Sentencia nº 1064 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 24 de Noviembre de 2015

A los efectos de una mejor comprensión del presente fallo, se reiteran los fundamentos de la solicitud de avocamiento formulada por la ciudadana R.V.Y.R., inicialmente expuestos en la decisión dictada por esta Sala en fecha 9 de agosto de 2013, los cuales son del tenor siguiente:

Que aproximadamente en el mes de octubre de 2010 y en virtud de los constantes maltratos psicológicos en su contra –que provocaron su hospitalización en un centro asistencial durante varios días–, se separó del padre de su menor hijo, ciudadano L.A.A.T.c. quien mantenía una relación concubinaria. El 5 de noviembre de ese mismo año, denunció esa situación y logró una medida de protección dictada por la Oficina de Violencia de Género de una policía municipal, y con ello, la separación de su pareja del hogar. A partir de entonces, su hijo, de seis años de edad, permaneció con ella, preservando el contacto con su padre.

Que el 15 de abril de 2011, el padre del niño quiso buscarlo para compartir con él el asueto de Semana Santa, a lo que accedió voluntariamente; sin embargo, “desde ese día se llevó a mi hijo sin retornarlo a[l] hogar y desde entonces me ha impedido tener contacto con él”.

Que el 2 de mayo de 2011, el prenombrado ciudadano Luis Alberto Albizu Tupano interpuso demanda de fijación de custodia a su favor, que se tramita en el expediente JMS1-0185-11 que cursa en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Guatire.

Que el 9 de junio de 2011, la solicitante presentó demanda de restitución de custodia ante ese mismo órgano jurisdiccional, abriéndose el expediente JMS1-0286-11.

Que la revisión de los expedientes mencionados permite constatar las irregularidades que han ocurrido en el desarrollo de esos procesos. Al respecto, destaca que ambas demandas se tramitan por el procedimiento de fijación de custodia regulado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, “aun cuando el legislador prevé procedimientos distintos para cada una”. Además, como el padre se niega a que la solicitante tenga contacto con su hijo, y el tribunal ha tenido una actuación “muchas veces omisiva”, pidió infructuosamente el establecimiento de un régimen de convivencia. Según afirma, desde el inicio de los procesos fueron fijados dos regímenes provisionales de convivencia, “limitados a ciertos períodos”, resaltando lo siguiente:

3.1.- En la primera audiencia de mediación celebrada el 28 de Junio de 2011 al no existir acuerdo entre las partes solicité al Tribunal una medida preventiva de custodia provisional (…) motivado a que tenía varios meses sin ver a mi hijo y además que el niño presentó problemas de salud por deshidratación y alimentación deficiente, por lo cual había presentado baja de azúcar y desmayos en el Colegio, pero no hubo pronunciamiento del Tribunal.

3.2.- En la segunda audiencia de mediación de fecha 03 de Agosto de 2011, me fijó un régimen provisional de convivencia por el período de vacaciones escolares, pero a petición del padre el mismo debía ser en el hogar de la tía paterna o de una prima (…). No obstante este acuerdo no fue acatado por el padre del niño. Por tal motivo notifiqué mediante diligencia de fecha 10 de Agosto de 2011 (…) esta situación al Tribunal y el día 11 de Agosto de 2011 el Juez modifica el régimen provisional de convivencia para que el niño tuviera contacto con mi persona durante el mes que comprendía del 15 de Agosto al 15 de Septiembre de 2011 (sic) (…), todo lo cual tampoco fue acatado por su padre (…), sino que por el contrario se llevó al niño a la Ciudad (sic) de El Tigre y a su regreso lo inscribió en un plan vacacional organizado por la comunidad donde reside. Notifiqué nuevamente esta situación al Tribunal en fecha 21 de Septiembre [de 2011] (…) sin obtener respuesta alguna por parte del Órgano Jurisdiccional.

3.3.- En fecha 27 de Septiembre de 2011, me permiten que asista a la casa de la tía paterna (donde reside actualmente mi hijo) para la celebración de su cumpleaños (…).

3.4.- En el Expediente signado con la nomenclatura alfanumérica JMS1-0286-11 contentivo de la Solicitud de Restitución de Custodia interpuesta por mi persona, al no existir acuerdo en las audiencias de mediación en relación a la custodia, ni en relación al régimen de convivencia el Tribunal incorpora las mismas actas de audiencias celebradas en el expediente JMS1-0185-11, dando por acentado (sic) que se homologan los mismos acuerdos respecto a los regímenes provisionales de convivencia y dando por terminada la fase de mediación (…).

Que la situación planteada demuestra un evidente desorden procesal, en el cual “se ampara la conducta del padre de mi hijo quien una vez que retiene al niño pretende que tal conducta sea abrigada con la interposición de una demanda de Fijación de Custodia”; además, la solicitud de restitución de custodia debe ser resuelta con antelación a aquella, pero ambas se están tramitando por el mismo procedimiento, que ya tiene un año en fase de mediación y sustanciación, y en ese lapso, el niño sólo ha tenido contacto con su madre durante una semana, en el mes de diciembre de 2011. Si bien no existe motivo alguno para que el niño se encuentre separado de sus progenitores, se halla en el hogar de su tía paterna, sin que exista una colocación familiar a su favor.

Que en los dos expedientes mencionados se han vulnerado los derechos del niño a tener contacto físico con ambos progenitores, y a ser criado y cuidado por ellos.

-II-

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

El avocamiento constituye una facultad excepcional que permite a un juzgado superior atraer para sí el examen y decisión de una causa cuyo conocimiento, conforme a las reglas ordinarias de competencia, corresponde a un inferior. Se trata de una potestad discrecional y excepcional, que debe administrarse con criterios de extrema prudencia, examinando exhaustivamente cada caso.

En nuestro sistema jurídico tal facultad corresponde al Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de competencia afín con los derechos involucrados, de conformidad con lo previsto en los artículos 106 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, los cuales estipulan:

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al Tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro Tribunal competente en la materia, así como, adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido.

En este orden de argumentación, la procedencia de la figura del avocamiento exige la concurrencia de una serie requisitos, que han sido desarrollados por este m.T. en Sala Político-Administrativa, mediante fallo N° 838 del 13 de abril de 2000 (caso: Fondo de Inversiones de Venezuela), criterio acogido por esta Sala en sentencia Nº 58 de fecha 13 de febrero de 2003 (caso: Defensor del Pueblo). Dichos requerimientos se enuncian a continuación:

1) Que el objeto de la solicitud de avocamiento sea de aquellas materias que están atribuidas ordinariamente, por el legislador, al conocimiento de los tribunales.

2) Que un asunto judicial curse ante algún otro tribunal de la República, entendiéndose por tal expresión que la causa esté pendiente, es decir, en trámite –en sentido amplio– y, si el juicio comienza con la interposición del libelo de demanda y concluye con la ejecución total y definitiva de la condena establecida en la sentencia definitiva, se infiere que la Sala se puede avocar de un juicio incluso después de quedar firme la sentencia definitiva, esto es, en fase de ejecución, pues el juicio no concluye con la sentencia definitiva y firme.

Además, es insuficiente que el proceso esté en curso, toda vez que el mismo debe cursar ante otro Tribunal de la República, necesariamente inferior desde el punto de vista jerárquico visto que este Tribunal Supremo de Justicia constituye la cúspide del Poder Judicial, de modo que no procede el avocamiento respecto de un asunto que se encuentra en la misma Sala, o en otra Sala de este alto Tribunal.

3) Debe tratarse de un caso de manifiesta injusticia o, cuando en criterio de la Sala, existan razones de interés público o social que justifiquen la medida o cuando sea necesario restablecer el orden de algún proceso judicial que lo amerite en razón de su trascendencia o importancia.

Este requisito contiene varios supuestos alternativos, a saber: a) que el asunto cuyo avocamiento se solicita represente un caso de manifiesta injusticia, porque el juzgador dicta una decisión que sin duda es contraria a la ley, o incurre en denegación de justicia al omitir la decisión debida en un tiempo razonable; o b) en criterio de la Sala, existen razones de interés público o social que justifiquen la medida, porque el asunto objeto del avocamiento rebasa el interés privado involucrado, lo que ocurre en aquellos casos que pueden crear confusión y desasosiego en la colectividad, afectar la paz social, la seguridad jurídica, trabar el normal desempeño de la actividad pública o afectar de manera directa y ostensible el orden público y social; o c) que sea necesario restablecer el orden procesal en razón de su trascendencia o importancia, puesto que se presentan irregularidades o trastornos graves y el caso es realmente trascendente o importante, relevancia esta que sólo se da en forma excepcional cuando el alcance de los efectos de las decisiones que deban ser dictadas, influyen sobre un considerable número de personas o afectan los más altos intereses tutelados por el ordenamiento jurídico.

4) Que en el juicio exista un desorden procesal de tal magnitud que exija la intervención de la Sala, si se advierte que bajo los parámetros en que se desenvuelve no se garantiza a las partes el debido equilibrio a sus pretensiones.

Es necesario que el desorden procesal sea de una entidad, que de seguirse tramitando el juicio bajo los mismos parámetros, conlleve a situaciones que impidan hacer valer las pretensiones de las partes en igualdad de condiciones. Este requerimiento guarda estrecha relación con el último supuesto alternativo contenido en el tercer requisito ya explicado, demarcándose en la magnitud del desorden procesal y con prescindencia de la trascendencia o importancia del caso.

La procedencia de la referida facultad excepcional de avocamiento exige el cumplimiento de tres requisitos, al menos: los dos primeros requerimientos enunciados supra deben concurrir siempre, con uno de los supuestos alternativos contenidos en los numerales tercero y cuarto.

En el caso sub iudice, se ha podido constatar de las actas de los expedientes requeridos que efectivamente el ciudadano Luis Alberto Albizu Tupano, inicialmente intentó a su favor una demanda por atribución de la custodia de su menor hijo y seguidamente la solicitante del avocamiento, ciudadana R.V.Y.R., interpuso una solicitud de restitución de la c.d.n. en cuestión.

Con relación al primero de los requisitos, se observa que las pretensiones deducidas en los procesos respecto de los cuales se requirió el avocamiento de esta Sala de Casación Social, versan sobre la fijación y la restitución de custodia de un niño, hijo común de los demandantes en dichas causas; por lo tanto, se trata de asuntos cuyo conocimiento corresponde a los órganos jurisdiccionales.

No obstante, de la revisión de los expedientes bajo estudio, se observa que para la fecha en que esta Sala admitió la solicitud de avocamiento y ordenó la remisión de los expedientes respectivos (9 de agosto de 2013 y 13 de enero de 2014) en su orden, ya había sido proferida sentencia definitiva en el juicio de atribución de custodia. Dicha decisión, emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Guatire, en fecha 28 de noviembre de 2012, declaró sin lugar la demanda incoada por el padre del niño, atribuyendo el ejercicio de la custodia a la madre.

Adcionalmente, en el expediente contentivo de la solicitud de restitución de custodia, el mismo Tribunal supra mencionado en atención a la aludida decisión, mediante auto de fecha 28 de enero del año 2013 decidió que por “economía, celeridad y notoriedad procesal se hizo innecesaria la audiencia fijada en la presente causa (…) siendo que a la ciudadana R.Y.R. le fue restituida la custodia del niño (…), acción que se pretende con este asunto y sin más que proveer (…) lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR TERMINADO el presente procedimiento ordenándose su cierre”.

Del mismo modo el 7 de mayo de 2013 se declaró terminado el procedimiento de atribución de custodia, ordenándose su cierre y la remisión al archivo judicial para su resguardo.

Denotado lo anterior esta Sala considera que al haber sido declarados terminados ambos procedimientos, no se encuentra satisfecho el segundo de los requisitos supra enunciados cuyo cumplimiento es necesario para avocarse al conocimiento y decisión del asunto.

Conteste con los razonamientos expuestos, visto el incumplimiento de unos de los requisitos que deben concurrir para que prospere la solicitud de avocamiento, resulta forzoso concluir que el pedimento sometido a la consideración de esta Sala es improcedente. Así se decide.

Sin embargo, esta Sala no puede dejar pasar inadvertido que ambas demandas se siguieron por el mismo procedimiento en expedientes distintos, con lo cual se hizo caso omiso a lo dispuesto en sentencia de la Sala Constitucional de este alto Tribunal según la cual el procedimiento de restitución de la custodia debe ser sumario, de conformidad con lo previsto en el artículo 390 de la derogada Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de 2007, el cual se mantuvo incólume, en la vigente Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (2007), con la única modificación de la sustitución del término guarda por el de custodia.

En la presente causa debió distinguirse entre el procedimiento de atribución de custodia y el de restitución, siendo que con respecto a este último correspondía decidir sumariamente, en lugar de seguir el procedimiento ordinario, el cual sólo era aplicable para sentenciar en el juicio por otorgamiento de la custodia.

No obstante, lo anterior no constituye un desorden procesal que pueda ser enmarcado dentro de las condiciones necesarias para que proceda el avocamiento, al ser más bien objeto de los recursos ordinarios y extraordinarios previstos en la Ley, y aun de considerarse un desorden procesal de la entidad requerida, al no ser concurrente con el segundo de los supuestos enunciados pierde todo efecto, como se explicó con anterioridad.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la solicitud de avocamiento presentada por la ciudadana R.V.Y.R..

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y archívese el expediente. Remítase copia certificada del presente fallo al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Guatire, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre de dos mil quince. Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación..

La Presidenta de la Sala,

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M.C.G.

La Vicepresidenta y Ponente, Magistrada,

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M.G. MISTICCHIO TORTORELLA C.E.P.D.R.

Magistrado, Magistrado,

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EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ D.A.M.M.

El Secretario,

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M.E. PAREDES

AVOC. N° AA60-S-2012-000661

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,