Decisión nº PJ5082011000033 de Tribunal Superior Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 24 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.

Caracas, veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011).

200º y 152º

ASUNTO: AP51-R-2011-002772.

ASUNTO PRINCIPAL: AH51-X-2010-000639.

MOTIVO: MEDIDAS PREVENTIVAS EN DIVORCIO

PARTE DEMANDADA y RECURRENTE: R.J.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N°. V-6.207.148.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: C.C.J.-BLANCO y M.J.M.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 66.448 y 66.449, respectivamente.

PARTE ACTORA: C.S.V., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N°. V-17.268.744.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: A.T.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 117.875.

SENTENCIAS RECURRIDAS: Decretos de medidas cautelares dictados en fechas tres (03) de noviembre de 2010 y diez (10) de diciembre de 2010, así como de la sentencia interlocutoria con fuerza definitiva dictada en fecha 07 de febrero de 2011, dictada por la Juez Unipersonal X, Dra. JURAIMA JAUREGUI ARAQUE de la suprimida Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional (hoy Tribunal Cuarto de Mediación y Sustanciación).

I

SINTESIS DEL RECURSO

Conoce este Tribunal Superior Tercero, del presente recurso de apelación interpuesto en fecha ocho (08) de febrero de dos mil once (2011), por la abogada M.J.M., inscrita en el inpreabogado bajo el N° 66.449, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada ciudadano R.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.207.148, contra las medidas cautelares dictadas en fechas 16 de julio de 2010 y 03 de noviembre de 2010, así como de la sentencia interlocutoria con fuerza definitiva dictada en fecha 07 de febrero de 2011, dictada por la Juez Unipersonal X, Dra. JURAIMA JAUREGUI ARAQUE de la suprimida Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional (hoy Tribunal Cuarto de Mediación y Sustanciación).

En fecha veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011), se dio entrada al presente recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, fijándose oportunidad para la formalización del mismo y la oportunidad para celebrar la Audiencia de Apelación. Asimismo se fijo oportunidad para oír al adolescente de autos.-

En fecha dos (02) de marzo de 2011, los abogados C.C.J.-BLANCO y M.J.M.C., consignaron escrito de fundamentación del recurso de apelación, constante de tres (3) folios útiles.

En fecha dieciocho (18) de marzo de dos mi once (2011), se celebró la Audiencia de Apelación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, levantándose la respectiva Acta de Formalización.

Asimismo, en esa misma fecha, finalizado el lapso de sesenta minutos (60 min.) dispuestos en la Audiencia de Apelación por orden expresa del artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Alzada paso a dictar el dispositivo del fallo, dejando constancia que la publicación del extenso del mismo se realizaría dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes, tal y como lo establece el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Ahora bien, cumplidos los trámites de sustanciación y estando dentro de la oportunidad para decidir el recurso de apelación planteado, corresponde a esta Juzgadora decidir la presente causa.

II

DE LAS SENTENCIAS RECURRIDAS

La Jueza Unipersonal IX de la suprimida Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (hoy Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación) decreto medidas preventivas en el cuaderno respectivo signado con el N° AH51-X-2010-000639, en los términos siguientes:

Decreto de Medidas de fecha 03 de noviembre de 2010:

(…)De manera que, de conformidad con los artículos parcialmente trascritos y en aras de amparar el interés común, proteger y salvaguardar los derechos y garantías de ambos cónyuges, es por lo que, este Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el ordinal 3ero del artículo 191 del Código Civil, DECRETA las siguientes medidas:

• Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble constituido por la empresa PREVISEGURA C.A., constituido por la oficina distinguida con el número y letra 133-C, ubicada en la planta 10 piso 13 de la Torre C del CENTRO LIDO, ubicado entre las avenidas F.d.M., Naiquatá, Tamanaco y el Parque de la Urbanización El Rosal, Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda, código catastral 202060010300030, con una superficie aproximada de 189 mts2 y que se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: fachada norte; SUR: oficina 132 c; ESTE: pasillo de circulación por donde tiene su acceso; y OESTE: fachada oeste, y que pertenece a la citada empresa según documento inserto en la Oficina de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, el 03/12/2009, inscrito bajo el número 2009.4902, asiento Registral 1 del Inmueble matriculado con el N° 240.13.18.1.3151 y corresponde al Libro de Folio Real del año 2009.

• Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre el inmueble propiedad de la comunidad conyugal, que fungió presuntamente como domicilio conyugal, constituido por un apartamento destinado a vivienda principal, distinguido con el número y letra 18-B, ubicado en la Planta Décima Octava (18) del edificio PACARIMA, situado en la Primera Etapa de la Urbanización Los Naranjos, Municipio Baruta, estado Miranda, catastro N° 333004008, que tiene una superficie de 193,50 mts2, comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte con fachada norte; Sur con fachada sur, el apartamento 18-A, hall de ascensores, ducto para el bajante de basura, ducto de servicio y fachada interna; Este, con fachada este; Oeste con hall de ascensores y fachada oeste. Dicho inmueble pertenece a la comunidad conyugal y aparece titulado a nombre del cónyuge R.J.M., según documento registrado el 16/08/2006, bajo el N° 25, tomo 12, protocolo primero ante la Oficina de Registro Público del Municipio El Hatillo del Estado Miranda.

• Autorizo a la ciudadana I.C.S.V., venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad número V-17.268.744, debidamente acompañada de sus hijos (se omite su identificación), nacidos en fechas 30/09/1997 y 23/08/2004, respectivamente, para continuar habitando el inmueble que fungió presuntamente como domicilio conyugal (artículo 191 Código Civil, ordinal 1°), apartamento 18-B, ubicado en la Planta Décima Octava del Edificio PACARIMA, situado en la Primera Etapa de la Urbanización Los Naranjos, Municipio Baruta del Estado Miranda.

• Medida de Embargo sobre el 100% de las acciones de la Sociedad de comercio denominada PREVISEGURA, C.A., que quedó registrada en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 06/08/2002, bajo el N° 11, tomo 686 A Qto., en la que él suscribió el 80% de las acciones y ella el 20% de las acciones. Para tales efectos se ordena oficiar al Tribunal Ejecutor de Medidas a fin de que lleve a cabo la misma.

• Ordenar a la empresa PREVISEGURA C.A., en la persona de su Director R.J.M., la prohibición de efectuar Actos de Enajenación de sus activos, sin la previa autorización de este Juzgado.

• Medida de nombramiento de Veedor Judicial, sobre la Sociedad de comercio denominada PREVISEGURA, C.A., que quedó registrada en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 06/08/2002, bajo el N° 11, tomo 686 A Qto., en la que él suscribió el 80% de las acciones y ella el 20% de las acciones, el cual se señalara por auto separado la persona en la que se designara del mismo.

Ahora bien, en vista de los alegatos expresados en el escrito libelar con respecto a la utilización en los actos civiles y/o mercantiles de la cédula de identidad con estado civil soltero por parte del ciudadano R.J.M., es por lo que procedo a dictar de oficio medida cautelar innominada en los siguientes términos, todo esto a fin de garantizar el patrimonio conyugal:

• Medida Cautelar Innominada de oficio se ordena a los ciudadanos R.J.M. e I.C.S.V., titulares de la Cédula de Identidad N° V-6.207.148 y V-17.268.744, respectivamente, que se abstengan en lo sucesivo de celebrar actos civiles y/o mercantiles donde se indique el estado civil de soltero o se suprima el estado civil, mientras exista el vinculo jurídico de matrimonio celebrado en fecha 12/04/1997, entre los ciudadanos anteriormente identificados, o se ventile el presente proceso y no se declare por sentencia firme la procedencia o no de la disolución del vinculo conyugal que los une actualmente, para prevenir un posible daño o lesión irreparable a una de las partes durante la tramitación del presente proceso, todo ello para resguardar y garantizar la debida protección hijos, niños (se omite su identificación).(…).

Decreto de Medidas de fecha 10 de diciembre de 2010:

(…)De manera que, de conformidad con los artículos parcialmente trascritos y en aras de amparar el interés común, proteger y salvaguardar los derechos y garantías de ambos cónyuges, es por lo que, este Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el ordinal 3ero del artículo 191 del Código Civil, DECRETA la siguiente Medida:

• Medida Cautelar Innominada la cual consiste en Oficiar a la Sociedad Mercantil “INVERSIONES CIMA AVILA, C.A.”, para que en caso de otorgarse documento definitivo de compraventa del apartamento distinguido con las siglas cuatrocientos veintidós (422), situado en la planta piso menos dos (-2), de la Torre Cuatro (4), tipo dos (2), con área de ciento nueve metros cuadrados (109 mts2), por el precio de UN MILLÓN QUINIENTOS DIEZ MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON 00/CÉNTIMOS (Bs. 1.510.785,00), según el contrato de opción compra-venta o reserva suscrito por los ciudadanos R.J.M. e I.C.S.V., titulares de las Cédula de Identidad N° V-6.207.148 y V-17.268.744, respectivamente, según Inspección Extrajudicial practicada por la Notaria Pública Octava del Municipio Baruta del Estado Miranda ante la Sociedad Mercantil “INVERSIONES CIMA AVILA, C.A.”, por lo que de otorgarse la venta definitiva deberá, salvo otra instrucción Judicial hacerse a nombre de los ciudadanos R.J.M. e I.C.S.V., titulares de la Cédula de Identidad N° V-6.207.148 y V-17.268.744, respectivamente, quienes aparecen identificados como INTERESADOS en el referido documento.(…).

Sentencia Interlocutoria con fuerza de definitiva en la cual declaró improcedente la oposición formulada en fecha siete (07) de Febrero de 2011:

...Ahora bien de acuerdo a lo solicitado por la parte demandada en la presente causa este Despacho declara IMPROCEDENTE la oposición formulada por la parte demandada en fecha 01/02/2011 y ratificada en fecha 07/02/2011, en virtud de que contra las citadas medidas lo procedente seria la Apelación y no Oposición, siendo que las mismas tienen un tratamiento diferenciado a las Medidas Preventivas previstas en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; así como las Medidas Preventivas establecidas expresamente en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes relativas a las instituciones familiares …

III

DE LA FUNDAMENTACION DE LA APELACION

En el caso bajo estudio, la recurrente consignó escrito fundado en fecha 02 de marzo de 2011, donde expresó los alegatos que fundamentan su apelación, quedando delimitado su agravio en los siguientes aspectos:

• Que en fechas 01 y 07 de febrero de 2011, se opusieron formalmente a los decretos de medidas dictados en fecha 03 de noviembre de 2011 y 10 de diciembre de 2011, atendiendo al principio constitucional consagrado en el ordinal 1° del artículo 49 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por considerar que si bien el orden legal adjetivo no prevé la oposición anticipada, resultaría contrario a toda lógica jurídica que se deba esperar el decreto de medidas y su respectiva ejecución para luego tratar de enervarlas, haciéndose la salvedad de no renunciar al derecho que concede el artículo 466-C de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

• Que el dictamen de fecha 07 de febrero de 2011 donde se declara improcedente la oposición violenta no solo las disposiciones sobre medidas preventivas contenidas en nuestra ley especial, sino también el legítimo derecho constitucional a la defensa de su representado, por cuanto le está impidiendo enervar, en la correspondiente incidencia de oposición, los elementos que trajo la actora para fundamentar las medidas solicitadas.

• Que el juez a quo ha interpretado erróneamente el artículo 761 del Código de procedimiento Civil, el cual no contempla como único medio de ataque contra las determinaciones dictadas en atención del artículo 191 del Código Civil, el recurso de apelación; sino que se refiere a la forma en que deberá ser oído el recurso que se interponga contra las decisiones dictadas con ocasión a la oposición a las medidas preventivas.

• Que el decreto de medidas cautelares no cumple con las previsiones contenidas en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que prevé que en todos los casos distintos a las instituciones familiares, las medidas se decretarán solo en caso que exista riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

• Que en el caso de autos, las medidas van dirigidas a evitar le presunta defraudación del cónyuge sobre los bienes de la comunidad conyugal, por lo que la juez estaba obligada a constatar los extremos de ley y motivar el porqué de la precedencia de las mismas, lo que no ocurrió, puesto que la solicitante tampoco trajo elementos que le permitieran determinarlos.

• Que considera que no debió decretarse el embargo sobre el 100% de las acciones de la Sociedad de Comercio Previsegura, C.A., ya que la misma no fue solicitada por la parte, asimismo el decreto cautelar que prohibió a la empresa PREVISEGURA, C.A., que no es parte en la presenta causa , la realización de actos de enajenación de sus activos, entorpeciendo de esta manera el libre desenvolvimiento de su giro económico y lesionando el derecho económico de la empresa a dedicarse libremente a la actividad mercantil de su preferencia, por lo cual solicitan su revocatoria.

• Que en el decreto apelado se acuerda el nombramiento de un veedor judicial, sin determinar no delimitar las funciones que debe realizar, lo que puede originar excesos y vulneraciones de orden constitucional por el abuso que pudiere cometerse por lo que solicitan su revocatoria.

• Finalmente en relación a la medida conservativa y cautelar, dirigida a la empresa inversiones CIMA AVILA C.A., la cual es a su criterio innecesaria, toda vez que la opción de compra venta fue suscrita por ambos cónyuges, según documento, por lo que mal podría la empresa otorgar el documento a uno solo de ellos, en consecuencia también solicitan la revocatoria de la misma.

PUNTO PREVIO

Cumplidas con todas las formalidades de la sustanciación del recurso y llevada a cabo la audiencia de apelación en fecha 18 de marzo del presente año, de conformidad con el artículo 488 D de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Juzgadora procede primeramente a pronunciarse sobre algunas irregularidades procedimentales antes de conocer el fondo del asunto y así tenemos:

Como primer punto respecto a los decretos de medidas dictados por la Juez de la causa en fechas tres (03) de noviembre de 2010 y diez (10) de diciembre de 2010, se puede evidenciar que las medidas preventivas decretadas con ocasión a la petición realizada por la parte actora fueron dictadas conforme a lo previsto en los artículos 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes y el ordinal 3° del artículo 191 del Código Civil.

Se desprende asimismo que en el decreto dictado en fecha 03/11/2011 la juez a quo sustancia, ordenando pruebas de informes consistentes en oficiar al Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, a la Comisión Bancaria, a Sudeban, al Servicio Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), al Servicio administrativo de Identificación Migración y Extranjería (SAIME); por otro lado en la resolución de fecha 10/12/2011, la Juez a quo dicta en la misma decisión medida innominada de abstención de venta de acciones complementarias de la prohibición de enajenar y gravar.

De igual modo se observa del presente cuaderno separado de medidas que la juez de la causa comisiona al Tribunal ejecutor de medidas la ejecución de las mismas.

Ha de observarse, que la Juez en una única Resolución decide aspectos distintos como:

1. Medidas Cautelares Preventivas.

2. Pruebas y su promoción.

3. Ejecución de medidas.

4. Sustanciación o materialización de pruebas de informes.

En efecto, la juez de instancia resolvió, en el decreto de fecha 03/11/2011, dictar siete (7) Medidas y en ese mismo cuaderno de medidas dicta, en fecha 10 de diciembre de 2010 otra Medida a su criterio cautelar. También se observa que la parte demandada, le participa en varias oportunidades a la Juez de instancia que su contra parte incluye en su solicitud de medidas cautelares y calificadas como tales, otras peticiones que constituyen promoción de pruebas que no debían confundirse y sustanciarse, sin embargo el juez de la causa nunca se pronunció al respecto.

En tal sentido, forzoso es señalar que existe en el presente asunto, un desorden procesal, que causa indefensión a las partes en el proceso e inclusive dificulta la sustanciación por parte del propio Juez.

Es evidente que las Medidas Cautelares, deben ser decretadas en cuadernos separados, todo ello, con el objeto de que las mismas sean sustanciadas de igual manera, pues los medios de prueba de unas, no guardan relación con los medios probatorios de otras.

Del mismo modo, deben ser tramitadas separadamente, con el fin de garantizarle el derecho a la defensa a las partes, de modo que si las partes ejercen los recursos de Ley, este se eleve, en caso que sea procedente su proceso, solo en cuanto a las Medidas impugnadas, debiendo permanecer inertes las que tienen recurso de apelación diferida.

Como vemos, ello solo podrá garantizarse a través de los cuadernos separados de medidas, respetando asimismo, la autonomía de las Medidas Cautelares, sin que la sustanciación de una impida el derecho a la defensa de otras, bien a través del recurso de apelación o bien inclusive el de casación en algunos casos.

Por lo que ante tal desorden procesal esta juzgadora ordena al Juez a quo a los fines de que exista un correcto orden en el asunto, separar por cuaderno cada medida decretada y sustanciar respecto a los medios probatorios en el asunto principal o en el cuaderno de cada institución familiar según sea el caso, lo propio en cada cuaderno, también del asunto principal respectivo, verbigracia en los asuntos sobre instituciones familiares cada uno debe contener sus respectivos cuadernos de Medidas y así sucesivamente con el resto de las causas, tal y como lo ordena el legislador en el artículo 460-D, ultimo aparte, de nuestra Ley especial.

En tal sentido, esta Alzada se permite invocar la decisión dictada por la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, de fecha 28/10/2003, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

(…)Motiva el fallo impugnado la existencia de un “desorden procesal”, figura no prevista en las leyes, pero que puede existir y resultar nociva para las partes y hasta para la administración de justicia.

En sentido estricto el desorden procesal, consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la teoría de las nulidades procesales.

Stricto sensu, uno de los tipos de desorden procesal no se refiere a una subversión de actos procesales, sino a la forma como ellos se documenten. Los actos no son nulos, cumplen todas las exigencias de ley, pero su documentación en el expediente o su interconexión con la infraestructura del proceso, es contradictoria, ambigua, inexacta cronológicamente, lo que atenta contra la transparencia que debe regir la administración de justicia, y perjudica el derecho de defensa de las partes, al permitir que al menos a uno de ellos se le sorprenda (artículos 26 y 49 constitucionales).

En otras palabras, la confianza legítima que genere la documentación del proceso y la publicidad que ofrece la organización tribunalicia, queda menoscabada en detrimento del Estado Social de derecho y de justicia.

Ejemplos del “desorden”, sin agotar con ello los casos, pueden ser: la mala compaginación en el expediente de la celebración de los actos, trastocando el orden cronológico de los mismos; la falta o errónea identificación de las piezas del expediente o del expediente mismo; la contradicción entre los asientos en el libro diario del Tribunal y lo intercalado en el expediente; la contradicción entre los días laborales del almanaque tribunalicio y los actos efectuados en días que no aparecen como de despacho en dicho almanaque; la dispersión de varias piezas de un proceso, en diferentes tribunales; la ausencia en el archivo del Tribunal de piezas del expediente, en determinados juicios; el cambio de las horas o días de despacho, sin los avisos previos previstos en el Código de Procedimiento Civil (artículo 192); la consignación en el cuaderno separado de actuaciones del cuaderno principal, y viceversa; la actividad en la audiencia que impide su correcto desarrollo (manifestaciones, anarquía, huega, etc.)

Otro tipo de desorden procesal, ocurre cuando sobre un mismo tema decidendum, existen varios procesos inacumulables, sustanciándose por separado varias causas conexas que en cierta forma incide la una sobre la otra, instruidas por procedimientos distintos, que puedan provenir de acciones diversas (ordinarias, especiales, amparos, etc.)

. Se trata de una orden judicial saneadora, que atiende al mantenimiento del orden público constitucional, ya que la situación narrada atenta contra la finalidad del proceso y la eficacia de la justicia.

Dentro de esta categoría de desorden procesal, puede incluirse el caso en que las apelaciones sobre varias decisiones que se dictan en un proceso y que tienen entre sí relación, al ser oídas se envíen a diferentes jueces de alzada, surgiendo la posibilidad de fallos contradictorios, o de lapsos que pueden correr ante tribunales distintos, haciendo que coincidan en el mismo día y hora, actos a realizarse en la alzada.

Los dos tipos reseñados requieren que el proceso sea ordenado, sea saneado en sus vicios constitucionales que conducen a la justicia ineficaz, opaca y perjudicial al derecho de defensa.

Ahora bien, los correctivos del desorden procesal, solo pueden utilizarse –tanto de oficio como a petición de parte, ya que el desorden también perjudica al sentenciador- cuando objetivamente conste en autos o en la audiencia tal situación, hasta el punto que ella puede fijarse válidamente como fundamento de la nulidad o de la orden saneadora.(…)

Dilucidado el punto previo entra esta Juzgadora a dilucidar el merito del presente recurso:

Observa quien suscribe, que la representación judicial de la parte demandada, en base a los decretos de medidas dictados por la juez de la causa en su oportunidad respectiva, se opuso la medidas preventivas dictada por la Juez a quo, con fundamento en el artículo 466-C de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, por considerar que dichos decretos no cumplían con las previsiones contenidas en el artículo 466 ejusdem.

Con fundamento en la oposición presentada por la parte demandada, el tribunal a quo proveyó en fecha 07 de Febrero de 2011, mediante sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva en la cual declaró improcedente la oposición formulada, desprendiéndose de los decretos ut supra trascritos, que el fundamento legal utilizado entre otros es el artículo 466 de nuestra legislación especial.

Interpreta esta Juzgadora que mal podría la juez a quo obstruir o cerrar la posibilidad que la parte contra quien obran las medidas pudiera oponerse a las mismas, cuando nuestra ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes prevé en el artículo 466-C el procedimiento de oposición aplicable a todas las Medidas Cautelares expresamente.

Del mismo modo la Juez a quo manifiesta en la sentencia ya descrita, que el recurso procedente contra las medidas dictadas es el de apelación, lo que es dable para ésta aplicar la supletoriedad, cuando nuestra ley especial como antes se dijo indica el procedimiento a seguir en caso que se presente la oposición de las partes a las medidas dictadas, incluso, como deberá ser tramitado el recurso contra esa decisión que se produzca cuando se resuelva la oposición.

Al respecto no escapa a esta juzgadora la necesidad inminente de interpretar la normativa dispuesta en nuestra Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de la novedosa entrada en vigencia de la misma, toda vez que el poco tiempo de su implementación y por ende, la poca practica forense, aconsejan primero, la interpretación de acuerdo al espíritu del legislador, la aplicación de la analogía dentro de nuestra ley misma falta de norma y expresa y finalmente, la supletoriedad ordenada por el legislador en el artículo 452.

No obstante, habrán casos en que debamos apelar inclusive, a los principios generales del derecho universalmente reconocidos, para superar los vacíos legales que encontremos al paso, todo ello, con el objeto de no detenernos en el recto camino de la administración de justicia, a través de vías impregnadas de tutela Judicial Efectiva y celeridad y economía Procesal a favor del justiciable.

En el presente caso, esta juzgadora luego de un exhaustivo análisis a las actas procesales en el presente recurso, observa, que no nos encontramos con a.d.n. alguna que haga útil la analogía, la supletoriedad, ni ninguna otra normativa, por considerar quien suscribe, que el legislador en el caso de las Medidas Preventivas, previó toda la normativa al respecto para su tramitación , para lo cual pasaremos de inmediato a trascribir las principales normas generales inherentes a éstas y así tenemos:

Artículo 466 LOPNNA: Medidas Preventivas.

Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones familiares o a los asuntos contenidos en el título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva con que la parte que la solicite señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla .En los demás casos solo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Parágrafo Primero: El juez o jueza puede ordena, entre otras, las siguientes medidas preventivas:

a.- Medida de arraigo o prohibición de salida del país al niño, niña o Adolescente, su padre, madre, representantes o responsables, o a terceras personas que ejerzan la responsabilidad de crianza.

b.- Restitución de la custodia al padre, la madre o a terceras personas que ejerzan la responsabilidad de crianza en casos de retención indebida del niño, niña o adolescente.

c.- Custodia provisional al padre, la madre, o a un familiar del niño, niña o adolescente.

d.- Régimen de convivencia familiar provisional.

e.- Colocación familiar o en entidad de atención provisional durante el trámite del procedimiento de colocación familiar.

f.- Separación de la persona que maltrate a un niño, niña o adolescente de su entorno.

g.- Retención del pasaporte del niño, niña o adolescente.

h.- Restitución de bienes o enseres del hogar propiedad del niño, niña o adolescente, de su madre o padre, para garantizar el derecho a un nivel de vida adecuado.

i.- Autorización para viajar en caso de extrema necesidad debidamente probada, para garantizar el derecho a la vida o s.d.n., niña o adolescente.

Parágrafo Segundo: Las medidas preventivas también pueden ser solicitadas en forma previa al proceso y, en este caso, es obligación de la parte presentar la demanda respectiva dentro del mes siguiente a la resolución que decretó la medida. Para estos efectos, no se exige garantía, pero si la demanda no se presentare o el juez o jueza determina infundada la solicitud, de ser procedente condenará al pago de los daños y perjuicios causados. Si no consta en autos la presentación de la demanda en el plazo previsto, se revocará la medida preventiva al día siguiente.

Articulo 466- C: LOPNNA: Oposición a las medidas preventivas.

Dentro de los cinco días siguientes a que conste en autos la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya notificada, o dentro de los cinco días siguientes a que el secretario o secretaria deje constancia en autos de su notificación, la parte contra quien obre puede oponerse a la medida preventiva, presentando escrito de oposición en el cual consten las razones o fundamentos a que hubiere lugar, indicando todos los medios de prueba con los que cuente y aquellos que requiera materializar para demostrar la procedencia de sus alegatos. Los primeros pueden ser consignados con el escrito de oposición en la audiencia de oposición. Los segundos serán preparados antes y durante la audiencia de oposición.

Artículo 466- D- LOPNNA: Audiencia de Oposición a las medidas preventivas.

El tribunal de protección de Niños, Niñas y adolescentes debe fijar por auto expreso, día y hora para que tenga lugar la audiencia de oposición a las medidas preventivas, dentro de un plazo no menor de dos días ni mayor de cinco días siguientes a aquel que conste en autos la oposición.

La audiencia de oposición a las medidas preventivas es pública, salvo las excepciones previstas en la Ley, y la preside y dirige el juez o jueza de mediación y sustanciación, quien debe explicar a las partes la finalidad de las mismas. El juez o jueza debe oir las intervenciones de las partes, primero de la parte contra quien obre la medida preventiva, permitiéndose el debate entre ellos bajo su dirección. El juez o jueza debe revisar con las partes los medios de prueba indicados en la oposición, así como los indicados por la parte demandante, revisando los que hubieren sido consignados, así como aquellos con los que se cuente para ese momento. El juez o jueza debe decidir cuales medios de prueba requieren ser materializados para demostrar sus respectivos alegatos, pudiendo verificar la idoneidad cualitativa o cuantitativa de los mismos, a fin de evitar su sobreabundancia y asegurar la eficacia respecto del objeto de la medida o la necesidad de que sean promovidos otros. El juez o jueza debe evacuar las pruebas y pueden ordenar la preparación de los medios de prueba que requieren materialización. Todas las observaciones y cuestionamiento de las partes sobre la admisión de las pruebas, serán resueltas en la misma audiencia. La audiencia de oposición a la medida preventiva, puede prolongarse cuantas veces sea necesario, hasta que el juez o jueza tenga elementos de convicción suficiente para decidir todo lo conducente. Contra la decisión, procede apelación a un solo efecto, conforme a lo establecido en el procedimiento ordinario previsto en el capitulo IV de esta Ley.

La oposición a la medida preventiva no suspende el proceso y debe tramitarse por cuaderno separado.

Artículo 466-E- No comparecencia a la audiencia de oposición a las medidas preventivas.

Si la parte contra quien obra la medida preventiva no comparece sin causa justificada a la audiencia de oposición a las medidas preventivas se considera desistida la oposición presentada.

Si la parte que solicitó la medida no comparece sin causa justificada a la audiencia de oposición se debe continuar con ésta hasta cumplir con su finalidad.”

Ahora bien, para interpretar toda la normativa jurídica que se transcribirá durante el análisis en este fallo, es necesario la aplicación del contenido del artículo 4 del Código civil vigente, el cual dispone:

A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador. Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales del derecho.

De modo pues, que considera quien suscribe, que la normativa transcrita no deja lugar a dudas de que el Juez de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debe ceñirse al momento del decreto y levantamiento de Medidas Preventivas, al procedimiento establecido en la Ley especial en los artículos 465 al 466- E, contemplados en la sección tercera, del capítulo IV, Título IV, por los siguientes fundamentos jurídicos:

Del análisis efectuado a la señalada norma ut supra, interpreta esta juzgadora, que el espíritu del legislador en relación a las Medidas Preventivas en materia de Niños, Niñas y Adolescentes, no fue otro que simplificación de los trámites de manera breve y sencilla y de manera Uniforme, es decir, que también los asuntos surgidos entre las partes, se tramiten por los procedimientos contenidos en esta Ley.

Del mismo modo, quiso el legislador que las medidas preventivas estuvieren en consonancia con el procedimiento ordinario, es decir, que se encuentren regidas por los principios de Oralidad, Inmediación, Concentración, Publicidad y los Principios de Simplificación y Uniformidad principalmente y entre otros contenidos en el artículo 450 ejusdem.

Es por eso que el Principio de Uniformidad consiste en que:

Principio de Uniformidad:

Las controversias que se susciten entre partes en reclamación de algún derecho, se tramitan por los procedimientos contenidos en esta Ley, aunque por otras Leyes tengan pautado un procedimiento especial

.

Obsérvese que la intención del legislador consiste en la unificación del procedimiento, todo ello, con el objeto de evitar en lo posible, la supletoriedad, por lo que, en el presente caso de Medidas Preventivas, interpreta quien suscribe, que el procedimiento establecido en la Ley antes trascrito, procede en todos los casos de medidas Preventivas, inclusive, en los juicios de divorcio. Pensar que las medidas preventivas en el juicio de divorcio se siguen tramitando de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, es contrario a lo dispuesto en los principios antes enunciados, en virtud del procedimiento expreso y especial dispuesto en nuestra Ley Orgánica Para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes, en los artículos 465 y siguientes de la Ley, por las siguientes razones:

Según lo dispuesto en el artículo 466, las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso, es decir, que no hace distinción alguna sobre la materia y cuando el legislador lo hace, lo refiere de manera expresa, verbigracia, medidas preventivas en caso de Privación o extinción de P.P. y Medidas Preventivas en caso de obligación de manutención ( artículos 466-A y 466-B ), en las cuales el principio del artículo 466 rige para igualmente para estas materias, pero estipulándose unos extremos de procedencia distintos.

Asimismo dispone el mismo artículo 466, que en los procesos referidos a Instituciones familiares o a los asuntos contenidos en el título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla.

No observa esta juzgadora norma expresa alguna, que deje las Medidas Preventivas en materia de divorcio, fuera del contexto del procedimiento establecido en la Ley, para que se procesen como se hacía antes de la reforma, es decir, por el Código de Procedimiento Civil, por lo contrario, interpreta quien suscribe, que tales medidas deben procesarse de acuerdo al procedimiento establecido en la Ley, por desprenderse del significado propio de las palabras del legislador en la misma norma del 466 cuando dispone:

En los demás casos solo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Como puede observarse claramente, cuando el legislador dispone : “ En los demás casos..”, debe entenderse a “ todos los demás casos “, incluyendo las medidas preventivas en juicio de divorcio, pues si su espíritu hubiese sido la excepción a las medidas en juicios de divorcio, pues así lo hubiere expresado y lo que no dispone el legislador, mal puede hacerlo el intérprete.

La otra razón jurídica que observa quien suscribe, es que el legislador dispuso dentro de la misma norma del 466, los extremos de procedencia que contiene el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil: Cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, por lo que no habrá que recurrir a la supletoriedad del Código de Procedimiento Civil en el procedimiento establecido en el artículo 585 y siguientes en los juicios de divorcio, toda vez que en nuestra especial, contamos con un procedimiento especial, que se encuentra impregnado de todos los principios rectores necesarios en los procedimientos por audiencias que ahora convergen en nuestra especial materia de niños, niñas y Adolescentes entrada en vigencia, es decir:

a).- Principio de oralidad

b).- Principio de Inmediación

c).- Principio de Concentración.

d).- Principio de Uniformidad

e).- Medios Alternativos de Solución de Conflictos.

f).- Publicidad.

g).- Simplificación.

j).- Primacía de la Realidad

k).- L.P.

Entre otros principios, estos son los principios rectores en los procedimientos por audiencia, lo cual difiere del procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Civil y de allí, que nuestro procedimiento, establece un procedimiento de oposición a las medidas, obsérvese lo dispuesto en el artículo 466-C- de la Ley, cuando dispone, que dentro de los cinco días siguientes a que conste en autos la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya notificada, o dentro de los cinco días siguientes a que el secretario o secretaria deje constancia en autos de su notificación, la parte contra quien obre puede oponerse a la medida preventiva, presentando escrito de oposición en el cual consten las razones o fundamentos a que hubiere lugar, indicando todos los medios de prueba con los que cuente y aquellos que requiera materializar para demostrar la procedencia de sus alegatos. Los primeros pueden ser consignados con el escrito de oposición en la audiencia de oposición. Los segundos serán preparados antes y durante la audiencia de oposición, es decir, que las partes tienen la oportunidad, una vez decretada o levantada la medida, de indicar todos los medios de prueba con los que cuenta y todos aquellos medios de prueba que requieran materializarse, esto, en virtud del principio rector que enunciáramos antes, de la L.P..

Como vemos, la garantía del contradictorio, se encuentra plenamente garantizada a las partes, por ante el mismo juez que decretó o levantó la medida una vez conste en autos la ejecución de la medida preventiva, ya que, la misma provisoriedad de la medida preventiva, faculta al mismo juez para que una vez constatados los extremos de Ley, hagan procedente la confirmación de la medida o su levantamiento.

Consecutivamente, se evidencia del contenido de la norma del artículo 466-D, que el juez fijará por auto expreso, la oportunidad para la celebración de la audiencia de oposición a las medidas preventivas, dándose nuevamente cumplimiento al principio rector de oralidad, Inmediación, Publicidad, l.p., entre otros, principios que sólo pertenecen a los procedimientos por audiencia , como en nuestra especial materia, el cual es no sólo el indicado por el legislador de manera expresa, sino además el mas garante de acuerdo al procedimiento ordinario de audiencia establecido en la especial ley.

El juez en dicha audiencia, oye y ve a las partes, dirige el debate entre las partes, revisa las pruebas con éstas y hasta resuelve en la misma audiencia cualquier incidencia sobre la admisibilidad o no de las pruebas, lo cual resulta lógico, toda vez que el juez de mediación y sustanciación que realiza la audiencia de oposición, será el que sentencie la misma y no el juez de juicio, por tratarse de una incidencia que le compete sentenciar, una vez terminada la audiencia de oposición.

Finalmente, debemos señalar, que la norma en cuestión, establece de manera expresa y precisa, lo relativo al recurso de apelación, cuando dispone que :

Contra la decisión, procede apelación a un solo efecto, conforme a lo establecido en el procedimiento ordinario previsto en el capitulo IV de esta Ley.

La oposición a la medida preventiva no suspende el proceso y debe tramitarse por cuaderno separado.

Del contenido de la norma se evidencia una vez mas, que las medidas cautelares se tramitan por este procedimiento especial y no por ningún otro, como lo dispone el principio de uniformidad antes enunciado, por las siguientes razones:

Si el legislador estableció expresamente que la decisión del juez de mediación y sustanciación es recurrible a un solo efecto y remite al procedimiento para el recurso de apelación establecido en el procedimiento ordinario previsto en el capítulo IV de esta Ley, el mismo se refiere al contenido en el artículo 488, el cual dispone:

Artículo 488. LOPNNA: Apelación.

…De la sentencia definitiva se oirá apelación libremente, salvo disposición especial en contrario. Si la sentencia definitiva es sobre acción de protección, colocación familiar y en entidades de atención, Régimen de Convivencia Familiar, Obligación de Manutención y responsabilidad de Crianza, se admitirá apelación únicamente en el efecto devolutivo. Si la sentencia definitiva es sobre el establecimiento de un nuevo acto del estado civil, no tendrá apelación, a menos que haya habido oposición, caso en el cual la sentencia será apelable. Al proponerse la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en ellas las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en las mismas. De la sentencia interlocutoria que ponga fin a la controversia, se oirá apelación en ambos efectos…

Si observamos la primera disposición, notamos que se refiere a las sentencias definitivas, las cuales, salvo disposición en contrario, serán oídas en ambos efectos, por lo que, la sentencia de medida cautelar, al no ser una sentencia definitiva, no debe oírse en ambos efectos.

Si observamos la segunda disposición, sobre si la sentencia definitiva es sobre acción de protección, colocación familiar y en entidades de atención, Régimen de Convivencia Familiar, Obligación de Manutención y responsabilidad de Crianza, se admitirá apelación únicamente en el efecto devolutivo, tampoco se encuentra incursa la sentencia de medida cautelar dentro de esta disposición.

Si observamos la tercera disposición, sobre si la sentencia definitiva es sobre el establecimiento de un nuevo acto del estado civil, no tendrá apelación, a menos que haya habido oposición, caso en el cual la sentencia será apelable, tampoco es subsumible la sentencia interlocutoria de medida preventiva dentro de esta disposición.

La cuarta disposición del artículo señala:

Al proponerse la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en ellas las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en las mismas. Interpreta esta juzgadora del sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras dispuestas por el legislador en esta cuarta disposición, que su intención fue considerar que las sentencias interlocutorias que han producido un gravamen no reparado en la sentencia definitiva, quedan comprendidas en la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio.

Finalmente, la última disposición del artículo se refiere a que: “…De la sentencia interlocutoria que ponga fin a la controversia, se oirá apelación en ambos efectos…”(subrayado nuestro).

Ciertamente que suena duro a los oídos de los juzgadores el recurso de apelación diferido de las sentencias interlocutorias que causan un gravamen, pero que no ponen fin al juicio, en especial, las interlocutorias sobre medidas preventivas, por el principio de la autonomía de éstas con relación a la causa principal, al extremo que se llevan por cuaderno separado, como lo dispone el último aparte del artículo 466-D, pero no le está dado al intérprete dejar de aplicar la norma que el legislador ordena de manera expresa, pues de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución, los jueces somos los primeros llamados a garantizar su cumplimiento.

Al respecto, bueno es traer a colación la opinión e interpretación de uno de los miembros de la comisión redactora del Proyecto de reforma, el Dr. E.D., en relación al recurso de apelación en el nuevo procedimiento, veamos:

Para aumentar la concentración procesal, se eliminó la apelación inmediata de las interlocutorias, porque la mayoría de las veces el trámite era tan lento, que llegada la oportunidad para decidir el mérito, todavía no se había emitido pronunciamiento sobre la incidencia, lo cual además se prestaba a ciertas inconsistencias entre las decisiones, cuando no a contradicciones, por el hecho de que la decisión correspondía a jueces superiores distintos. Para ello se adoptó un sistema idéntico a la casación reservada o diferida, que va a permitir que al proponer la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en ellas, las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en la misma, sin necesidad de que el recurrente tenga que indicarlo al interponer su apelación, pues se presume que el recurso las comprende a todas, teniendo sólo que indicar en su formalización, los motivos que tiene para cuestionar cada decisión y dejando a salvo, claro está, la apelación contra las interlocutorias con fuerza de definitiva, las cuales conservan su apelación inmediata….

En cuanto a las sentencias recurribles en casación, el dr. E.D. manifiesta:

Por supuesto que, dentro de las sentencias recurribles, se encuentran las interlocutorias con fuerza de definitiva, que son decisiones dictadas para resolver inconvenientes procesales y que al hacerlo, ponen fin al proceso. En tanto que las interlocutorias stricto sensu, es decir, aquellas cuyo gravamen pueden o no ser reparado por la definitiva, ya señalamos que solo tienen apelación reservada con la definitiva y en cuanto al recurso de casación, tienen la misma suerte, sólo tienen casación reservada con la definitiva, pues la comisión decidió adoptar el mismo sistema de acumulación del recurso de casación que rige en el Código de Procedimiento Civil y que ha demostrado dar excelentes resultados.

Otras decisiones, como las Interlocutorias en materia de medidas preventivas cuando ponen fin al procedimiento cautelar tienen recurso de casación

.

Ahora bien, no puede pasar por alto esta juzgadora, que las sentencias interlocutorias sobre medidas preventivas, pueden o no, poner fin al procedimiento cautelar, es decir, mas que un gravamen que pueda ser reparado en la definitiva, hay sentencias interlocutorias sobre medidas preventivas, que ponen fin al procedimiento cautelar y por ende, deben ser consideradas sentencias interlocutorias con carácter de definitivas, por lo que , deben subsumirse dentro del último dispositivo del artículo 488 ejusdem, es decir: “ De la sentencia interlocutoria que ponga fin a la controversia, se oirá apelación en ambos efectos.”.

Tal es el caso del artículo 603 del código de Procedimiento Civil, el cual dispone que de la sentencia producto de la articulación probatoria de las medidas preventivas, se oye apelación al solo efecto devolutivo, lo cual fue seriamente cuestionado por los tratadistas, como el Dr. O.O., quien manifiesta en su obra El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, que cuando la sentencia interlocutoria de las medidas preventivas confirma la medida dictada preventivamente, la apelación se debe oír a un solo efecto, pero si dicha sentencia niega la medida, la apelación debe ser oída en ambos efectos, porque la sentencia en cuestión, pone fin al procedimiento cautelar.

Pues bien, tal interpretación es aplicable en nuestra especial Ley y sin necesidad de jurisprudencia ni doctrina alguna, toda vez que el legislador remite a los efectos de la apelación de este tipo de sentencia, al artículo 488, siendo que dicha norma contempla el recurso de apelación para los casos en que la sentencia interlocutoria pone fin al procedimiento cautelar, como lo es el caso de Negativa de la Medida o el Levantamiento de la misma, pues allí la norma es completamente aplicable:

De la sentencia interlocutoria que ponga fin a la controversia, se oirá apelación en ambos efectos.

, lo cual, procesalmente hablando, es lo que en interpretación de esta juzgadora, se hace procedente en derecho.

La otra situación que debemos dilucidar frente a la entrada en vigencia de nuestra especial Ley, se refiere a las medidas contenidas en el Código civil vigente, en su artículo 191, del cual no trascribiremos el numeral 2do, en virtud que el mismo fue derogado por el artículo 684 de la vigente Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes :

Artículo 191 Cc:

La acción de divorcio y de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una y otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas.

Admitida la demanda de divorcio o separación de cuerpos, el juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes:

1° Autorizar la separación de los cónyuges y determinar cual de ellos, en atención a sus necesidades o circunstancias, habrá de continuar habitando el inmueble que les servía de alojamiento común, mientras dure el juicio, y salvo los derechos de terceros. En igualdad de circunstancias, tendrá preferencia a permanecer en dicho inmueble aquel de los cónyuges a quien se confiare la guarda de los hijos.

3° Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducente para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes.

A los finen de las medidas señaladas en este artículo el juez podrá solicitar todas las informaciones que considere convenientes.

Las medidas descritas ut supra, en el artículo 191 del Código civil, según lo establece el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil, son susceptibles de Apelación inmediata en un solo efecto:

Artículo 761 CPC:

Contra las determinaciones dictadas por el juez, en virtud de lo dispuesto en el artículo 191 del Código civil, no se oirá apelación sino en un solo efecto. El juez dictará todas las medidas conducentes para hacer cumplir las medidas preventivas contempladas en este Código.

Las medidas decretadas y ejecutadas sobre los bienes de la comunidad conyugal no se suspenderán después de declarado el divorcio o la separación de cuerpos, sino por acuerdo de las partes o por haber quedado liquidada la comunidad de bienes.

Como vemos, el artículo 191, norma sustantiva del Código civil vigente, se encuentra regido procesalmente, por una norma adjetiva del Código de Procedimiento Civil, la cual dispone la forma en que se ejercerá el recurso de apelación: de inmediato y a un solo efecto ( artículo 761 ), por lo cual, se deduce, que en los juicios de divorcio que cursen ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el procedimiento a seguir lógicamente, será el procedimiento ordinario establecido en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que, como señaláramos antes, se trata de un procedimiento por audiencias, es decir, oral y público, dentro del cual, se encuentra dispuesto el procedimiento especial para las medidas preventivas, también por audiencia.

De modo pues, que no puede pensarse en un híbrido procesal, es decir, un procedimiento oral para unas medidas y uno escrito para otras, pues ello atenta contra principios procesales y derechos garantías constitucionales relativas al proceso.

Si aceptáramos la posibilidad de que el juez dicte medidas preventivas con fundamento en el artículo 191 del Código civil, tendríamos necesariamente que aplicar lo ordenado por el legislador en el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil, lo cual atenta contra disposición expresa de nuestra Ley, en cuanto al recurso de apelación, toda vez que, como señalamos antes, el artículo 466-D y 488 de la Ley especial, disponen de manera expresa el modo en que se debe oír el recurso de apelación en los casos de las sentencias interlocutorias que causan un gravamen y las sentencias interlocutorias con carácter de definitivas, que ponen fin al proceso.

De manera que, esta juzgadora interpreta, que no es posible el híbrido de normas adjetivas pertenecientes a un procedimiento escrito con unas normas adjetivas pertenecientes a un procedimiento oral, pues ello conlleva al desacato de lo dispuesto por el legislador de manera expresa en la Ley y a la violación de los principios rectores que la misma establece a los efectos.

Determinado lo anterior, queda por dilucidar que hacemos con las medidas contenidas en el artículo 191, si éstas son necesarias en el procedimiento de divorcio contencioso y para ello, revisemos de que medidas se trata.

Del artículo en cuestión, diafanamente observamos, que se trata de las siguientes medidas:

1. - Autorizar la separación de los cónyuges;

2. - Determinar cual de ellos, en atención a sus necesidades o circunstancias, habrá de continuar habitando el inmueble que les servía de alojamiento común, mientras dure el juicio, y salvo los derechos de terceros y;

3. - Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducente para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes.

Como podemos observar, no existe disposición expresa del legislador en nuestra especial Ley al respecto, toda vez que como expusimos antes, la supletoriedad establecida en el artículo 452 no es procedente, por encontrarnos frente a dos Sistemas distintos: El sistema escrito y el Sistema oral.

No obstante, no le está dado al juez, la absolución de la instancia de ninguna manera y mucho menos, por no existir una norma expresa en la Ley Especial, es decir, el juez deberá en estos casos llenar el vacío legal a que hubiere lugar con la norma mas similar y aplicable al caso, de modo, que esta juzgadora pasa a considerar la forma en que las medidas del artículo 191 del código civil, puedan ser aplicadas en nuestro especial procedimiento por audiencia y así tenemos:

Nada obsta, según quien aquí interpreta, que las medidas contenidas en el artículo 191 tantas veces mencionado, puedan y deban aplicarse, como una mas de las medidas contempladas en el artículo 466 Parágrafo primero, tomando en consideración la premisa del legislador : “ El Juez o Jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas preventivas:” ( resaltado nuestro).

Obsérvese, que el legislador faculta ampliamente al juez de protección para dictar las medidas allí contempladas y mas allá aún, para dictar cualesquiera otras medidas, toda vez que cuando dispone “ entre otras “, no está limitando al juez, por lo contrario, lo está facultando ampliamente para dictar todas las medidas nominadas e innominadas que considere necesarias, según su prudente arbitrio y ello es razonable, porque se está frente a un juez, que aunque suene distintivo, es un Juez proteccionista y garante de los mas débiles : Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que sus facultades son amplias y se encuentran direccionada por el Principio Brújula, como lo llama esta juzgadora: El Principio del Interés Superior del Niño.

Al hilo de lo preceptuado ut supra me pregunto:

¿Que impide por ejemplo, que el juez ordene la medida preventiva de que la madre siga habitando el inmueble con sus menores hijos mientras dure el juicio, con fundamento en el artículo 466 de la LOPNNA ? ; no encuentra esta juzgadora impedimento alguno, por lo contrario, ello sería garante del procedimiento especialísimo establecido en la Ley para las medidas preventivas, pues éstas, se tramitarían por el procedimiento oral y el recurso contra éstas, no sería otro, que el establecido en el mismo procedimiento, en el artículo 488, sin necesidad de violentar lo dispuesto por el legislador. Finalmente esta Juzgadora llega a la libre convicción razonada, que la pretensión de la parte recurrente, abogada M.J.M., prospera en derecho, toda vez que no debió la Juez a quo, negar la oposición a las Medidas Preventivas opuestas por la recurrente, por ser este un procedimiento especial contemplado en la Ley a los efectos de su tramite, por lo que mal puede apartarse el a quo de lo dispuesto de manera expresa por el legislador, haciendo uso de una supletoriedad prohibida y subvirtiendo el procedimiento, contrariando lo dispuesto en el artículo 49 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide.

IV

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

IMPROCEDENTE el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.J.M., inscrita en el inpreabogado bajo el N° 66.449, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada ciudadano R.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.207.148, contra los decretos de medidas dictados en fechas tres (03) de noviembre de dos mil diez (2010) y diez (10) de diciembre del mismo año, por el Tribunal Cuarto de Mediación, Sustanciación y Ejecución, en virtud que el recurso de apelación solo procede contra la decisión dictada por el Juez, después del procedimiento de oposición a las medidas preventivas como resultado del debate probatorio en la audiencia de oposición de las mismas.

SEGUNDO

CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la abogada M.J.M., inscrita en el inpreabogado bajo el N° 66.449, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada ciudadano R.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.207.148, parte demandada contra la decisión dictada por el hoy Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, en fecha siete (07) de febrero de 2011, que declaró improcedente la oposición a las medidas decretadas formulada tempestivamente, por lo que se ordena la reposición de la causa al estado de aperturar el lapso de oposición según lo dispuesto en el artículo 466-D, asimismo se ordena la organización del Cuaderno de Medidas, debiendo la juez a quo, aperturar cuadernos para pronunciarse por separado respecto a cada medida solicitada.

Publíquese y Regístrese.-

Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en Caracas, a los veinticinco días (25) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZA,

Dra. YUNAMITH Y. MEDINA

LA SECRETARIA,

ABG. Y.G.

En esta misma fecha, se publicó, registró y diarizó la anterior decisión siendo la hora que indique el Sistema de Información, Gestión y Documentación Juris 2000.

LA SECRETARIA,

ABG. Y.G.

AP51-R-2011-002772

Asunto: Medidas Preventivas en Divorcio