Sentencia nº 342 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 13 de Julio de 2009

MAGISTRADO PONENTE DOCTOR H.M.C.F.

En fecha 28 de octubre de 2008, se presentó ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, solicitud de avocamiento propuesta por la abogada N.S.M., en su carácter de defensora de los ciudadanos R.J.B., F.J.C.G., J.M.Y.M., J.J.R.P. y JEREMÁN J.G.M., venezolanos, con cédulas de identidad N° 20.739.425, 13.051.769, 17.009.793, 13.507.839 y 15.252.645, respectivamente, a quienes se les sigue juicio por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previstos en los artículos 458, 174 del Código Penal y 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores.

De esta solicitud se dio cuenta en Sala de Casación Penal, el 28 de octubre de 2008 y se designó ponente a la Magistrada Doctora B.R.M.D.L.. En fecha 7 de enero de 2009, se admitió la solicitud de avocamiento interpuesta por la defensa y se solicitó al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, copia certificada del expediente y todos los recaudos relacionados con la referida causa. El 17 de marzo de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reasignó la ponencia al Magistrado Doctor H.M.C.F., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

DE LA COMPETENCIA

El artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, señala las atribuciones que corresponden o competen a este M.T., y concretamente el numeral 48, prevé la competencia para conocer de oficio, o a instancia de parte, alguna causa que se encuentre cursando ante cualquier tribunal de instancia para resolver si se avoca al conocimiento del mismo si lo estima pertinente. Y en virtud de ser de naturaleza penal la causa sobre la que recae la solicitud de avocamiento, corresponde a esta Sala de Casación Penal pronunciarse sobre la misma.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

Denuncia la solicitante que después de muchos diferimientos se realizó la audiencia preliminar en el juicio que se le sigue a sus representados, en la cual se admitió la acusación fiscal y se declaró sin lugar la nulidad propuesta por la defensa, pese a la violación del derecho a la defensa y el debido proceso, al habérsele negado la practica del reconocimiento en rueda de personas.

Agregan que cuando el expediente fue pasado al Tribunal de Juicio, en fecha 7 de agosto de 2008, este no aparecía y nadie suministraba información al respecto, situación que se mantuvo así hasta mucho después de las vacaciones judiciales, cuando el 1° de octubre del mismo año se presentó escrito de revisión de la medida privativa de libertad y luego de esperar el lapso de tiempo para que se produjera la decisión, se les dijo que debían esperar el sorteo de los escabinos.

Expresa que cuando le permitieron revisar el expediente se dio cuenta que en el mismo cursa un comprobante de recepción de documento falso, pues en éste se deja constancia que la solicitud de revisión de la medida privativa de libertad fue presentada en fecha 15 de octubre de 2008, cuando en realidad lo fue el 1° de ese mismo mes y año, como consta en el recibo que le fue expedido en por la Oficina del Alguacilazgo, tal circunstancia, en criterio de la solicitante, “pone en tela de juicio, la majestad y transparencia del poder judicial, es algo grave, grosero, que afecta gravemente la credibilidad del poder judicial”.

Aduce, igualmente, que en el expediente existen gran cantidad de boletas de notificaciones que no han sido entregadas, pues ni ella ni sus defendidos han recibido una boleta de ese tribunal, “son como una especie de saludo a la bandera”.

Finalmente señala que los acusados fueron aprehendidos el 2 de noviembre de 2007, sin existir delito flagrante, por un hecho ocurrido el 31 de octubre de ese mismo año y sin una orden judicial, cuando tres de estos (funcionarios de la Policía del Municipio S.R.) se encontraban en un procedimiento policial por una llamada telefónica recibida (al igual que los funcionarios aprehensores) y los otros dos ciudadanos fueron detenidos por negarse a servir de testigos en el procedimiento cuando se dieron cuenta que se trataba de un problema entre funcionarios de la Policía del Estado Anzoátegui y de la Policía del Municipio S.R., “cuya negativa a servir de testigos, les mantiene el día de hoy también privados de su libertad en compañía de los funcionarios policiales”.

La Sala, para decidir, observa:

Habiéndose admitido la solicitud de avocamiento, la Sala procedió a efectuar la revisión del expediente, evidenciando lo siguiente:

El 31 de octubre de 2007, funcionarios adscritos al Departamento de Apoyo para Asuntos Criminalísticos y Derechos Humanos del Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui, aprehendieron a los ciudadanos R.J.B., F.J.C.G., J.M.Y.M., J.J.R.P. y JEREMÁN J.G.M., en el sector Los Yopales, cuando éstos trataban de sacar del barro en el cual se había quedado atascado un vehículo marca Ford, modelo F-600, año 1978, tipo camión-cava, placas 486-GAJ, color blanco y rojo, que se encontraba reportado como robado, según expediente N° H-710.683 de fecha 31 de octubre de 2007, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación de El Tigre. Según denuncia interpuesta por el ciudadano D.R.R.M., propietario del referido vehículo, en el interior del mismo se transportaba una máquina de soldar, un equipo Oxicorte, un hidrojet, productos de limpieza y para damas, todos con un valor aproximado de veintinueve mil bolívares (Bs.F. 29.000.00)

El 2 de noviembre de 2007, la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, puso a disposición de los tribunales de control a los ciudadanos aprehendidos. En esa misma fecha se realizó por ante el Tribunal Primero de Control, acto de nombramiento y juramentación de los abogados privados de los acusados.

El 3 de noviembre de 2007, se realizó la audiencia de presentación de los imputados, en la cual el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, acordó la aplicación del procedimiento ordinario y decretó la medida privativa de libertad en contra de los imputados.

En fecha 29 de noviembre de 2007, el Tribunal Primero de Control acordó la prórroga de quince días solicitada por la Fiscalía Vigésima Auxiliar del Ministerio Público, para la presentación de la acusación, así como la realización de reconocimiento en rueda de personas por parte de la víctima, solicitada por la defensa.

El 17 de diciembre de 2007, el Ministerio Público presentó la acusación formal y el Tribunal Primero de Control fijó nuevamente la realización del reconocimiento en rueda de personas para el día 18 de diciembre de 2007 y libró las correspondientes notificaciones.

El abogado E.G.C., solicitó al Ministerio Público le tomará declaración informativa a los ciudadanos H.A. DÍAZ, Á.J. TORRES, CHARLES YOJHAN VEGAS CASTRO y F.J.C.. Mediante oficio de fecha 28 de noviembre de 2007, la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, solicitó al Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la realización de las diligencias solicitadas por la defensa y remitir sus resultas.

El 20 de diciembre de 2007, el Tribunal Primero de Control fijó la celebración de la audiencia preliminar para el día 29 de enero de 2008, fecha en la cual no tuvo lugar dicho acto por la falta de traslado de los imputados, difiriéndose, en consecuencia, para el 4 de marzo del mismo año, oportunidad en la cual tampoco se celebró por incomparencia de los abogados defensores O.E.P. y ANTONIO LEOTA.

El 14 de marzo de 2008, el Tribunal Primero de Control acordó medida humanitaria de detención domiciliaria, bajo apostamiento policial, a favor del imputado J.J.R.P., quien según informe médico padecía apendicitis aguda.

El 15 de abril de 2008, el Tribunal de Control difirió nuevamente la audiencia preliminar por la incomparecencia de la víctima, fijándola para el día 22 de mayo del mismo año.

El 21 de abril de 2008, la defensa de los imputados R.J.B. y J.M.Y.M., solicitó la revisión de la medida privativa de libertad y reiteró la solicitud de reconocimiento en rueda de personas, no realizada por incomparecencia de la víctima.

El 2 de mayo de 2008, con fundamento en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juzgado Primero de Control negó la solicitud de revisión de la medida privativa de libertad de los imputados R.J.B. y J.M.Y.M..

El 22 de mayo de 2008, fue diferida nuevamente la audiencia preliminar por falta de traslado de los imputados e incomparecencia de la víctima y del Fiscal del Ministerio Público.

El 17 de junio de 2008, la abogada N.D.V.S.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 61.859, aceptó la designación que como defensora hicieran los imputados de autos.

El 25 de julio de 2008, sin la asistencia de la víctima, se celebró la audiencia preliminar, en la cual se negó la solicitud de nulidad de la acusación presentada, se acordó el mantenimiento de las medidas privativas de libertad y fue admitida la acusación fiscal, así como las pruebas ofrecidas por las partes.

El 15 de octubre de 2008, la defensa solicitó al Tribunal Primero de Juicio, la revisión de la medida privativa de libertad y la nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público. El referido tribunal, el 23 del mismo mes y año, negó la sustitución de las medidas privativas de libertad y omitió pronunciarse sobre la solicitud de nulidad propuesta.

El 31 de octubre de 2008, se realizó la audiencia para la constitución del tribunal, pero por incomparecencia de la víctima y de los ciudadanos convocados como escabinos, se difirió dicho acto para el día 26 de noviembre del mismo, cuando nuevamente se difirió para el día 9 de diciembre y posteriormente para el 12 de enero de 2009, oportunidad en la cual tampoco se llegó a constituir el Tribunal debido a la inasistencia de los ciudadanos convocados como escabinos, fijando entonces la audiencia para el día 2 de febrero de 2009.

En fecha 20 de enero de 2009, el Tribunal de Juicio remitió las actuaciones a esa Sala de Casación Penal con motivo de la admisión de la solicitud de avocamiento.

Ahora bien, del recuento procesal arriba expuesto se evidencia que los abogados privados de los acusados han presentado una serie de solicitudes e interpuesto los recursos pertinentes para el ejercicio de la defensa, de lo que se desprende que los mismos han tenido acceso a las actas del expediente, lo que a su vez niega el extravío del mismo.

Del igual modo consta en autos que tanto el Tribunal Primero de Control como el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, dieron respuesta a las solicitudes interpuestas por la defensa en relación a la revisión de las medidas privativas de libertad dictadas en contra de los acusados, siendo negadas dichas solicitudes por no haber cambiado las circunstancias que dieron lugar a la referida medida.

En relación al alegato de defensa referido a las irregularidades ocurridas en la detención de los acusados, en cuanto a la inexistencia de orden judicial previa a la detención y a la falta de calificación de la flagrancia, se observa que los acusados fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Departamento de Apoyo para Asuntos Criminalísticos y Derechos Humanos del Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui, cuando éstos trataban de sacar del barro en el cual se había quedado atascado un vehículo marca Ford, modelo F-600, año 1978, tipo camión-cava, placas 486-GAJ, color blanco y rojo, que se encontraba reportado como robado, según expediente N° H-710.683 de fecha 31 de octubre de 2007.

Una vez aprehendidos los ciudadanos R.J.B., F.J.C.G., J.M.Y.M., J.J.R.P. y JEREMÁN J.G.M., la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, los puso a la orden del Tribunal Primero de Control, ante el cual en fecha 3 de noviembre de 2007, se celebró la audiencia oral de presentación. En dicho acto el Ministerio público informó a los nombrados ciudadanos de los hechos investigados, de los elementos de convicción que los relacionaba con la investigación y los tipos penales que les atribuía; solicitó la aplicación de la medida privativa judicial de libertad en contra de los indiciados y la tramitación de la causa por el procedimiento ordinario, siendo acordadas ambas solicitudes por el referido Juzgado de Control. Se observa que durante la audiencia, los nombrados ciudadanos rindieron declaración y estuvieron debidamente asistidos por sus abogados de confianza previamente juramentados ante el juez de Control, interponiendo los argumentos que consideraron pertinentes a los efectos de oponerse a las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y que el Juez desestimara las imputaciones fiscales y no dictara la medida privativa de libertad solicitada.

El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 124, define al imputado como a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. Por su parte, el artículo 125 eiusdem, establece un catálogo de derechos que deben serle garantizados al imputado so pena de nulidad absoluta conforme al artículo 191 ibídem, al estar estrechamente relacionados, con la intervención, asistencia y representación del indiciado o con las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el citado Código Orgánico, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

De tal manera que cualquier acto de investigación inicial que importe sindicar, aludir, mencionar, señalar o considerar a alguien como presunto autor, partícipe, encubridor o instigador de un delito es suficiente para que esta persona esté legitimada para ejercer y hacer valer todos los derechos constitucionales y procesales que garanticen un juicio justo.

El acto de imputación fiscal implica atribuirle a una determinada persona física la comisión de un hecho punible, basada dicha atribución en fundados elementos de culpabilidad, como autor o partícipe, contra esa persona.

La finalidad del acto de imputación fiscal comprende el derecho a ser informado, de manera oportuna, de los hechos investigados hasta ese momento (artículo 125, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal), así como de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, el tipo penal que se le atribuye con las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del mismo y las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión, todo ello con el fin de garantizarle al investigado, debidamente asistido, tanto el derecho a acceder e intervenir en la investigación como a ser oído exento de toda clase de presión, coacción o intimidación, como componente fundamental del derecho a la defensa, a la dignidad humana y a la presunción de inocencia.

La Sala Constitucional, con carácter vinculante en la sentencia N° 276 del 20-03-2009, ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, expresó:

…la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

. (Resaltado del fallo citado).

Atendiendo al criterio expuesto –el cual es de carácter vinculante-, en el presente caso, la imputación fiscal se concretó en la audiencia de presentación realizada el día 3 de noviembre de 2007, ante el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, por cuanto en dicha audiencia la Fiscal Séptima del Ministerio Público informó a los ciudadanos R.J.B., F.J.C.G., J.M.Y.M., J.J.R.P. y JEREMÁN J.G.M., los hechos por cuales se iniciaba en su contra el proceso penal, la precalificación jurídica atribuida a esos hechos y los elementos de convicción que los relacionaban con la investigación. Dicho acto estuvo presidido por el Juez de Control, quien es el llamado a garantizar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, y los nombrados ciudadanos tuvieron la oportunidad de rendir declaración, estando debidamente asistidos por sus abogados de confianza, quienes también presentaron sus alegatos y se opusieron a las solicitudes de la representante del Ministerio Público.

La audiencia de presentación constituyó un acto de procedimiento en el cual el Ministerio Público, a cuyo cargo está el ejercicio de la acción penal, informó a los aprehendidos los hechos objeto de la investigación, lo cual sin duda configura un acto de persecución penal que les atribuyó la condición de autores o participes de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada imputación fiscal realizable en sede del Ministerio Público, teniendo los indiciados la posibilidad de ejercer el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De la revisión de las actas del expediente se observa que los ciudadanos R.J.B., F.J.C.G., J.M.Y.M., J.J.R.P. y JEREMÁN J.G.M., han ejercido a lo largo del proceso penal y sin impedimento alguno, el derecho a la defensa, no resultando cuestionable que el Fiscal del Ministerio Público haya ejercido la correspondiente acusación, toda vez que el requisito previo de la imputación fiscal ya se había materializado.

Por las razones expuestas, esta Sala de Casación Penal considera procedente declarar sin lugar la solicitud de avocamiento presentada por la defensa. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara sin lugar la solicitud de avocamiento presentada por la abogada N.S.M., en su carácter de defensora de los ciudadanos R.J.B., F.J.C.G., J.M.Y.M., J.J.R.P. y JEREMÁN J.G.M..

Publíquese, regístrese, remítase el expediente y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los trece (13) días del mes de julio de 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada,

D.N.B. B.R.M. deL.

El Magistrado Ponente, La Magistrada,

H.M.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

HMCF/cc

Exp. Nº 2008-0437

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la decisión que antecede, por las razones siguientes:

La presente solicitud de Avocamiento fue interpuesta por la Defensa de los acusados R.J.B., F.J.C.G., J.M.Y.M., J.J.R.P. y JEREMÁN J.G.M., a los fines de que fuera declarada la nulidad absoluta de todas las actuaciones, por una serie de irregularidades que consideró cometidas por parte de los tribunales encargados de la causa, (Tribunal de Control y de Juicio), relacionadas con el extravío del expediente, negación a la defensa por parte de los tribunales para revisar el expediente, ausencia de pronunciamiento sobre una solicitud de revisión de medida privativa de libertad, la prueba de Reconocimiento en Rueda de personas no realizada, así como irregularidades en la fase preparatoria relacionadas con la detención de los procesados.

La mayoría de la Sala declaró Sin lugar la solicitud en todos los aspectos referidos.

Al respecto quien aquí disiente estima, que la decisión debió ser parcialmente Con Lugar, en lo relacionado con la realización de la prueba de reconocimiento en rueda de personas y respecto de las irregularidades en la fase preparatoria, relacionadas con la detención de los procesados en el procedimiento en flagrancia.

Así pues, sobre la denuncia relativa a las irregularidades en la detención de los acusados, en la que afirma la Defensa que no existía orden judicial previa de detención, ni fue calificada la flagrancia, se observa en el expediente que los acusados fueron detenidos minutos después de haber sido recibida una llamada telefónica por parte de la Policía del estado Anzoátegui, fueron puestos a la orden del Ministerio Público y presentados ante el Tribunal de Control Primero de la referida entidad; en dicho acto para la presentación de los detenidos, el Fiscal del Ministerio Público pidió la aplicación de medidas privativas de libertad y la continuación del procedimiento ordinario, por las diligencias que faltaban por realizar.

El Tribunal de Control acordó las medidas privativas de libertad y decretó se siguiera el procedimiento por la vía ordinaria.

En opinión de quien aquí disiente, se infiere de dicho procedimiento la violación al derecho de la libertad de los hoy acusados, por cuanto su aprehensión no fue calificada flagrante por el órgano judicial, ni existía previa orden judicial derivada de un procedimiento ordinario, todo lo cual lleva a concluir, y así debió ser declarado por la Sala, que la detención realizada en el presente caso es ilegal, por ser contraria a lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República, que dispone lo siguiente:

…La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

4.1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

.

En los casos en los que ha sido presentada una persona, presuntamente involucrada en un hecho delictivo y aprehendida en el momento de su comisión o momentos después de ello (flagrancia o cuasi flagrancia), sólo puede ser sujeta a medida privativa de libertad, cuando ha sido calificada la flagrancia, y no cuando en un procedimiento iniciado como flagrancia, el Juez de Control considera que no están llenos los extremos para así decretarlo, y por ello ordena que se siga el procedimiento ordinario, lo que implica la plena libertad del sujeto y la realización del acto de imputación ante la sede del Ministerio Público, tal como si hubiera sido iniciado desde la fase de investigación.

El artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

…Flagrancia y procedimiento para la presentación del aprehendido. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de Control, a quien expondrá, cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.

El Juez de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.

Si el Juez de Control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el Fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al Tribunal Unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.

En este caso, el Fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirán, en los demás, las reglas del procedimiento ordinario.

En caso contrario, el Juez ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto…

.

El procedimiento de detención en flagrancia puede generar el auto de apertura a juicio, cuando en dicha detención se hayan recabado suficientes elementos para la realización del juicio oral y público, y en caso de ser insuficientes dichos elementos, debe el Juez de Control procurar la continuación del procedimiento ordinario, a los fines de la obtención de la mayor cantidad de elementos posibles, por parte del órgano encargado de la acción penal y de la investigación.

Ahora bien, cuando se procede a la aprehensión de un ciudadano en flagrancia, debe entenderse que todos los elementos que se tienen hasta ese momento son suficientes para el esclarecimiento de la verdad de los hechos, para luego proceder a la celebración del juicio oral, mientras que, cuando se opta por el procedimiento ordinario, es porque aún no existen suficientes elementos de convicción en la comisión del delito que se investiga, y por ello es necesario una orden de aprehensión para detener a una persona, de lo contrario la privación de libertad que ocurra en esos casos se encuentra viciada de nulidad absoluta, por violación a las garantías constitucionales sobre la libertad y el debido proceso, lo cual deberá traer como consecuencia, no sólo la nulidad de la detención realizada, sino también los actos subsiguientes.

Por ello, considero que la Sala debió declarar Con Lugar la solicitud de Avocamiento, anular las Medidas Privativas de Libertad dictadas en el presente caso, así como la medida de Arresto Domiciliario dictada al ciudadano J.J.R.P., reponer la causa al estado de que el Fiscal del Ministerio Público realice el acto de imputación formal y se siga el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo considera quien aquí disiente, que la Sala debió declarar con lugar la denuncia sobre la falta de pronunciamiento de los tribunales que conocieron el presente caso, respecto de la falta de realización de la prueba de reconocimiento en rueda de personas solicitada, la cual fue acordada por el Juzgado Primero de Control de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, en fecha 29 de noviembre de 2007, y su realización para el día 10 de diciembre de 2007. (Folios 93 al 96), la cual no ha sido realizada por la incomparecencia de la víctima, lo que ha sido reiteradamente reclamado por la Defensa e inobservado por la Fiscalía del Ministerio Público y los Tribunales de Control y de Juicio que tienen conocimiento de la presente causa, por ello se debió instar al Ministerio Público a la realización de la referida prueba de reconocimiento en rueda de personas y las gestiones necesarias para la ubicación de la víctima y su comparecencia para dicho acto, de conformidad con lo previsto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de respetar el derecho a la defensa y el debido proceso.

Quedan en estos términos planteadas las razones de mi desacuerdo con la anterior decisión. Fecha ut-supra.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 08-0437 (HCF)