Sentencia nº 92 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 19 de Marzo de 2009

Ponencia de la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES.

Dio origen al presente juicio, la denuncia realizada el 6 de mayo de 2002, por la ciudadana M.C.R., (madre del niño) ante la Delegación de Barcelona del Estado Anzoátegui, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas donde manifestó que el ciudadano R.A.C.M., había abusado sexualmente del niño en dos oportunidades “ordenándole que se bajara los pantalones, y los interiores, para luego penetrarle con su pene por el recto del niño”. Así mismo, el ciudadano acusado estando en el interior de un vehículo con los niños (identidades omitidas), le ordenó a la niña que se acostara en el asiento posterior del vehículo y este se acostó sobre la menor, se bajó los pantalones y colocó su pene en la vagina de la niña y se masturbó sobre ella. En otra oportunidad y en la residencia de una tía de la niña el acusado realizó los mismos actos de toques y masturbación con la niña.

En efecto, en los hechos que estableció la sentencia del Juzgado Segundo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, de fecha 3 de abril de 2008, consta lo siguiente:

…ENUNCIACION DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS QUE HAN SIDO OBJETO DEL JUICIO

Conforman los hechos y circunstancias que fueron objeto del presente juicio los siguientes:

Es el caso que en fecha 05 (sic)-05 (sic)-2002, se presentó la ciudadana M.C.R.(sic), por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Barcelona, con el fin de denunciar al ciudadano R.C., por haber abusado sexualmente de su menor hijo, el Niño (…) (sic), de 07 (sic) años de edad, después de que su hermana de nombre KARINA COROMOTO RAMIREZ (sic), le comentara que su menor hija de nombre (…) (sic), que el niño (…) (sic), le confesó un secreto, en el cual el ciudadano R.C., había abusado sexualmente de él, en dos oportunidades, ordenándole que se bajara los pantalones, y los interiores, para luego penetrarle con su pene por el recto del Niño, insinuándole que si le gustaba, posteriormente en segunda oportunidad estando en la casa de la Abuela del Niño, en la cama de su tía Yulicar también (sic) le ordeno que se bajara los pantalones y en contra de su voluntad y abusando de su superioridad lo penetró nuevamente con el pene y que al examinarlo el médico forense, arrojo como resultado “AL TACTO RECTAL SE APRECIA QUE HAY HIPOTOMIA DEL ESFINTER ANAL, LO CUAL ES SUJESTIVO DE HABER OCURRIDO PENETRACIÓN”. De igual forma el ciudadano R.C. estando en la playa con los niños (…) (sic), a solas en su vehículo particular, donde le dijo a la niña (…), que se acostara en el asiento del carro, y entones el (sic) se acostó encima, le tocó los brazos, la fue a besar por el cuello, se bajo los pantalones, el interior, le puso el pene en la vagina, de allí se paró se agarro (sic) su pene, y se lo batió para adelante y para atrás logrando eyacular, luego le dijo a Junior que se montara en la camioneta y se fueron, siendo esta la segunda oportunidad y la primera ocasión en la casa de su tía Rosa, donde le hizo lo mismo, la acostó en la cama y se bajo el cierre, se bajo el pantalón, se quitó la franela, se bajó el interior, se acostó encima de ella, y le puso el pene en la vagina, también (sic) se masturbó sobre ella, sin embargo el examen médico Ginecológico legal, resulto con “HIMEN SIN LESIONES”. Son estos los hechos objeto del debate y que le fueron imputados por el Ministerio Público al acusado de autos.

CAPITULO (sic) II

DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS

Este Tribunal, previamente a determinar los hechos y circunstancias que quedaron acreditados, pasa a hacer abstracción de las testimoniales evacuadas, así como de las pruebas documentales ofertadas, de la forma siguiente:

(…)

Todas estas razones han llevado a la convicción de quien aquí decide, que los niños (…) (sic) Y (…) (sic), fueron víctimas del delitos de ABUSO SEXUAL A N.E.G.D.C. Y ACTOS LASCIVOS EN GRADO DE CONTINUIDAD, previstos y penados en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, con la circunstancia agravante del artículo 99 del Código Penal, en agravio del Niño (…) (sic), de 07 (sic) años de edad para el momento de los hechos, Y ACTOS LASCIVOS EN GRADO DE CONTIUIDAD previsto y sancionado en el art. 377, en concordancia con el art 375, ordinal 1 y 99 del Código Penal, en agravio de la niña (…) (sic) de 7 años de edad para el momento de los hechos, por haberse cometido en ese acto en varias oportunidades, tal como quedó demostrado en el debate oral y reservado…

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El Juzgado Segundo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a cargo de la ciudadana juez abogada R.R.F., en fecha 3 de abril de 2008, CONDENÓ al ciudadano R.A.C.M., venezolano, de 54 años, natural de Caracas, identificado con cédula de identidad V-8.286.685, a cumplir la pena de ONCE AÑOS Y TRES MESES DE PRESIDIO por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A N. en grado deC., tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, en conexión con el artículo 99 del Código Penal vigente, en perjuicio del niño (identidad omitida) y a cumplir la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN por el delito de ACTOS LASCIVOS CONTINUADOS, en contra de la niña (identidad omitida).

Contra ese fallo ejerció recurso de apelación la ciudadana abogada L.F.C., Defensora del ciudadano y entre otras cosas alegó lo siguiente:

…FALTA DE CONTRADICCIÓN O ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACION (sic) DE LA SENTENCIA

(…)

Al analizar la presente SENTENCIA, dictada por el Tribunal de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial Penal, se observa que la misma esta (sic) dividida en capítulos…en esta parte de la sentencia, que es la conocida como NARRATIVA se deben expresar los hechos que dieron lugar a la formación de la causa, tomando en consideración la Acusación Fiscal o la acusación particular si fuere el caso, expresando la calificación jurídica que le hubieren dado a los hechos imputados y a las agravantes

(…)

con la simple lectura del contenido de la sentencia se puede apreciar que no se dio cumplimiento a este requisito ordenado por el artículo 364 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, pues bien, en este capítulo II de la sentencia se transcriben todos y cada uno de lo sucedido en el Juicio Oral y Público, sin establecer de manera cierta cuales son los hechos, cuales son las pruebas que valora y porque, cuales concatena con las otras, cuales pruebas desestima y porque, operando lo conocido como SILENCIO DE PRUEBA, que afecta la sentencia de INMOTIVACION (sic) …

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La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a cargo de los ciudadanos jueces abogados GILDA COROMOTO MATA CARIACO, C.F.R.R. (Ponente) y M.B.U., el 15 de octubre de 2008, declaró SIN LUGAR la apelación interpuesta, por la abogada L.F.C., y CONFIRMÓ la decisión del juzgado de juicio con relación al acusado.

La Corte de Apelaciones para fundamentar su decisión afirmó que:

“...La sentencia recurrida por la Abogada L.F.C. bajo la óptica de la jurisprudencia señalada ut-supra, se observa claramente que el fallo recurrido y pronunciado por el Juzgado N° 2 de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial cumple a cabalidad con las previsiones legales exigidas en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinal 3°, ya que en la Sentencia dictada en contra del acusado de autos, se determinó de manera precisa y circunstanciada los hechos que el tribunal estimó acreditados; e hizo la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho, aunadamente se dictó la decisión expresa de condena del acusado, con especificación clara de la pena a imponer y finalmente aparece la rúbrica del juez recurrido y el secretario.

Determinado pues que la Juez a quo, analizó los elementos probatorios existentes en el expediente y habiendo constatado esta Corte de Apelaciones, que la misma expresó las razones de hecho y derecho por las que se condenó al acusado de autos, al establecer que con la deposición de la testigo M.C.R. (sic) madre de la victima (sic) (…); con la testigo KARINA COROMOTO RAMIREZ (sic), madre de la víctima (sic) (…); con la testigo y victima (sic) (…); con el testigo y víctima (…); con el testigo y víctima ELBA OSCARINA RAMIREZ (sic); con el testigo y víctima R.F.C.R.(sic); con el testigo y víctima C.T.P.G.; con el testigo y víctima KELLYS YANETZY R.M.; con la deposición del EXPERTO NUMAN J.A.F.; con la deposición del EXPERTO U.F.F.O.; asimismo la juez de la recurrida tomó en consideración las pruebas documentales a saber: inspección ocular, N° 1000 de fecha 06 (sic)-05 (sic)-2002 suscrita por el funcionario E.T. y F.U., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Barcelona, practicada en la dirección Urbanización Brisas del Mar, Avenida 1, Sector 02, N° 13, Barcelona, Estado Anzoátegui, en la cual no se colectaron evidencias de interés criminalístico; resultados del reconocimiento medico (sic) legal N°. 9700139-718, de fecha 06-05-2002, practicado al niño (…) (sic), practicado por el Dr. Numan Ávila; con el resultados del reconocimiento medico (sic) legal N°. 9700139-792, de fecha 17-05-2002, practicado a la niña (…) (sic), practicado por el Dr. U.F.; asimismo el resultado de informe psicológico, de fecha 05-08-2002 practicado al niño (…) (sic), de 07 (sic) años de edad, suscrito por la Lic. MORELVA VALDEZ, FPV. 3707, adscrita al Instituto Nacional del Menor, División de gestión programática; resultados de informe psicológico, de fecha 08-08-2002, practicado a la niña (…) (sic), de 07(sic) años de edad, suscrito por la Lic. MIRTHA SARA MORALES CASTELLANOS, FVP 5196, adscrita al Instituto Nacional del Menor, División programática, División Anzoátegui; resultados del informe psicológico practicado al Niño (…), de 07(sic) años de edad, de fecha 08-07-2002, por el equipo multidisciplinario del colegio Unidad Educativa A.E.B., Barcelona Estado Anzoátegui, valorándolos, al considerar que fueron consignados y leídos en forma original y expedidos por la autoridad competente, no observándose ningún vicio o irregularidad que hagan dudar su contenido. Citando además la sentencia N° 352 del 10 de junio 2005; considerando en consecuencia la idoneidad y conducencia de las mismas.

De todo el anterior acervo probatorio debatido en la audiencia oral y pública, el Tribunal de Juicio estimó que los niños (…) (sic) y (…) (sic), fueron víctimas del delitos de ABUSO SEXUAL A N.E.G.D.C. y ACTOS LASCIVOS EN GRADO DE CONTINUIDAD, previstos y penados en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, con la circunstancia agravante del artículo 99 del Código Penal, en agravio del Niño (…) (sic), de 07 (sic) años de edad para el momento de los hechos, y ACTOS LASCIVOS EN GRADO DE CONTIUIDAD previsto y sancionado en el artículo 377, en concordancia con el artículo 375, ordinal 1 y 99 del Código Penal, en agravio de la niña (…) (sic) de 7 años de edad para el momento de los hechos, por haberse cometido en ese acto en varias oportunidades, tal como quedó demostrado en el debate oral y reservado, tomando en consideración el contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal y en aplicación de las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, se desprende el esclarecimiento de los hechos investigados y que han sido objeto del debate oral y reservado, así como la responsabilidad del acusado en tales hechos.

En este contexto, claramente se aprecia, que el Tribunal de Juicio en forma razonada precisó pormenorizadamente los hechos que consideró acreditados y su relación con el acusado, fundándose en las declaraciones de los ciudadanos antes mencionados y las pruebas documentales aportadas; tomando fuerza lo explanado en la sentencia, ya que los testigos y expertos, en la deposición presentada en el juicio oral y público, en cuanto al conocimiento que tiene de los hechos, no se observó ningún vicio o irregularidad que hagan dudar su contenido, razón por la cual fueron apreciados por el Tribunal a quo.

En este orden de ideas cabe destacar que los elementos probatorios ofrecidos por la Fiscalía del Ministerio Público, fueron debatidos en audiencia oral y pública y sobre los mismos es que la sentenciadora fundamentó su fallo condenatorio, basado en las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias que informan la sana crítica como sistema de apreciación de las pruebas, el cual implica necesariamente explicar las razones o motivos que lo llevaron a condenar o absolver, esto es, hacer un examen y comparación de las pruebas, para exponer después, sobre la base de una sana crítica y de manera concisa, los fundamentos de hecho y Derecho en los que se funda aquella sentencia, lineamientos estos que fueron cumplidos en la sentencia impugnada.

De lo anterior se desprende que el a quo efectivamente realizó el resumen, análisis y comparación de las declaraciones de los testigos, lo que constituye la motivación del fallo, realizando así la labor de todo sentenciador que está obligado a considerar todos los elementos que cursan en la causa penal tanto los que obran en contra como a favor del acusado para así admitir lo verdadero y desechar lo inexacto.

(…)

Este Juzgado de Segunda Instancia realiza el análisis que a continuación se explana:

A los folios 74 al 98, de la pieza I de la causa principal signada con el N° BP01-P-2004-000019, escrito de acusación presentado el 13 de enero de 2004, ante el tribunal de Control N° 2, por el representante de la Fiscalía Decimosexta del Ministerio Público del Estado Anzoátegui, en contra del ciudadano R.C.M., por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A N.E.G.D.C. previsto y penado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, con la circunstancia agravante del artículo 99 del Código Penal, en perjuicio del niño(…) (sic) y ACTOS LASCIVOS EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 377, en concordancia con el artículo 375, ordinal 1 y 99 del Código Penal, en agravio de la niña (…) (sic) de 7 años de edad para el momento de los hechos.

Riela a los folios 165 al 169 de la pieza I de la causa principal signada con el N° BP01-P-2004-000019, acta de Audiencia Preliminar realizada el17 de febrero de 2005, en la que ciertamente como lo indica la impugnante, el Juez de Control modificó parcialmente la acusación y aperturó a juicio la referida causa seguida a R.C.M. por los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO previsto y penado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio del niño (…) y ACTOS LASCIVOS previsto y sancionado en el artículo 377, en concordancia con el artículo 375, ordinal 1 del Código Penal, en agravio de la niña (…) (sic) de 7 años de edad para el momento de los hechos.

Evidencia esta Superioridad de todas las actas que conforman el presente asunto que durante el inicio del juicio, el día 25 de febrero de 2008, una vez otorgada la palabra al representante del Ministerio Público, el mismo ratificó en todas y cada una de sus partes la acusación presentada el 12 de enero de 2004, por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A N.E.G.D.C. previsto y penado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, con la circunstancia agravante del artículo 99 del Código Penal, en perjuicio del niño (…) (sic) y ACTOS LASCIVOS EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 377, en concordancia con el artículo 375, ordinal 1 y 99 del Código Penal, en agravio de la niña (…) (sic) de 7 años de edad para el momento de los hechos, en contra del acusado R.C.M..

Ahora bien, el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

…Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa…

Por otra parte, es menester traer a colación lo que se ha definido como Derecho a la Defensa por la Jurisprudencia Patria y Convenios Internacionales; por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sentado que la violación al Derecho a la Defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que puedan afectarlos, se les impida de su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíba realizar actividades probatorias, o no se les notifica los actos que los afecten (fallo 1100 del 23 de mayo de 2006 Magistrada Ponente Dra. L.E.M.L.). En ese mismo orden de ideas, ha dicho la misma Sala que el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa sólo pueden considerarse vulnerados en los mismos supuestos señalados en el fallo anterior (Fallo 528 del 13 de marzo de 2006).

La Convención Americana Sobre Derechos Humanos que es Ley en nuestro País, por remisión expresa del artículo 23 Constitucional, ha definido como una garantía judicial el Derecho a la Defensa en su artículo 8, literal “d” numeral 2° de la citada disposición al incorporar el derecho del imputado a defenderse.

El esbozo anterior conduce a esta Alzada a reflexionar en cuanto a lo argüido por la hoy recurrente, pues si desde el principio del proceso fue presentado escrito acusatorio en contra de R.A.C.M., por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A N.E.G.D.C. previsto y penado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, con la circunstancia agravante del artículo 99 del Código Penal, en perjuicio del niño (…) (sic) y ACTOS LASCIVOS EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 377, en concordancia con el artículo 375, ordinal 1 y 99 del Código Penal, en agravio de la niña (…) (sic), mal puede señalarse la falta de advertencia de una nueva calificación jurídica por parte del a quo, al no darse los supuestos de ley previstos en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Ministerio Público consideró los delitos referidos ut supra en su acusación, hecho del cual estuvo en conocimiento el acusado no encuadrándose bajo ninguna óptica los apócrifos que la Sala Constitucional ha señalado reiteradamente: que existe violación del derecho a la defensa cuando los interesados no conocen el procedimiento que puedan afectarlos, se les impida de su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíba realizar actividades probatorias, o no se les notifica los actos que los afecten.

En consecuencia, concluye esta Alzada que en el presente caso no hubo hecho nuevo que no haya sido considerado por ninguna de las partes; no siendo esto motivo de nulidad de la sentencia recurrida por no haberse quebrantado u omitido forma sustancial de actos que causen indefensión y ASÍ SE DECLARA….”.

Contra la decisión de la Corte de Apelaciones, interpuso recurso de casación la abogada L.F.C., representante del ciudadano R.A.C.M..

En fecha 21 de enero de 2009 se recibió el expediente en la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se dio cuenta en Sala y en la misma fecha fue asignada la ponencia a la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES.

Se cumplieron los trámites procedimentales y la Sala pasa a dictar sentencia.

RECURSO DE CASACIÓN

PRIMERA DENUNCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente denunció lo siguiente:

…Violación de Ley POR FALTA DE APLICACIÓN: de los artículos 364 ordinal (sic) 2,3 y 4, y 22 del Código Orgánico Procesal Penal

(…)

Al analizar la SENTENCIA, dictada por el Tribunal de Juicio N° 2 del Circuito Judicial penal (sic) Anzoategui, (sic) se observa que la misma esta (sic) dividida en capítulos:

(…)

en esta parte de la sentencia, que es la conocida como NARRATIVA se deben expresar los hechos que dieron lugar a la formación de la causa, tomando en consideración la Acusación Fiscal o la acusación particular si fuere el caso, expresando la calificación jurídica que le hubieren dado a los hechos imputados y a las agravantes que solicitan que se expliquen. De igual manera debe dejar constancia de las defensas esgrimidas por los abogados defensores; dejar constancia de los actos relevantes en todas las fases del proceso desde su inicio, las posiciones de las partes en la fase intermedia.

En la Sentencia Apelada solo nos encontramos con la trascripción de los hechos que expone el Ministerio Público en su escrito de Acusación, en la que únicamente se deja constancia de las circunstancias como se produjo la detención de mi defendido.

(…)

De igual manera el Juez de Juicio realiza la apreciación y valoración de la declaración de los expertos y testigos de forma global y no uno a uno como lo establece la Ley, no se pronuncia en relación a las pruebas Documentales ni las evidencias físicas…

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A juicio de la recurrente, el juzgado de juicio, “NO APRECIO POR SEPARADO CADA PRUEBA” y la Corte de Apelaciones incurre en el mismo error que el juzgado de primera instancia, “ al aseverar que en esa sentencia se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal”.

SEGUNDA DENUNCIA

En la segunda denuncia adujo la defensa violación, por falta de aplicación, de los artículos 330 ordinal 9° y, 190, 191 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que durante la realización de la Audiencia Preliminar el Juez de Control admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, y se apartó de la tipificación de los hechos dada por el representante fiscal y los estableció como ABUSO SEXUAL A NIÑO y ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, y alega la defensa que el Tribunal de Juicio sin realizar la advertencia ordenada en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, lo condenó por ABUSO SEXUAL A N.E.G.D.C. y ACTOS LASCIVOS EN GRADO DE CONTINUIDAD, es decir, por la misma calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público en su escrito acusatorio.

En su denuncia la recurrente indicó lo siguiente:

… A fin de que no se viole el principio del DEBIDO PROCESO, y por considerar que durante el proceso, específicamente en la realización del JUICIO ORAL Y PUBLICO (sic), al realizarse la AUDIENCIA PRELIMINAR el Juez de Control ADMITIÓ PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN ya que CAMBIO la calificación jurídica dada por el representante del Ministerio Público

(…)

Si el Juez de Control cambio la calificación, esa es la que se debe mantener durante el Juicio, y si el Juez de Juicio considera que la misma debe ser cambiada por una calificación distinta y superior a la admitida DEBE imponer al acusado para que se defienda, pudiendo incluso solicitar la suspensión del Juicio para preparar la defensa….

La Sala Penal, para decidir, observa:

Es evidente que la Defensa se equivocó en la fundamentación del recurso de casación, al alegar que la recurrida incurrió en un vicio por falta de aplicación de una norma y en realidad busca que se entre a conocer la valoración y análisis que de las pruebas dio el juzgado de juicio durante el debate. Es jurisprudencia reiterada de la Sala Penal y que en esta oportunidad se reitera, que al interponerse el recurso de casación, quien recurre, además de expresar su descontento con el fallo de segunda instancia que le es adverso (elemento subjetivo) está en el deber de exponer las razones de Derecho (elemento objetivo) que demuestren que el fallo que se recurre presentó un vicio cuya relevancia amerita su nulidad, por lo que el vicio denunciado debe ser también propio de la sentencia impugnada.

El recurso de casación no es el medio para impugnar los supuestos vicios cometidos por los juzgados de primera instancia (en este caso la apreciación de las pruebas debatidas en el juicio oral) sino los cometidos por las C. deA.. Las C. deA. sólo valoran pruebas cuando éstas se ofrezcan junto al recurso de apelación según el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal indica:

Artículo 459. Decisiones recurribles. El recurso de casación sólo podrá ser interpuesto en contra de las sentencias de las C. deA. (...)

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En ambas denuncias, los vicios alegados por la defensa son atribuidos al juzgado de juicio, lo cual constituye un error, pues las sentencias recurribles en casación son las dictadas por las cortes de apelaciones, tal como lo establece el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, esta Sala en sentencia N° 84 de fecha 12 de febrero de 2008, ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, expresó lo siguiente:

…Los planteamientos que se eleven a la Corte de Apelaciones mediante la interposición del recurso de apelación, pueden -dada una eventual inconformidad- volver a ser planteados en el recurso de casación, pero de manera distinta, esto es, respetando las pautas exigidas en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal; invocando alguno de los motivos del artículo 460 ‘eiusdem’ y por último, impugnado efectivamente la sentencia de la Corte de Apelaciones con el señalamiento de los vicios por ella cometidos, pues dicho fallo -como quedó anotado en el párrafo anterior- es el fallo recurrible en casación…

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La recurrente en la segunda denuncia, le atribuyó al juzgado de primera instancia la infracción por falta de aplicación del artículo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el debate y señala en su escrito que el juzgado de juicio no advirtió sobre un posible cambio de calificación jurídica.

Ahora bien, la Sala observa que la Corte de Apelaciones al resolver el recurso de apelación propuesto, realizó el análisis relativo al cambio de calificación jurídica, alegado por la recurrente, señalando en torno a ello, lo siguiente:

El esbozo anterior conduce a esta Alzada a reflexionar en cuanto a lo argüido por la hoy recurrente, pues si desde el principio del proceso fue presentado escrito acusatorio en contra de R.A.C.M., por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A N.E.G.D.C. previsto y penado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, con la circunstancia agravante del artículo 99 del Código Penal, en perjuicio del niño (…) (sic) y ACTOS LASCIVOS EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 377, en concordancia con el artículo 375, ordinal 1 y 99 del Código Penal, en agravio de la niña (…) (sic), mal puede señalarse la falta de advertencia de una nueva calificación jurídica por parte del a quo, al no darse los supuestos de ley previstos en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Ministerio Público consideró los delitos referidos ut supra en su acusación, hecho del cual estuvo en conocimiento el acusado no encuadrándose bajo ninguna óptica los apócrifos que la Sala Constitucional ha señalado reiteradamente: que existe violación del derecho a la defensa cuando los interesados no conocen el procedimiento que puedan afectarlos, se les impida de su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíba realizar actividades probatorias, o no se les notifica los actos que los afecten.

En consecuencia, concluye esta Alzada que en el presente caso no hubo hecho nuevo que no haya sido considerado por ninguna de las partes; no siendo esto motivo de nulidad de la sentencia recurrida por no haberse quebrantado u omitido forma sustancial de actos que causen indefensión y ASÍ SE DECLARA….”.

De lo antes transcrito, se desprende que tanto el Juzgado de Juicio como la Corte de Apelaciones, no incurrió en el vicio de falta de aplicación del artículo 330 numeral 9 y 190 y 191del Código Orgánico Procesal Penal, pues explicó las razones que adoptó el sentenciador de juicio para condenar al ciudadano acusado, señalando en su decisión, que los hechos establecidos por el sentenciador de juicio, fueron los establecidos y acusados por el Representante del Ministerio Público en su acto conclusivo, y los explanados por este en el acto de apertura del juicio, es decir, por los delitos de ABUSO SEXUAL A N.E.G.D.C. previsto y penado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, con la circunstancia agravante del artículo 99 del Código Penal, en perjuicio del niño y ACTOS LASCIVOS EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 377, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, en agravio de la niña (identidad omitida)

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La interposición de un recurso de casación debe estar cubierta de ciertas formalidades y en tal sentido únicamente pueden ser recurribles los fallos expresamente establecidos y en los casos específicamente mencionados por la Ley Adjetiva Penal. Es por esto que el incumplimiento de los requisitos expresamente exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal para recurrir en casación trae como consecuencia su desestimación.

De lo anteriormente expuesto se tiene que el recurso de casación propuesto por la Defensa no está debidamente fundamentado y, en consecuencia, lo ajustado a Derecho es desestimarlo, por manifiestamente infundado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara DESESTIMADO POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la defensa contra el fallo dictado por La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, el 15 de octubre de 2008.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los DIECINUEVE días del mes de MARZO de dos mil nueve. Años 198° de la Independencia y 150º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N. BASTIDAS

La Magistrada,

B.R.M. DE LEÓN

El Magistrado,

H.M.C.F.

La Magistrada,

MIRIAM MORANDY MIJARES

Ponente

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 09-017

MMM

VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe, E.R.A.A., Magistrado Presidente de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, anuncia su voto concurrente en la decisión que precede donde se desestimó por manifiestamente infundado el recurso de casación interpuesto por la defensa del ciudadano: R.A.C.M., en contra de la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, la cual confirmó el fallo del Juzgado Segundo de Juicio del indicado Circuito Judicial Penal, que condenó al citado ciudadano a cumplir la pena de: once (11) años y tres (3) meses de presidio (sic), más las accesorias correspondientes, por la comisión del delito de Abuso Sexual a Niños, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Un (1) año y seis (6) meses de prisión, por la comisión del delito de Actos Lascivos Continuados, tipificado en el artículo 376 del Código Penal en relación con el artículo 99 eiusdem.

La decisión que disiento establece en el folio décimo quinto (15), lo siguiente:

…De lo antes transcrito se desprende que tanto el Juzgado de Juicio como la Corte de Apelaciones, no incurrió en el vicio de falta de aplicación del artículo 330 (numeral 9) y 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, pues explicó las razones que adoptó el sentenciador de juicio para condenar al ciudadano acusado, señalando en su decisión, que los hechos establecidos por el sentenciador de juicio, fueron establecidos y acusados por el Representante del Ministerio Público en su acto conclusivo, y los explanados por este el acto de apertura a juicio…

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Lo expuesto en el extracto de la sentencia, denota una clara contradicción entre la narrativa y la dispositiva del fallo, circunstancia que viene dada al declararse la desestimación del recurso de casación, y resolver a la vez cuestiones de fondo.

La mayoría sentenciadora debió tener en cuenta, que resulta una violación al artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, el desestimar por manifiestamente infundada una denuncia, bajo argumentos tan taxativos como: la imposibilidad de recurrir del fallo pronunciado por los tribunales de primera instancia, para también resolver meras cuestiones de fondo como son: que la Corte de Apelaciones no incurrió en la falta de aplicación del artículo 330 (numeral 9) y 190 y 191 eiusdem.

En efecto, para poder verificar la infracción del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciado como infringido, la Sala debió admitir la denuncia interpuesta, convocar a la audiencia pública correspondiente, escuchar a las partes y resolver el fondo del planteamiento.

La omisión de la audiencia pública, produce la violación del principio de inmediación, por cuanto es a través de ella que las partes pronuncian sus alegatos, se configura la argumentación fiscal y el derecho a la defensa, garantías del debido proceso y de la tutela judicial efectiva.

A pesar de lo antes expuesto, coincido en el criterio sostenido por los demás honorables Magistrados para la desestimación del presente recurso, no obstante, no puedo consentir, que la Sala se pronuncie sobre cuestiones de fondo que van más allá de la simple admisibilidad del recurso de casación.

Por los argumentos antes expuestos, presento mi voto concurrente en relación a la decisión tomada por la mayoría sentenciadora en el presente caso.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A. El Disidente

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N. BASTIDAS

La Magistrada,

B.R.M. de LEÓN El Magistrado,

H.C.F.

La Magistrada,

MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 2009-17

ERAA.