Sentencia nº 085 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 25 de Marzo de 2014

MAGISTRADO PONENTE DOCTOR H.M.C.F.

La Sala Única de Apelaciones de la Sección de Adolescentes con Competencia en Materia de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, integrada por los Jueces JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL (ponente), LEANI BELLERA SÁNCHEZ y A.R.H.H., en fecha 16 de enero de 2013, declaró sin lugar el recurso de apelación propuesto por la defensa en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Único con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del mismo Circuito Judicial, que condenó al acusado R.G.M.Á., venezolano, con cédula de identidad N° 10.414.269, a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto en el artículo 43 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Contra esta decisión interpuso recurso de casación la abogada Y.M.M.U., Defensora Pública Primera con Competencia en Delitos de Violencia contra las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del acusado.

La Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Penal Ordinario, del Estado Zulia, abogada M.F., presentó escrito de contestación al recurso de casación interpuesto y la Corte de Apelaciones remitió las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia. Recibido el expediente, el día 7 de mayo de 2013, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y se designó ponente a la Magistrada Doctora Ú.M.C..

En fecha 19 de agosto de 2013, según lo dispuesto en el artículo 103, único aparte, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reasignó la ponencia al Magistrado Doctor H.M.C.F., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso, esta Sala de Casación Penal pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación del recurso propuesto, en los términos siguientes:

DE LOS HECHOS

El Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, estableció los siguientes hechos:

…esta Instancia arribo a la convicción, de los hechos denunciados al adminicular las probanzas desarrolladas en juicio, donde encontramos: La Adolescente A.C.S.F. señala que el día 10-01-11, siendo aproximadamente la una de la tarde se encontraba conjuntamente con su p.S. camino al liceo, cuando iba pasando por la Casa N° 22, Sector 7, Trasversal 7, en el sector San Jacinto, fue abordada por el acusado R.M., quien es amigo de la infancia de sus progenitores y este aprovechándose de la confianza que le inspiró a la adolescente en virtud de ser amigo de sus padres le ofrece un vaso con agua, quien la lleva dentro de la referida casa, a los fines de darle el agua, una vez dentro de la residencia donde habita el acusado este procede a agarrarla por el brazo y la lleva hasta el cuarto donde la lanza a la cama, quien posteriormente procede a levantarle el Jumper que cargaba puesto la víctima y le quita el short y empieza a abusar sexualmente de la adolescente a quien le introduce su miembro por su vagina (…) seguidamente la adolescente víctima le cuenta lo sucedido a su prima y esta a su vez le cuenta lo sucedido a su mama la ciudadana M.H.S.B., quien es tía de la víctima, y esta al preguntarle lo sucedido la víctima comienza a llorar y le narra lo que le había acontecido, situación esta que fue similar cuando fue abordada por sus progenitores ciudadanos M.C.F.P. y A.G.S., que si bien es cierto no son testigos presenciales de lo ocurrido a su hija, no es menos cierto tuvieron contacto con la víctima y esta le contó lo ocurrido, cuyos dichos no fueron desvirtuado ni desmentidos en forma alguna por la defensa ni el acusado, por el contrario en el testimonio rendido por el acusado el mismo admite haber tenido relaciones sexuales, en dos oportunidades el día y la hora referido por la victima, justificando que tuvo el consentimiento de la adolescente A.C.S.F. En sustento a las consideraciones anteriores, la evaluación médico forense, realizada por el médico forense J.C.V., la cual fue ratificada en sala de Juicio, (…) [presenta] como conclusión: 1) desfloración reciente a las cinco según la esfera del reloj con una data entre 48 y 96 horas y 2) ano rectal: normal, sin lesiones externas que calificar. (…) De igual manera la evaluación psicológica y psiquiátrica estableció en la víctima, que la adolescente no estaba siendo objeto de manipulación, ni estaba creando lo sucedido, es importante destacar que dicho informe pericial psicológico y psiquiátrico, adquiere una relevancia especial ya que dicha evaluación da credibilidad al testimonio de la víctima producto del abuso sexual, situación que debe ser entendible, ya que dicha prueba, está incluida en la denominadas pruebas científicas, al aportar los conocimientos provenientes de la ciencia psicología, al ejercicio de la función del juzgador…

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DEL RECURSO

PRIMERA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, la impugnante denunció la infracción de los artículos 79 y 103 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Alega que en el proceso seguido al acusado se han violado los lapsos procesales, señalando que el 24 de febrero de 2011, tuvo lugar el acto de imputación y el 10 de mayo de ese año, el Fiscal encargado de la investigación solicitó prórroga de noventa días para presentar el acto conclusivo, la cual le fue otorgada; presentando la acusación formal el día 29 de noviembre de 2011, es decir, tres meses después de haberse vencido el lapso de prórroga concedido. En razón de lo expuesto, la defensa argumenta que se ha vulnerado el debido proceso, por lo que solicita se anule la acusación fiscal presentada, así como los actos posteriores, ordenando la realización de una nueva audiencia preliminar.

SEGUNDA DENUNCIA

Con apoyo en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, la impugnante denunció la falta de aplicación del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., argumentando que la recurrida no se pronunció sobre un punto alegado en la apelación, referido a que no está probado en la sentencia de la primera instancia que el acusado haya ejercido violencia psicológica o física contra la víctima, “ya que los expertos forenses manifestaron que no había en su cuerpo [de la adolescente] evidencia de violencia física o que el hecho le hubiese ocasionado síndrome de mujer abusada sexualmente o trastornos mentales”.

TERCERA DENUNCIA

Alega la recurrente que la Sala Única de la Corte de Apelaciones, se limitó a declarar sin lugar el recurso de apelación, sin observar que el juzgador de Juicio impuso al acusado la pena correspondiente al delito de Violencia Sexual, en su término medio, sin examinar si concurrían o no circunstancias atenuantes.

La Sala, para decidir, observa:

En fecha 16 de enero de 2013, la Sala Única de Apelaciones de la Sección de Adolescentes con Competencia en Materia de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, declaró sin lugar el recurso de apelación propuesto por la defensa y confirmó la sentencia dictada el 31 de octubre de 2013, por el Juzgado Único de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del mismo Circuito Judicial, que condenó al acusado R.G.M.Á., a cumplir la pena de diecisiete (17) años y seis (6) meses de prisión, por la comisión del delito de Violencia Sexual, previsto en el artículo 43 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Consta al folio 139, Pieza de Apelaciones del expediente, que el fallo dictado por la Corte de Apelaciones le fue notificado al acusado el día 8 de febrero de 2013, previo traslado de la Cárcel Nacional de Maracaibo. Antes del inicio de dicho acto, el acusado revocó a su defensor privado abogado R.P. y, a su requerimiento, se designó a la Defensora Pública Primera con Competencia en Delitos de Violencia contra las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública, abogada Y.M.U., para que ejerciera su defensa, quien, en esa misma fecha, aceptó el cargo y lo asistió en el acto de imposición de sentencia.

Mediante escrito de fecha 2 de abril de 2013, la nombrada Defensora Pública interpuso recurso de casación.

Ahora bien, el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que:

Interposición. El recurso de casación será interpuesto ante la Corte de Apelaciones, dentro del plazo de quince días después de publicada la sentencia, salvo que el imputado o imputada se encontrare privado o privada de su libertad, caso en el cual este plazo comenzará a correr a partir de la fecha de su notificación personal, previo traslado...

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Conforme a la citada disposición, el lapso para la interposición del recurso de casación es de quince días, contados a partir de la publicación de la sentencia, si el acusado ha sido juzgado en libertad, o después de su notificación personal para el caso que se encontrare privado de libertad.

Cursa al folio 186, Pieza de Apelaciones del expediente, cómputo practicado por la Secretaria de la Corte de Apelaciones, en el cual se deja constancia de lo siguiente:

…El suscrito Secretario de la Corte de Apelaciones de Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ABG. H.J.S.M., Titular de la Cédula de Identidad V-09.113.165, HACE CONSTAR: Que desde la fecha de la decisión No. 003-13, emitida por esta Corte Superior, en fecha 16 de Enero de 2.013, en la causa signada bajo No. VP02-R-2012-001165, seguida en contra del ciudadano R.G.M.Á., tal como se evidenció de la revisión efectuada a las Constancias de Despacho que reposan en el Sistema Automatizado Juris 2000, transcurrieron los siguientes días de despacho y se realizaron las siguientes actuaciones:

Miércoles	16/01/2013	Hubo despacho	Se dictó dentro del lapso de ley, decisión N0. 0003-13, mediante la cual se declara sin lugar el recurso de apelación de sentencia definitiva interpuesta por el abogado R.P. inscrito en el N° 56.915, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano R.G.M.Á..
Jueves	17/01/2013	Hubo despacho	Se ordena el Traslado del Penado, a fin de imponerlo de la decisión, el día viernes 25-01-2013
Viernes	18/01/2013	Hubo despacho
Sábado	19/01/2013	No hubo despacho	Fin de semana
Domingo	20/01/2013	No hubo despacho	Fin de semana
Lunes	21/01/2013	No hubo despacho	Apertura del año judicial
Martes	22/01/2013	No hubo despacho	Asistencia de la Dra. Vileana Meleán integrante de esta Sala a la ciudad de Caracas, a la reunión con el Dr. H.O.O..
Miércoles	23/01/2013	Hubo Despacho
Jueves	24/01/2013	Hubo Despacho	Se recibe resulta de Boleta notificación de la defensa privada informándole acto de imposición de sentencia, la cual fue positiva.
Viernes	25/01/2013	Hubo despacho	Se difiere acto de notificación de sentencia por falta de traslado del penado, para el lunes 28-01-2013
Sábado	26/01/2013	No hubo despacho	Fin de semana
Domingo	27/01/2013	No hubo despacho	Fin de semana
Lunes	28/01/2013	No hubo despacho	Por luto familiar la Dra. Leani Bellera, integrante de esta Sala, no asistió en la presente fecha.
Martes	29/01/2013	Hubo despacho	Se refija traslado del penado para el día jueves 31-01-2013
Miércoles	30/01/2013	Hubo despacho
Jueves	31/01/2013	No hubo despacho	Por fuertes quebrantos de salud de la jueza integrante de esta Sala Dra. Vileana Meleán Valbuena
Viernes	01/02/2013	No hubo despacho	Por labores de remodelación de la Sala de esta Corte
Sábado	02/02/2013	No hubo despacho	Fin de semana
Domingo	03/02/2013	No hubo despacho	Fin de semana
Lunes	04/02/2013	Hubo despacho	Se refija traslado del penado para interponerlo de la sentencia, para el viernes 08-02-2013
Martes	05/02/2013	Hubo despacho	Se recibe resulta de boleta de notificación de la defensa privada en ocasión a la fijación de la audiencia de imposición de sentencia para el 31-01-2013, con resultado efectivo
Miércoles	06/02/2013	Hubo despacho
Jueves	07/02/2013	Hubo despacho
Viernes	08/02/2013	Hubo despacho	Se efectúa Acto de notificación de sentencia al penado. El ciudadano penado revoca defensa privada y nombra defensa pública
Sábado	09/02/2013	No hubo despacho	Fin de semana
Domingo	10/02/2013	No hubo despacho	Fin de semana
Lunes	11/02/2013	No hubo despacho	Lunes de Carnaval
Martes	12/02/2013	No hubo despacho	Martes de Carnaval
Miércoles	13/02/2013	Hubo despacho
Jueves	14/02/2013	Hubo despacho
Viernes	15/02/2013	Hubo despacho
Sábado	16/02/2013	No hubo despacho	Fin de semana
Domingo	17/02/2013	No hubo despacho	Fin de semana
Lunes	18/02/2013	No hubo despacho	Por cuanto la Dra. Leanny Bellera, jueza integrante de esta Corte, presenta fuertes quebrantos de salud.
Martes	19/02/2013	No hubo despacho	Por cuanto la sede de esta Corte se encuentra en remodelación.
Miércoles	20/02/2013	No hubo despacho	Por cuanto la sede de esta Corte se encuentra en remodelación.
Jueves	21/02/2013	No hubo despacho	Por cuanto la sede de esta Corte se encuentra en remodelación.
Viernes	22/02/2013	No hubo despacho	Por cuanto la sede de esta Corte se encuentra en remodelación.
Sábado	23/02/2013	No hubo despacho	Fin de semana
Domingo	24/02/2013	No hubo despacho	Fin de semana
Lunes	25/02/2013	No hubo despacho	Por cuanto la sede de esta Corte se encuentra en remodelación
Martes	26/02/2013	Hubo despacho
Miércoles	27/02/2013	Hubo despacho
Jueves	28/02/2013	Hubo despacho
Viernes	01/03/2013	Hubo despacho	Se recibe resulta de boleta de notificación librada a la defensa privada informando acto de fecha 08 de febrero de 2013
Sábado	02/03/2013	No hubo despacho	Fin de semana
Domingo	03/03/2013	No hubo despacho	Fin de semana
Lunes	04/03/2013	No hubo despacho	En virtud de asistencia del juez presidente de esta Corte a la charla relativa a las estadísticas mensuales
Martes	05/03/2013	Hubo despacho
Miércoles	06/03/2013	No hubo despacho	En virtud del decreto del duelo nacional por el fallecimiento del ciudadano Presidente de la República
Jueves	07/03/2013	No hubo despacho	En virtud del decreto del duelo nacional por el fallecimiento del ciudadano Presidente de la República
Viernes	08/03/2013	No hubo despacho	En virtud del decreto del duelo nacional por el fallecimiento del ciudadano Presidente de la República
Sábado	09/03/2013	No hubo despacho	Fin de semana
Domingo	10/03/2013	No hubo despacho	Fin de semana
Lunes	11/03/2013	Hubo despacho
Martes	12/03/2013	No hubo despacho	Por imposibilidad de asistencia a la Sala de la Jueza integrante de esta Corte, Dra. Leani Bellera.
Miércoles	13/03/2013	Hubo despacho
Jueves	14/03/2013	Hubo despacho
Viernes	15/03/2013	Hubo despacho
Sábado	16/03/2013	No hubo despacho	Fin de semana
Domingo	17/03/2013	No hubo despacho	Fin de semana
Lunes	18/03/2013	No hubo despacho	Por imposibilidad de asistencia a la Sala de la Jueza integrante de esta Corte, Dra. Vilveana Meleán Valbuena, por quebrantos de salud.
Martes	19/03/2013	No hubo despacho	Por imposibilidad de asistencia a la Sala de la Jueza integrante de esta Corte, Dra. Vilveana Meleán Valbuena, por quebrantos de salud.
Miércoles	20/03/2013	No hubo despacho	Por imposibilidad de asistencia a la Sala de la Jueza integrante de esta Corte, Dra. Vilveana Meleán Valbuena, en virtud de encontrarse en la ciudad de Caracas juramentándose como Presidenta de este Circuito Judicial Penal.
Jueves	21/03/2013	Hubo despacho
Viernes	22/03/2013	Hubo despacho
Sábado	23/03/2013	No hubo despacho	Fin de semana
Domingo	24/03/2013	No hubo despacho	Fin de semana
Lunes	25/03/2013	Hubo despacho
Martes	26/03/2013	Hubo despacho
Miércoles	27/03/2013	No hubo despacho	Según circular recibida de la DEM. Concediendo el día como no laborable
Jueves	28/03/2013	No hubo despacho	Jueves Santo
Viernes	29/03/2013	No hubo despacho	Viernes Santo
Sábado	30/03/2013	No hubo despacho	Fin de semana
Domingo	31/03/2013	No hubo despacho	Fin de semana
Lunes 01/04/2013	01/04/2013	Hubo despacho
Martes	02/04/2013	Hubo despacho
Miércoles	03/04/2013	Hubo despacho	Se recibe recurso de casación interpuesto por la defensa Pública Primera Dra. Y.M.M.U..
Jueves	04/04/2013	Hubo despacho
Viernes	05/04/2013	No hubo despacho	Por gestión del informe anual y labores de índole administrativo.
Sábado	06/04/2013	No hubo despacho	Fin de semana
Domingo	07/04/2013	No hubo despacho	Fin de semana
Lunes	08/04/2013	No hubo despacho	Por quebrantos de salud de la jueza integrante de esta Sala Dra. Leani Bellera Sánchez
Martes	09/04/2013	Hubo despacho
Miércoles	10/04/2013	No hubo despacho	Por traslado a la ciudad de Caracas del Juez Presidente de esta Sala Dr. J.A.D.V., a fin de sostener reunión con la magistrada Carmen Zuleta.
Jueves	11/04/2013	No hubo despacho	Por quebrantos de salud de la jueza integrante de esta Sala Dra. Leani Bellera Sánchez
Viernes	12/04/2013	Hubo despacho
Sábado	13/04/2013	No hubo despacho	Fin de semana
Domingo	14/04/2013	No hubo despacho	Fin de semana
Lunes	15/04/2013	Hubo despacho	Se recibe escrito de solicitud de copias certificadas del recurso de casación, por parte de la fiscalía 33
Martes	16/04/2013	Hubo despacho	Se ordenó remitir el presente asunto al Tribunal Supremo de Justicia
Miércoles	17/04/2013	Hubo despacho	Se proveen las copias en la forma solicitada
Jueves	18/04/2013	No hubo despacho	Por labores de fumigación en las instalaciones del Palacio de Justicia
Viernes	19/04/2013	No hubo despacho	Día festivo nacional, Declaración del Acta de Independencia
Sábado	20/04/2013	No hubo despacho	Fin de semana
Domingo	21/04/2013	No hubo despacho	Fin de semana
Lunes	22/04/2013	Hubo despacho	Se entrega a las Fiscal las copias solicitadas
Martes	23/04/2013	Hubo despacho	Se recibe por Secretaría, escrito de contestación al recurso de casación, por parte de la Dra. M.d.C.F., Fiscal 33 del Ministerio Público
Miércoles	24/04/2013	Hubo despacho	Se ordena la remisión del asunto a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia

Tal como consta del transcrito cómputo practicado por la Secretaria de la Corte de Apelaciones, desde el día 8 de febrero de 2013, oportunidad en la cual le fue notificada al acusado la sentencia dictada por la referida instancia judicial, hasta el día 2 de abril de 2013, fecha de la presentación del recurso de casación por parte de la defensa, transcurrieron los siguientes días de despacho: 14-02-13, 15-02-2013, 26-02-2013, 27-02-2013, 28-02-2013, 01-03-2013, 05-03-2013, 11-03-2013, 13-02-2013, 14-03-2013, 15-02-2013, 21-03-2013, 22-03-2013, 25-03-2013, 26-03-2013 y 01-04-2013.

Como se observa, el lapso para la interposición del recurso venció el día 25 de marzo de 2013, por lo que el recurso de casación propuesto por la defensa en fecha 2 de abril de 2013, resulta a todas luces extemporáneo.

En razón de lo expuesto, considera la Sala procedente declarar inadmisible, por extemporáneo, el recurso de casación propuesto por la defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara inadmisible, por extemporáneo, el recurso de casación propuesto por la defensa del acusado R.G.M.Á..

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de marzo de 2014. Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, El Magistrado,

H.M.C. Flores P.J.A.R.

Ponente

La Magistrada, La Magistrada

Y.K. de Díaz Ú.M.M.C.

La Secretaria,

G.H.G.

HMCF/jc

Exp. Nº 2013-0162

La Magistrada Doctora D.N.B. no firmó la sentencia ni el voto por motivo justificado.

VOTO SALVADO

De conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quien suscribe Ú.M.M.C., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, presento voto salvado en la presente decisión, con base en las siguientes razones:

En concreto, la mayoría de esta Sala declaró inadmisible, por extemporáneo, el presente Recurso de Casación, expresando:

…Tal como consta del transcrito cómputo practicado por la Secretaria de la Corte de Apelaciones, desde el día 8 de febrero de 2013, oportunidad en la cual le fue notificada al acusado la sentencia dictada por la referida instancia judicial, hasta el día 2 de abril de 2013, fecha de la presentación del recurso de casación por parte de la defensa, transcurrieron los siguientes días de despacho…

Como se observa, el lapso para la interposición del recurso venció el día 25 de marzo de 2013, por lo que el recurso de casación propuesto por la defensa en fecha 2 de abril de 2013, resulta a todas luces extemporáneo.

En razón de lo expuesto, considera la Sala procedente declarar inadmisible, por extemporáneo, el recurso de casación propuesto por la defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal…

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La Magistrada disidente, si bien concuerda con la declaratoria de inadmisibilidad, por extemporáneo, del Recurso de Casación interpuesto por la defensa del ciudadano R.G.M.Á., considera que la Sala, en el caso de marras, debió controlar que el Tribunal Único de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al momento de establecer la pena a cumplir por el ciudadano (antes identificado), no tomó en consideración que el mismo, no poseía antecedentes penales, hecho que lo hace merecedor de la circunstancia atenuante contemplada en el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal.

Si bien en el artículo 74 ordinal 4° eiusdem, señala de forma genérica, que se tendrá como atenuante “…Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho…”, lo cual pudiera ser interpretado, en principio, que la misma, es de libre apreciación por parte de los jueces de juicio; es necesario señalar, que la interpretación de la norma antes indicada, debe estar en concordancia con los principios establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tal sentido, el artículo 2 de nuestra Carta Magna, expresa:

…Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político…

. (Negrilla de la disidente).

Significa entonces, que aun cuando el artículo 74 ordinal 4° eiusdem, otorgue a los jueces de juicio, cierta discrecionalidad, al momento de considerar si en el caso sometido a su estudio, se presenta alguna circunstancia que a su juicio, pudiera atenuar la pena impuesta, pues consideró que la misma, es de igual entidad a la contenida en los ordinales anteriores de dicha norma; esto no implica que tal discrecionalidad, debe responder a criterios arbitrarios, así como tampoco que dicha atenuante sea de aplicación potestativa por parte de los jueces que sentencian.

Por lo tanto, el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal debe ser interpretado y aplicado bajo los parámetros de un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, en tal sentido, la aplicación de la atenuante contenida en el ordinal 4° (de la norma antes referida), debe responder a un criterio tanto de equidad como de racionalidad, para así ser consecuente con valores superiores como la igualdad, la justicia, la responsabilidad social, los cuales están en sintonía con el concepto de justicia social, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, principio que se aleja del concepto de Estado Liberal, el cual contempla una concepción restringida de la función judicial.

El autor C.A.G.P.. (2013), en su obra, “Aspectos Liberales y Sociales del Derecho Penal.” Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, primera edición. Página 55, explica lo siguiente:

…El positivismo decimonónico y legalista, expresión filosófica y jurídica del Derecho del Estado Liberal, le apostó a la seguridad jurídica material, pues por virtud de su concepción restringida de la función judicial, apenas garantizaba la libertad y la igualdad en términos formales, desplazando los ideales de justicia social que encarnaba el tercer componente del lema de los revolucionarios franceses, el cual por cierto estuvo ausente en la construcción de las primigenias instituciones jurídicas liberales: nos referimos a la fraternidad o solidaridad…

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De acuerdo a lo anteriormente señalado, las penas impuestas por los jueces, no pueden despersonalizar al acusado, en otras palabras, no se puede ignorar las condiciones particulares del caso en concreto, las cuales podrán agravar o atenuar la pena, siempre bajo el entendido, que las mismas, deberán ser consideradas con fundamento a un concepto de política criminal, acorde a un Estado Social de Derecho y Justicia.

Por su parte, el autor C.P.. en su obra, “La pena piadosa”.http://www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/pena_piadosa.pdf, consultado el 4 de marzo de 2013, señaló en relación a la finalidad de la pena, lo siguiente:

…Roxin en cambio elaboró en su tiempo lo que llamó la teoría dialéctica de la pena. Así la pena tendría una triple función: cuando la ley AMENAZA con penas cumple una función de previsión general; cuando APLICA penas tiene una función retributiva (nunca más allá de la culpabilidad) y cuando Ejecuta penas se trata de una cuestión de prevención especial (resocializa). Según Jakobs tal combinación es de imposible realización.

Este criterio roxiniano tiene amparo jurisprudencial en varios países de Latinoamérica. A modo de ejemplo vemos el pronunciamiento de la Corte Constitucional de Colombia: ´la pena tiene en nuestro sistema jurídico un fin preventivo, que se cumple básicamente en el momento del establecimiento legislativo de la sanción, la cual se presenta como la amenaza de un mal ante la violación de las prohibiciones, un fin retributivo, que se manifiesta en el momento de la imposición judicial de la pena, y un fin resocializador que orienta la ejecución de la misma de conformidad con los principios humanistas y las normas de derecho internacional adoptadas…

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Por consiguiente, se evidencia que el fin de la pena, no radica en el castigo en sí mismo, porque el fin retributivo que esta pueda tener, no se materializa con el aumento indiscriminado de la misma, ya que tal acción, se contrapone con su fin resocializador, el cual bajo los principios humanistas, busca no sólo la reincorporación social del condenado, sino que también prevé que éste cumpla una condena proporcional y racional, entendiendo que se debe tomar en cuenta todas las circunstancias particulares del caso, pudiendo estas influir en la imposición de la pena, sea para aumentarla o disminuirla.

En el caso objeto de análisis, consta en el expediente, pieza denominada “Carpeta de Investigación Fiscal III”, folio 43, escrito dirigido a la Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, firmado por el Jefe de la Sub delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la ciudad de Maracaibo, el cual señala lo siguiente:

…Respetuosamente me dirijo a esa representación Fiscal, en la oportunidad de hacer de su conocimiento que en relación a la comunicación C.P.E.Z. DIEP-N° 0067 de fecha 24/01/2011 emanada del CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO ZULIA DIRECCIÓN DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIA PREVENTIVAS con relación al ciudadano M.Á.R.G., titular de la cédula de identidad V- 10.414.269, al ser verificado por nuestro Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL), NO PRESENTA NINGÚN TIPO DE SOLICITUD. Asimismo, al ser verificado por el Sistema Enlace (CICPC-SAIME), LE CORRESPONDE LOS DATOS.-…

.

De lo anteriormente transcrito se constata que el ciudadano R.G.M.Á., no registra antecedentes penales, razón por la cual se hace merecedor de la atenuante contenida en el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, pues atendiendo a los criterios de equidad y racionalidad, propios de una Estado Social de Derecho y Justicia, la buena conducta predelictual del condenado en auto, funge como una circunstancia que efectivamente debe favorecerlo al momento de imponer la pena.

En concordancia con lo anteriormente señalado, en un Estado Social de Derecho y Justica, en el cual los principios de equidad, proporcionalidad y la humanización de la pena, deben prevalecer, la Magistrada que disiente, opina que sería desproporcional, no tomar como una circunstancia atenuante, el hecho de que la persona acusada por el Ministerio Público, esta siendo juzgada por primera vez en la Jurisdicción Penal, más aún cuando nuestro Código Penal en sus artículos 100 y 101, contempla como circunstancias que agravan la pena, las personas que después de haber sido objeto de una o varias sentencias condenatorias, hayan cometido un hecho punible.

De igual forma, cabe acotar, que esta Sala en un caso similar, se pronuncio, señalando lo siguiente:

“…El Tribunal Supremo de Justicia, en orden a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha revisado el fallo impugnado para saber si se vulneraron los derechos del imputado o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio en su provecho y en aras de la Justicia y ha constatado que el fallo no está ajustado a Derecho y considera que en el presente caso debe aplicarse la atenuante de la buena conducta predelictual prevista en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal y rectifica la pena aplicable, según lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, que sólo afecta la cantidad de la pena impuesta al ciudadano L.E.C..

El Jurado (por unanimidad) encontró culpable al acusado del hecho imputado y lo condenó a cumplir la pena de veinte años de presidio, según lo establecido en el ordinal 1° del artículo 408 del Código Penal en relación con el artículo 37 “eiusdem”.

Las circunstancias atenuantes basadas en el ordinal 4º del artículo 74 del Código Penal son en principio de libre apreciación por los jueces de instancia. Sin embargo, esa discrecionalidad conferida a los jueces para la aplicación de la referida atenuante genérica, debe responder…a lo que, sea más equitativo o racional, en obsequio de la imparcialidad y de la justicia.

Por su parte; el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra la justicia como un valor superior del ordenamiento jurídico.

Por consiguiente, considera la Sala que lo ajustado a Derecho es aplicarle la rebaja de la pena al imputado ciudadano L.E.C. al límite inferior por su buena conducta predelictual y en aplicación del ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal…”. (Sentencia N° 201, de fecha 30 de Abril de 2002, Exp. C01-0322, ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS).

Por las razones antes señaladas, la Magistrada disidente, considera que no obstante de la declaratoria de inadmisibilidad por extemporaneidad, del presente escrito de casación, esta Sala en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo señalado en los artículos 13 y 459 del Código Orgánico Procesal Penal, debió de oficio corregir la pena impuesta al ciudadano R.G.M.Á., en virtud de la atenuante contemplada en el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal.

Quedan así expresadas las razones por las cuales salvo mi voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N. Bastidas

El Magistrado Vicepresidente, El Magistrado,

H.C. Flores P.J.A. Rueda

La Magistrada, La Magistrada Disidente,

Y.B.K. de Díaz Ú.M.M.C.

La Secretaria,

G.H.G.

UMMC/ejc.

RC. Exp. N° 13-000162