Sentencia nº 1377 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 29 de Octubre de 2009

SALA CONSTITUCIONAL

MAGISTRADO PONENTE: FRANCISCO A.CARRASQUERO LÓPEZ

El 8 de julio de 2009, el abogado R.C.G.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 64.386, en nombre propio y en representación de los derechos e intereses colectivos y difusos de la población consumidora de bebidas gaseosas, interpuso, ante la Sala Constitucional, acción de amparo constitucional contra la oferta engañosa por parte del Grupo Corporativo Empresas Polar C.A. y, solidariamente, contra las compañías PepsiCola Panamericana S.R.L.y PepsiCola Venezuela C.A. “…con el agravante de ofrecer al público consumidor productos de consumo masivo con graves deficiencias en sus respectivas presentaciones –ya en botella o enlatados– que van en detrimento de la salud del público consumidor, por cuanto el producto final comercializado y listo para el consumo humano, adolece de un deficiente y riguroso control de calidad y fitosanitario, tendente a provocar una masiva e incontrolable contaminación en el público consumidor, quienes lo adquieren de buena fe, de esta manera corren el riesgo de contraer graves daños corporales, e incluso conducir hasta la muerte…”.

El 15 de julio de 2009, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado doctor F.A.C.L., quien, con tal carácter, pasa a suscribir el presente fallo.

Realizado el estudio individual del expediente, esta Sala procede a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

En el escrito contentivo de la pretensión, el accionante, luego de un análisis respecto a la legitimación para el ejercicio de acciones por intereses colectivos y difusos, y de un razonamiento sobre la interposición de la acción de amparo de acuerdo al contenido normativo establecido en el artículo 26 del Texto Fundamental, en la jurisprudencia sostenida por esta Sala Constitucional en sentencias números 483/2000 y 656/2000 y en la doctrina calificada a la defensa de los derechos individuales plurales, señaló, en un capítulo que denominó “DE LAS PRUEBAS”, lo siguiente:

[c]omo he venido señalando el GRUPO CORPORATIVO EMPRESAS POLAR en las campañas publicitarias que fácilmente cualquier ciudadano ha podido observar a través de los medios de comunicación (…), han venido ofertando continua y permanentemente las bondades de los diversos productos elaborados dentro de las plantas procesadoras de llenado de la gama de productos que comercializan; vale decir, productos de consumo masivo que llegan al consumidor y son adquiridas mediante el pago del precio de venta al público. Acción que ejecuta cada uno de los interesados con la mejor buena fe sin objetar absolutamente nada en el momento de la adquisición en cuestión que no sea el pago del producto, a que como se mencionó anteriormente las campañas publicitarias hacen ver que los productos envasados por estas empresas son de óptima calidad; por lo que el consumidor confía ciegamente en la calidad de sus productos tanto en la presentación como en lo envasado. Por consiguiente, corre todos los riesgos por el hecho de consumir algún o algunos productos de manera particular (no grupal y/o universal).

En este sentido, al presentarse un reclamo, debido a una oferta engañosa motivado a que los productos defectuosos o que contengan sedimentos o materias extrañas y/o desconocidas, así como los que contienen objetos sólidos de diversas índole y los que contienes piezas metálicas que forman parte de la maquinaria procesadora de la planta de llenado (tubo de llenado), o los que son vendidos sin contener la oferta que se hace tanto en el envase del producto como en las campañas publicitarias, esto explica el estado de indefensión absoluta en el que está sumergido el público consumidor, por su incapacidad para hacer efectivo el reclamo correspondiente en forma particular y aislada, esto quiere decir que si tomamos en consideración que en nuestro país la actitud generalizada del público consumidor de este tipo de productos al final representa –este segmento consumidor- casi la totalidad de la población venezolana con excepción del grupo etario menos de dos (2) años, cifra ésta que pecando de conservadores estimamos por encima de los veinte millones de personas (20.000.000); significa que gran parte de este grupo consumidor de alguna manera ha sido burlado, engañado fraudulentamente en su buena fe al momento de adquirir estos productos procesados y elaborados por el GRUPO CORPORATIVO EMPRESAS POLAR

.

Para sostener tales señalamientos, anexo al presente escrito una serie de productos elaborados por la parte accionada, los cuales reposan en el archivo de esta Sala.

Solicitó, en vista de que la experticia dispuesta en el contenido normativo del artículo 1.422 del Código Civil constituye una prueba tendente a comprobar y a apreciar un determinable hecho, que:

...por intermedio de expertos acreditados en la Dirección de S. delM. de Salud y Desarrollo Social competente, para que verifiquen las pruebas (envases) de que disponemos y se determine que:

1.- Los envases de los productos sometidos a la experticia nunca han sido violados o violentados, sino que consignan en la misma forma ‘original’ en que salieron de las Plantas de llenado del GRUPO CORPORATIVO EMPRESAS POLAR y sus filiales PEPSICOLA PANAMERICANA S.R.L. y PEPSICOLA VENEZUELA C.A.

2.- Que se verifique y determine que el contenido de dichos envases se refiere a los productos originales que son envasados en las Plantas de Llenado del GRUPO CORPORATIVO EMPRESAS POLAR y sus filiales PEPSICOLA PANAMERICANA S.R.L. y PEPSICOLA VENEZUELA C.A.

3.- Que se verifique y determine que el contenido ofertado en los envases marcados con las letras A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N y O no contienen la cantidad ofrecida y mencionada tanto en los envases como en las campañas publicitarias diversas que tienen desplegadas en todo el país y que son envasados en las Plantas de Llenado del GRUPO CORPORATIVO EMPRESAS POLAR y sus filiales PEPSICOLA PANAMERICANA S.R.L. y PEPSICOLA VENEZUELA C.A.

4.- Que se verifique y determine a ciencia cierta a que corresponden los sedimentos, sustancias y/u objetos extraños contenidos en los envases sometidos a la experticia y si son inocuos o no, o nocivos para la salud del público consumidor y sus posibles consecuencias y/o secuelas y que fueron producidos por el GRUPO CORPORATIVO EMPRESAS POLAR y sus filiales PEPSICOLA PANAMERICANA S.R.L. y PEPSICOLA VENEZUELA C.A

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Adujo, a los fines de fundamentar aún más el agravio constitucional desplegado por las compañías accionadas, la violación de los artículos 1, 3, 4, 5, 7, 13, 24, 25, 26, 44 y 45 del Reglamento General de Alimentos, los artículos 1, 3, 6, 8, 17, 73 y 116 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, los cuales fueron transcritos textualmente.

Finalmente, solicitó como medida cautelar, lo siguiente:

1. - Se ordene la apertura de un procedimiento administrativo por parte del Instituto de Para la Defensa de las Personas en el Acceso en los Bienes y Servicio (INDEPABIS), de conformidad con el Artículo 1° de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (…).

2. - Se prohíba de manera inmediata la continuación de operaciones en la línea de producción y llenado de bebidas gaseosas (refrescos enlatados o embotellados), en todas las plantas procesadoras embotelladoras pertenecientes al GRUPO CORPORATIVO EMPRESAS POLAR y demás empresas solidarias y/o subsidiarias de este grupo que son las que procesan los productos aquí denunciados (…).

   (omissis)

   Se prohíba de manera inmediata el suministro y venta de los productos antes indicados en todo el territorio nacional hasta tanto el Instituto de Para la Defensa de las Personas en el Acceso en los Bienes y Servicio (INDEPABIS), previa inspección in situ considere útil, necesario y conveniente la reanudación de actividades u operaciones en las mencionadas líneas de producción y que están ubicadas en:

2. 1.- Carretera Nacional a Oriente, Zona Industrial Tierra Ardiente, Sector Los Cerritos.Caucagua. Edo Miranda. (Planta Pepsi).

   2.2.- Zona Industrial Colichan. Avenida Las Industrias Edificio Golden. Villa de Cura. Estado Aragua ( Planta Pepsi).

   2.3.- Planta Polar. Zona Industrial Pele El Ojo. Barcelona. Estado Anzoátegui (Planta Polar).

   2.4.- Planta Pepsi. Maracaibo. Vía Perijá. Maracaibo. Estado Zulia (Planta Pepsi).

3. - Solicitamos que se designen expertos acreditados de la Dirección de S. delM. de Salud y Desarrollo Social, para que verifiquen y certifiquen las pruebas ( envases ) que disponemos y se determine que:

   3.1.- Los envases sometidos a la experticia nunca han sido violados o violentados, sino que se presentan en la misma forma en que salieron de las Plantas de Llenado.

   3.2.- Que se verifique, determine y certifique que el contenido de dichos envases se refiere a los productos originales incólumes que son envasados en las Plantas de Llenado.

   3.3.- Que se verifique a ciencia cierta a que corresponden los sedimentos, sustancia y/u objetos contenidos en los envases sometidos a la experticia y si son inocuos o no, o nocivos para la salud del público consumidor y sus posibles consecuencias y/o secuelas.

   3.4.- Que se verifique, determine y certifique que en los productos enlatados y/o embotellados que anexarnos corno prueba marcados con la letra B, C, D, E, F, G, H, 1 J, K, L, M, N y O están originalmente como fueron producidos en la correspondiente planta de llenado, y que su volumen contenido no es el ofrecido por la empresa procesadora en el mismo envase.”

   Solicitó que, “esta demanda sea admitida, sustanciada conforme a derecho y en definitiva declarada con lugar con los pronunciamientos de Ley”.

   II

   COMPETENCIA

   Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la competencia de autos. Al respecto, observa que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la posibilidad de toda persona de acceder a los órganos jurisdiccionales con el fin de que se le tutele, de manera efectiva, sus derechos, tanto individuales como los colectivos y difusos.

   Por otra parte, en sentencia Nº 3.648 del 19 de diciembre de 2003, la Sala realizó una síntesis basada en las decisiones dictadas en distintas oportunidades, referida a los derechos e intereses colectivos o difusos y en ella expresó, lo siguiente:

   (…) cabe recordar que, en sentencia Nº 656, del 30 de junio de 2000, caso: D.P.G., la Sala dispuso -entre otras cosas- que “(e)l Estado así concebido, tiene que dotar a todos los habitantes de mecanismos de control para permitir que ellos mismos tutelen la calidad de vida que desean, como parte de la interacción o desarrollo compartido Estado-Sociedad, por lo que puede afirmarse que estos derechos de control son derechos cívicos, que son parte de la realización de una democracia participativa, tal como lo reconoce el Preámbulo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (...)”.

   En dicho fallo se establecen como caracteres resaltantes de los derechos cívicos, los siguientes:

   1.- Cualquier miembro de la sociedad, con capacidad para obrar en juicio, puede -en principio- actuar en protección de los mismos, al precaver dichos derechos el bien común.

   2.- Que actúan como elementos de control de la calidad de la vida comunal, por lo que no pueden confundirse con los derechos subjetivos individuales que buscan la satisfacción personal, ya que su razón de existencia es el beneficio del común, y lo que se persigue con ellos es lograr que la calidad de la vida sea óptima. Esto no quiere decir que en un momento determinado un derecho subjetivo personal no pueda, a su vez, coincidir con un derecho destinado al beneficio común.

   3.- El contenido de estos derechos gira alrededor de prestaciones, exigibles bien al Estado o a los particulares, que deben favorecer a toda la sociedad, sin distingos de edad, sexo, raza, religión, o discriminación alguna.

   Entre estos derechos cívicos, ya ha apuntado la Sala, se encuentran los derechos e intereses difusos o colectivos, a que hace referencia el artículo 26 de la vigente Constitución, y respecto a los cuales en distintas oportunidades se ha pronunciado (ver, entre otras, sentencias números 483/2000, caso: Cofavic y Queremos Elegir; 656/2000, caso: D.P.; 770/2001, caso: Defensoría del Pueblo; 1571/2001, caso: Deudores Hipotecarios; 1321/2002, caso: M.F. y N.C.L.R.; 1594/2002, caso: A.G.D. y otros; 1595/2002, caso: Colegio de Médicos del Distrito Metropolitano de Caracas; 2354/2002, caso: C.H.T.H.; 2347/2002, caso: Henrique Capriles Radonski; 2634/2002, caso: Defensoría del Pueblo; 3342/2002 y 2/2003, caso: F.R.; 225/2003, caso: C.P.V. y Kenic Navarro; 379/2003, caso: M.R. y otros; y 1924/2003, caso: O.N.S.A.). Conforme la doctrina contenida en tales fallos, los principales caracteres de esta clase de derechos, pueden resumirse de la siguiente manera:

   DERECHOS O INTERESES DIFUSOS: se refieren a un bien que atañe a todo el mundo (pluralidad de sujetos), esto es, a personas que -en principio- no conforman un sector poblacional identificable e individualizado, y que sin vínculo jurídico entre ellos, se ven lesionados o amenazados de lesión.

   Los derechos o intereses difusos se fundan en hechos genéricos, contingentes, accidentales o mutantes que afectan a un número indeterminado de personas y que emanan de sujetos que deben una prestación genérica o indeterminada, en cuanto a los posibles beneficiarios de la actividad de la cual deriva tal asistencia, como ocurre en el caso de los derechos positivos como el derecho a la salud, a la educación o a la obtención de una vivienda digna, protegidos por la Constitución y por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

   DERECHOS O INTERESES COLECTIVOS: están referidos a un sector poblacional determinado (aunque no cuantificado) e identificable, aunque individualmente, de modo que dentro del conjunto de personas existe o puede existir un vínculo jurídico que los une entre ellos. Su lesión se localiza concretamente en un grupo, determinable como tal, como serían a grupos profesionales, a grupos de vecinos, a los gremios, a los habitantes de un área determinada, etcétera.

   Los derechos colectivos deben distinguirse de los derechos de las personas colectivas, ya que estos últimos son análogos a los derechos individuales, pues no se refieren a una agrupación de individuos sino a la persona jurídica o moral a quien se atribuyan los derechos. Mientras las personas jurídicas actúan por organicidad, las agrupaciones de individuos que tienen un interés colectivo obran por representación, aun en el caso de que ésta sea ejercida por un grupo de personas, pues el carácter colectivo de los derechos cuya tutela se invoca siempre excede al interés de aquél.

   (… omissis…)

   LEGITIMACIÓN PARA INCOAR UNA ACCIÓN POR INTERESES DIFUSOS: no se requiere que se tenga un vínculo establecido previamente con el ofensor, pero sí que se actúe como miembro de la sociedad, o de sus categorías generales (consumidores, usuarios, etc.) y que invoque su derecho o interés compartido con la ciudadanía, porque participa con ella de la situación fáctica lesionada por el incumplimiento o desmejora de los Derechos Fundamentales que atañen a todos, y que genera un derecho subjetivo comunal, que a pesar de ser indivisible, es accionable por cualquiera que se encuentre dentro de la situación infringida. La acción (sea de amparo o específica) para la protección de estos intereses la tiene tanto la Defensoría del Pueblo (siendo este organismo el que podría solicitar una indemnización de ser procedente) dentro de sus atribuciones, como toda persona domiciliada en el país, salvo las excepciones legales.

   LEGITIMACIÓN PARA INCOAR UNA ACCIÓN POR INTERESES Y DERECHOS COLECTIVOS: quien incoa la demanda con base a derechos o intereses colectivos, debe hacerlo en su condición de miembro o vinculado al grupo o sector lesionado, y que por ello sufre la lesión conjuntamente con los demás, por lo que por esta vía asume un interés que le es propio y le da derecho de reclamar el cese de la lesión para sí y para los demás, con quienes comparte el derecho o el interés. La acción en protección de los intereses colectivos, además de la Defensoría del Pueblo, la tiene cualquier miembro del grupo o sector que se identifique como componente de esa colectividad específica y actúa en defensa del colectivo, de manera que los derechos colectivos implican, obviamente, la existencia de sujetos colectivos, como las naciones, los pueblos, las sociedades anónimas, los partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones, los gremios, pero también minorías étnicas, religiosas o de género que, pese a tener una específica estructura organizacional, social o cultural, pueden no ser personas jurídicas o morales en el sentido reconocido por el derecho positivo, e inclusive simples individuos organizados en procura de preservar el bien común de quienes se encuentran en idéntica situación derivado del disfrute de tales derechos colectivos (…)

   (Mayúsculas del original).

   Igualmente, se advierte que esta Sala en sentencia N° 536 del 14 de abril de 2005 (caso: Centro Termal Las Trincheras, C.A.), indicó lo siguiente:

   (…) Los derechos o intereses difusos tienen como rasgo definidor su indeterminación objetiva, pues el objeto de los mismos es una prestación indeterminada. Así lo determinó esta Sala Constitucional en su fallo n° 1321 del 16 de junio de 2002 (caso: M.F.S. y N.C.L.R.), en el que se señaló lo siguiente:

   ‘A su vez, los derechos o intereses difusos son indeterminados objetivamente, ya que el objeto jurídico de tales derechos es una prestación indeterminada, como ocurre en el caso de los derechos positivos, a saber, el derecho a la salud, a la educación o a la vivienda. Un derecho o interés individual puede ser difuso cuando es indeterminado por su carácter más o menos general o por su relación con los valores o fines que lo informan. En la privación de la patria potestad o en el procedimiento de adopción los derechos del niño y del adolescente pueden ser difusos en la medida en que la cura o cuidado de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente depende de que el interés tutelable sea concretado por el juez en cada caso. En suma, difuso no se opone a individual, ni se identifica con lo colectivo. Difuso se opone a concreto, claro o limitado; mientras que individual y colectivo se contrarían de manera patente’.

   De acuerdo con el criterio sostenido en el fallo parcialmente transcrito, el incumplimiento por parte del Estado de su obligación de garantizar el desenvolvimiento de la población en un ambiente libre de contaminación, establecida en el último párrafo del mencionado artículo 127 Constitucional, genera un derecho difuso en los ciudadanos, dada la indeterminación objetiva de la prestación debida por el Estado para cumplir con tal obligación.

   Mención aparte merecen las consideraciones sobre la legitimación activa en casos como el de autos, en el que se ha alegado la afectación de un bien común, como lo es, vivir en un ambiente con las características señaladas. En el fallo antes referido, la Sala se pronunció sobre la noción de ‘bien común’, y expresó:

   ‘El bien común no es la suma de los bienes individuales, sino aquellos bienes que, en una comunidad, sirven al interés de las personas en general de una manera no conflictiva, no exclusiva y no excluyente. Vivir en una ciudad bella, por ejemplo, constituye un bien para sus habitantes, y se trata de un bien común porque su goce no disminuye el de los demás y porque no puede negarse a ninguno de sus habitantes’ (cf. J.R., La ética en el ámbito de lo político, Barcelona, Gedisa, 2001, trad. de M.L.M., p. 65).

   Vivir en un ambiente libre de polución y ecológicamente equilibrado sirve a la comunidad en cuanto tal, y no a la suma de sus componentes, en el sentido expuesto en el fragmento supra transcrito, por lo que ‘el círculo de sujetos interesados (...) desborda en este caso los límites de la individualidad, legitimándose para el ejercicio de la acción a todos los miembros de una determinada colectividad o sólo a alguno de ellos, para deducir una pretensión común a todos’ (Pablo G. deC. e H. deC.. La Tutela Jurisdiccional de los Intereses Supraindividuales: Colectivos y Difusos. Navarra. A.E.. 1999. Págs. 179-180).

   En el caso del ordenamiento venezolano, el artículo 281 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela otorga legitimación activa al Defensor o Defensora del Pueblo para interponer acciones relativas a intereses difusos. Señala dicho artículo:

   ‘Artículo 281. Son atribuciones del Defensor o Defensora del Pueblo:

   1. Velar por el efectivo respeto y garantía de los derechos humanos consagrados en esta Constitución y en los tratados, convenios y acuerdos internacionales sobre derechos humanos ratificados por la República, investigando de oficio o a instancia de parte las denuncias que lleguen a su conocimiento. 2. Velar por el correcto funcionamiento de los servicios públicos, amparar y proteger los derechos e intereses legítimos, colectivos o difusos de las personas, contra las arbitrariedades, desviaciones de poder y errores cometidos en la prestación de los mismos, interponiendo cuando fuere procedente las acciones necesarias para exigir al Estado el resarcimiento a las personas de los daños y perjuicios que les sean ocasionados con motivo del funcionamiento de los servicios públicos.

   3. Interponer las acciones de inconstitucionalidad, amparo, hábeas corpus, hábeas data y las demás acciones o recursos necesarios para ejercer las atribuciones señaladas en los numerales anteriores, cuando fuere procedente de conformidad con la ley (...)’.

   Ahora bien, aun cuando dicho artículo 281 otorga legitimación activa al Defensor o Defensora del Pueblo para interponer acciones tendientes a la tutela de intereses difusos, tal legitimación no puede entenderse como un atributo exclusivo de dicho órgano, más aún cuando el propio texto constitucional consagra, en su artículo 26, que ‘toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente’ (…) (Vid. sentencia número 3059 del 4 de noviembre de 2003 (Caso: J.B.).

   Así lo juzgó esta Sala Constitucional, en su decisión N° 656 del 30 de junio de 2000 (caso: D.P.G.), oportunidad en que se destacó lo siguiente:

   ‘En ese sentido, la Sala considera que si el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contempla, sin distinción de personas la posibilidad de acceso a la justicia para hacer valer derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos, tal acceso debe interpretarse en forma amplia, a pesar del rechazo que en otras partes y en algunas leyes venezolanas, exista contra el ejercicio individual de acciones en defensa de intereses o derechos difusos o colectivos. En consecuencia, cualquier persona procesalmente capaz, que va a impedir el daño a la población o a sectores de ella a la cual pertenece, puede intentar una acción por intereses difusos o colectivos, y si ha sufrido daños personales, pedir sólo para sí (acumulativamente) la indemnización de los mismos. Esta interpretación fundada en el artículo 26, hace extensible la legitimación activa a las asociaciones, sociedades, fundaciones, cámaras, sindicatos, y demás entes colectivos, cuyo objeto sea la defensa de la sociedad, siempre que obren dentro de los límites de sus objetivos societarios, destinados a velar por los intereses de sus miembros en cuanto a lo que es su objeto. El artículo 102 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, sigue esta orientación’ (…).

   De conformidad con lo antes expuesto, se colige que la sociedad mercantil Centro Termal Las Trincheras, C.A. posee la legitimación requerida para interponer la presente acción de amparo constitucional por intereses difusos (…)

   (Negrillas y subrayado del original).

   Asimismo, esta Sala reitera su posición respecto al deber que tiene el Estado de velar porque el correcto cumplimiento de aquellas actividades que sean de interés social, cumplan con su cometido esencial, sin desmedro de los intereses de la colectividad, y actuando por el contrario, en beneficio y defensa del bien común. Así, en la sentencia del 21 de agosto de 2001 (caso: “ASODEVIPRILARA”) se afirmó:

   El Estado debe cumplir a la población en las áreas de interés social, de acuerdo a lo que la Constitución y las Leyes pauten, sobre todo cuando al Estado le corresponde la vigilancia y el control de determinadas actividades propias o de los particulares. Si esa función falla, los ciudadanos tienen el derecho de exigirle al Estado que cumpla, pero muchas veces el incumplimiento proviene de la omisión de actividades propias de la administración o de actos administrativos que por su naturaleza causan daños individuales mínimos, casi imperceptibles, motivo por el cual no son reclamados por los ciudadanos (permisos ilegales, exenciones mínimas, autorizaciones, etc.), ya que individualmente no contraen un perjuicio que amerita acudir a la jurisdicción, o que de hacerlo resultaría muy oneroso para el demandante, pero que si se suman o se contemplan como un universo, agravan las necesidades sociales, como -por ejemplo- cuando con mínimos cobros ilegítimos, el cobrador obtiene un lucro desproporcionado a la prestación debida o a su calidad. Se trata de incumplimientos que aislados pueden crear daños leves que no vale la pena reclamarlos individualmente, pero que observados desde una sumatoria de los mismos resultan lesiones graves para la sociedad o partes de ella.

   Pretender que la vía para obtener la reparación de estos daños son las clásicas demandas por nulidad de los actos administrativos es una irrealidad, ya que es la conducta omisiva o ilegal del Estado, o de los particulares deudores de la prestación social, la que en bloque produce los actos dañosos a la actividad, y en criterio de esta Sala, esa desviación de poder continuada, producto de una falta en la actividad estatal o de su colusión con los particulares, permite a las víctimas acciones por derechos o intereses difusos, o de otra naturaleza, cuando la prestación incumplida total o parcialmente atenta contra el débil jurídico y rompe la armonía que debe existir entre grupos, clases o sectores de población, potenciando a unos pocos a costas del bien común. El restablecimiento o mejora de la calidad de la vida se convierte en el objeto de las acciones por derechos o intereses difusos o colectivos, más que la solución de un problema particular en concreto

   .

   Ahora bien, respecto a las demandas por derechos colectivos y difusos, en sentencia N° 656 dictada el 30 de junio de 2000 (caso: Defensoría del Pueblo vs. Comisión Legislativa Nacional), esta Sala señaló, en relación con el contenido del artículo 26 de la Constitución, que como aún no se había dictado una ley procesal especial que regule ese tipo de acciones y dado que al entrar en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sus normas deben operar de inmediato, le correspondía a esta Sala Constitucional conocer y decidir este tipo de demanda hasta tanto se promulgase una ley que regule la competencia.

   No obstante lo expuesto, observa la Sala que la solicitud presentada como acción de amparo por el abogado R.C.G.V. reviste más bien característica de una demanda por intereses difusos, cuyo alcance es más amplio que el amparo, el cual, en ocasiones, resultaría insuficiente para el restablecimiento de la situación jurídica infringida. Al ser ello así, y atendiendo a lo alegado y solicitado por la parte actora en su escrito, esta Sala tal como lo hizo en el caso ASOVIPRILARA, estima procedente cambiar la calificación jurídica de la presente demanda, facultad propia del juez constitucional, tal y como lo ha expuesto en sentencias del 1 de febrero de 2000, (Caso: J.A.M.), y 19 de octubre 2000 (Caso: Ascánder Contreras Uzcátegui), criterio ratificado en sentencias del 9 de marzo de 2000 (Caso: J.A.Z.Q.) y 14 de marzo de 2000 (Caso: C.R.T.), por lo que la presente solicitud se ventilará como una demanda por vía procesal ajena al amparo, por derechos e intereses difusos. Así se declara.

   III

   DE LA LEGITIMACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE

   Determinada la competencia, pasa la Sala a verificar la legitimación del demandante en el presente caso, para lo cual se observa que el abogado R.C.G.V., actúa en nombre propio y en representación de los derechos e intereses colectivos y difusos de la población consumidora de bebidas gaseosas. A tal efecto, se observa que el artículo 26 de la Constitución vigente consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, conforme al cual toda persona tiene la facultad de acudir ante el órgano jurisdiccional competente para hacer valer sus derechos e intereses –incluso los colectivos y difusos– frente a intromisiones lesivas, generadas por la conducta positiva o negativa de un determinado agente de cualquier entidad.

   Ello así considera esta Sala que el accionante como consumidor potencial de bebidas gaseosas posee un interés difuso en que se restablezca la situación que denuncia como infringida; en virtud de lo cual y en reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva del actor, esta Sala considera suficiente la legitimidad del mismo para incoar la presente demanda.

   IV

   DE LA ADMISIBILIDAD

   Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el quinto aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, no se evidencia la configuración de alguna en la presente demanda por derechos e interese difusos, de manera que no advierte en su estudio preliminar esta Sala: ley alguna que disponga su inadmisibilidad; que el conocimiento del mismo corresponda a otro Tribunal; que se haya acumulado a otro recurso con el que se excluya o cuyos procedimientos sean incompatibles; que falten los documentos indispensables para su admisibilidad; que contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos; que su contenido resulte ininteligible a los efectos de su tramitación; así como tampoco se evidencia falta de representación o legitimidad del recurrente, ni tampoco cosa juzgada.

   Asimismo, se observa que transcurrió el término establecido en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, que, a tales efectos, le permite al accionante proponer nuevamente la presente demanda por derechos difusos (por cuanto la decisión que declaró la extinción de la instancia data del 19 de febrero de 2009 y la interposición de la presente demanda fue el 8 de julio de 2009). Cabe destacar, que dicha pretensión ya había sido admitida por esta Sala Constitucional mediante sentencia núm.1589 del 21 de octubre de 2008, y en la cual, a su vez, se declaró la extinción de la instancia por pérdida del interés, debido al incumplimiento del demandante de retirar, publicar y consignar el edicto ordenado por la Sala, mediante sentencia núm 130 del 19 de febrero de 2009.

   Ello así, esta Sala admite la presente demanda en cuanto ha lugar en derecho, sin perjuicio de la potestad que asiste a esta Sala de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos en la ley y la jurisprudencia en cualquier estado y grado del proceso.

   En virtud de lo expuesto, se admite la presente demanda por protección de derechos e intereses difusos, cuyo derecho positivo a tutelar corresponde esencialmente al derecho a la salud. En virtud de ello, además de la parte accionada, se ordena la notificación del Defensor del Pueblo, del Ministro del Poder Popular para la Salud y del Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios. Igualmente, se ordena publicar un edicto en uno de los diarios de mayor circulación nacional, llamando a los interesados que quieran hacerse partes coadyuvantes u oponentes, para que comparezcan ante la Secretaría de esta Sala a fin de conocer el día y la hora en que se celebrará la Audiencia Oral y Pública, la cual será fijada dentro de las noventa y seis (96) horas siguientes a la oportunidad en que conste en el expediente la última de las notificaciones que se realice. Igualmente se ordena remitir copias certificadas de la presente decisión y del escrito contentivo de la demanda adjunto a la notificación ordenada. Así se declara.

   V

   DE LA MEDIDA CAUTELAR

   En relación a la medida cautelar solicitada, la Sala advierte que, ciertamente, el derecho que se denuncia como amenazado o vulnerado (derecho a la salud), corresponde por su naturaleza positiva o prestacional (no conflictiva, no exclusiva y no excluyente) a aquél que debe ser garantizado en forma general y no individualizada por el Estado, al ser inseparable del bien común del que han de disfrutar los miembros de la comunidad, entendido este concepto (el de bien común) como el conjunto de condiciones que permiten el disfrute de los derechos humanos y el cumplimiento de los deberes que les son conexos.

   En ese sentido, respecto a la medida cautelar presentada, el accionante solicitó en concreto:

1. - Se ordene la apertura de un procedimiento administrativo por parte del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso en los Bienes y Servicio (INDEPABIS), de conformidad con el Artículo 1° de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (…).

2. - Se prohíba de manera inmediata la continuación de operaciones en la línea de producción y llenado de bebidas gaseosas (refrescos enlatados o embotellados), en todas las plantas procesadoras embotelladoras pertenecientes al GRUPO CORPORATIVO EMPRESAS POLAR y demás empresas solidarias y/o subsidiarias de este grupo que son las que procesan los productos aquí denunciados (…).

   (…omissis…)

   Se prohíba de manera inmediata el suministro y venta de los productos antes indicados en todo el territorio nacional hasta tanto el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso en los Bienes y Servicio (INDEPABIS), previa inspección in situ considere útil, necesario y conveniente la reanudación de actividades u operaciones en las mencionadas líneas de producción y que están ubicadas en:

2. 1.- Carretera Nacional a Oriente, Zona Industrial Tierra Ardiente, Sector Los Cerritos.Caucagua. Edo Miranda. (Planta Pepsi).

   2.2.- Zona Industrial Colichan. Avenida Las Industrias Edificio Golden. Villa de Cura. Estado Aragua ( Planta Pepsi).

   2.3.- Planta Polar. Zona Industrial Pele El Ojo. Barcelona. Estado Anzoátegui (Planta Polar).

   2.4.- Planta Pepsi. Maracaibo. Vía Perijá. Maracaibo. Estado Zulia (Planta Pepsi).

3. - Solicitamos que se designen expertos acreditados de la Dirección de S. delM. de Salud y Desarrollo Social, para que verifiquen y certifiquen las pruebas ( envases ) que disponemos y se determine que:

   3.1.- Los envases sometidos a la experticia nunca han sido violados o violentados, sino que se presentan en la misma forma en que salieron de las Plantas de Llenado.

   3.2.- Que se verifique, determine y certifique que el contenido de dichos envases se refiere a los productos originales incólumes que son envasados en las Plantas de Llenado.

   3.3.- Que se verifique a ciencia cierta a que corresponden los sedimentos, sustancia y/u objetos contenidos en los envases sometidos a la experticia y si son inocuos o no, o nocivos para la salud del público consumidor y sus posibles consecuencias y/o secuelas.

   3.4.- Que se verifique, determine y certifique que en los productos enlatados y/o embotellados que anexarnos corno prueba marcados con la letra XXXX están originalmente como fueron producidos en la correspondiente planta de llenado, y que su volumen contenido no es el ofrecido por la empresa procesadora en el mismo envase”.

   Sobre lo anterior, estima esta Sala que en el presente caso la petición cautelar contenida en los cardinales 1 y 2 del petitorio del accionante exceden del tema controvertido en la presente demanda, y por tanto lucen inapropiadas por excesivas para garantizar las resultas del juicio, aunado a que ello supondría una decisión irreversible que escapa al límite natural de toda medida cautelar, cual es procurar un estado de equilibrio interino que permita hacer ejecutable la sentencia de fondo por cualquiera de las partes involucradas.

   Por otro lado, lo que el accionante califica como petitorio cautelar, en el sentido de que se designen expertos acreditados de la Dirección de S. delM. de Salud y Desarrollo Social, para que verifiquen y certifiquen las pruebas ( envases ) que disponen, se debe indicar que dicho petitorio forma parte de la actividad probatoria del proceso, no de una tutela cautelar, y como tal, dicha petición debe ser realizada y de ser el caso proveída en la oportunidad procesal establecida al efecto.

   Así pues, la Sala observa, de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que no se encuentran satisfechos los requisitos de presunción del buen derecho y peligro en la mora para el otorgamiento de la medida que pretende la parte actora, razón por la cual se niega la petición cautelar solicitada. Así se decide.

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República, por autoridad de la ley, declara: