Sentencia nº 688 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 1 de Diciembre de 2005

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B.

El Juzgado de Primera Instancia Vigésimo Sexto en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, constituido en Tribunal Unipersonal, el 19 de julio de 2004, dictó sentencia en la cual emitió los siguientes pronunciamientos: 1.- CONDENÓ al ciudadano ROVER JESÚS CAÑIZALEZ LÓPEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 14.216.590, a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en los artículos 5 y 6 ordinales 1°, 2° y 3° de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en concordancia con lo establecido en los artículos 80 y 100, ambos del Código Penal reformado, en perjuicio del ciudadano L.M.C.. 2.- CONDENÓ al ciudadano JHAIDERMAN G.P., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 13.068.147, a cumplir la pena de TREINTA (30) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, tipificado en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal reformado, en perjuicio del ciudadano G.R.L., HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, tipificado en el artículo 408 ordinal 1°, eiusdem, en perjuicio del ciudadano C.R.T., y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en los artículos 5 y 6 ordinales 1°, 2° y 3° de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en concordancia con lo establecido en el artículo 80 del Código Penal reformado, en perjuicio del ciudadano L.M.C.. 3.- ABSOLVIÓ al ciudadano JHAIDERMAN G.P., por la comisión del delito de LESIONES GRAVES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, tipificado en el artículo 417 del Código Penal, en relación con el artículo 83 eiusdem, en perjuicio del ciudadano Freduar E.M.H., al haber quedado demostrado que dicho acusado no participó en el referido hecho punible.

Contra esta decisión, ejercieron recurso de apelación los abogados F.A.T.A. y E.R.F.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nros. 45.359 y 78.719, respectivamente, en su carácter, el primero, Defensor del acusado ROVER JESÚS CAÑIZALEZ LÓPEZ y, el segundo, Defensor del acusado JHAIDERMAN G.P..

La Sala Novena de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, integrada por los jueces Nelson Chacón Quintana, Ingrid Sifontes de Nieves y M.S.G.R. (ponente), en sentencia del 26 de enero de 2005, DECLARÓ SIN LUGAR los recursos de apelación presentados por los Defensores de los ciudadanos ROVER JESÚS CAÑIZALEZ LÓPEZ y JHAIDERMAN G.P., y CONFIRMÓ en todas y cada de sus partes, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio.

Notificadas las partes de la anterior decisión, el 18 de marzo de 2005, el abogado A.M.P., Defensor Público Penal Sexagésimo Tercero del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor del ciudadano ROVER JESÚS CAÑIZALEZ LÓPEZ, y la abogada C.I., Defensora Pública Penal Quincuagésima Octava del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano JHAIDERMAN G.P., interpusieron recurso de casación en tiempo hábil.

Vencido el lapso establecido en el artículo 464 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que el representante del Ministerio Público diera contestación a los recursos de casación interpuestos, la mencionada Corte de Apelaciones, remitió las actuaciones a la Sala de Casación Penal, donde fueron recibidas el 14 de abril de 2005.

El 22 de febrero del 2005, se constituyó la Sala, se dio cuenta de la presente causa y se designó ponente, al Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores.

Posteriormente, la ponencia fue reasignada, correspondiéndole a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso y encontrándose la Sala en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación de los recursos de casación interpuestos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 465 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

LOS HECHOS

Los hechos que quedaron establecidos en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, son los siguientes:

El primer hecho ocurrió el 1° de mayo de 2001, siendo aproximadamente entre las 5:00 y 5:30 horas de la tarde, cuando los ciudadanos C.R.T. (occiso), Freduar E.M.H. (lesionado) y G.R.L. (occiso), se encontraban en el sector Sierra Maestra, en las adyacencias del Bloque 54, de la Parroquia 23 de Enero, y al dirigirse a comprar una bombona de anís, escucharon una voz de alto, por lo que se detuvieron, fue entonces cuando el ciudadano Jhaiderman G.P., se bajó de una moto, en la que venía acompañado de otra persona no identificada y le efectuó un disparo a C.R.T. en la quijada y otro en el pecho, inmediatamente, apuntó a G.R.L., quien le pidió que no lo matara y Jhaiderman le efectuó dos disparos, uno le impactó en la cara y otro en la cabeza. Freduar E.M.H., al ver lo que sucedía trató de escapar y el acompañante de Jhaiderman le disparó en diversas oportunidades, ocasionándole lesiones graves.

El segundo hecho aconteció el 2 de junio de 2003, siendo aproximadamente las 2:40 horas de la tarde, cuando el ciudadano L.M.C., se encontraba en la Urbanización L.H., Kilómetro 12, sector El Manantial, específicamente frente al preescolar Nazareth, a donde se dirigía a los fines de hacer entrega de unos papales, fue abordado por tres sujetos, los cuales utilizando un arma de fuego y bajo amenaza de muerte, lograron despojarlo de: un teléfono celular marca Samsung, color plateado, modelo SCH-6201, serial número 65263868, sin antena, con su respectiva pila color negro y su forro de material sintético de color negro y un vehículo marca Ford, modelo Pick-Up, color blanco, año 1993, placas 191XLC, ambos de su propiedad, dirigiéndose estos sujetos hacia Caracas en posesión del celular y del vehículo en cuestión, por lo que la víctima del robo se dirigió a las instalaciones del preescolar Nazareth, a los fines de solicitar ayuda, donde una profesora del referido Preescolar le facilitó un teléfono celular, con el cual pudo comunicarse con la policía y notificarle así lo sucedido. Posteriormente los funcionarios adscritos a la Sub-Comisaría Junko-Junquito de la Policía Metropolitana; Cabo Primero A.H. y Agente J.N., encontrándose en labores de patrullaje, aproximadamente a las 03:00 horas de la tarde, del mismo día 02 de junio de 2003, cuando efectuaban un recorrido por el Sector L.H., parte posterior de la Alcabala del Kilómetro 4, vía El Junquito, fueron informados mediante llamada radiofónica de los hechos narrados anteriormente, por lo que procedieron a implantar un dispositivo por las adyacencias del lugar, y a la altura del Kilómetro 4 de la carretera vía El Junquito, avistaron al referido vehículo, el cual era tripulado por dos sujetos a los cuales se les practicó la retención preventiva, solicitándoles igualmente los documentos de propiedad del vehículo (los cuales no presentaron) y asimismo se les realizó la respectiva revisión corporal, logrando incautarle a uno de los ciudadanos un teléfono celular marca Samsung y al otro sujeto un teléfono marca Siemens, luego el ciudadano L.M.C., quien es la víctima del presente caso, se presentó ante la sede de la Sub-Comisaría Junko-Junquito de la Policía Metropolitana, donde reconoció como de su propiedad, el celular marca Samsung y el vehículo recuperado, asimismo, la víctima señaló y denunció a los ciudadanos que se encontraban detenidos, como los mismos que momentos antes utilizando un arma de fuego (la cual no fue recuperada) y bajo amenaza de muerte, lo despojaron de su vehículo y su teléfono celular, por lo que los funcionarios policiales procedieron a practicar la aprehensión respectiva, quedando identificados como G.P.J. y Cañizalez L.R.J..

RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR EL DEFENSOR DEL CIUDADANO ROVER JESÚS CAÑIZALEZ LÓPEZ

ÚNICA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente denuncia la errónea interpretación del artículo 452 numeral 2, eiusdem.

Luego de transcribir parte del fallo recurrido, expresa que: “...En este sentido, estableció el fallo impugnado, que efectivamente constan todas las pruebas testimoniales, documentales y de informes necesarias para determinar la culpabilidad del ciudadano ROVER JESÚS CAÑIZALEZ LÓPEZ, sin mas elementos precisos que la referencia escueta que hace del capítulo denominado ‘Determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estima acreditados’, lo cual carece de los elementos normativos necesarios para considerar fundamentada una sentencia. En este sentido, es menester considerar que la impugnada carece de motivación, desde el mismo momento en que surge la omisión del razonamiento que sirve de apoyo para invocar el mismo, no es manifiesta, esto es, que la motivación se consiga de manera ‘evidente’...”.

Para luego concluir que: “…la recurrida únicamente se limitó a transcribir los elementos fácticos por los cuales el ciudadano ROVER JESÚS CAÑIZALEZ LÓPEZ fue condenado por el Tribunal de Juicio, no constató el vicio denunciado en el Recurso de Apelación, previsto en el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal y de haber interpretado el mismo a la luz del artículo 363 ejusdem, habría forzosamente declarado la nulidad del Juicio Oral y Público…De no haberse producido la violación de la Ley por la errónea interpretación de la recurrida del artículo 452, numeral 2 del Código Orgánico Procesal penal, esto es, de haberle asignado el sentido precisado en los párrafos precedentes, habría influido en el dispositivo del fallo recurrido…”.

La Sala para decidir, observa:

De manera reiterada la Sala de Casación Penal ha establecido que la infracción del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, alegado por el recurrente como infringido por errónea interpretación, no puede ser denunciado en casación como vicio atribuible a la Corte de Apelaciones, por cuanto esa disposición legal sólo indica los motivos que hacen procedente el recurso de apelación.

Aunado a ello, el recurrente denuncia la falta de aplicación al expresar que el fallo recurrido: “…no constató el vicio denunciado en el Recurso de Apelación, previsto en el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico procesal Penal…” y más adelante denunció la errónea interpretación del referido artículo, al expresar que: “…de haberle asignado el sentido precisado en los párrafos precedentes, habría influido en el dispositivo del fallo recurrido…”, lo que implica que la denuncia se plantea de manera confusa y contradictoria.

En consecuencia, la presente denuncia carece de la debida fundamentación y por ello la Sala de Casación Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal, DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el presente recurso de casación. Así se declara.

RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSORA DEL CIUDADANO JHAIDERMAN G.P.

PRIMERA DENUNCIA

La recurrente, con base en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia infracción de Ley por errónea aplicación del artículo 408 ordinal 1° del Código Penal reformado, al considerar que “…en el caso que nos ocupa, el Ministerio Público no logró demostrar el motivo de los Homicidios, en consecuencia no puede concluirse que el verdadero motivo sea el calificado como ‘Motivo Fútil’, por lo tanto siendo que no está claramente establecido el motivo de la acción ejecutada, el Homicidio deberá ser calificado como Intencional, de acuerdo a las previsiones del artículo 407 del Código Penal…”.

Luego, comenta algunas de las pruebas practicadas en el Juicio Oral y Público, estableciendo lo que en su criterio acreditaron dichos elementos probatorios, para concluir que: “…existe contradicción entre lo argumentado por el Ministerio Público, en su acusación y acogido por el Tribunal al dictar sentencia, y lo contenido en el Protocolo de Autopsia y ratificado en el Juicio Oral por el experto o médico forense, por cuanto mientras la Vindicta Pública señala que los hechos, es decir, los disparos fueron hechos a poca distancia, el forense señala que en ambos casos, las heridas fueron propinadas a una distancia de 60 centímetros, que no hubo características de tatuaje de pólvora ni quemaduras, por lo cual se habla que el disparo fue hecho a distancia, así mismo señala en el caso de C.E.R., que de las características de dos de las heridas, se deduce que el victimario debió haber estado de frente a la víctima contradiciendo igualmente lo señalado por el Ministerio Público, por cuanto a lo largo del proceso ha sostenido, que el imputado disparó por la espalda…”.

La Sala para decidir observa:

La impugnante alega como motivo de procedencia de la denuncia, la infracción del artículo 408 ordinal 1° del Código Penal reformado, por errónea aplicación, al considerar que de los hechos objeto del juicio no se desprende la comisión del delito de homicidio calificado por motivos fútiles sino el de homicidio intencional simple, tipificado en el artículo 407, eiusdem, es decir, plantea error en la calificación del delito, no obstante, cuestiona los hechos dados por probados por el Juzgador de Primera Instancia en Función de Juicio.

En tal sentido, la Sala ha sustentado en forma reiterada, que cuando se alega error de derecho, por indebida o falta de aplicación de una norma sustantiva, se deben respetar los hechos dados por probados, pues, si se cuestiona el establecimiento de los hechos, mal podría alegarse error de derecho en la calificación del delito.

Aunado a ello, de la fundamentación del recurso no puede entenderse si efectivamente se está impugnando la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones o la del Tribunal de Juicio, ya que el recurrente si bien identifica como decisión impugnada la dictada por la Corte de Apelaciones, su fundamentación está referida a los hechos establecidos y analizados por el Tribunal de Juicio en el debate oral y público.

Asimismo, se observa que la recurrente como fundamento de la denuncia, también alega la contradicción entre lo aducido por el Ministerio Público en su acusación, acogido por el sentenciador y el contenido del protocolo de autopsia presentado en el debate oral y público, argumento este que no corresponde con la norma señalada como infringida.

Por otra parte, la recurrente no indica de manera clara y precisa, cómo, cuándo y dónde incurrió la recurrida, en la errónea interpretación del artículo 408 ordinal 1° del Código Penal, limitándose a mencionar las pruebas analizadas por el Tribunal de Juicio y a expresar cuáles son los hechos que en su criterio, pueden derivarse de ellas, evidenciándose de esta forma, confusión en la fundamentación, ya que el vicio denunciado es de derecho y no de análisis de elementos probatorios, que es lo que se deduce de su argumentación.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADA la presente denuncia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal, al no estar llenos los extremos legales necesarios establecidos en el artículo 462, eiusdem. Así se decide.

SEGUNDA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrente denuncia la falta de aplicación del artículo 407 del Código Penal. Para sustentar su denuncia, la impugnante, transcribe la disposición legal que señala como infringida, así como, parte de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia y seguidamente se expresa de la siguiente manera: “...El hecho punible cuya comisión se imputa a mi patrocinado, encuadra perfectamente dentro de las previsiones del artículo 407 del Código Penal que tipifica el delito de Homicidio Intencional, pues como se relató anteriormente al ciudadano Jhaiderman G. peña, se le atribuye haber empuñado un arma de fuego (a la cual no se le realizó Experticia, ya que la misma nunca fue incriminada), contra los ciudadanos hoy occisos, G.R.L. y C.R.T.. No cabe duda, que el supuesto que hoy nos ocupa, encuadra perfectamente dentro de las previsiones del artículo 407 del Código Penal (y no en el artículo 408 ordinal 1°, cuya aplicación fue omitida por la recurrida, incurriendo en inobservancia de la misma…”.

La Sala para decidir, observa:

En esta oportunidad, la recurrente no indica de manera clara y precisa de qué manera la Corte de Apelaciones infringió el artículo 407 del Código Penal, que alega como violentado. Específicamente, la recurrente se limita a transcribir la disposición legal denunciada como infringida, parte de la sentencia del Tribunal de Instancia y a decir que en su concepto los hechos expuestos en el juicio oral y público constituyen el delito de homicidio intencional simple, pero no expresa de manera alguna porqué la Corte de Apelaciones debió aplicar la referida disposición penal sustantiva, pues no acreditó el porqué esa norma era aplicable, es decir, si están o no cumplidos todos y cada uno de los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal que considera aplicable, para determinar que la acción desplegada se encuentra subsumida en el tipo del injusto alegado.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal, DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADA la presente denuncia, al no estar llenos los extremos legales necesarios establecidos en el artículo 462, eiusdem. Así se declara.

TERCERA DENUNCIA

Con base en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, se denuncia la falta de aplicación del artículo 74 ordinal 4° del Código Penal. Para fundamentar su denuncia transcribe la disposición legal denunciada como infringida y alega: “...La sentencia recurrida omite la aplicación del artículo 74 en su ordinal 4° del Código Penal, por cuanto no fue tomado en consideración al momento de emitir el fallo, la circunstancia de que el ciudadano Jhaiderman G.P., no tiene antecedentes penales, toda vez que en las actas que conforman el expediente, sólo existe solicitud por parte de la Comisaría del Oeste, Sistema de Información Policial, de fecha 01-05-2001, por el delito de Robo, solicitud en relación con la acusación presentada por la Fiscalía 47° del Ministerio Público siendo una de las causas por las que se le siguió el presente proceso, y por la que se condenó por ante el Juzgado 26° de Juicio … es evidente que la recurrida incurrió en falta de aplicación de la Ley, por omisión del artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, toda vez que no se tomó en cuenta, esta circunstancia atenuante y aplicar la pena en menos del término medio es decir el límite mínimo, toda vez que los antecedentes penales del procesado, se constituyen luego de que se ha emitido sentencia definitiva en su contra por un Tribunal, y en el caso que nos ocupa, no existe sentencia anterior en contra de mi patrocinado...”.

La Sala para decidir, observa:

En la presente denuncia, la recurrente se limita a denunciar la infracción del artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, al considerar que la Corte de Apelaciones omitió aplicar la referida disposición legal.

Al respecto, la Sala de Casación Penal, reiteradamente, ha decidido que la atenuante genérica prevista en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, que en el presente caso se trata de la buena conducta predelictual, es de la libre apreciación de los jueces, ya que la ley concede al juez la facultad y la potestad para aplicarla o inaplicarla.

Por otra parte, observa la Sala que la aplicación del artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, implica que el órgano jurisdiccional se pronuncie sobre los hechos acreditados en el Juicio Oral y Público (existencia o falta de antecedentes penales), aspecto de imposible cumplimiento por la mencionada Corte de Apelaciones en el presente caso, en virtud de que dicha instancia declaró sin lugar los recursos de apelación interpuestos, siendo la única manera que esa instancia superior entrara a conocer los hechos, conforme a lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 452 ordinal 4° eiusdem, es decir, que hubiese dictado una decisión propia sobre el asunto como consecuencia de haber declarado con lugar el recurso de apelación; supuestos estos que no se dieron en la presente causa, como se dijo anteriormente.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal, DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADA la presente denuncia, ya que carece de la debida fundamentación. Así se declara.

Por último, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala, no obstante la indebida fundamentación del recurso, ha revisado el fallo impugnado y considera que el mismo se encuentra ajustado a Derecho. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS los recursos de casación interpuestos por los Defensores de los ciudadanos ROVER JESÚS CAÑIZALEZ LÓPEZ y JHAIDERMAN G.P..

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, al PRIMER (1) día del mes de DICIEMBRE del año 2005. Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

ELADIO APONTE APONTE

El Magistrado Vice-Presidente,

H.C. FLORES

Los Magistrados,

ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS

B.R.M.D.L.

D.N.B.

Ponente

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/eams

EXP.05-163

VOTO SALVADO

Quien suscribe, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal, salva el voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

De la sentencia de la Sala

El fallo dictado por la mayoría de la Sala, DESESTIMÓ POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS los recursos de casación planteados por los defensores de los acusados, ciudadanos ROVER JESÚS CAÑIZALES LÓPEZ y JHAIDERMAN G.P., quienes fueron condenados respectivamente, a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en los artículos 5 y 6 ordinales 1º, 2º y 3º de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en concordancia con lo establecido en los artículos 80 y 100 ambos del Código Penal reformado, en perjuicio del ciudadano L.M.C.; y a TREINTA (30) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 408, ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio del ciudadano G.R.L., HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, tipificado en el artículo 408 ordinal 1º, eiusdem, en perjuicio del ciudadano C.R.T., y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en los artículos 5 y 6 ordinales 1º, 2º y 3º de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en concordancia con lo establecido en el artículo 80 del Código Penal reformado, en perjuicio del ciudadano L.M.C..

Ahora bien, de dicha decisión se observa que una de las denuncias planteadas por la defensa del acusado JHAIDERMAN G.P. en el recurso de casación, se circunscribe a la infracción cometida por los sentenciadores de la recurrida, en la falta de aplicación del ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, por considerar que su defendido no posee antecedentes penales.

De las actas del expediente se observa que ni el Juzgador de la Primera Instancia ni los Sentenciadores de la Corte de Apelaciones consideraron la rebaja de pena aplicada al mencionado imputado. En efecto, el Juez de Juicio al momento de establecer la penalidad correspondiente expresó lo siguiente:

...En relación al acusado JHAIDERMAN G.P., nos encontramos ante una concurrencia de hechos punibles por lo que de conformidad con el contenido del artículo 86 del Código Penal sólo se le aplicará la pena correspondiente al hecho más grave, pero con un aumento de las dos terceras partes del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros, entiéndase, que el delito más grave es el de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal en perjuicio del ciudadano G.R.L. que prevé una pena de QUINCE (15) A VEINTICINCO (25) AÑOS DE PRESIDIO, cuyo término medio es de VEINTE (20) AÑOS DE PRESIDIO pero como se ejecuta dos acciones en un mismo momento, de conformidad con el artículo 99 del Código Penal se aumentará la pena en una sexta parte, a la mitad entendiéndose que se aumentará la pena en la mitad de DIEZ (10) AÑOS por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES en perjuicio del ciudadano C.R.T. y de la misma manera se aumentará en las dos terceras partes de conformidad con el artículo 86 del Código Penal, de la pena que corresponde como COAUTOR en el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 ordinales 1°, 2° y 3° de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor que prevé una pena de NUEVE (9) a DIECISIETE (17) DE PRESIDIO, en concordancia con el contenido del artículo 80 y 82 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano L.M.C. entiéndase que de conformidad con el artículo 37 ejusdem el término de la pena a aplicar será de TRECE (13) AÑOS por ser el delito frustrado se le rebajara un tercio de la pena quedando esta en OCHO (8) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRESIDIO, y de conformidad con el artículo 86 del Código Penal se aumentará la pena en CINCO (5) AÑOS, NUEVE (9), MESES Y DIEZ (10) DIAS, resultando la pena a imponerle al acusado de encontrándonos en presencia de una CONCURSO REAL DE DELITOS contenido en el artículo 83 del Código Penal, quedando la pena a cumplir de TREINTA Y CINCO (35) AÑOS, NUEVE (9) MESES Y DIEZ (10) DIAS de presidio pero de conformidad con el contenido del artículo 94 del Código Penal que indica taxativamente que en ningún caso excederá del límite máximo de treinta años la pena restrictiva de libertad que se imponga, por lo que la pena a cumplir en definitiva es de TREINTA (30) AÑOS DE PRESIDIO. Y ASI SE DECLARA...

.

He manifestado en reiteradas oportunidades que es cierto que las circunstancias atenuantes, son en principio de la libre apreciación de los jueces de instancia, tal como lo refiere la propia sentencia de esta Sala, pero, esa discrecionalidad conferida a los jueces para la aplicación de la atenuante genérica, debe responder, a lo que resulte más equitativo, en aras de la imparcialidad y la justicia, razón por la cual la potestad de acogerla o no, debe ser un acto voluntario regido por la razón y las leyes, y no, una apreciación arbitraria circunstancial o caprichosa de quienes poseen dicha facultad. El Juez de Juicio no tomó en cuenta la aplicación de la dicha atenuante, y tampoco expresó las razones por las cuales no la consideró aplicable. Mantener una buena conducta tiene un valor que no debe ser desestimado a la hora de fijar una pena justa. Por ello, es de obligatorio cumplimiento para los jueces motivar las razones del por qué aplican o dejan de aplicar cualquier circunstancia atenuante de la responsabilidad penal, expresando claramente los fundamentos de su decisión en espera de un razonamiento lógico y justo, lo cual no es el caso de autos.

Así entonces, si bien la Sala consideró pertinente desestimar la denuncia planteada, de acuerdo a lo previsto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante opino que en el presente caso ha debido la Sala anular de oficio la pena aplicada por el Juzgado de Juicio, e imponer la rebaja especial de la pena, todo ello, en aras al derecho que tiene todo imputado a que se le siga un debido proceso, y a la aplicación de una pena justa.

Por las razones anteriormente expuestas salvo mi voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

El Magistrado Presidente,

ELADIO APONTE APONTE

El Magistrado Vice-Presidente,

H.C. FLORES

Los Magistrados,

ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS

B.R.M.D.L.

Disidente

D.N.B.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 05-0163 (DNB)