Sentencia nº 0401 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 3 de Mayo de 2005

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales sigue el ciudadano R.D. VELARDE CHÁVEZ, representado judicialmente por los abogados R.M.N., R.M.A. y J.R.M.C., contra la sociedad mercantil INDUSTRIA TECNO RUBBER, C.A., representada judicialmente por los abogados V.B.Á. y M.A.P., el Juzgado Superior Tercero para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conociendo en apelación, dictó sentencia en fecha 03 de agosto del año 2004, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, parcialmente con lugar la adhesión a la apelación de la parte demandada y parcialmente con lugar la demanda, modificando el fallo dictado por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial.

Contra el fallo anterior, anunció recurso de casación el abogado M.A.A.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, el cual una vez admitido fue oportunamente formalizado por la abogada anteriormente mencionada y por los abogados V.R.B.Á. y M.A.A.P.. Hubo contestación a la formalización.

En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia, concurrieron las partes y expusieron sus alegatos en forma oral y pública.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 264 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 8 de la ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el 14 de diciembre del año 2004 fue publicada en Gaceta Oficial la designación que hiciera la Asamblea Nacional de los Magistrados Doctores L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ Y C.E.P.D.R., quienes se incorporaron y tomaron posesión de sus cargos en fecha 17 de enero del año 2005 en este alto Tribunal y pasan a conformar esta Sala de Casación Social.

Concluida la sustanciación con el cumplimiento de las formalidades legales y siendo la oportunidad para decidir, pasa esta Sala de Casación Social a reproducir la sentencia dictada en fecha 26 de abril del año 2005, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe, previa las siguientes consideraciones:

RECURSO DE CASACIÓN

ÚNICO

De conformidad con el numeral 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica del Trabajo, los formalizantes denuncian la infracción por la recurrida de los artículos 129, 133, 140 en su primer aparte, 141 y 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, por error de interpretación.

En tal sentido, aducen los recurrentes:

Con fundamento a lo establecido en el ordinal 2, del Artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denunciamos la infracción por parte de la recurrida, de los Artículos 129, 133, 141, 144 y el artículo 140, en su primer aparte de la Ley Orgánica del Trabajo, por error de interpretación en su aplicación, al determinar el juez de la recurrida que el ciudadano R.D. VELARDE CHÁVEZ, tenía derecho a cobrar los sábados, domingos y días feriados toda vez que no constaba de manera expresa en autos el acuerdo entre el patrono y el trabajador, donde se estableciera que el salario que las partes habían pactado estaban incluidos estos días, a pesar de que en la propia narrativa que el actor hace en su demanda se puede inferir de manera clara el reconocimiento del actor en ello, cuando señala que el total de salarios devengados en el último año de servicio fue de 15.172.052,18; y para calcular el salario diario que él devengó en el último año, divide esa cantidad entre los doce (12) meses del año y posteriormente los divide entre los treinta (30) días del mes. De haber aplicado el Juez de la recurrida, el contenido del artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece que las partes estipularan libremente el salario, estableciendo como única limitante a esa libertad, que éste no pueda ser menor al salario mínimo nacional así como el artículo 133 ejusdem, que establece que no importa cual sea el método de calculo; de seguro que éste hubiese negado la reclamación que hace el actor en su demanda, referente al pago de sábados domingos y días feriados, confirmando la decisión del tribunal de la causa en relación a este concepto.

Para decidir, la Sala observa:

Alegan los formalizantes la infracción de las normas antes indicadas por error de interpretación, en razón que el Juez de la recurrida estableció que el actor tenía derecho a cobrar los sábados, domingos y días feriados, por cuanto no constaba de forma expresa en autos el acuerdo entre el patrono y el trabajador, donde se estableciera que en el salario que las partes habían pactado estaban incluidos estos días, a pesar de que el propio actor lo reconoce en su libelo de demanda.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala de Casación Social ha establecido que existe error de interpretación de la ley, cuando el juez, aun reconociendo la existencia y la validez de una norma apropiada al caso, eligiéndola acertadamente, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan en su contenido.

Las normas de la Ley Orgánica del Trabajo, delatadas como infringidas establecen lo siguiente:

Artículo 129: “El salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley.”

Artículo 133: “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.”

Artículo 140: “Se entenderá que el salario ha sido estipulado por unidad de tiempo, cuando se toma en cuenta el trabajo que se realiza en un determinado lapso, sin usar como medida el resultado del mismo.

Se entenderá por salario hora la alícuota resultante de dividir el salario diario por el número de horas de la jornada.

Artículo 141: “Se entenderá que el salario ha sido estipulado por unidad de obra, por pieza o destajo, cuando se toma en cuenta la obra realizada por el trabajador, sin usar como medida el tiempo empleado para ejecutarla.”

Artículo 144: “ Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por causa del descanso semanal y días feriados, de horas de extras y del trabajo nocturno, se tomará como base el salario normal devengado por él, durante la semana respectiva.”

Con respecto a lo denunciado, la recurrida estableció:

En cuanto a los días Sábados, domingos y feriados no pagados, ha sido costumbre por el patrono, que aquellos trabajadores que devengan salarios variables y por comisión, no le es cancelada la alícuota de este concepto ya que se limitan a cancelar lo devengado por comisión de lunes a viernes, y por cuanto la demandada como medio de pruebas solamente consignó recibos de pago de comisión, no detallando si en los mismos recibos cancelaban los referidos días de descanso y feriados, resulta forzoso para este Juzgador ordenar el pago de dicho concepto en el dispositivo del presente fallo.- Y así se establece.

Pues bien del examen exhaustivo de la sentencia recurrida se constató que no existe tal error de interpretación, puesto que el sentenciador de alzada interpretó adecuadamente las normas delatadas, al determinar que para aquéllos trabajadores que devenguen salarios variables y por comisión, se les deben pagar los días de descanso y feriados, por cuanto no les es cancelada la alícuota de dicho concepto en la parte variable de su salario, sino solamente la comisión de lunes a viernes.

Por tal razón no incurrió la recurrida en la infracción de las disposiciones legales delatadas, por lo que se declara improcedente la denuncia. Así se decide.

CASACIÓN DE OFICIO

En ejercicio de la facultad que confiere el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de casar de oficio el fallo recurrido en base a las infracciones de orden público y constitucionales que en él encontrase, aunque no se les haya denunciado o se hayan denunciado incorrectamente; esta Sala pasa a decidir el presente asunto, en los siguientes términos:

La recurrida estableció con respecto al pago de los días de descanso y feriados, lo siguiente:

En cuanto a los días Sábados, domingos y feriados no pagados, ha sido costumbre por el patrono, que aquellos trabajadores que devengan salarios variables y por comisión, no le es cancelada la alícuota de este concepto ya que se limitan a cancelar lo devengado por comisión de lunes a viernes, y por cuanto la demandada como medio de pruebas solamente consignó recibos de pago de comisión, no detallando si en los mismos recibos cancelaban los referidos días de descanso y feriados, resulta forzoso para este Juzgador ordenar el pago de dicho concepto en el dispositivo del presente fallo.- Y así se establece.

El sentenciador de la recurrida estableció que a aquellos trabajadores que devenguen un salario variable y por comisión, no les es cancelado el concepto por días sábados, domingos y feriados, y siendo que en el presente caso, de las pruebas aportadas a los autos no se evidencia que le hubieran cancelado al trabajador los días de descanso y feriados, ordenó el pago de tales conceptos.

Ahora bien, observa la Sala que la recurrida al ordenar el pago del concepto por día de descanso, incluye en el mismo los días sábado y domingo, cuando debe entenderse como remunerado un solo día de descanso, y de ser remunerado otro día de descanso adicional, deberá ser convenido por las partes. Así lo dispone el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo al establecer:

Artículo 216: El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196.

Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.

La norma antes transcrita consagra el instituto legal del descanso del trabajador, estableciendo por una parte, que el patrono deberá remunerar al trabajador un día de descanso semanal, y de remunerar otro día de descanso adicional deberá ser pactado por las partes, y por otra parte, establece que cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado o de descanso obligatorio será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

En atención a todo lo antes expuesto, observa la Sala que la recurrida infringió el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ordenar el pago de dos días de descanso en razón a dicho concepto, cuando le corresponde el pago de un solo día de descanso, por cuanto no consta a los autos que las partes hubieren pactado el pago de otro día de descanso adicional, declaratoria esta que hace la Sala de oficio. Así se decide.

Al haber encontrado esta Sala de Casación Social la infracción por parte de la recurrida del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, declara nulo el fallo recurrido de fecha 03 de agosto del año 2004 emanado por el Juzgado Superior Tercero para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y pasa a dictar sentencia sobre el fondo de la controversia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

DE LA SENTENCIA DE FONDO

Se inicia el presente juicio por cobro de prestaciones sociales, mediante demanda incoada por el ciudadano R.D. VELARDE CHÁVEZ contra la empresa INDUSTRIA TECNO RUBBER, C.A., en la que afirma haber ingresado el día 16 de agosto de 1993 como Representante de Ventas hasta el día 17 de agosto del año 2001, fecha en la que renunció. Señala el actor que su función dentro de la compañía era ofrecer en venta los productos fabricados por la empresa constituidos por pelotas de diferentes tamaños y utilidad, y efectuar la cobranza en razón de ellas. Que con ocasión a las ventas realizadas, señala el actor que percibía por concepto de remuneración o salario el cinco por ciento (5%) sobre el monto total de las mismas. Continúa señalando el actor que trabajó para la prenombrada sociedad mercantil por un tiempo de ocho (8) años y un (1) día de servicio ininterrumpido, con un salario mensual variable de Un Millón Doscientos Sesenta y Cuatro Mil Trescientos Treinta y Siete Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. 1.264.337,68) e integral mensual de Un Millón Quinientos Seis Mil Seiscientos Sesenta y Nueve Bolívares con un Céntimo (Bs. 1.506.669,01), adeudándole la empresa por conceptos laborales la cantidad de Ciento Cuatro Millones Ochocientos Cincuenta y Seis Mil Doscientos Veinticuatro Bolívares con Ochenta y Tres Céntimos (Bs. 104.856.224,83), así como la cantidad de Cuatro Millones Setecientos Ochenta y Un Mil Cuatrocientos Cuarenta y Tres Bolívares con Ochenta y Cinco Céntimos (Bs. 4.781.443,85) por concepto de intereses moratorios mas los que se sigan causando por retardo en el cumplimiento oportuno, así como la indexación sobre las cantidades adeudadas.

En fecha 03 y 16 de mayo del año 2002, fueron contestadas por la parte actora, las cuestiones previas contenidas en el numeral 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuestas por la parte demandada en la oportunidad de la contestación de la demanda, y que fuera declarada sin lugar por el Tribunal de la causa.

En fecha 28 de mayo del año 2003, la parte accionada contestó la demanda.

En fecha 2 de abril del año 2004, el Juzgado Séptimo de Juicio de Primera Instancia del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó sentencia, declarando parcialmente con lugar la demanda, condenando a la empresa demandada al pago a la parte actora de la cantidad de Cincuenta Millones Treinta y Seis Mil Quinientos Catorce Bolívares con Cincuenta y Ocho Céntimos (Bs. 50.036.514,58), excluyendo el pago de los días feriados y de descanso, salarios básicos adeudados y viático y pago de vehículo, apelando de dicha decisión, el apoderado judicial de la parte actora.

En fecha 20 de julio del año 2004, mediante audiencia oral y pública, fueron oídos los alegatos de las partes ante el Juzgado Tercero Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual dictó oralmente su decisión declarando parcialmente con lugar la apelación ejercida por el apoderado de la parte actora, parcialmente con lugar la adhesión a la apelación formulada por la parte demandada, y parcialmente con lugar la demanda, modificando así el fallo apelado.

El 10 de agosto del año 2004, el apoderado judicial de la parte demandada anunció recurso de casación, contra el mencionado fallo del Juzgado Tercero Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Ahora bien, teniendo esta Sala la facultad de emitir la sentencia de fondo de acuerdo a lo establecido en el párrafo tercero del artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a dictarla bajo las siguientes consideraciones:

A los fines de pronunciarse sobre el fondo de la presente controversia, considera suficiente esta Sala, en virtud de lo puntual de la infracción legal encontrada en el fallo impugnado, confirmar el resto de la decisión del Juzgado Superior Tercero para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda, en cuanto a lo que fue objeto de su conocimiento, producto de la apelación y que la Sala encuentra ajustado a derecho: 1) Intereses moratorios: por cuanto la parte demandada no logró probar que pagó dicho concepto ni la extinción de la obligación que tenía con el actor, se declara su procedencia; 2) Pago de viáticos y vehículo: por considerarse tales conceptos como un medio que suministra el empleador para el cabal cumplimiento de las obligaciones laborales, se declara su improcedencia; 3) Pago de los días feriados por no haber demostrado la demandada con los recibos de pagos de comisión el pago del referido concepto, se declara su procedencia; 4) Pago del salario mínimo no pagado, al haberse demostrado que el salario devengado por el actor nunca fue por debajo del salario mínimo devengado para cada época y tampoco fue demostrado con medio de prueba alguno, se declara su improcedencia; 5) En cuanto a la duración de la relación laboral, se declara su continuidad, al haber laborado el actor para tres empresas que constituyen un núcleo sin que se interrumpiera el lapso laboral.

En cuanto al salario para el cálculo de las prestaciones sociales tal como lo indicó el ad-quem, del documento de pago de comisiones que le fueron opuestas al actor como suscritas por él, se tienen por ciertos al no haber sido impugnados, y para el cálculo del mismo se ordena una experticia complementaria del fallo a fin de determinar el salario real devengado por el actor.

Por último y en cuanto a la condenatoria al pago de los días sábados como días de descanso obligatorio, a la luz de lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, declara este alto Tribunal que le corresponde al trabajador únicamente el pago de un solo día de descanso semanal, por cuanto no consta a los autos que las partes hubieren pactado el pago de otro día de descanso adicional, y por cuanto el trabajador devengaba un salario variable, forzoso es para esta Sala ordenar la realización de una experticia complementaria al fallo, a los fines de calcular el pago del día de descanso sólo en cuanto al salario variable, es decir, sobre el monto percibido sobre las comisiones. Así se declara.

En consecuencia de todo lo antes expuesto, se declara parcialmente con lugar la demanda.

DECISIÓN

En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara 1) SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la representación judicial de la parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 03 de agosto del año 2004 por el Juzgado Superior Tercero para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas; y 2) CASA DE OFICIO la referida decisión. Por consiguiente, ANULA el referido fallo, y en consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda. En consecuencia, se condena a la parte demandada a cancelar a la parte accionante, la cantidad que resulte de la experticia complementaria al fallo, tomando para su cálculo el salario básico e integral que resulte de los cálculos matemáticos que realice el experto, y dicho resultado se le aplicará para obtener los montos reales adeudados al actor en cuanto a los siguientes conceptos: a) Corte de Cuenta al 19/06/97; b) Cálculo de Prestaciones de Antigüedad a partir del 19/06/97 hasta el 17 /08/2001; c) Vacaciones Vencidas y Fraccionadas según lo dispuesto en los artículos 219, 223, 225 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, d) Utilidades vencidas según el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, e) Días Feriados y de descanso según los artículos 212 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual se nombrará un único experto contable para realizar dichos cálculos, tomando en cuenta la fecha de inicio de la relación laboral el 16/08/93 y fecha de terminación de la misma 17/08/2001, y como salario básico diario e integral diario la cantidad que resulte de la experticia.

Asimismo, se ordena la indexación sobre la suma total condenada a pagar, desde la interposición de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se paralice por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que se designará al efecto. Para la elaboración de la indexación ordenada, el Tribunal correspondiente deberá oficiar al Banco Central de Venezuela a objeto que envíe los índices inflacionarios correspondientes. Asimismo y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, mas los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia). De igual forma, se condena a la parte demandada al pago de los intereses de mora sobre prestaciones sociales, los cuales serán calculados desde la fecha de culminación de la relación laboral, 17 de agosto del año 2001, hasta la fecha de ejecución del presente fallo, calculados en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales serán determinados mediante experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto designado a tal efecto. Así se decide.

No hay condenatoria en costas del proceso.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente a la Coordinadora Judicial del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese dicha remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los tres (03) días del mes de mayo del año 2005. Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

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O.A. MORA DÍAZ

El Vicepresidente, Magistrado,

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L.E. FRANCESCHI GUTIERREZ JUAN RAFAEL PERDOMO

Magistrado-ponente, Magistrada,

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ALFONSO VALBUENA CORDERO C.E.P.D.R.

El Secretario,

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J.E.R. NOGUERA

RC N° AA60-S-2004-001329

Publicada en su fecha a las

El Secretario,