Sentencia nº 00150 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 25 de Febrero de 2004

Magistrada Ponente: Y.J.G.

Exp. Nº 13434

El ciudadano I.S.P., portador de la Cédula de Identidad Nº V-3.714.234, asistido por la abogada M.E.O.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.619, mediante escrito presentado en fecha 19 de marzo de 1997 ante esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, interpuso recurso de nulidad por ilegalidad contra la Resolución de fecha 12 de agosto de 1996, dictada por el Contralor General de la República mediante la cual confirmó el auto decisorio de fecha 15 de noviembre de 1995, emanado de la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Dirección General de Control de la Administración Central y Descentralizada de la Contraloría General de la República, a través de la cual se acordó declarar su responsabilidad administrativa, en su condición de Miembro de la Junta Directiva del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), por haber aprobado conjuntamente con los demás miembros de ese órgano directivo el otorgamiento de auxilios financieros al Banco Latino SACA.

Del anterior escrito y sus anexos se dio cuenta en Sala el 20 de marzo de 1997 y por auto de esa misma fecha, se ordenó solicitar la remisión del expediente administrativo correspondiente.

Por auto de fecha 29 de mayo de 1997 se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.

En decisión de fecha 3 de julio de 1997, el Juzgado de Sustanciación admitió el presente recurso de nulidad y ordenó las notificaciones de Ley.

El 23 de septiembre de 1997 se libró el cartel de emplazamiento a que se refiere el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual fue retirado, publicado y consignado en tiempo hábil por la parte recurrente.

En fecha 29 de octubre de 1997 se abrió a pruebas la presente causa de conformidad con lo previsto en el artículo 126 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. El 5 de noviembre del mismo año, fue consignado por el apoderado del ciudadano I.S., escrito de promoción de pruebas de acuerdo a lo previsto en el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante auto de fecha 15 de enero de 1998 se declaró concluida la sustanciación del expediente y, en consecuencia, se ordenó remitir los autos a esta Sala.

El 20 de enero de 1997 (sic) se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha, se designó ponente al Magistrado Alfredo Ducharne Alonzo fijandose el quinto día de despacho para el comienzo de la relación.

En fecha 5 de febrero de 1998 comenzó la relación de la causa y se fijó la oportunidad para el acto de informes, el cual tuvo lugar el día 25 de febrero de 1998, acto al cual comparecieron las partes quienes consignaron sus respectivos escritos de informes, ordenándose seguidamente la continuación de la relación.

El 23 de abril de 1998, terminó la relación de la causa y seguidamente, se dijo Vistos.

Por auto de fecha 29 de septiembre de 1998, esta Sala Político-Administrativa señaló: "Visto que los expedientes 13.409, 13.414, 13.419, 13.516, 13.416 y 13.434 que cursan por ante esta Sala, así como el expediente 13.567 que cursa por ante el Juzgado de Sustanciación, tiene relación con el expediente administrativo Nº 1-06-94-008 remitido a esta Sala por la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría General de la República, mediante oficio Nº 05-00-012952 de fecha 07-05-97, el cual fue agregado al expediente 13.409, se deja sin efecto el auto de fecha 16-06-98 y se ordena agregar el presente auto al expediente 13.409..." .

En virtud de la designación de los Magistrados Hadel Mostafá Paolini y Y.J.G. así como la ratificación del Magistrado L.I. Zerpa por la Asamblea Nacional, en sesión de fecha 20 de diciembre de 2000, se reconstituyó la Sala Político-Administrativa y se ordenó la continuación de la presente causa en el estado en que se encontraba.

Asimismo, por auto de fecha 31 de enero de 2001 se reasignó la ponencia a la Magistrada Y.J.G..

Para decidir la Sala observa:

I FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente, como fundamento del recurso de nulidad intentado, señala lo siguiente:

En primer término, que el cargo de Director de FOGADE lo ejerció en representación del C.B.N. en forma ad honorem y por compromiso institucional.

En segundo término alegó, que cuando se va a juzgar la actuación y el proceder de los representantes de un organismo o entidad pública, debe tenerse en cuenta que en un Estado de Derecho existen diversos organismos a los cuales se les asignan sus funciones, y conforme al principio de legalidad cada uno debe desenvolver sus actividades dentro del ámbito de sus respectivas competencias, sin perjuicio del deber de colaboración, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 118 de la Constitución.

Asimismo acotó, que dentro del sistema jurídico venezolano, al Estado le corresponde supervisar el sistema bancario y garantizar los depósitos del público. Por eso, a través de diferentes Organismos, tales como el Ministerio de Hacienda, el Banco Central de Venezuela, la Superintendencia de Bancos y FOGADE, se deben implementar las medidas necesarias para promover la competitividad del sistema bancario y asegurar las condiciones de solvencia y liquidez de la Banca. Esto significa que al Estado le compete, entre otras funciones, el control y la regulación bancaria, la supervisión de la banca y demás instituciones financieras y la regulación del seguro de depósitos.

Por lo tanto, es el Estado el que en ejercicio de su potestad financiera, evalúa las solicitudes, decide y concede la autorización correspondiente para actuar como banco o institución financiera, estando obligado a ofrecer al público las garantías suficientes en relación con la cobertura de depósitos y demás colocaciones bancarias. Igualmente, en vista de que al Estado le corresponde la supervisión continua y permanente de esas instituciones tendrá que enfrentar las eventuales consecuencias y costos de las crisis bancarias que pudieran llegar a existir.

De igual forma afirmó, que en una crisis bancaria los depositantes son los primeros que entran en acción retirando sus depósitos, pues actúan impulsados por el temor a perder sus ahorros y parten de la idea de que sólo quienes lo hagan con rapidez podrán recuperarlos. Es por eso, que una de las primeras manifestaciones externas de que un banco presenta problemas son las largas colas de los ahorristas a las puertas de sus agencias.

Sin embargo, esa actitud que individualmente puede entenderse como justificada, pues la gente desea sacar su dinero ante la amenaza de que el banco esté en malas condiciones financieras, tiene que enfrentarse con medidas efectivas para recuperar la confianza; de lo contrario, se crearía una situación de pánico colectivo que terminaría con el colapso del Banco. En realidad, ninguna institución bancaria podría soportar un retiro masivo y simultáneo de los depósitos de sus ahorristas; pero lo que es más grave, es del conocimiento general que esa actitud llegue a contagiar a los ahorristas de otros bancos afectando el sistema bancario en su conjunto, cuya estabilidad es un deber del Estado preservar.

En este sentido, el recurrente explicó que en los casos en que se presentan problemas en alguna entidad bancaria el manejo que se haga de la situación es de vital importancia para evitar que ésta pueda extenderse a otras instituciones. Además, existe una tendencia natural en la colectividad a considerar, por ejemplo, que la quiebra de un banco es indicativa de la mala situación del sistema bancario en general, surgiendo rumores de todo tipo, con la inevitable consecuencia de que los depositantes progresivamente van perdiendo su confianza en las instituciones bancarias y retirando sus depósitos por temor a perderlos.

Concatenado con todo lo anterior, señaló que en la crisis bancaria de 1994 las autoridades venezolanas decidieron enfrentar la crisis de acuerdo con la legislación vigente, mediante la política de los auxilios financieros, decidida por los Poderes Ejecutivo y Legislativo, implementando esa política del Estado a través del Banco Central de Venezuela y de FOGADE, que es el Organismo al cual le corresponden funciones de salvamento financiero, en vista de lo dispuesto en el artículo 203 de la Ley General de Bancos. La finalidad esencial de esa política era auxiliar a los bancos que estaban confrontando problemas para evitar su intervención, ya que se temían los efectos y consecuencias que una medida de ese tipo pudiera ocasionar, si dicha intervención se acordaba en ocho o nueve instituciones bancarias simultáneamente.

Explicó, que en el caso del Banco Latino, la Superintendencia de Bancos como autoridad competente, decidió intervenirlo estableciendo el régimen a que estaría sometido, previendo expresamente como uno de los mecanismos para recuperar la confianza en ese Banco y del sistema financiero en general, el pago inmediato de los depósitos del público ahorrista. La situación fue tan grave que obligó al entonces Congreso de la República a promulgar una ley especial para atender el caso del Banco Latino y en general, la emergencia financiera nacional.

Asimismo expresó, que durante el primer semestre de 1994 la política de los auxilios financieros fue decidida por los órganos competentes del Estado venezolano: la Presidencia de la República, el Congreso Nacional y el Banco Central de Venezuela, implementándose a través de los Organismos correspondientes, entre ellos el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).

Seguidamente, el recurrente se refirió a la improcedencia de la Resolución impugnada y solicitó se declare su nulidad en vista de que se encuentra afectada por vicios en el procedimiento y vicios de ilegalidad.

Con relación a los supuestos errores en el procedimiento administrativo ejecutado por la Contraloría General de la República señaló, que el Auto de Apertura de la averiguación administrativa se dictó en fecha 11-08-94, esto es, antes de presentarse el informe de la actuación fiscal que estaban realizando los funcionarios de la Contraloría General de la República en FOGADE. Tal circunstancia, en su criterio significó, que en dicha averiguación se alteró el orden lógico y normal de los procedimientos administrativos, ya que el Informe de los resultados de la actuación fiscal de la Comisión Especial es de fecha 25 de enero de 1.995 y la averiguación administrativa se inició por auto de fecha 11 de agosto de 1994, es decir, se decidió que existían indicios de irregularidades 5 meses antes de conocerse los resultados de la actuación de la Comisión Especial designada por el Contralor General de la República.

El referido Informe de la Comisión Especial fue remitido a la Presidenta de FOGADE el 31 de enero de 1995, con Oficio Nº DGAD-3-102-95-011, de manera que abrieron el procedimiento de la averiguación administrativa en agosto de 1994, antes de que se concluyera la actuación fiscal y antes de informarle al ente público inspeccionado, en este caso FOGADE, los resultados de la inspección realizada. Además, se abrió la averiguación administrativa sin recibir las respuestas de FOGADE con las explicaciones pertinentes sobre las presuntas irregularidades detectadas.

Por otra parte, el recurrente expresó que fue por la prensa que se enteró de que la Contraloría General de la República había detectado unas supuestas irregularidades en la inspección que realizaba en FOGADE y que eran objeto de una averiguación administrativa ordenada por el Contralor General de la República.

Afirmó que en el presente caso, los funcionarios de la Contraloría General de la República actuaron con demasiada urgencia y apresuramiento para abrir la averiguación administrativa, sin importarles conocer lo que FOGADE como ente inspeccionado tuviera que exponer, a pesar de que versaba sobre una materia compleja y novedosa, como es lo referente a los auxilios financieros. Ratificó nuevamente, que en este caso se alteró el procedimiento normal que se sigue en las actuaciones fiscales que realiza la Contraloría General de la República, además de conculcársele el derecho a ser oído como miembro de la Junta Directiva de FOGADE.

Posteriormente, explicó que el 17 de mayo de 1.995 (9 meses después de tener abierta la averiguación administrativa) fue citado por vez primera por la Dirección de Averiguaciones Administrativa de la Contraloría General de la República, compareciendo el 26 de mayo de 1.995, oportunidad en la que contestó con la mayor amplitud posible todas las preguntas que le realizaron, procediéndose a formularle el cargo inmediatamente al concluirse el interrogatorio. A su entender, esta circunstancia significó que no se tomaron en cuenta ninguna de las explicaciones proporcionadas por él.

Agregó en su defensa, que esa forma de proceder evidenció que los funcionarios de la Contraloría General de la República actuaron prejuiciados y que el interrogatorio fue sólo para guardar las apariencias, y que no les interesaron las informaciones aportadas por él, porque el cargo a imputarle estaba preparado con antelación, recibiendo la impresión de que tenían instrucciones de formular el cargo de responsable administrativamente a todo evento.

A mayor abundamiento, expresó que: “Con ese proceder, se violó mi derecho a la defensa y se alteró el propósito y razón del artículo 83 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, pues no puede ser la intención de la citada disposición legal, que el interrogatorio al presunto indiciado sea un trámite meramente formal o un simple saludo a la bandera y que no se tenga el deber de valorar sus respuestas, antes de decidir sobre la formulación de cargos; máxime porque ese acto de cargos tiene consecuencias jurídicas trascendentes, pues a partir del mismo, la persona adquiere la condición de indiciado.".

Por otra parte señaló, que el escrito de fecha 18 de abril de 1995 y su anexo, enviado al Contralor General de la República en vista de las noticias de prensa respecto a que la Contraloría estaba realizando una averiguación administrativa de la cual no tenía ningún conocimiento oficial, no fue incorporado al expediente de la respectiva averiguación, lo cual implicó que los funcionarios de la Contraloría General de la República que tramitaban dicha averiguación desconocieran su contenido, y ello impidió valorar esos argumentos antes de decidir sobre la formulación del cargo.

En este sentido, subrayó que la omisión de incorporar al expediente un documento que contenía informaciones importantes y planteamientos de fondo sobre los hechos que se estaban investigando en esa averiguación administrativa y que fue presentado al Contralor General de la República por las personas directamente conocedoras del asunto investigado, además de cercenar su derecho a ser oído y a la defensa, implicó una violación del artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Igualmente se refirió en su escrito recursivo, al carácter reservado de la averiguación administrativa, consagrado en el Artículo 49 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República; así como también en el Artículo 24 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, que estuvo a su entender seriamente infringido durante todo el procedimiento, en vista de las continuas declaraciones que en forma reiterativa hicieron, tanto el Contralor como otros funcionarios de la Contraloría General de la República durante los años de 1994 y 1995. Señaló, que los folios 139 al 494 del expediente administrativo contienen recortes de prensa en este sentido.

De igual forma, indicó la transgresión por parte del Organismo Contralor del Artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que esta Ley exige que en el acto administrativo en el cual se decida un asunto, deben resolverse todas las cuestiones planteadas durante la tramitación del mismo. En el presente caso expresó, en ninguna de las decisiones que dictó la Contraloría General de la República en el curso de este procedimiento se consideraron y decidieron sus planteamientos. “En efecto, tanto en la decisión de fecha 15 de noviembre de 1.995, dictada por la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Dirección General de Control de la Administración Descentralizada, como en la Resolución de fecha 12 de agosto de 1996, dictada por el Contralor General de la República en la cual confirma la decisión anterior, se han eludido considerar y valorar la mayoría de los planteamientos más importantes expresados por mi en las diversas instancias de este procedimiento administrativo, ante ese Organismo Contralor, y se limitan a repetir sus apreciaciones iniciales sin atender a nuestros alegatos y explicaciones.”

En relación con el texto citado supra, denunció también la infracción del artículo 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en el que se impone el deber para el Órgano que dicte el acto administrativo, de analizar y resolver todos los asuntos y planteamientos que le formule el recurrente. En su criterio la Resolución dictada por el ciudadano Contralor General de la República, deja de lado y no considera, a los fines de la decisión administrativa impugnada, muchos de los argumentos alegados por él en su oportunidad.

Prosiguió su escrito recursivo refiriéndose al vicio de inmotivación que afecta la Resolución impugnada, respecto a lo cual expresó que de la simple lectura de la misma se evidencia que se limitaron a reseñar los argumentos expuestos en el Recurso Jerárquico y luego concluyen con la siguiente frase: "esta alzada desestima lo alegado en este punto por el recurrente, y así se declara".

Posteriormente, explicó: "que al intentarse el presente recurso se convalidó el vicio de falta de motivación en la Resolución del Contralor; independientemente de que podría discutirse esa afirmación, lo cierto es que, aun ignorando los motivos, razones o explicaciones en que se fundamenta el Ciudadano Contralor, no tengo otra opción que recurrir obligatoriamente ante esta Corte solicitando que se haga justicia, ya que es la única posibilidad de evitar que esa decisión, que es absolutamente injusta y desproporcionada quede definitivamente firme y produzca todos sus efectos y consecuencias jurídicas.".

Respecto al vicio de Falso Supuesto denunciado, comentó que en la Resolución recurrida se confirmó una declaratoria de responsabilidad, basándose en unos hechos que no se ajustan a la realidad sino que han sido indebidamente apreciados. En efecto, el Contralor fundamentó su Resolución en que las decisiones aprobadas por la Junta Directiva de FOGADE en las reuniones de fechas 20-01-94 y 14-03-94 consistieron en algo que, efectivamente no fue lo decidido, tal como se evidencia del contenido de las Actas Nºs 426 y 460, correspondientes a tales reuniones, las cuales transcribe el recurrente en el escrito recursivo:

"En efecto, la Contraloría General de la República se empeñó en afirmar (en el acto de Cargo, en la Decisión de Primer Grado y en la Resolución del Contralor) que en esas reuniones concurrí con mi voto para hacer efectiva la "Garantía de Depósitos", prevista y regulada en los artículos 227 y 228 de la Ley General de Bancos; y fundamentó todas sus decisiones de declaratoria de responsabilidad administrativa, en esa errada apreciación de los hechos, basándose en que la garantía no se podía hacer efectiva porque el Banco Latino no estaba en proceso de liquidación, sino intervenido; pero esa apreciación es un falso supuesto, porque lo que aprobé en esas reuniones, (tal como consta en las Actas Nºs 426 y 460) no fue hacer efectiva la garantía de depósitos prevista en el artículo 227 de la Ley General de Bancos, sino el otorgamiento de "auxilios financieros al Banco Latino", de acuerdo con el régimen jurídico aplicable para tales auxilios y previo cumplimiento de todos los requisitos y formalidades legales; y con las garantías necesarias y suficientes.

El ACTA Nº 426 DE FECHA 20-01-94, incorporada en copia certificada a los folios 19 al 24 del expediente de la averiguación administrativa es del tenor siguiente:

"Luego de considerado ampliamente el asunto, la Junta Directiva, teniendo en consideración las distintas exposiciones y recomendaciones formuladas, que la misión fundamental del Organismo es preservar los depósitos del público, lo cual en el caso del Banco Latino, se ha hecho aún más materia de interés público, dado que es necesario restablecer la confianza de los depositantes en el sistema financiero nacional, cuestión ésta incluida en la propia Resolución de Intervención del banco, así como que tal auxilio estaría fundamentado en lo dispuesto en los artículos 230 y 231 de la Ley de Bancos, resolvió aprobar el auxilio financiero solicitado hasta por la cantidad de 60 mil millones, condicionado a que la utilización del mismo sea para atender el pago a los depositantes hasta un millón de bolívares e instruyó a la Administración a que en el procedimiento que se diseñe al efecto, se establezca que dicho pago se realizará a cuenta de la garantía de los depósitos del público, en caso de una eventual liquidación del banco.

En tal sentido autorizó a la Administración para elaborar el programa de ejecución de la presente decisión, así como para la suscripción de los contratos respectivos, es decir de auxilio financiero y de anticipo al Banco Central de Venezuela. Igualmente, se pronunció por la necesidad de que se prepare, entre otros, el documento de finiquito y subrogatorio al Fondo, a firmarse por los depositantes del Latino, con depósitos hasta por un millón de bolívares a cuenta de la garantía".

El ACTA Nº 460 DE FECHA 14-03-94, incorporada en copia certificada a los folios 40 al 47 del expediente de la averiguación administrativa, textualmente establece en su punto 3, lo siguiente:

"3.- BANCO LATINO:REQUERIMIENTO DE RECURSOS:

Seguidamente se conoció el texto de la comunicación remitida por el Banco Latino mediante la cual solicita el otorgamiento de recursos por la cantidad de ONCE MIL MILLONES DE BOLIVARES (Bs 11.000.000.000,oo), monto este comprendido dentro del auxilio financiero aprobado por SESENTA MIL MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 60.000.000.000,oo) a ser destinados al pago del capital de las cuentas de ahorro mantenidas en el Banco Latino S.A.C.A., con saldos hasta por UN MILLON DE BOLIVARES (Bs.1.000.000,oo) el cual sería respaldado con la cesión al Fondo de cartera de créditos del citado banco, a ser seleccionada por el organismo.(...) la Junta Directiva resolvió autorizar a la administración para solicitar al Banco Central de Venezuela, anticipo por la cantidad de ONCE MIL MILLONES DE BOLIVARES (Bs.11.000.000.000.oo) a los fines de atender el requerimiento formulado por el Banco Latino, haciendo indicación que: 1) considere conceder una tasa de interés preferencial, la cual a su vez será la que se aplique al auxilio financiero, ambas a ser revisables, 2) que el monto solicitado será respaldado con activos suficientes que respalden la asistencia financiera, incluyendo la cartera de crédito a ser seleccionada por el Fondo, la cual se dejará para ser administrada por el propio banco y 3) que haya sido presentado el plan de rehabilitación, el cual fue hecho del conocimiento del Instituto Emisor; aspectos estos exigidos para la reconsideración de la solicitud de anticipo"

Del análisis detallado que hemos hecho del contenido de las Actas Nº 426 y 460 de fechas 20-01-94 y 14-03-94, los Señores Magistrados pueden observar que, no se ajusta a la verdad de los hechos lo que se afirma en la decisión recurrida, pues como miembro de la Junta Directiva de FOGADE no concurrí con mi voto, en las reuniones celebradas el 20 de enero y el 14 de marzo de 1.994 para aprobar hacer efectivas la garantía de depósitos del público, prevista en el artículo 227 de la Ley General de Bancos, y por tanto con esa decisión no se puede haber violado o infringido el artículo 228 ejusdem.

Con relación a dichas Actas las cuales cursan a los folios 19 al 25 y 40 al 47 respectivamente del expediente administrativo, el recurrente expresó que de ellas se evidencia que en su condición de miembro de la Junta Directiva de FOGADE, concurrió con su voto a aprobar el otorgamiento de auxilios financieros al Banco Latino para que ese Banco tuviera liquidez que le permitiera atender el pago a sus ahorristas, y así cumplir con la orden que la Resolución Nº 003 de la Superintendencia de Bancos le impartió a la Junta Interventora del Banco Latino. Sin embargo, en su criterio los funcionarios de la Contraloría General de la República, no lograron o no quisieron observar que en las reuniones de fechas 20-01-94 y 14-03-94, él no aprobó hacer efectiva la garantía de los depósitos del público conforme al artículo 227 de la Ley General de Bancos y por tanto, es imposible jurídicamente que hubiera violado el artículo 228 de esa Ley y mucho menos, haber subsumido su conducta en los supuestos previstos en el artículo 38 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, como se le pretende imputar en el cargo formulado por la Dirección de Averiguaciones Administrativas y confirmado en la Resolución del Contralor.

Seguidamente, se refirió al abuso o exceso de poder en la Resolución Administrativa emanada del Contralor General de la República, afirmando que es un vicio en la causa del acto, el cual se configura en varios supuestos, uno de los cuales se refiere a la falsedad de los hechos que motivan el acto; en forma tal, que partiendo de considerar tales hechos como ciertos, se emite el acto administrativo correspondiente o cuando existe una errada apreciación o calificación de los hechos por parte del funcionario que emite el acto.

Afirma el recurrente, que en el acto emanado de la Administración Contralora se incurrió en un vicio en la causa, pues su decisión se fundamenta en un hecho inexistente, ya que la Junta Directiva de FOGADE no decidió, según las Actas Nº 426 y 460, "lo que el Contralor dice que decidimos, sino que por el contrario aprobamos otra cosa diferente, tal como consta en las tantas veces mencionadas Actas.".

Asimismo, indicó que la Contraloría General de la República incurrió en un error al interpretar la Ley General de Bancos, ya que partió del supuesto errado de creer que el único caso en el cual FOGADE puede otorgar recursos a un Banco para el pago de los depósitos al público es cuando se hace efectiva la garantía de depósitos porque ese Banco está en proceso de liquidación.

Finalizó este punto señalando que en la Resolución impugnada se incurrió en un error en la causa o motivo del acto, pues se interpretó incorrectamente lo decidido por la Junta Directiva de FOGADE en las reuniones de fechas 20-01-94 y 14-03-94 y en consecuencia, se aplicaron inadecuadamente los artículos 228 de la Ley General de Bancos, y 38 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público. Por lo tanto, la referida Resolución debía ser declarada nula por falsedad en su causa.

Igualmente, denunció la desviación de poder en la Resolución del Contralor General de la República, respecto a lo cual indicó que en las actuaciones cumplidas por el Órgano Contralor en la Averiguación Administrativa realizada en el expediente identificado con el Nº 1-06-94-008, y particularmente, en la decisión del Contralor de fecha 12 de agosto de 1.996, que es el acto objeto del presente recurso, se incurrió en desviación de poder, por los siguientes motivos:

1. "Cuando se abrió la averiguación administrativa, está no se inició para investigar supuestos hechos irregulares en vista de los indicios que habían surgidos de la inspección fiscal practicada por la Comisión designada por el Contralor, por cuanto esa averiguación administrativa se abrió en fecha 11-08-94, es decir cinco meses antes de que se conociera los resultados de esa actuación fiscal, pues el informe fiscal es de fecha 25-01-95.

2. El cargo se me formuló el mismo día e inmediatamente después del interrogatorio, lo cual indica que estaba preparado con antelación y por tanto, no se valoraron las informaciones proporcionadas en mis respuestas.

3. En la decisión de la Dirección de Averiguaciones Administrativas se declaró mi responsabilidad sin considerar ni analizar los argumentos que expuse en el Escrito de Contestación de Cargos.

4. Finalmente, en cuanto a la Resolución objeto del presente Recurso se observa que, sin lugar a dudas, el Contralor General de la República tiene competencia para decidir el recurso jerárquico que interpusimos contra la decisión de la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría General de la República, de fecha 15 de noviembre de 1.995, en la cual se nos declaró responsables en lo administrativo, por ser la máxima autoridad jerárquica de ese Organismo. Sin embargo, al dictar la decisión incurrió en desviación de poder pues los fines perseguidos con ese acto, no se ajustan a la finalidad de la norma que le atribuye la competencia para dictarlo.".

Por todos los argumentos expuestos, y en razón de los vicios que afectan la Resolución Administrativa S/N de fecha 12 de agosto de 1.996, emitida por el Contralor General de la República, mediante la cual confirmó el auto de fecha 15 de noviembre de 1.995, dictado por la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría General de la República, que declaró la responsabilidad administrativa, el recurrente solicitó de este Alto Tribunal, la nulidad absoluta del procedimiento de averiguación administrativa.

II ACTO DE INFORMES

En el escrito de Informes la apoderada judicial del recurrente reprodujo los alegatos esgrimidos por éste en el Recurso de nulidad, haciendo énfasis en que su representado en ningún momento concurrió con su voto para que FOGADE hiciera efectiva la Garantía de Depósito, ya que el Banco Latino estaba intervenido y no en proceso de liquidación, en razón de lo cual no tenía por qué hacerse efectiva esa garantía; sino, por el contrario, lo que se aspiraba y se pretendía era su recuperación, que fue lo que efectivamente se logró en 1994, contribuyendo de esa forma a la estabilidad de nuestro sistema bancario y financiero. Finalmente, reiteró la solicitud de nulidad de la Resolución impugnada.

ESCRITO DE INFORMES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

La Contraloría General de la República, en su escrito de Informes señaló, que el Procedimiento de Averiguaciones Administrativas contenido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1975, reformada parcialmente en 1984, aplicada en el caso que origina este juicio rationae temporis, debe analizarse como un todo, el cual se inicia con una investigación ante el surgimiento de indicios de que funcionarios públicos que tengan a su cargo o intervengan en cualquier forma en la administración, manejo o custodia de bienes o fondos de las entidades sujetas a control de la Contraloría General de la República, hayan incurrido en actos, hechos u omisiones contrarios a una disposición legal o reglamentaria.

A mayor abundamiento, el Órgano Contralor expresó que: "La investigación, ante la evidencia o el surgimiento de determinados indicios comprende, en primer término, el análisis de la normativa jurídica aplicable al caso o hecho en particular que se investiga, a los fines de determinar los extremos dentro de los cuales puede desenvolverse el funcionario público; es decir, la competencia que legalmente le es atribuida, las facultades que le son conferidas para administrar, manejar o custodiar bienes o fondos públicos. Todo ello en atención al principio de la legalidad que rige la actuación del funcionario público, consagrado en el artículo 117 de la Constitución, conforme al cual "la Constitución y las leyes definen las atribuciones del poder público y a ellas debe sujetarse su ejercicio", y que igualmente comporta responsabilidad en los términos expresados en el artículo 121 del mismo texto constitucional, que prevé: "El ejercicio del Poder Público acarrea responsabilidad individual por abuso de poder o por violación de la Ley.".

En este sentido, explicó que ambos preceptos constitucionales constituyen el fundamento jurídico de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en cuanto atañe a la determinación de la responsabilidad administrativa y las consecuencias que derivan de su declaratoria, una vez cumplido el trámite procedimental expresamente previsto en dicha Ley. De modo que la responsabilidad administrativa que se persigue tiene fundamento constitucional y legal, estableciéndose en el texto de la Ley el íter procedimental, necesario e imprescindible para evidenciar la presunta violación de las disposiciones legales o reglamentarias que hacen procedente la declaratoria de responsabilidad.

Posteriormente, expresó que establecido el margen de actuación permitida o exigida al funcionario público en el desempeño de sus funciones, se pasa a determinar por vía de acopio documental, declaraciones, experticias y demás elementos de juicio, si la acción, omisión o hecho concreto que da lugar a la investigación, constituye o no un ilícito administrativo perseguible por la vía de la averiguación administrativa, y si aparece señalado como agente de la acción u omisión algún funcionario en concreto. En este contexto, y en atención a la conformación de la Junta Directiva del Fondo de la Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), se evidencia que los sujetos competentes para ejecutar los actos jurídicos presuntamente contrarios a una disposición legal o reglamentaria, son los miembros de la mencionada Junta Directiva.

Señala el representante de la Contraloría General de la República que: "De la numerosa serie de actos jurídicos cumplidos por la Junta Directiva de FOGADE, se determinó que en el hecho que se investiga, "hacer efectiva la garantía", uno de los agentes o sujetos activos fue el ciudadano I.S.P., en su condición de miembro de la Junta Directiva de FOGADE.

Siendo así, el análisis jurídico para determinar las competencias del órgano administrativo y las facultades conferidas a los funcionarios que lo integran, el acopio documental, experticias, declaraciones y , entre ellas, el acta suscrita por el recurrente, dan exacta cuenta de que el hecho que se investigó podía ser imputado a una persona en particular que, de tal manera, aparecía como indiciado de tal hecho.".

Por otra parte, el representante de la Contraloría General de la República, procedió a refutar los alegatos del recurrente en su escrito de informes y a los fines de demostrarlo, señaló que con relación a lo alegado por el impugnante respecto a que se alteró el orden lógico y normal de los procedimientos administrativos, por cuanto el Informe de la Comisión es de fecha 25 de enero de 1995, y la averiguación administrativa se inició por auto de fecha 11 de agosto de 1994; se observa, que en la primera pieza del expediente administrativo se evidencia que, ciertamente la averiguación se inició en esta fecha para investigar indicios de hechos irregulares, luego del examen de la documentación reunida por la Comisión Especial de Control de las Operaciones de Garantía de Depósitos y Auxilios Financieros, cuyos resultados se encuentran reflejados en el Informe de fecha 9 de agosto de 1994 (folios 6 a 11 del expediente administrativo).

En tal sentido, explicó que es improcedente considerar que se haya producido la alteración citada, debido a la circunstancia de que los resultados generales de la inspección realizada se hubieren enviado a FOGADE en fecha posterior a la del auto de inicio de la averiguación administrativa.

Al respecto señaló que, "La Contraloría puede y debe realizar averiguaciones administrativas, para precisar y aclarar hechos que se presuman irregulares relativos a la administración, custodia o manejo de bienes y fondos públicos de las entidades sujetas a su control, cuando surjan suficientes indicios de la ocurrencia de los mismos, y la averiguación que se inicie estará soportada por pruebas documentales. La Ley Orgánica de la Contraloría General de la República no exige, a los efectos de iniciar una averiguación administrativa, que deban esperarse las explicaciones que pueda emitir el ente inspeccionado sobre las presuntas irregularidades. En consecuencia, resulta improcedente considerar alterado el orden lógico y normal del procedimiento administrativo.".

En cuanto a la violación del carácter reservado de la Averiguación Administrativa, por las continuas declaraciones del Contralor General de la República y otros funcionario del Órgano Contralor, indicó el abogado de la Contraloría General de la República, que las declaraciones aludidas no violaron el carácter reservado de la averiguación, puesto que las mismas estaban referidas solamente, de modo general, a las presuntas irregularidades, sin revelar aspectos de fondo de la investigación; todo ello enmarcado en el derecho y la obligación de informar a la opinión pública sobre la averiguación adelantada por la Contraloría sobre unos hechos que la afectan. Finalmente, señaló que el recurrente no indica cuál es el objeto de su alegato, por lo que el mismo debe ser desestimado.

El abogado representante del Órgano Contralor prosiguió su escrito de informes respondiendo a la denuncia realizada por el recurrente, referida a que durante el procedimiento de la averiguación administrativa no fue analizada la mayoría de los planteamientos expresados por él, en las diversas instancias del procedimiento administrativo. Sobre este particular senaló:

"Al respecto se advierte que, contrario a lo indicado en ese sentido, la decisión dictada por la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Dirección General de Control de la Administración Descentralizada, contiene un resumen de todos los alegatos esgrimidos en el escrito de descargos por el -para aquel entonces- indiciado, los cuales fueron debidamente analizados sin que lograran desvirtuar el hecho irregular atribuido. Entonces, siendo esto así, sólo queda suponer que el recurrente pretende que basta con formular un alegato para que el mismo tenga que ser acogido por la Contraloría, cuando sabemos que no es así; los alegatos deben ser probados, y en el presente caso, no se comprobó que el cargo imputado no estuviera ajustado a derecho"."

Con relación al vicio de inmotivación denunciado por el recurrente, el representante de la Contraloría General de la República, hizo referencia a la propia Resolución impugnada, de la cual se evidencia que fueron debidamente analizados todos los elementos de juicio que condujeron a la determinación del hecho irregular atribuido; también se refirió al auto de responsabilidad administrativa que la citada Resolución confirmó, donde consta un análisis similar. Concluyó, que lo expuesto por el impugnante debe ser rechazado por no corresponderse con la documentación cursante en autos.

En cuanto al vicio de falso supuesto alegado por el impugnante en su escrito recursivo, la representación del Órgano Contralor comentó, que el recurrente interpreta una supuesta "testarudez" de la Contraloría General de la República en afirmar lo que ha quedado demostrado a través del procedimiento; que es evidente que la Junta Directiva de FOGADE aprobó hacer efectiva la garantía de depósitos.

Al respecto se observa que, en cuanto al acta Nº 426 de fecha 20 de enero de 1994, ciertamente en ella se dice "...la Junta Directiva (...) resolvió aprobar el auxilio financiero solicitado..." ; pero también es verdad que indica: "...condicionado a que la utilización del mismo sea para atender el pago de los depositantes hasta un millón de bolívares...", "...Igualmente se pronunció por la necesidad de que se prepare, entre otros, el documento de finiquito y subrogatorio al Fondo, a firmarse por los depositantes del Latino, con depósitos hasta un millón de bolívares a cuenta de la garantía."

Por su parte, en el acta Nº 460 del 14 de marzo de 1994, quedó asentado que el otorgamiento de los recursos solicitados estaría "destinado al pago del capital de las cuentas de ahorro mantenidas en el Banco Latino, S.A.C.A., con saldos hasta por UN MILLÓN DE BOLÍVARES...".

El abogado del Órgano Contralor indicó que, como se señala en las actas citadas, se evidencia como destino de los recursos concedidos no el restablecer la solvencia o liquidez del Banco Latino objeto de intervención, sino que esos recursos estaban dirigidos de manera específica a responder directamente a los depositantes por las sumas depositadas, a pesar de que dicho Banco no estaba en proceso de liquidación. En este sentido, destacó que no es jurídicamente conciliable el otorgamiento de auxilios financieros para hacer efectiva la garantía de depósitos, por cuanto son dos operaciones que tienen objetos y sujetos distintos.

Asimismo, explicó que en el caso que nos ocupa, no obstante que lo solicitado fue auxilio financiero, los fondos otorgados no se utilizaron para rehabilitar al Banco Latino, sino para el pago de los depositantes hasta un millón de bolívares, con el expreso pronunciamiento señalado en el acta Nº 426 de preparar el documento de finiquito y subrogatorio al Fondo, a firmarse por los depositantes del Latino, con depósitos hasta un millón de bolívares, a cuenta de la garantía.

Finalmente, adujo con respecto a este punto, que de lo expuesto se evidencia que la Junta Directiva de FOGADE otorgó recursos al Banco Latino destinados a hacer efectiva la garantía de depósitos prevista en el artículo 227 de la Ley General de Bancos, sin que dicho Banco estuviera en proceso de liquidación, y al estar demostrado tal hecho en el expediente administrativo, resulta obvio, que no existe el vicio de falso supuesto.

Posteriormente, la representación de la Contraloría General de la República se pronunció sobre el vicio abuso o exceso de poder denunciado por el impugnante; al respecto expresó, que éste considera "que en la Resolución recurrida el Contralor General de la República incurrió en un vicio en la causa, porque su decisión está fundamentada en un hecho inexistente, que habría consistido en que "...la Junta Directiva de FOGADE no decidió, según las Actas Nº 426 y 460, lo que el Contralor dice que decidimos, sino que por el contrario aprobamos otra cosa diferente...". Como se ve, el impugnante insiste en argüir lo mismo que comentamos en el punto anterior, al cual nos remitimos, pero no sin antes añadir que basta con la lectura de las actas señaladas, para entender que en verdad de ellas se desprende que el recurrente, en su condición de miembro de la Junta Directiva de FOGADE, sí aprobó el pago anticipado de la garantía de depósitos. La interpretación de ellas que sugiere el recurrente niega que las instituciones se rigen por su naturaleza jurídica, no por el nombre que les quiera dar. Nombrarlas de manera diferente a la que determina su naturaleza jurídica, equivale a querer tapar el sol con un dedo.".

Por último, se pronunció sobre el vicio desviación de poder alegado por el impugnante en su escrito recursivo, y sobre lo cual señaló que tal argumento ya había sido utilizado por éste en el recurso, para sostener la supuesta alteración del orden del procedimiento. Al respecto, sostuvo que ratificaba lo expuesto anteriormente, en el sentido de que la averiguación se inició en fecha 11 de agosto de 1994, para investigar indicios de hechos irregulares, luego del examen de la documentación reunida por la Comisión especial de Control de las Operaciones de Garantía de Depósitos y Auxilios Financieros, cuyos resultados están reflejados en el Informe de fecha 9 de agosto de 1.994 (folios 6 al 11 del expediente administrativo).

Agrega que otra de las razones del recurrente para alegar la desviación de poder, fue que a él se le formuló el cargo de responsabilidad administrativa el mismo día e inmediatamente después del interrogatorio, lo cual en su criterio indicaba que todo estaba preparado con antelación y no se llegaron a valorar sus respuestas. Al respecto, el representante del Órgano Contralor indicó, que dentro del contexto de las averiguaciones administrativas, conforme a la disposición contenida en el artículo 83 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, vigente para la época de los hechos, y en garantía del derecho a la defensa, constitucional y legalmente consagrado, era necesario imponer de los cargos imputados al ciudadano señalado como presunto responsable, de los hechos investigados, pero de manera previa a esa imposición de cargos se le debía tomar declaración.

"Con esta declaración, a que alude el citado artículo 83, se persigue única y exclusivamente afirmar o desvirtuar los indicios que señalan a una determinada persona como responsable de los hechos que se le imputan, pero en modo alguno puede pretenderse que en ese acto que, repetimos se trata de una declaración verbal, se desvirtúen pruebas documentales y experticias previamente realizadas por el Órgano Contralor en pleno ejercicio de sus competencias legales. En esa declaración verbal, a lo sumo, puede aspirarse a que el indicio, cual es que el declarante fue el agente o sujeto activo que dio lugar al acto, hecho u omisión presuntamente irregular, quede desvirtuado; pero tal como aparece en el acta del interrogatorio, el recurrente, lejos de desvirtuarlo, afirma que ciertamente asistió a las reuniones de la Junta Directiva de FOGADE, donde se adoptaron las decisiones que dieron lugar a la apertura de la averiguación administrativa.

Luego, SÍ FUE VALORADA SU DECLARACIÓN al punto de que afirmada por el mismo recurrente su participación en los hechos investigados; es decir, afirmado el indicio, se procede a formularle los respectivos cargos. Las razones de hecho y de derecho aducidas en la oportunidad de la declaración, constituyen entonces, conjuntamente con el escrito de descargos y las demás pruebas que en el íter procedimental pudieren acumularse, los elementos de juicio que han de tenerse presentes al momento de decidir sobre la responsabilidad administrativa, la absolución o el sobreseimiento que son las tres posibles derivaciones finales del procedimiento de la averiguación administrativa.".

Concluyó este punto el abogado del Órgano Contralor explicando que es en este contexto donde se insertó la declaración a que alude el artículo 83 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República vigente para la época de los hechos. Por tanto resulta improcedente el alegato antes analizado.

Otro de los motivos alegados por el recurrente para sostener la desviación de poder y desvirtuado por el abogado del Órgano Contralor fue que en la decisión de la Dirección de Averiguaciones Administrativas se declaró, en criterio del impugnante, su responsabilidad administrativa sin considerar ni analizar los argumentos expuestos por él en su escrito de descargos. Por el contrario, expresa la representación del Órgano de Control, que la decisión dictada por la Dirección de Averiguaciones Administrativas, contiene un resumen de todos los alegatos esgrimidos en el escrito de descargos, los cuales fueron debidamente analizados sin que lograran desvirtuar el hecho irregular atribuido.

Finalmente, el abogado de la Contraloría General de la República se refirió al alegato sostenido por el impugnante con respecto al vicio de desviación de poder y en este sentido expresó que, según el recurrente, la prueba de la desviación de poder en que se incurrió, en el sentido de que la decisión contenida en la Resolución responde a razones de opinión pública y de imagen de la Contraloría General de la República, estaría en los Informes Anuales correspondientes a los años 1.994 y 1.995, presentados por el Contralor al Congreso de la República, de los cuales transcribe algunos fragmentos. Al respecto es relevante señalar, que conforme al artículo 239 de la Constitución, el Contralor General de la República se encuentra obligado a presentar anualmente al Congreso un Informe sobre la actuación de la Contraloría. Se trata entonces de un mandato constitucional que comporta el cumplimiento de una obligación expresamente impuesta por el constituyente, por lo que el alegato del recurrente carece de fundamento.

III MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Pasa esta Sala a pronunciarse sobre el recurso de nulidad interpuesto en el presente caso y en tal sentido observa:

Se ha intentado recurso contencioso administrativo de nulidad por ilegalidad contra la Resolución de fecha 12 de agosto de 1996, dictada por el Contralor General de la República, en la cual confirmó la Decisión de fecha 15 de noviembre de 1995, emanada de la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Dirección General de Control de la Administración Central y Descentralizada de la Contraloría General de la República, en donde se declaró la responsabilidad administrativa del recurrente, según lo previsto en el artículo 38 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.

En su escrito recursivo el impugnante alegó errores por parte de la Contraloría General de la República en la aplicación del procedimiento de la averiguación administrativa, que concluyó con la Resolución hoy impugnada mediante el recurso de nulidad. En este sentido, señaló: "...que en el procedimiento cumplido en esta averiguación administrativa se alteró el orden lógico y normal de los procedimientos administrativos(...)El Informe de los resultados de la actuación de la Comisión Especial es de fecha 25 de enero de 1995, sin embargo la averiguación administrativa se inició por auto de fecha 11 de agosto de 1994. Es decir, que decidieron que existían indicios de irregularidades 5 meses antes de que se conocieran los resultados de la actuación de la Comisión Especial designada por el Contralor."

Al respecto, esta Sala observa que en los folios 6 al 11 del expediente administrativo reposa el "Informe preliminar acerca de los auxilios financieros otorgados por FOGADE al Banco Latino desde el 25-01-94 al 28-03-94", el cual es de fecha 9 de agosto de 1994; asimismo se desprende de los folios 1 y 2 del citado expediente, que el procedimiento de averiguación administrativa se inició por auto de fecha 11 de agosto de 1994, dos días después de la presentación de dicho Informe Preliminar, con la finalidad de investigar los indicios de hechos irregulares que arrojaron las observaciones, exámenes y estudios de la Comisión Especial de Control de las Operaciones de Garantía de Depósitos y Auxilios Financieros, cuyos resultados precisamente se asentaron en el antes mencionado Informe Preliminar del 9 de agosto de 1994, que fue el que aportó los primeros indicios o elementos para la iniciación del procedimiento de averiguación administrativa. En este sentido, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1984, vigente para la época, estableció en su artículo 75 que: "La Contraloría podrá, dentro de los límites de la presente Ley, realizar inspecciones en los entes públicos, dependencias y organismos administrativos sometidos a su control, con el fin de verificar la legalidad y sinceridad de sus operaciones financieras."

A mayor amplitud, el auto de fecha 11 de agosto de 1994 mediante el cual se inició el procedimiento de averiguación administrativa, emanado de la Dirección de Control del Sector Financiero de la Dirección General de Control de la Administración Descentralizada, hace referencia al Informe Preliminar, en los siguientes términos:

"Del examen preliminar de los contratos de auxilio financiero otorgados al Banco Latino, S.A.C.A. por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), realizado por la Comisión Especial de Control de las Operaciones de Garantía de Depósitos y Auxilios Financieros, constituida por esta Contraloría para verificar la legalidad, sinceridad y corrección del pago que en su condición de garante efectúa FOGADE a los depositantes, así como de los auxilios financieros otorgados por dicho organismo a los bancos intervenidos, se determinó que el Fondo concedió al precitado Banco tres auxilios financieros, en fechas 25-01-94, 15-03-94 y 28-03-94, por Bs. 12.000.000.000,oo, Bs. 11.000.000.000.oo y Bs. 9.000.000.000.oo, respectivamente.

De los resultados del referido examen, aparece, tal como se desprende del informe de fecha 09-08-94, presentado por J.J., Comisionado Coordinador, lo siguiente:

1. Los referidos auxilios se destinaron al pago de la garantía de los depósitos del público prevista en el artículo 227 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sin que el Banco Latino, S.A.C.A. se encontrara en liquidación, no obstante que de conformidad con lo establecido en el artículo 228 ejusdem, dicha garantía sólo puede hacerse efectiva en caso de liquidación de un banco o institución financiera.

Por cuanto los hechos precedentes expuestos configuran indicios de la comisión de presuntas irregularidades administrativas, quien suscribe, a tenor de lo dispuesto en el artículo 65 del Reglamento Interno de la Contraloría General de la República, en concordancia con el artículo 13, numeral 11 del ya citado Reglamento, acuerda la apertura de una averiguación administrativa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica que rige las funciones de este Organismo y a tal efecto ordena:

- Fórmese expediente administrativo con los recaudos obtenidos mediante la inspección.

- Obténgase copia certificada de los documentos vinculados con las actuaciones relacionadas con el objeto de la presente averiguación.

- Cítese e interróguese a todas aquellas personas que tengan conocimiento del asunto que se investiga...".

Ante tal evidencia, observa esta Sala que es improcedente considerar que se haya producido la alteración procedimental alegada, por lo que aparece clara la circunstancia de que los resultados de la investigación realizada, plasmados en el Informe Preliminar fueron consignados con antelación al auto de inicio del procedimiento de averiguación administrativa. Por lo tanto, la Contraloría General de la República no alteró en ningún momento el orden normal de los procedimientos fiscales por ella realizados, los cuales están previstos en los artículos 81 y siguientes de la Ley que regula sus funciones. En consecuencia, resulta improcedente el alegato del recurrente en el sentido de considerar alterado el orden lógico y normal del procedimiento administrativo. Así se declara.

Por otra parte, el recurrente denunció que el carácter reservado del procedimiento de averiguación administrativa previsto en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público y en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y su Reglamento estuvo seriamente afectado, en vista de las continuas declaraciones que en forma reiterativa hicieron tanto el Contralor como otros funcionarios de la Contraloría General de la República durante los años 1.994 y 1.995. Al respecto, señaló que la Pieza Nº 2, folios 139 al 494 del expediente administrativo contiene los recortes de prensa que constituyen la prueba de lo alegado.

Respecto a lo anteriormente afirmado por el recurrente, esta Sala luego de una revisión exhaustiva de la mencionada Pieza Nº 2, conformada por los folios 139 al 495 del expediente administrativo Nº 1-06-94-008, la cual es contentiva de numerosos recortes de prensa vinculados a la crisis financiera sucedida en Venezuela durante el año 1994, no encontró ningún artículo de prensa en el cual se evidencie lo alegado por el recurrente, en cuanto a que el Contralor General de la República así como otros funcionarios del Órgano Contralor hubiesen violado el carácter reservado de la averiguación; ni siquiera existe entre los recortes de prensa incorporados alguno que se refiera a declaraciones emitidas por la Contraloría General de la República en relación a la crisis financiera. En tal virtud, lo expuesto por el recurrente debe ser rechazado por no corresponderse con el material probatorio que cursa en la referida Pieza Nº 2. Así se declara.

Aduce también el recurrente que "en el presente caso se observa que en ninguna de las decisiones que ha dictado la Contraloría General de la República en el curso de este procedimiento se han considerado y decidido nuestros planteamientos.". Concatenado con lo anterior, afirmó que la Resolución impugnada infringió el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Sin embargo, de la lectura de la Decisión dictada por la Dirección de Averiguaciones Administrativas en fecha 15 de noviembre de 1995, específicamente, en los folios 993 al 999 y de la Resolución Administrativa del 12 de agosto de 1996 dictada por el Contralor General de la República e inserta en los folios 42 al 69 del respectivo expediente administrativo, se observan los distintos y múltiple alegatos esgrimidos por el recurrente en su escrito de descargos, los cuales fueron debida y oportunamente analizados por la Contraloría General de la República, sin que estos lograran desvirtuar el hecho irregular atribuido por dicho Órgano de Control. Siendo esto así, en el presente caso tampoco se comprobó la infracción de lo establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en lo que respecta a que el acto administrativo debe decidir sobre todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto a su inicio como durante la tramitación. Así se decide.

De seguida, pasa esta Sala a pronunciarse en relación a los vicios de fondo alegados por el recurrente que, en su criterio, afectan de nulidad al acto impugnado. En este sentido, denunció que la Resolución administrativa recurrida se encuentra afectada por el vicio de falso supuesto.

De acuerdo a lo sostenido por él, "...la Contraloría General de la República se empeñó en afirmar (en el acto de Cargo, en la Decisión de Primer Grado y en la Resolución del Contralor) que en esas reuniones concurrí con mi voto para hacer efectiva la "Garantía de Depósitos", prevista y regulada en los artículos 227 y 228 de la Ley General de Bancos; y fundamentó todas sus decisiones de declaratoria de responsabilidad administrativa, en esa errada apreciación de los hechos, basándose en que la garantía no se podía hacer efectiva porque el Banco Latino no estaba en proceso de liquidación, sino intervenido; pero esa apreciación es un falso supuesto, porque lo que aprobé en esas reuniones, (tal como consta en las Actas Nºs 426 y 460) no fue hacer efectiva la garantía de depósitos prevista en el artículo 227 de la Ley General de Bancos, sino el otorgamiento de "auxilios financieros al Banco Latino", de acuerdo con el régimen jurídico aplicable para tales auxilios y previo cumplimiento de todos los requisitos y formalidades legales; y con las garantías necesarias y suficientes.".

Es criterio reiterado de esta Sala, que el falso supuesto se manifiesta cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho o cuando la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado. En este último caso, se está en presencia de un falso supuesto de derecho, pero en ambos casos, la actuación administrativa sería absolutamente nula.

Desde esta perspectiva, pasa la Sala a determinar si, en efecto, el acto impugnado incurrió en el prenombrado vicio, y en tal sentido observa:

En relación con la transcripción supra, esta Sala observa que del contenido de la referida Acta Nº 426 de la Reunión de la Junta Directiva de FOGADE, celebrada en fecha 20 de enero de 1994, asentada en los folios 19 al 25 del expediente administrativo se desprende de su punto 3. Banco Latino: Solicitud de Auxilios Financieros que, "...se pasó a considerar el punto de cuenta elaborado por la Gerencia de Operaciones Bancarias y la Consultoría Jurídica, relativo a la solicitud de auxilio financiero formulada por el interventor, Ing. R.U., contenida en comunicación recibida el 18 de los corrientes (...) se indicó que el auxilio es solicitado por un monto de SESENTA MIL MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 60.000.000.000.oo), a utilizarse mediante requerimientos parciales en función de los vencimientos de las obligaciones menores o iguales a un millón de bolívares y de acuerdo a un cronográma de pagos (...) se hizo exposición del marco legal aplicable, el cual exige el cumplimiento de las condiciones concurrentes exigidas por el artículo 231 de la Ley General de Bancos (...) la Presidenta indicó que en el informe presentado por la Superintendencia al C.S. de la Superintendencia de Bancos, en fecha 16 de enero de 1994, el problema de solvencia del banco alcanza a la cifra global de Bs. 27.950 millones (...) la Junta Directiva, teniendo en consideración las distintas exposiciones y recomendaciones formuladas, que la misión fundamental del Organismo es preservar los depósitos del público, lo cual en el caso del Banco Latino, se ha hecho aún más materia de interés público, dado que es necesario reestablecer(sic) la confianza de los depositantes en el sistema financiero nacional, cuestión ésta incluída en la propia Resolución de Intervención del banco, así como que tal auxilio estaría fundamentado en lo dispuesto en los artículos 230 y 231 de la Ley de Bancos, resolvió aprobar el auxilio financiero solicitado hasta por la cantidad de Bs. 60 mil millones, condicionado a que la utilización del mismo sea para atender al pago de los depositantes hasta un millón de bolívares e instruyó a la Administración a que en el procedimiento que se diseñe al efecto, se establezca que dicho pago se realizará a cuenta de la garantía de los depósitos del público, en caso de una eventual liquidación del banco. (...) Igualmente, se pronunció por la necesidad de que se prepare, entre otros, el documento finiquito y subrogatorio al Fondo, a firmarse por los depositantes del Latino, con depósitos hasta un millón de bolívares, a cuenta de la garantía." (Negrillas de la Sala)

Asimismo, el Acta Nº 460 de la Reunión de la Junta Directiva de FOGADE, celebrada en fecha 14 de marzo de 1.994 que ríela en los folios 40 al 47 del mencionado expediente administrativo, expresa: "Seguidamente, se conoció el texto de la comunicación remitida por el BANCO LATINO mediante la cual solicita el otorgamiento de recursos por la cantidad de ONCE MIL MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 11.000.000.000.oo), monto éste comprendido dentro del auxilio financiero aprobado por SESENTA MIL MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 60.000.000.000.oo), a ser destinados al pago del capital de las cuentas de ahorro mantenidas en el BANCO LATINO, S.A.C.A, con saldos hasta por UN MILLON DE BOLIVARES (Bs.1.000.000.oo) ...". (Negrillas de la Sala)

De la lectura de las actas transcritas ut supra se evidencia con meridiana claridad que la Junta Directiva de FOGADE infringió la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras al destinar los recursos otorgados bajo la figura de A.F., prevista en sus artículos 203, 229 y siguientes, la cual tiene como objeto "...restablecer la liquidez y solvencia de los bancos e instituciones financieras...", para erradamente utilizarla en hacer efectiva la garantía de depósitos y en consecuencia el pago a los ahorristas, desconociendo que la mencionada Ley que regula las actuaciones de FOGADE, consagra en los artículos 227 y 228 la figura de Garantía de Depósitos, la cual sí tiene como fin asegurar los depósitos del público en moneda nacional hasta por un monto de un millón de bolívares por depositante en cada banco o institución financiera.

En este sentido, esta Sala coincide con los planteamientos expuestos en el Escrito de Informes por el representante de la Contraloría General de la República, los cuales señalan que:

"La garantía de Depósitos (...) es una institución jurídica distinta al auxilio financiero, pues está dirigida a responder directamente a los depositantes por los recursos confiados a una entidad bancaria o financiera. Esta figura funciona como un seguro a los clientes de los bancos o instituciones financieras, y tiene como objeto aminorar el impacto de las pérdidas que a ellos ocasionaría el colapso definitivo de la entidad a la cual confiaron su dinero. Es entonces evidente que el sujeto beneficiario de la garantía de depósitos es el cliente o depositante del banco o institución financiera, y el objeto de esa garantía de depósitos es responder por los depósitos del público, según las previsiones del artículo 227 de la Ley General de Bancos, Hasta por Un Millón de Bolívares.".

Asimismo, el artículo 228 de la mencionada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras establece que la garantía de depósitos prevista en el artículo que le antecede, sólo se hará efectiva en caso de que el banco o la entidad financiera respectiva se encuentre en proceso de liquidación. En este orden de ideas, la Sala observa que las actas Nros. 426 y 460 antes mencionadas, señalan como destino de los recursos otorgados, responder directamente a los ahorristas por las sumas de dinero depositadas, sin que el Banco Latino se encontrara en proceso de liquidación. Esta Sala insiste, en que no es jurídicamente conciliable el otorgamiento de auxilios financieros para posteriormente efectuar operaciones de garantía de depósitos, por cuanto son dos operaciones con objetos y sujetos distintos según lo establece la mencionada Ley. No obstante, lo solicitado por la Junta Directiva de FOGADE fue la Operación de Auxilios Financieros, y el dinero concedido por el Banco Central de Venezuela no se utilizó para el fin previsto por tal figura: rehabilitar al Banco Latino. Por el contrario, dicho mecanismo se utilizó para el pago de los depositantes como lo reconoce el propio recurrente y lo demuestran claramente el contenido de las prenombradas Actas de Reunión 426 y 460.

A mayor abundamiento, y en concordancia con lo antes transcrito, los folios 75 al 83 del expediente administrativo revelan que en el Contrato de A.F. de fecha 25 de enero de 1994, celebrado entre FOGADE y el Banco Latino S.A.C.A, se acordó hacer efectiva la garantía de depósitos, sin que el Banco Latino estuviera en proceso de liquidación, en contravención a lo dispuesto en los artículos 227 y 228 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. Así lo demuestran las cláusulas Segunda y Séptima del referido Contrato:

"La junta Directiva de "EL FONDO" en su sesión Nº 426, de fecha 20 de enero de 1.994, aprobó la solicitud de auxilio financiero (...) destinada a atender el pago de los depósitos al público hasta por la cantidad de Un Millón de Bolívares (Bs. 1.000.000.oo)..."

"Queda entendido que el monto del auxilio financiero otorgado por "EL FONDO" será destinado por "EL BANCO", exclusivamente, para el pago de los depósitos del público, y en este sentido se establece que "EL FONDO" esta procediendo al pago por anticipado de la garantía que establece el artículo 227 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, todo ello con el objeto de salvaguardar la estabilidad del sistema financiero y, en consecuencia, "EL FONDO" se subroga en el pago realizado a los depositantes de "EL BANCO".". (Negrillas de la Sala)

Sobre la base de lo anteriormente expuesto, y habiendo sido revisado exhaustivamente el expediente administrativo, esta Sala no encontró evidencias del vicio de falso supuesto en que a juicio del recurrente incurrió la Administración Contralora, por lo que tal alegato debe desecharse. Así se decide.

Seguidamente, el recurrente alegó el vicio de inmotivación en la Resolución impugnada y al respecto señaló:

"La decisión recurrida está afectada de graves vicios en la motivación (...) De la simple lectura de la Resolución recurrida se evidencia que, en la misma se limitan a reseñar los argumentos que expuse en mi escrito de Recurso Jerárquico, y los transcriben completos para llenar espacios y luego concluyen sin dar mayores explicaciones con una frase hecha, que se repite en forma permanente y constante, como una manifestación de extremo autoritarismo, y la cual es la siguiente: "esta alzada desestima lo alegado en este punto por el recurrente, y así se declara".".

Expresado el argumento anterior y con el objeto de aclarar la confusión planteada por el recurrente, es necesario precisar las particularidades que se presentan cuando se alegan en un mismo acto, la inmotivación y el falso supuesto.

Sobre esta tema la Sala ha sido constante en afirmar que al alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, se produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que no permite constatar la existencia de uno u otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes. Tanto es así que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Siendo así, ¿cómo podría afirmarse que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho?

Expresarse en los términos indicados, sin duda, representa un preocupante desconocimiento de los elementos que acompañan al acto administrativo y los efectos que se producen cuando adolecen de los vicios indicados. En ese sentido, esta Sala desestima por excluyentes los alegatos de inmotivación planteado. Así se decide.

Posteriormente, el recurrente se refirió al abuso o exceso de poder en la Resolución Administrativa emanada del Contralor General de la República, afirmando que es un vicio en la causa del acto, el cual se configura en varios supuestos, uno de los cuales se refiere a la falsedad de los hechos que motivan el acto; en forma tal, que partiendo de considerar tales hechos como ciertos, se emite el acto administrativo correspondiente o cuando existe una errada apreciación o calificación de los hechos por parte del funcionario que dicte el acto.

De la misma forma, indicó que la Contraloría General de la República incurrió en un error al interpretar la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ya que partió del supuesto errado de creer que el único caso en el cual FOGADE puede otorgar recursos a un banco para el pago de los depósitos al público es cuando se hace efectiva la Garantía de Depósitos porque ese banco esté en proceso de liquidación.

Con respecto al vicio alegado, es menester traer a colación la jurisprudencia reiterada de esta Sala, en el sentido de considerar que el abuso o exceso de poder tiene lugar cuando en aplicación de una competencia legalmente atribuida, se pretende imponer al caso concreto una norma cuyo supuesto de hecho no coincide con las circunstancias verificadas en la realidad, dándole apariencia de legitimidad al acto. El vicio en cuestión supone que el órgano administrativo haya actuado en franco abuso de las atribuciones conferidas por la norma, al dictar un acto de manera injustificada a través del ejercicio excesivo de su potestad.

Ahora bien, del análisis de la referida Resolución Administrativa se desprende con extrema claridad que las decisiones establecidas en ella coinciden plenamente con los hechos recogidos en las prenombradas Actas de Reunión Nrs. 426 y 460 y con lo pautado en el Contrato celebrado entre FOGADE y el Banco Latino. Asimismo, comparte esta Sala la interpretación de los artículos 203, 227, 228 y 229 que de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras realizó el Órgano Contralor en la mencionada Resolución Administrativa, no encontrando esta Sala evidencia de lo sostenido por el recurrente, en cuanto a la existencia de abuso o exceso de poder en la Decisión por él impugnada. En tal virtud, lo expuesto por el recurrente debe ser desechado. Así se decide.

Finalmente, el impugnante denunció que la Resolución administrativa también está afectada por el vicio de desviación de poder. Al respecto expresó, que éste se configura, cuando "un funcionario, teniendo competencia para emitir un acto, sin embargo toma su decisión en un caso concreto, para cumplir fines que no se ajustan a la finalidad de la norma que le atribuye la competencia. En forma tal que, si bien el acto es correcto en apariencia, sin embargo, ese acto es inválido porque se han alterado sus fines.".

En criterio del recurrente, la Administración Contralora incurrió en desviación de poder, por las siguientes razones:

"Cuando se abrió la averiguación administrativa, está no se inició para investigar supuestos hechos irregulares en vista de los indicios que habían surgidos de la inspección fiscal practicada por la Comisión designada por el Contralor, por cuanto esa averiguación administrativa se abrió en fecha 11-08-94, es decir cinco meses antes de que se conociera los resultados de esa actuación fiscal, pues el informe fiscal es de fecha 25-01-95.

El cargo se me formuló el mismo día e inmediatamente después del interrogatorio, lo cual indica que estaba preparado con antelación y por tanto, no se valoraron las informaciones proporcionadas en mis respuestas.

En la decisión de la Dirección de Averiguaciones Administrativas se declaró mi responsabilidad sin considerar ni analizar los argumentos que expuse en el Escrito de Contestación de Cargos.

Finalmente, en cuanto a la Resolución objeto del presente Recurso se observa que, sin lugar a dudas, el Contralor General de la República tiene competencia para decidir el recurso jerárquico que interpusimos contra la decisión de la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría General de la República, de fecha 15 de noviembre de 1.995, en la cual se nos declaró responsables en lo administrativo, por ser la máxima autoridad jerárquica de ese Organismo. Sin embargo, al dictar la decisión incurrió en desviación de poder pues los fines perseguidos con ese acto, no se ajustan a la finalidad de la norma que le atribuye la competencia para dictarlo.".

Con relación a lo antes transcrito, la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia, dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el Juzgador.

Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando aun actuando dentro de su competencia, dicta un acto que no está conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.

Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que emite el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que este haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes y debidamente probados.

Consecuente con lo anterior, esta Sala estima, contrariamente a lo afirmado por el recurrente, que la Administración Contralora instruyó la correspondiente Resolución probando los hechos o faltas que dieron lugar a la calificación de la responsabilidad administrativa del impugnante; evidenciándose de las actuaciones que cursan en el expediente administrativo, que el acto recurrido no fue dictado con fines distintos de los previstos en las normas vinculadas al caso y que el recurrente sólo se limita a señalar el vicio de desviación de poder, pero no probó que el acto haya sido dictado con fines distintos a los previstos en la norma. Por todo lo anterior se concluye, que este no cumplió con la carga de la prueba del vicio formulado, en razón de lo cual se declara improcedente el alegato de desviación de poder esgrimido. Así se decide.

Por las razones antes expuestas considera la Sala que la Junta Directiva de FOGADE pagó por anticipado la Garantía de Depósitos establecida en el artículo 227 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sin que el Banco Latino se encontrara en proceso de liquidación, tal como lo prevé el artículo 228 de la misma Ley, quedando comprobado que el impugnante, en su condición de miembro de la referida Junta Directiva, concurrió con su voto a la aprobación de los pagos ilegales en contravención a los artículos citados, con lo cual se subsume su conducta en el supuesto previsto en el artículo 38 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público. Así se decide.

IV

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso-administrativo de nulidad ejercido por el ciudadano I.S.P., antes identificado, contra el acto administrativo contenido en la Resolución de fecha 12 de agosto de 1996, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, por la cual confirmó la Resolución de fecha 15 de noviembre de 1995, emanada de la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Dirección General de Control de la Administración Central y Descentralizada de la Contraloría General de la República, mediante la cual se le declaró en responsabilidad administrativa, en su condición de miembro de la Junta Directiva del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE). En consecuencia, queda firme el acto administrativo recurrido.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de febrero de dos mil cuatro (2004). Años 193º de la Independencia y 144º de la Federación.

El Presidente,

L.I. ZERPA

El Vicepresidente,

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

La Magistrada-Ponente,

Y.J.G.

La Secretaria,

ANAÍS MEJÍA CALZADILLA EXP.Nº 13434

YJG/dam

En veinticinco (25) de febrero del año dos mil cuatro, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00150.