Sentencia nº 435 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 8 de Agosto de 2008

EN SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, constituida por los ciudadanos jueces Gerson Alexánder Niño, Jafeth Vicente Pons (ponente) y E.J.P., el 8 de febrero de 2007, declaró sin lugar el recurso de apelación propuesto por la defensa de los ciudadanos S.A.E.F. y W.O.H.R., venezolanos, con cédulas de identidad Nros. 15.028.227 y 14.046.896, en ese orden, contra el fallo dictado por el Tribunal Primero en Funciones de Juicio del señalado Circuito Judicial Penal, que condenó al primero de los indicados a cumplir la pena de trece (13) años y un (1) mes de presidio por la comisión de los delitos de Robo Agravado, Porte Ilícito de Arma de Fuego y Lesiones Personales Leves, y al segundo a cumplir la pena de diez (10) años de presidio, por la comisión del delito de Robo Agravado, tipificados en los artículos 458, 277 del Código Penal en relación con el artículo 3 de la Ley sobre Armas y Explosivos respectivamente, en perjuicio del ciudadano J.F.A.C..

Contra la decisión de la Corte de Apelaciones, los ciudadanos abogados R.L.C.C. y J.C.H., en su condición de Defensores Públicos noveno y décimoctavo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, respectivamente, ejercieron recurso de casación.

El 5 de noviembre de 2007, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del recibo del presente expediente y se designó la ponencia al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 12 de febrero de 2008, en auto Nº 73 de la Sala, fue desestimada la segunda y admitidas la primera y tercera denuncias propuestas en el recurso de casación, convocándose en esa oportunidad a la audiencia pública correspondiente.

El 25 de marzo de 2008, tuvo lugar la audiencia pública de acuerdo con el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, donde asistieron las partes y consignaron sus escritos.

El Tribunal Primero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, estableció los hechos siguientes:

“…el día 28 de octubre de 2005, entre las 11:30 a.m y 12:00 del medio día, los ciudadanos WUILLIAN (sic) HERNÁNDEZ y P.O., funcionarios adscritos a la Dirección de Seguridad y Orden Público, hoy Policía del Táchira, se encontraban de servicio en un Punto de Control en el Sector de Agua Dulce donde reciben un reporte de radio para que se trasladen al Barrio Walter Márquez, lugar donde se había cometido un robo, se dirigen al lugar que les fue indicado, frente a la Panadería denominada Doña Ana, donde observan la presencia de un ciudadano que se encontraba sangrando en la cabeza y les manifiesta que dos sujetos, uno de ellos golpeándolo con arma de fuego lo lesiona en la cabeza y lo despojan de la cantidad de doscientos cincuenta mil bolívares y un tercer sujeto espera en una moto, se identifica ante los funcionarios policiales, les da el número telefónico y les indica las características físicas y de su vestimenta y la ruta de escape que tomaron, hacia el Barrio Posesito I (sic).

Quedó acreditado que los funcionarios emprenden la búsqueda en la unidad radio patrullera hacia el Barrio San Josecito I y el ciudadano víctima de los hechos se dirige en su vehículo hacia el ambulatorio rural más cercano, siendo visualizados dos ciudadanos en dicho Barrio con las características fisonómicas y de vestimentas aportadas por la víctima a los funcionarios policiales, quienes los interceptan y en la revisión personal le hayan a uno de ellos un arma de fuego de fabricación casera tipo chopo (sic) , lugar donde son aprehendidos y llevados hasta la comandancia policial del sector, a la cual concurrió la víctima por el llamado telefónico de los funcionarios policiales, quienes los reconoció en la Comandancia Policial como las dos personas que lo habían robado.

Quedó acreditado que los ciudadanos aprehendidos fueron identificados como S.A.E. HERNÁNDEZ, quien era el que portaba el arma de fuego en el momento en que fue interceptado y el acompañante de éste identificado como H.R.W. (sic) OMAR e igualmente que la víctima quedó identificada como ANGOLA CAMACHO J.F., con sus demás datos personales, quien consignó posteriormente en la Comandancia Policial, a los funcionarios la constancia de asistencia médica expedida en el ambulatorio y suscribió la denuncia elaborada en el acta respectiva, luego de reconocer a los ciudadanos antes identificados en dicha Comandancia como las dos personas que lo habían robado.

Así mismo, en el citado fallo se agregó:

…De la valoración de las pruebas que fueron producidas en el juicio oral y público este Tribunal llega a la convicción sin lugar a dudas que los acusados S.A.E.F. y H.R.W. (sic) OMAR, fueron dos sujetos que despojaron al ciudadano J.F.A.C. de una cantidad de dinero producto de la comercialización y reparto de lácteos por el Sector de San Posesito el día 28 de octubre de 2005, cerca del medio día, lugar donde se encontraba repartiendo mercancía en la Panadería Doña Ana, para lo cual fue golpeado por uno de ellos en la parte izquierda parietal de la cabeza con el arma utilizada que ameritó una asistencia médica de ocho días según el dictamen médico.

A esta conclusión arriba este Tribunal luego del análisis de las pruebas producidas en el juicio, fundamentalmente de la declaración de los dos funcionarios aprehensores P.J.O.D. y H.R.W. (sic) adminiculada a la declaración de la víctima J.F.A.C., ya que éstos funcionarios no sólo son contestes en declarar la forma en que estos procedieron y las circunstancias de la narración a éstos por la víctima de lo sucedido, ya que ellos no se encontraban en dicho Barrio al tiempo de los hechos sino que se trasladan a dicho Barrio atendiendo el reporte policial recibido en el punto de control donde se encontraban, el cual quedaba muy cerca del sitio, aproximadamente a 300 o 400 metros, que les toma menos de cinco minutos en llegar y es al apersonarse en el lugar que la víctima J.F.A.C. les comunica lo sucedido y les da las características y rasgos físicos así como las características de la vestimenta de los sujetos, donde se concluye con sus testimonios y el de la víctima que las características aportadas fueron las de los dos que lo interceptaron, ya que en ningún momento se hizo referencia a que se haya aportado características del tercero que esperaba en una moto, pues de este no refirieron características los funcionarios, sólo uno de ellos hizo referencia a una moto de color negro y la víctima oculta referirse a la moto, indicándoles la ruta que éstos tomaron, emprendiendo por esa vía la búsqueda los funcionarios en la cual dan con los dos ciudadanos que poseían las mismas características físicas y de vestimenta aportadas, uno de los cuales portaba el arma de fuego tipo chopo o de fabricación casera.

Estas declaraciones de estos funcionarios P.J.O.D. y H.R.W. (sic) ALEXÁNDER, merecen fe y credibilidad a este Tribunal por cuanto reflejaron en su deposición en juicio que se referían a un hecho realmente acontecido y sobre una actuación cumplida dentro de su función policial, por ser contestes y coherentes en lo narrado y por cuanto con la claridad y objetividad de sus declaraciones permitieron y coadyuvaron a complementar y engranar los hechos, ya que el ciudadano J.F.C.A., aún de su condición de verdadera víctima, trató de ocultarlo siendo desmentido al evidenciarse en el testimonio de los funcionarios que éstos actuaron luego del reporte policial y luego de entrevistarse con la víctima de los hechos, previamente reportados, con quien ellos se encontraron en ese lugar y les refirió lo sucedido.

Se pudo establecer con el testimonio de los dos funcionarios aprehensores que efectivamente encontraron en el sitio al ciudadano ensangrentado quien en cuanto a los hechos acontecidos refiere de dos personas, que reencontraban (sic) armados, que lo golpean y de otro que espera en una moto, QUE (sic) lo despojan de una cantidad de dinero, ya que la víctima aún y cuando oculta y tiende a negar haber aportado los rasgos físicos y de vestimenta de los sujetos, si admite que luego de unos minutos llegó allí una unidad policial; que estaba integrada por dos funcionarios; que se encontraba ensangrentado; que los policías le dijeron que ellos proseguían en la búsqueda de los que lo habían atacado, por lo que resulta lógico interpretar y establecer que si la víctima habló con los funcionarios en ese momento y éstos les manifestaron que irían en la búsqueda de los sujetos, era porque éste les había indicado datos de los mismos, de lo contrario mal podrían emprender la búsqueda de quien no tenían ninguna información y si lo llamaron a su teléfono celular para que fuera a la Comandancia fue porque éste les había dado el número en el momento en que ellos se apersonaron en el lugar de los hechos.

De otra parte, la víctima J.F.C.A., manifiesta que el se fue al ambulatorio luego de los hechos y después de que lo atendieron en el ambulatorio se fue al Comando de San Posesito (sic), porque los funcionarios le dijeron que tenía que consignar la constancia médica de quien lo atendió, estableciéndose del testimonio de los funcionarios P.O. y H.W. (sic), junto con la declaración de la víctima, que realmente éste les dio su número telefónico y éste no sólo fue al Comando Policial para cumplir con la consignación de la constancia médica que los funcionarios le habían solicitado consignara, sino que fue para acudir al llamado telefónico de dichos funcionarios que lo habían atendido frente a la Panadería por cuanto éstos habían aprehendido a dos ciudadanos en el sector por él indicado y con las mismas características físicas, personales y de vestimenta y los reconoce en dicho Comando, lo cual comparado con la declaración de los acusados quienes refieren que los detuvieron y los llevaron al Comando, ambos coinciden en declarar que allí “anotaron” la ropa, es decir, los funcionarios tomaron y fijaron la ropa que llevaban puesta cada uno de ellos, y el acusado S.A. refiere que llamaron a un señor para que los reconociera, ésto confirma el dicho de los funcionarios, pretendido en ocultarlo la víctima ilusoriamente y permite concluir que si fijaron las características de sus ropas, era para evitar que se cambiaran a fin de fijarlas o por coincidir con las aportadas por la víctima.

Es de observar que la víctima J.F. siempre quiso hacer ver que él se encontraba mal por el golpe recibido y que motivado a los efectos del golpe no estaba en capacidad de haber visto a los dos sujetos que lo interceptaron, para evitar referir sobre los mismos; además expone en su declaración que se le presentaron por detrás y que por ello no los pudo ver; declaración inverosímil y nada creíble, si se valora conjuntamente con el informe contenido en la declaración de la médico forense y las declaraciones de los funcionarios, por cuanto por una parte, la médico forense NANCY DORAIMA V.L., en relación con la lesión que presentara la víctima, refiere HERIDA SUTURADA EN REGIÓN FRONTO PARIETAL IZQUIERDO DE CUERO CABELLUDO DE CABEZA, que si bien pudo afectarlo por comprometer un área delicada, que pudo producirle inestabilidad, la experta manifestó que de existir algún descontrol debió ser muy rápido y momentáneo, es decir se interpreta como no duradero, esto es, que permanezca en el tiempo, lo cual, si se tiene en cuenta que los funcionarios policiales manifestaron y con sus testimonios se pudo establecer que la víctima no perdió el conocimiento por cuanto les narró lo sucedido en forma circunstanciada, de pie, normal y les dio inclusive el número de teléfono, aunado a que la víctima admite encontrarse solo laborando ese día por el Sector y que condujo su vehículo con el cual estaba haciendo los repartos de lácteos y luego de los hechos se dirigió primero al ambulatorio y luego de allí hasta el Comando Policial, ya que ese día admite no tenía ayudante ni chofer y manifiesta que se alcanza a acordar que firmó un acta pero no sabe que firmó, desdice seriamente de la veracidad de su testimonio dirigida a ocultar deliberadamente lo acontecido, cuando de encontrarse tan mal, mal pudo haber conducido su vehículo hasta el ambulatorio y luego del ambulatorio hasta la Comandancia Policial, reconocer a los acusados como quedó acreditado y suscribir un acta de denuncia.

Si a esto se une que la víctima manifestó que después de ese hecho no volvió a laborar por dicho Sector y que después de estos hechos fue atracado en el mismo sector, lo cual le motivó asignar un chofer a su vehículo, son todas circunstancias suficientes para dar por establecido que dicho ciudadano tenía un interés marcado en ocultar lo acontecido al extremo de pretender hacer ver no recordar siquiera cuando ocurrieron los hechos, justificado en principio en su afán de cuidar su integridad por temor a lo que pudiere sucederle de sostener una denuncia incriminatoria frente a dos acusados en la sala ya por él reconocidos al tiempo de los hechos e injustificado a todo evento, por deponer en juicio en franco incumplimiento de un deber legal.

Con la declaración de la ciudadana B.Z.N.V., confrontado con el informe escrito por dicha experta incorporado por lectura, adminiculado a la declaración de los dos funcionarios P.J.O. y WUILLIAN (sic) A.H.R., frente a la declaración de la víctima, se pudo establecer que efectivamente el instrumento incautado en el procedimiento a la aprehensión de los dos acusados W.O. y S.A.E.F., en poder de este último y por ende utilizado en la comisión del hecho que la víctima refirió a los funcionarios como un arma de fuego, efectivamente se trata de UN ARMA DE FUEGO, de las denominadas CHOPO DE FABRICACIÓN CASERA, que no por esto deja no de ser arma de fuego, en criterio de quien decide, ya que el carácter de arma de fuego no lo da la denominación ni el origen de la fabricación manual o especializada con marca registrada sino la utilidad de la misma con la modalidad de fabricación y funcionamiento propio de los instrumentos de esta naturaleza, armas de fuego, capaz de ser accionada y disparada, por ende de matar o herir y atemorizar o intimidar con su utilización.

Valoración que realiza esta juzgadora basada en los conocimientos de la experiencia y en los conocimientos técnicos explicados ampliamente por la experta, quien refiere las características de dicho instrumento objeto de la experticia que le fue solicitada, explica que la misma posee la similitud de una pistola del tipo calibre 38 special (sic), portátil, provista de caja de los mecanismos y empuñadura de madera, ánima de cañón lisa con longitud de 117 milímetros, cuyo sistema de percusión consta de muelle, martillo, disparador y aguja percusora, con carga y descarga de accionamiento manual que requiere para dispararla montar previamente el gatillo y luego accionar el disparador, la cual se encontraba en buen estado de funcionamiento, que funciona con proyectiles calibre 38 y que además puede ser acondicionada para ser utilizada como arma de fuego tipo pistola.

Desestima este Tribunal el valor probatorio del testimonio de los ciudadanos M.D.P.C.D.C., ESCALANTE S.J.D.J. y SUÁREZ SOLER NOHORA para acreditar que el acusado S.A.E.F. no participó en los hechos acusados por encontrarse ese día prestando un servicio de contrato de una miniteca en un evento en la Unidad Educativa de San Posesito (sic) y la declaración de LIZARAZU CUIDA ANIUSKA YANETH para justificar que el acusado WUILLIAN (sic) R.H.R., sólo se encontraba en el lugar donde fue aprehendido con la ciudadana ANIUSKA Y.L.C., con quien según se encontraba hablando desde una hora antes de la aprehensión, por cuanto se determinó que todos, excluido el segundo de los nombrados residen en el mismo sector y conocen a los acusados por ser amigos bien entre unos y otros y con sus familias, quienes evidenciaron no declarar un hecho o hechos conocidos sino estar haciendo un favor y por ende queriendo ayudar a los acusados según la especial vinculación con cada uno de ellos, aunado a las contradicciones en unos para con otros y el evidente desconocimiento de los hechos que decían conocer.

La ciudadana M.D.P.C.D.C., por ser amiga de la madre del acusado S.A. por así haberlo admitido, vecina de éste de hace muchos años y portera de la Unidad Educativa, quien extrañamente encontrándose según su dicho el acusado amenizando con la miniteca el evento de intercursos en dicha unidad educativa donde ella labora, se entera que es detenido un mes antes de declarar en juicio, luego manifiesta que como a los tres meses, aunado a que ESCALANTE S.J.D.J., Director de dicha Unidad Educativa, quien habiendo suscrito una constancia como Director de dicha Escuela en la cual hace constar que el acusado S.A. estuvo presente en la misma amenizando una actividad especial con motivo de la realización de juegos Inter-cursos desde las siete de la mañana hasta las doce del medio día y que la comisión canceló la cantidad de sesenta mil bolívares por dicho concepto a su propietario, constancia que fue incorporada por lectura en juicio, ratificada en contenido y firma por éste, sin embargo al colocársela de manifiesto, negó en su declaración haberla expedido y luego manifestó no poder asegurar que dicho acusado S.A. haya estado en la escuela, para lo cual expresa que sabe que estuvieron unos muchachos con la miniteca, sin embargo él no lo contrató sino otra profesora llamada F.L. junto con los alumnos del quinto año, lo cual confrontado con la declaración de este acusado, quien manifiesta haberlo contratado el Director y los alumnos, desdice totalmente de la veracidad de sus testimonios para así desecharlos.

Las ciudadanas SUÁREZ SOLER NOHORA y LIZARAZO CUIDA ANIUSKA YANETH, evidenciaron declarar en juicio no por conocer de los hechos que decían referir, el haber visto llegar a SANDRO con la miniteca la primera de las testigos mencionadas y encontrarse hablando con WUILLIAN (sic) la segunda y haber visto cuando los acusados fueron aprehendidos y por esa circunstancia, además por conocerlos cada una al acusado por quien referían, la primera a SANDRO desde pequeños y la segunda a WUILLIAN (sic), de hace poco tiempo, no más de seis meses, se determinó en sus testimonios que ambas viven en el mismo sector, que conocen a ambos acusados y que declaran a favor de éstos por el trato, afecto y conocimiento que tienen de los mismos al referir que creen que no pudieron haber cometido el delito que se les acusa, lo cual resulta insuficiente para fundar en tales circunstancias criterio a favor de estos, por el contrario se revierte contra éstos cuando la primera muestra temor al verse sorprendida cuando se le interroga sobre particulares de los hechos, se cuida en no incurrir en error en su versión y la segunda no puede ocultar la risa que le produce el nerviosismo en no poder eventualmente sostener su versión en juicio a la narración y en el interrogatorio, lo que evidencia testimonios no espontáneos sino aprendidos y por ende desechados.

En consecuencia, considera este Tribunal que con el testimonio de los dos funcionarios aprehensores junto con el de la víctima, adminiculados a los informes orales y escritos de las expertas médico forense y balística, tal como han quedado valorados, son pruebas suficientes, frente a las demás pruebas testimoniales y la constancia documental presentada, desestimadas a favor de los acusados por el marcado interés en favorecerlos, son suficientes para dar por establecido y comprobada la participación de los acusados S.A.E.F. y H.R.W. (sic) OMAR, en la comisión de los delitos por lo cuales fueron acusados y por los que penalmente deben responder. (Mayúsculas del Tribunal de Juicio).

RECURSO DE CASACIÓN

PRIMERA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa de los ciudadanos acusados, delató la infracción de la ley por indebida aplicación del delito de Robo Agravado y al respecto señaló lo siguiente:

…Este delito de robo se consume (sic) con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto y aunque sea por momentos, basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido (sic) o agarrado por el ladrón, bien directamente por éste o porque lo obligue a la víctima a entregárselo. Es característico de este delito el ánimo de lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial y en el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena; este último caso exige violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena. De lo expuesto se desprende que para considerar que en la presente causa se cometió el delito de Robo Agravado por parte de nuestro representado la Fiscalía debía probar y el Juez encontrar satisfechos dos (2) extremos a saber:

1.1 Existencia de una cosa mueble ajena: La víctima declara que fue despojado (…) por parte de los encausados de la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 250.000) al momento de la comisión del delito, hecho ocurrido a las 11:45 a.m, la detención por parte de las autoridades ocurre de inmediato, no obstante del acta de investigación policial no se desprende que los acusados o detenidos para el momento tuvieran en su poder la suma señalada, de hecho en todo el iter procedimental se obvió la prueba sobre la existencia del dinero presuntamente despojado por los encausados hoy condenados.

1.1.1 Pruebas de la Fiscalía sobre la existencia de la cosa mueble objeto del delito: El Ministerio Público en sus funciones de titular de la acción penal no ofrece al Tribunal a quo prueba fehaciente que demuestre la existencia de la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES con tenencia de los acusados, por el contrario ofrece el testimonio de los agentes aprehensores y de la víctima, los primeros no dan fe de la existencia del dinero, y el segundo afirma: ‘…uno de ellos me encañona exigiendo el efectivo que portaba para el momento eran aproximadamente unos DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 250.000.000) por lo que entregué el dinero…’, en tanto no existiendo dinero ni prueba que acredite su presencia se desvirtúa el carácter material u objetivo del delito. Y no solo el Tribunal de Instancia incurre en indebida aplicación sino también la Corte de Apelaciones del (sic) este Circuito Judicial Penal, ya que da por probado que la conducta de nuestros defendidos en base a pruebas inexistentes encuadra en el artículo 460 de la norma sustantiva y procede a confirmar la sentencia condenatoria (…) 2. Delito imputado Porte Ilícito de arma: Para la comprobación del cuerpo del delito de porte ilícito de armas indispensable la experticia correspondiente que determine que tal objeto es un instrumento propio para maltratar o herir como lo define el artículo 273 del Código Penal (…) Ahora bien, como se evidencia del folio 35 fue practicada la experticia de Balística de fecha 10 de noviembre de 2005, la cual arrojó como consecuencia que se está en presencia de un arma de fabricación casera de simple acción. Reflejando que la misma experticia no es el medio idóneo para comprobar el nexo de relación de causalidad entre el arma y el acusado ya que es insuficiente, por no encontrar en el arma de fuego peritada huellas dactilares de nuestro representado, evidenciándose que el mismo no poseía arma de fuego para cometer dicho delito.

Las declaraciones de los testigos sirven para demostrar la comisión del delito autónomo del porte ilícito de arma de fuego. Las declaraciones aportadas por el Ministerio Público como medios de prueba en el Juicio oral y público, recepcionadas por el Juez son impertinentes para demostrar que nuestro cliente fue quien cometió el delito con arma de fuego, debido a la insuficiencia de pruebas existente en el caso para demostrar la culpabilidad del mismo. Si bien es cierto existe el testimonio de los funcionarios aprehensores del hallazgo de arma de fuego no existe quien declare haber visto al acusado cometer delito alguno con el arma de fuego sometida a peritaje (…) Esta Sala ha sido conteste en señalar que el chopo como tal no reúne los requisitos establecidos en la ley de armas y explosivos, para ser repuntados como arma de fuego y por lo tanto deben absolver (…) 3. Delito imputado Lesiones Leves: según nuestra norma penal, se configura el delito de lesiones leves cuando la persona ofendida solo necesita asistencia médica por menos de diez (10) días. Según consta en el folio 34 Reconocimiento Médico Legal hecho a la víctima donde se evidencia que se trata de una herida suturada en región fronto parietal izquierdo de cuero cabelludo de cabeza, pudiendo necesitar asistencia médico menor de ocho (8) días, reconocimiento médico legal que el Ministerio Público ofrece en la acusación fiscal como medio probatorio, fundamentando el delito de lesiones leves, no reflejando la causa que originó dicha lesión. El único argumento en que se basa la Fiscalía para sustentar el delito de lesiones leves ocasionado por un arma de fuego, es el testimonio de la víctima que como bien lo dice la Dra. VERA LAGS NANCY, Médico Forense en la declaración en Juicio oral y público, ‘…que se considera como una herida leve que pudiera causar a la persona un estado de inconciencia o falta de control a si (sic) libertad que pudiera ser momentáneo o duradero…’, no podemos darle todo el valor probatorio que se merece al testimonio de la víctima para atribuirle la comisión de este delito a nuestro cliente, Máxime si se toma en consideración que en la declaración en la audiencia oral señaló que ella no puede decir quién lo golpeó, Y no puede acusar a ninguno de mis defendidos…

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OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Luego de transcribir parte del fallo impugnado, la representante del Ministerio Público indicó:

“…Advirtió la Corte de Apelaciones que el aspecto objetivo del delito de Robo Agravado fue debidamente controvertido por la defensa y las otras partes dentro del proceso, asimismo, de esa discusión controlada por el órgano jurisdiccional, se determinaron los sujetos activos y pasivos, la conducta humana desplegada y el bien jurídico afectado en este caso concreto. Igualmente estableció la alzada que los hechos relacionados con la víctima sometida y efectivamente despojada de una cantidad de dinero, también fueron discutidos y controvertidos por la defensa en el presente caso.

Verificó la recurrida la manera en que se acreditaron los hechos objeto del proceso, determinado si las pruebas cumplían con los presupuestos de apreciación establecido en el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, si la práctica de tales pruebas se había realizado de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley.

La Corte de Apelaciones determinó que el a quo una vez haber realizado una correcta apreciación de las pruebas ofrecidas y posteriormente evacuadas, adminiculó, relacionó y analizó las declaraciones rendidas por los funcionarios policiales y por la víctima, llegando a la conclusión de que ‘…siendo aproximadamente entre las 11:30 de la mañana y 12:00 del medio día, según se refiere en la sentencia impugnada, los acusados portando uno de ellos un arma de fuego, la sometieron en la panadería denominada Doña Ana, a quien golpearon en la cabeza y lo despojaron de la cantidad de doscientos cincuenta mil bolívares en efectivo…’, demostrándose la comisión del hecho punible robo agravado.

Claramente estableció la recurrida que con las declaraciones antes mencionadas, se demostró la existencia del objeto material del robo, es decir, la cantidad de dinero que en el caso en concreto fue despojada a la víctima por los acusados del delito agravado, no resultando desvirtuado el carácter material u objetivo del delito, como alegaron los recurrentes.

A la conclusión anterior (sic) arriba la Corte de Apelaciones alegando la libertad de prueba consagrada en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, según la cual puede probarse todo hecho y circunstancia a los fines de desentrañar la verdad dentro del proceso, a partir de cualquier medio de prueba, siempre que se haya incorporado dentro de las formalidades legales y no se encuentre expresamente prohibido. De manera que en el presente caso el Tribunal de Juicio podía demostrar el elemento objetivo del delito de Robo Agravado, haciendo uso de cualquiera de los medios que de conformidad con la ley habían sido aportados por las partes en el proceso.

En ese sentido, resulta falso el alegato que hicieron los Defensores Públicos, cuando indicaron en su recurso de casación, que el Tribunal de Instancia dió por probadas las conductas inexistentes, lo cual se confirmó por la Alzada, por ello por cuanto, existen suficientes medios de prueba, tal y como se explicó con anterioridad, y asimismo, sobran las razones jurídicas y probatorias para considerar demostrado en el presente caso la comisión de delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, vigente para el momento en que se cometieron los hechos.

(omissis)

Como conclusión esta Representante del Ministerio Público opina que partiendo de los hechos fijados por el Tribunal de Instancia (…) no se verificó la indebida aplicación alegada por los recurrentes en el Recurso de Casación correspondiente.

En cuanto al delito de Lesiones Personales Leves, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, estableció que la existencia de la lesión se demostró con el examen médico legal practicado a la víctima que arrojó la producción de una herida suturada en la región parietal izquierdo del cuero cabelludo, indicándose aproximadamente un tiempo de ocho (8) días de asistencia médica (…) Al respecto debe indicarse que el artículo 416 del Código Penal establece para la configuración del delito de lesiones leves, que la enfermedad ocasionada acaree un tiempo de ocho días de asistencia médica, encuadrándose perfectamente –en criterio del Ministerio Público-la lesión ocasionada en el presente caso en los parámetros del delito de Lesiones Personales Leves, dado por probado tanto por el Tribunal de instancia como por la alzada en su decisión correspondiente.

Asimismo, indicó la recurrida que el delito de Lesiones Personales Leves quedó demostrado por el Tribunal de Instancia, (…) con la declaración de la médico forense, así como con las testimoniales de los funcionarios aprehensores y de la víctima, resultando falsa la afirmación de los recurrentes, al manifestar que se evidencia una carencia probatoria, a los fines de demostrar la lesión causada al ciudadano J.F.A.C., ya que del examen médico se desprendió la existencia de la lesión, de la declaración de la víctima, se extrae que efectivamente sufrió un golpe propinado con un arma de fuego, por unos ciudadanos que posteriormente fueron detenidos por los funcionarios policiales, que encontraron en poder de uno de ellos el arma de fabricación casera con que se produjo la lesión, circunstancias que fueron explanadas en el acta policial correspondiente, así como las declaraciones rendidas durante el juicio oral y público.

El argumento de los recurrentes relacionado con la inexistencia de una relación de causalidad entre el arma de fuego, el imputado y la lesión sufrida, en criterio de la alzada debía desecharse por cuanto, el juzgador de instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la libertad probatoria, puede dejar demostrado los hechos y circunstancias de interés en cada caso, a través de los medios que consideren pertinentes, adecuados y útiles, siempre que se hayan incorporado legalmente, y no se encuentren expresamente prohibidos, lo cual ocurrió en el caso en concreto, como ya se ha visto, según lo dispuesto por la Corte de Apelaciones.

Concluyó la alzada que la decisión de instancia elaboró su decisión apoyada en la sana crítica y expresando pertinentemente los fundamentos de hecho y de derecho exigidos por la ley, para arribar a la certeza de la participación de los acusados en los delitos imputados, es decir, Robo Agravado, Lesiones Personales Leves y Porte Ilícito de Arma de Fuego, resultando una decisión perfectamente ajustada a derecho.

Habiéndose demostrado la efectiva relación de causalidad entre la lesión causada y el autor de la misma, tal y como precedentemente se estableció, esta Representante del Ministerio Público considera que el delito de Lesiones Personales Leves, cuya descripción típica y sanción correspondiente se encuentran en el artículo 416 del Código Penal, resulta ajustado al presente caso, no verificándose la violación de ley por indebida aplicación en cuanto a este delito, tal y como aducen los defensores públicos en su recurso de casación.

Igualmente indicó la Corte de Apelaciones que en el presente caso se determinó con la experticia balística practicada, que el arma utilizada en los hechos objeto del proceso era un arma de fuego de fabricación casera ‘chopo’ la cual poseía similitudes con una pistola calibre 38 especial, subsumiendo la conducta de S.A.E.F., en el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto en el artículo 277 y 3 de la Ley sobre Armas y Explosivos.

En cuanto a la calificación jurídica por el Tribunal de Juicio y ratificada por la alzada una vez que tuvo conocimiento el recurso de apelación, en cuanto al porte de un arma de fabricación casera, específicamente un ‘chopo’ deben realizarse varias consideraciones a saber:

El artículo 272 del Código Penal establece que se castigará el delito de porte ilícito de armas efectuado en contravención con las disposiciones del Código Penal y de la Ley Sobre Armas y Explosivos. A su vez el artículo 273 ejusdem, define las armas como ‘…instrumentos propios para maltratar o herir…’. Sin embargo, se requiere un requisito adicional, y es que las mismas se encuentren enunciadas o mencionadas en la Ley sobre Armas y Explosivos.

Por su parte la Ley sobre Armas y Explosivos establece en su artículo 2 que a sus efectos, sólo se consideraran como armas las que en ellas se indican. El artículo 9 de esa ley especial establece las clases de armas que deben considerarse como de prohibida importación, fabricación, comercio, porte y detención (…) Se observa del contenido de esa norma legal no se atribuye ningún arma de fabricación casera, razón por la cual de conformidad con los artículos 276 y 277 del Código Penal, no podía castigarse el comercio, la fabricación, la importación, el suministro, ni mucho menos el porte ilícito de un arma que no estuviere expresamente indicada en la Ley sobre Armas y Explosivos, tal como ocurre con las armas de fabricación caseras (…)

(omissis)

En virtud de lo anteriormente expuesto, concluye esta Representante del Ministerio Público que efectivamente hubo por parte de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, una violación de la Ley por indebida aplicación del artículo 277 del Código Penal y 3 (sic) de la Ley sobre Armas y Explosivos, que se refiere a las armas de guerra, por cuanto, el delito de Robo Agravado se cometió haciendo uso de un arma de fabricación casera de las denominadas chopo, lo cual no puede encuadrarse como ya se estableció, en la configuración típica del delito de Porte Ilícito de Arma, por lo cual a este aspecto de la denuncia debe ser declarar CON LUGAR (…)

(omissis)

Los defensores públicos aducen en esta oportunidad la violación de Ley por Indebida Aplicación de los artículos 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

(omissis)

Indicó la Corte de Apelaciones que el Tribunal de Instancia no se fundamentó en ningún reconocimiento de imputado, sino que apreció las pruebas incorporadas al proceso, de las cuales con arreglo a la sana crítica, máximas de experiencia y conocimientos científicos, quedaron demostrados los hechos delictivos, así como la autoría y responsabilidad de los acusados en los delitos atribuidos. Ello en -criterio de esta Fiscal del Ministerio Público-, resulta cierto de una simple lectura de la sentencia de instancia, es decir, en ningún momento se verificó algún pronunciamiento relacionado con el reconocimiento de imputado, en los términos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 230 al 233, no fundamenta su decisión en ningún tipo de reconocimiento que se haya realizado conforme a las exigencias adjetivas, simplemente hizo referencia entre hechos acreditados que los acusados son aprehendidos y ‘…llevados hasta la comandancia policial del sector, a la cual concurrió la víctima por el llamado telefónico de los funcionarios policiales, quien reconoció en la Comandancia Policial, como las dos personas que lo habían robado…’ , pero no se trata de un reconocimiento formal en los términos del Código todo lo cual conduce a que el órgano jurisdiccional no pueda valorarlo como una prueba legalmente incorporada al proceso, circunstancia que fue respetada por el Tribunal de Instancia en el presente caso.

(omissis)

Reconoció la alzada que existió una solicitud de la defensa en relación con el reconocimiento en rueda de individuos, que fue negada oportunamente por el Tribunal, y las partes interesadas no ejercieron el recurso de apelación reconocido en la ley, siendo tal circunstancia en opinión de quien suscribe un planteamiento extemporáneo por parte de la defensa, quien tuvo la oportunidad de solicitarlo y de requerir la revisión respecto de la negativa, con constatando ello en el expediente.

Aunado a lo anterior, agregó la Corte de Apelaciones que tal reconocimiento tampoco fue ofrecido por la defensa como prueba a fin de ser debidamente controlado y debatido en el juicio oral y público, ya que el ofrecimiento realizado por el defensor público del ciudadano S.A.E.F., sólo se limitó a unas específicas testimoniales.

Es así como en el presente caso, no se verificó la violación de la Ley por Indebida aplicación del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al reconocimiento del imputado, y en consecuencia tampoco se advirtió la vulneración del derecho a la defensa enmarcado dentro de la garantía del debido proceso, previstos en el numeral 1 del artículo 49 del Texto Fundamental, por lo que la presente denuncia debe ser declarar SIN LUGAR…

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FUNDAMENTO PARA DECIDIR

La primera denuncia propuesta por la defensa señaló la indebida aplicación del artículo 458 del Código Penal, correspondiente al delito de Robo Agravado, alegándose la ausencia de los supuestos exigidos por el citado dispositivo, por no quedar acreditada la existencia del dinero sustraído a la víctima en el hecho. (250.000 Bolívares).

Así mismo, se planteó que la experticia practicada al arma de fuego retenida, no demostró el nexo de causalidad existente entre su defendido y el delito imputado, es decir, que el arma estuviera en poder del acusado y que el “chopo” por ser un arma de fabricación casera no reúne los requisitos establecidos en la Ley sobre Armas y Explosivos para ser considerado arma de fuego.

Por último arguyó que no existieron suficientes elementos para comprobar la existencia del delito de Lesiones Personales Leves, por cuanto la víctima obtuvo un tiempo de curación inferior a diez días, aunado a que no pudo reconocer quien propinó tales lesiones.

Ahora bien, de la revisión de las actas del presente expediente, se observa que tales argumentos fueron expuestos en los recursos de apelación intentados en su oportunidad por la defensa, siendo resueltos por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira con el razonamiento siguiente :

…Al analizar la denuncia formalizada respecto al caso del marras, esto es, la falta de motivación de la sentencia impugnada, observa la Sala que la recurrida apreció los medios de pruebas incorporados durante el debate oral y público, esto es, cinco órganos de prueba testimoniales y periciales, a saber: De los funcionarios aprehensores P.J.O.D.P. y H.R.W. adminiculada a la declaración de la víctima J.F.A.C., y a la declaración de la médico forense NANCY DORAIMA V.L., en relación con la Lesión que presentara la víctima, así como con la declaración de la experta en balística B.Z.N.V., quien practicó experticia al arma retenida, emergiendo lo que se establecía de ellos, para luego establecer mediante la sana crítica, máximas de experiencia y conocimientos científicos, lo que a su juicio quedó acreditado o demostrado durante el debate oral y público, como lo es ‘…la autoría, responsabilidad y consiguiente culpabilidad por parte de S.A.E.F. y H.R.W. (sic) OMAR en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, PORTE ILÍCITO DE ARMA y LESIONES PERSONALES LEVES, previsto y sancionado en los artículos 458 y 416; y el artículo 3 de la Ley sobre Armas y Explosivos, para el primero de los nombrados y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, para el segundo de ellos.

Aprecia esta alzada que la Juez de la recurrida valoró conforme a la sana crítica el material probatorio llevado al debate oral y público apoyados en la lógica humana al haber apreciado los cinco (05) órganos de prueba testimoniales y periciales referidos anteriormente, determinando con base a las pruebas incorporadas un hecho acreditado o probado, de lo cual son soberanos los jueces de instancia, ello no es censurable, pues como se dijo anteriormente el Tribunal de alzada no está facultado para valorar el grado de certeza obtenido por el a quo para determinar el hecho probado.

En el caso que nos ocupa, la defensa discutió la participación de su defendido en el hecho atribuido por la representación fiscal, cuando afirman en su segunda denuncia ‘que no se demostró el robo y mucho menos el grado de participación de su defendido’, que tampoco se demostró la existencia del objeto material (cuerpo del delito), esto es del dinero que dice la víctima fue robado en fecha 28-10-2005, entre las 11:30 de la mañana y 12:00 del mediodía, cuando según se refiere la sentencia impugnada, que los acusados portando uno de ellos arma de fuego, sometieron a la víctima, en la panadería denominada Doña Ana, a quien golpearon en la cabeza y lo despojaron de la cantidad de doscientos cincuenta mil bolívares en efectivo.

Tales hechos fueron controvertidos por la defensa, de lo que puede afirmarse que en el caso de marras, hubo discusión en cuanto al aspecto objetivo del tipo penal, esto es, en cuanto a la existencia de sujetos activos y pasivos, conducta humana y bien jurídico afectado por tales elementos objetivos (…)

(omissis)

Resulta evidente que la juzgadora a quo, abordó la parte subjetiva del tipo penal, estableciendo consecuencialmente la responsabilidad del acusado en los tipos penales de ROBO AGRAVADO, PORTE ILÍCITO DE ARMA y LESIONES PERSONALES LEVES, previstos y sancionados en los artículos (…) debiéndose reiterar que no es censurable el grado de certeza que tuvieron para establecer el hecho acreditado, sólo el modo empleado para establecerlo, por ello, esta alzada pasa a revisar, las pruebas que cumplen los presupuestos de apreciación conforme lo dispone el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal, y luego, si fueron examinados con base a la sana crítica.

Al respecto se observa que el Tribunal a quo estableció el hecho, con base a las declaraciones de los funcionarios policiales P.J.O.D. y H.R.W. (sic) conjuntamente con la declaración de la víctima J.F.A.C., y la declaración de la médico forense NANCY DORAIMA V.L., en relación con la lesión que presentó la víctima, así como con la declaración de la experta en balística B.Z.N.V., quien practicó experticia al arma decomisada, confrontadas por la declaración de los testigos desestimados por el tribunal M.D.P.C.D.C., ESCALANTE S.J.D.J., SUAREZ SOLER NOHORA, LIZARAZU CUIDA ANIUSKA YANETH, por cuanto se determinó que todos, excluidos el segundo de los nombrados residen en el mismo sector y conocen a los acusados por ser amigos bien entre unos y otros con sus familias, evidenciando no declarar un hecho o hechos conocidos sino estar haciendo un favor y por ende queriendo ayudar a los acusados según la especial vinculación con cada uno de ellos.

En relación a la declaración de los funcionarios policiales (PABLO J.O.D. y H.R.W. (sic)) estableció la recurrida que se determinó que estos efectuaron el procedimiento policial en que por las informaciones obtenidas de la víctima quien les suministró las características personales y de vestimenta de los dos sujetos que le había sometido con un arma de fuego golpeado y despojado de la cantidad de doscientos cincuenta mil bolívares en efectivo, así como la vía señalada de huida; en la que posteriormente hallaron a S.A.E.F. y H.R.W.O., encontrando en poder de uno de ellos un arma de fuego de fabricación casera.

En cuanto a la declaración de la víctima J.F.C.A., la juzgadora a quo llegó a la certeza que les suministró su número telefónico a los funcionarios actuantes en el momento del hecho ocurrido en fecha 28-10-2005, cuando siendo aproximadamente entre las 11:30 de la mañana y 12:00 del mediodía, según se refiere en la sentencia impugnada, los acusados portando uno de ellos arma de fuego, la sometieron en la panadería denominada Doña Ana, a quien golpearon en la cabeza y lo despojaron de la cantidad de doscientos cincuenta mil bolívares en efectivo, luego fue al ambulatorio de San Josecito, después de ser atendido fue al comando Policial de dicha localidad a consignar la constancia médica de quien lo atendió, acudiendo al llamado telefónico de los funcionarios actuantes en relación a la aprehensión de dos ciudadanos con las mismas características personales y de vestimenta que éste les había suministrado, procediendo posteriormente a reconocerlos en dicho Comando.

En criterio de esta alzada, con estas testimoniales adminiculadas entre sí, se demostró la comisión de un hecho punible, como lo fue el robo ocurrido en fecha 28-10-2005, siendo aproximadamente entre las 11:30 de la mañana y 12:00 del mediodía, cuando según se refiere en la sentencia impugnada, los acusados portando uno de ellos arma de fuego, sometieron a la víctima J.F.C.A., en la panadería denominada Doña Ana, a quien golpearon en la cabeza y lo despojaron de la cantidad de doscientos cincuenta mil bolívares en efectivo, procediendo de seguidas a huir del sitio del hecho con una tercera persona que los esperaba en una moto, siendo aprehendidos cerca de dicho lugar por los funcionarios actuantes.

Estima esta alzada de igual manera, en relación al argumento de la defensa, relativo a la no demostración en el presente caso de la existencia del dinero, que con las testimoniales anteriores, la a quo, dio por demostrada la existencia del objeto material del robo, entiéndase, la cantidad de doscientos cincuenta mil bolívares, referidos por la víctima como la cantidad de dinero que le fue robada en el momento del hecho, ello en virtud de que nuestro ordenamiento jurídico no se exige la existencia de un medio de prueba tarifado para acreditar tal circunstancia, y por el contrario el juzgador conforme a lo establecido en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, para dar por demostrados los hechos y circunstancias de interés para la solución del caso en concreto, puede hacerlo a través de cualquier medio de prueba incorporado al debate conforme a las disposiciones de la norma penal adjetiva

En relación al testimonio de la médico forense NANCY DORAIMA V.L., se demostró la lesión que presentaba la víctima, estableciéndose que la misma consistió en HERIDA SUTURADA EN REGIÓN FRONTO PARIETAL IZQUIERDO DE CUERO CABELLUDO DE CABEZA, y por último con relación al testimonio de la experta en balística B.Z.N.V., se determinó en cuanto al instrumento utilizado para la comisión del hecho, que evidentemente se trata de un arma de fuego de las denominada Chopo de fabricación casera, la cual posee similitudes de una pistola del tipo calibre 38 especial, se encontraba en buen estado de funcionamiento y funciona con proyectiles calibre 38, que puede ser acondicionada para ser utilizada como arma de fuego.

Con relación a estos dos órganos de prueba adminiculado a las testimoniales de los funcionarios aprehensores y al de la víctima, considera esta alzada que la recurrida demostró la comisión de los punibles de LESIONES PERSONALES LEVES y PORTE ILÍCITO DE ARMA previstos y sancionados en los artículos 416 del Código Penal; y el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, llegando igualmente a la certeza de la participación de S.A.E.F. y H.R.W.O. en la comisión de los mismos.

Así mismo en relación a los señalamiento de la defensa relativos a que su representado no portaba el arma de fuego que le fue retenida el día del hecho, estima esta Corte, que tal aseveración carece de toda veracidad, toda vez que la Juez de la recurrida dio por acreditada la existencia del arma con la declaración rendida por el acusado S.A.E.F. en la audiencia celebrada el día 29 de junio de 2006, expuso: “yo me encontraba en el Liceo de San Josecito, prestando labor con una miniteca, como a las once y media o doce me dirigí a la casa a llevar la miniteca, había unos muchachos ahí que salieron corriendo ; llegaron los policías y nos llevaron a WILLIAN (sic) y a mí con un chopo; la miniteca se quedó ahí con el ayudante”, así como con la declaración de la víctima que refiere haber sido objeto de un robo con un arma de fuego, y las testimoniales de los funcionarios aprehensores, que manifiestan que uno de los aprehendidos portaba un arma de fabricación casera (chopo), de igual forma, en relación al señalamiento de que el Chopo no es un arma de fuego, esta Alzada estima necesario aclara al recurrente que el artículo 273 del Código Penal establece que son armas en general , todos los instrumentos propios para matar, o herir, y el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos, establece que se declara armas de prohibida, importación, fabricación, comercio, porte y detentación, entre otros, los revólveres y pistolas de toda clase y calibres; al haber quedado acreditado para la a quo con el dicho de la experta que evidentemente se trata de un arma de fuego de las denominada Chopo de fabricación casera, la cual posee similitudes de una pistola del tipo calibre 38 especial, se encontraba en buen estado de funcionamiento y funciona con proyectiles calibre 38, que puede ser acondicionada para ser utilizada como arma de fuego, es por lo que la presente denuncia debe ser desechada por infundadada, de igual forma en relación al argumento de que no existe relación de causalidad entre el arma de fuego, el imputado y la lesión sufrida, tal argumento debe ser desechado de igual forma, toda vez que como se indico ut supra, nuestro ordenamiento jurídico no se exige la existencia de un medio de prueba tarifado, por el contrario el juzgador conforme a lo establecido en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, para dar por demostrados los hechos y circunstancias de interés para la solución del caso en concreto, puede hacerlo con cualquier medio de prueba incorporado al debate conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, en el presente caso, la quo dio por demostradas las lesiones con el testimonio de la víctima, adminiculado con el de la médico forense NANCY DORAIMA V.L., y el de los funcionarios policiales P.J.O.D. y H.R.W. (sic).

Con base a lo expuesto, y al haber acreditado esta Corte que la recurrida estableció los hechos con base a la sana crítica, máximas de la experiencia y conocimientos científicos, apreciando las pruebas conforme lo dispone el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe reiterar que no es censurable el grado de certeza que tuvieron para establecer el hecho acreditado, sólo el modo empleado para establecerlo, por ello esta segunda denuncia debe ser desestimada…

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De este modo, la indebida aplicación de la norma penal ocurre cuando el sentenciador en conocimiento del alcance y contenido del dispositivo lo aplica incorrectamente al caso, lo que deriva en una evidente contradicción entre la conducta tipificada y las circunstancias de hecho y derecho expuestas en la sentencia.

La Sala de Casación Penal ha dispuesto que: cuando se denuncia la indebida aplicación de una norma jurídica, debe el recurrente señalar cuáles fueron los hechos establecidos por el Juzgador de Juicio, a fin de poder constatar la veracidad o no de la infracción, lo que deduce que esta instancia como tribunal de casación sólo conocerá de los fundamentos de derecho aplicados por la alzada en relación a los hechos ya establecidos por el tribunal de inmediación.

En el presente caso, los hechos establecidos por el Tribunal Primero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira son los siguientes:

…funcionarios adscritos a la Dirección de Seguridad y Orden Público, hoy Policía del Táchira, se encontraban de servicio en un Punto de Control en el Sector de Agua Dulce donde reciben un reporte de radio para que se trasladen al Barrio Walter Márquez, lugar donde se había cometido un robo, se dirigen al lugar que les fue indicado, frente a la Panadería denominada Doña Ana, donde observan la presencia de un ciudadano que se encontraba sangrando en la cabeza y les manifiesta que dos sujetos uno de ellos golpeándolo con arma de fuego lo lesiona en la cabeza y lo despojan de la cantidad de doscientos cincuenta mil bolívares y un tercer sujeto espera en una moto, se identifica ante los funcionarios policiales, les da el número telefónico y les indica las características físicas y de su vestimenta y la ruta de escape que tomaron, hacia el Barrio Posesito I (sic)…

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Así mismo, precisó que:

“…los ciudadanos aprehendidos fueron identificados como S.A.E. HERNÁNDEZ, quien era el que portaba el arma de fuego en el momento en que fue interceptado y el acompañante de éste identificado como H.R.W. (sic) OMAR e igualmente que la víctima quedó identificada como ANGOLA CAMACHO J.F., con sus demás datos personales, quien consignó posteriormente en la Comandancia Policial a los funcionarios la constancia de asistencia médica expedida en el ambulatorio y suscribió la denuncia elaborada en el acta respectiva, luego de reconocer a los ciudadanos antes identificados en dicha Comandancia como las dos personas que lo habían robado…”.

Ahora bien, en el tipo penal general que corresponde al delito de robo se castiga a quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra otra persona o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, teniéndose como agravante si la acción se ha cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, para lo cual deberá imponerse la pena de diez a diecisiete años de prisión, sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.

En el presente caso, la alzada luego de hacer un análisis de los elementos probatorios establecidos durante el juicio, concluyó:

…que con las testimoniales anteriores, la a quo, dió por demostrada la existencia del objeto material del robo, entiéndase, la cantidad de doscientos cincuenta mil bolívares, referidos por la víctima como la cantidad de dinero que le fue robada en el momento del hecho, ello en virtud de que nuestro ordenamiento jurídico no se exige la existencia de un medio de prueba tarifado para acreditar tal circunstancia, y por el contrario el juzgador conforme a lo establecido en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, para dar por demostrados los hechos y circunstancias de interés para la solución del caso en concreto, puede hacerlo a través de cualquier medio de prueba incorporado al debate conforme a las disposiciones de la norma penal adjetiva…

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Se ha verificado que el sentenciador de juicio apreció conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, el conjunto de elementos probatorios debatidos y controvertidos durante el debate oral y público, estableciendo las circunstancias precisas en las que se llevó a cabo la acción y los elementos del tipo penal que conllevan a demostrar el hecho punible.

Si bien en el delito de robo, la acción violenta recae sobre la víctima con la intención de despojarla de la cosa mueble, no es imprescindible para la verificación del hecho la exhibición del objeto sustraído, por cuanto el delito de robo como delito de resultado, sólo requiere la apreciación de las circunstancias utilizadas para ello, por lo que no puede condicionarse su materialización, a la constatación fáctica de la cosa mueble, más aun cuando esta sea susceptible de ser ocultada, alterada o destruida por el autor o su cómplice.

De esta forma se ha pronunciado la Sala en sus reiteradas decisiones, donde se ha asentado que el delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto haya sido tomado o agarrado por el ladrón, bien directamente por este o porque obligó a la víctima a entregárselo.

En el presente caso, quedó establecido que posteriormente a al constreñimiento a la víctima, los sujetos huyeron del sitio, por lo que obligó a los funcionarios policiales recabar la información sobre la características de los victimarios para su posterior captura, lo que puede constatarse en el modo de proceder planteado en la denuncia expuesta por la víctima en la Comisaría Policial Torbes, que señala:

…En la mañana del día de hoy, como a eso de las 11:45 me encontraba en el barrio Walter Márquez, despacho de productos lácteos (…) al hacer la respectiva cobranza me dirigí a la camioneta, cuando abro la puerta del lado del conductor llegan dos muchachos y uno de ellos me encañona exigiéndome el efectivo que portaba (…) después que me atracaron salieron corriendo hacia la parte baja donde lo esperaba otro individuo con una moto pequeña de color negra, andaban vestidos uno de ellos con franelilla de color Blanco, bermuda de color Azul, y el otro vestía una franela de color negro a rayas de color blanco, los sujetos agarraron vía San Josecito I, (…) algunos de los presentes llamó a la policía, los cuales se hicieron presentes pasados tres minutos, donde yo le manifesté a los funcionarios lo sucedido, de inmediato los policías emprendieron la búsqueda (…) después recibí una llamada de los funcionarios donde me indicaron que me presentara al Comando ya que tenían dos detenidos con las características que yo había dado, me traslade al comando policial donde pude reconocer y si eran los sujetos que me habían atracado…

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Aunado a ello, se comprobó la verosimilitud existente entre todos los elementos de hecho y derecho expuestos durante el juicio y examinados por la Corte de Apelaciones, que se manifiesta en las declaraciones de los funcionarios actuantes y expertos con relación a las circunstancias de modo, tiempo y lugar acreditadas en autos.

No le asiste la razón a los recurrentes cuando señalan que los ciudadanos acusados fueron condenados con el sólo dicho de los funcionarios actuantes, por cuanto tales deposiciones fueron adminiculadas con el testimonio de la víctima y el modo de proceder de tales funcionarios, lo que se desprende del análisis realizado por el juez de juicio que indicó:

…Al interrogatorio responde (…) la unidad policial llegó luego de unos minutos; el estaba mal del golpe, botando mucha sangre (…)iba a abrir la camioneta cuando lo golpearon para quitarle los cobres, la panadería tiene una puerta ancha; él bajó los productos, se dirige a la camioneta para seguir su ruta, atendió a un cliente y se fue a la medicatura (…) que los policías lo vieron con mucha sangre, pero las personas ya lo estaban curando y los policías le dijeron que ellos proseguían en la búsqueda de los que lo habían atacado…

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Evidenciándose que efectivamente el procedimiento policial que concluyó con la captura de los ciudadanos S.A.E.F. y W.O.H.R., se llevó a cabo, luego que la víctima le informara a los funcionarios P.O. Y W.H. sobre la descripción de los posibles autores.

Así mismo, el pronunciamiento de la alzada revisó la sentencia y determinó que la misma estaba constituida por: “…cinco órganos de prueba testimoniales y periciales a saber: De los funcionarios aprehensores P.J.O.D. y H.R.W., adminiculada a la declaración de la víctima J.F.A.C. y a la declaración de la médico forense NANCY DORAIMA V.L. en relación con la Lesión que presentara la víctima, así como con la declaración de la experta en balística B.Z.N.V., quien practicó experticia al arma retenida, emergiendo lo que se establecía de ellos para luego mediante la sana critica, máximas de experiencia y conocimiento científico lo que a su juicio quedó acreditado o demostrado durante el debate oral y público…”.

La Corte de Apelaciones no observó que el procedimiento de aprehensión policial realizado por los funcionarios P.O. y W.H., la evaluación médico forense realizado por la experta NANCY DORAIMA V.L., y la experticia balística efectuada al arma casera retenida por la experto B.Z.N.V., fuese inducida por móviles espurios, tales como odio personal, animadversión, resentimientos, venganza, soborno, que pudiera inducir a dudar de la fiabilidad de las actuaciones, lo que supuso por parte de la juez de juicio una valoración de la actividad probatoria para concluir en la destrucción de la presunción de inocencia y producir la sentencia condenatoria por considerar comprobado el corpus delicti y la responsabilidad de los acusados y confirmado por el juez de alzada.

En consecuencia, la Corte de Apelaciones no incurrió en la indebida aplicación de la norma contenida en el artículo 458 del Código Penal.

En cuanto a lo relacionado con el nexo de causalidad entre el arma de fuego y los acusados, se puede evidenciar que la Corte de Apelaciones señaló:

Así mismo en relación a los señalamientos de la defensa relativos a que su representado no portaba el arma de fuego que le fue retenida el día del hecho, estima esta Corte, que tal aseveración carece de toda veracidad, toda vez que la Juez de la recurrida dio por acreditada la existencia del arma con la declaración rendida por el acusado S.A.E.F. en la audiencia celebrada el día 29 de junio de 2006, expuso: ‘yo me encontraba en el Liceo de San Posesito (sic), prestando labor con una miniteca, como a las once y media o doce me dirigí a la casa a llevar la miniteca, había unos muchachos ahí que salieron corriendo ; llegaron los policías y nos llevaron a WILLIAN (sic) y a mí con un chopo; la miniteca se quedó ahí con el ayudante”, así como con la declaración de la víctima que refiere haber sido objeto de un robo con un arma de fuego, y las testimoniales de los funcionarios aprehensores, que manifiestan que uno de los aprehendidos portaba un arma de fabricación casera (chopo), de igual forma, en relación al señalamiento de que el Chopo no es un arma de fuego, esta Alzada estima necesario aclarar al recurrente que el artículo 273 del Código Penal establece que son armas en general , todos los instrumentos propios para matar, o herir, y el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos, establece que se declara armas de prohibida, importación, fabricación, comercio, porte y detentación, entre otros, los revólveres y pistolas de toda clase y calibres; al haber quedado acreditado para la a quo con el dicho de la experta que evidentemente se trata de un arma de fuego de las denominada Chopo de fabricación casera, la cual posee similitudes de una pistola del tipo calibre 38 especial, se encontraba en buen estado de funcionamiento y funciona con proyectiles calibre 38, que puede ser acondicionada para ser utilizada como arma de fuego, es por lo que la presente denuncia debe ser desechada por infundadada, de igual forma en relación al argumento de que no existe relación de causalidad entre el arma de fuego, el imputado y la lesión sufrida, tal argumento debe ser desechado de igual forma, toda vez que como se indicó ut supra, nuestro ordenamiento jurídico no se exige la existencia de un medio de prueba tarifado, por el contrario el juzgador conforme a lo establecido en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, para dar por demostrados los hechos y circunstancias de interés para la solución del caso en concreto, puede hacerlo con cualquier medio de prueba incorporado al debate conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, en el presente caso, la quo dio por demostradas las lesiones con el testimonio de la víctima, adminiculado con el de la médico forense NANCY DORAIMA V.L., y el de los funcionarios policiales P.J.O.D. y H.R.W. (sic).

Consta en el expediente que los ciudadanos S.A.E.F. y W.O.H., fueron aprehendidos momentos después de haberse cometido el hecho, encontrándose el primero de ellos, en posesión de un arma de fabricación casera, que de acuerdo a la experticia practicada por la ciudadana B.Z.N.V. dicho instrumento se encontraba en perfecto estado de uso y conservación, por lo que su utilización podría causar heridas leves, graves o mortales dependiendo de la zona del cuerpo comprometida.

De acuerdo a lo anterior, se estableció como relación de causalidad el testimonio de los funcionarios aprehensores, adminiculado con el testimonio de la víctima y la experticia practicada al arma retenida, determinándose en la sentencia ratificada por la corte de apelaciones el nexo existente entre los hechos acaecidos y los acusados, motivo por el cual no le asiste la razón a los recurrentes, cuando señalan que la sola experticia practicada no establece una vinculación con el hecho, por lo que debe declarase sin lugar el segundo planteamiento desarrollado en la presente denuncia.

En cuanto al tercer alegato de la defensa, referido a la relación de causalidad entre las lesiones sufridas por la víctima y los acusados, se precisa que en los hechos plasmados por el tribunal de primera instancia se acreditó lo siguiente: “… dos sujetos que despojaron al ciudadano J.F.A.C. de una cantidad de dinero producto de la comercialización y reparto de lácteos por el Sector de San Posesito (sic) el día 28 de octubre de 2005, cerca del medio día, lugar donde se encontraba repartiendo mercancía en la Panadería Doña Ana, para lo cual fue golpeado por uno de ellos en la parte izquierda parietal de la cabeza con el arma utilizada que ameritó una asistencia médica de ocho días según el dictamen médico…”.

Al respecto la alzada resolvió que: “…En relación al testimonio de la médico forense NANCY DORAIMA V.L., se demostró la lesión que presentaba la víctima, estableciéndose que la misma consistió en HERIDA SUTURADA EN REGIÓN FRONTO PARIETAL IZQUIERDO DE CUERO CABELLUDO DE CABEZA, y por último con relación al testimonio de la experta en balística B.Z.N.V., se determinó en cuanto al instrumento utilizado para la comisión del hecho, que evidentemente se trata de un arma de fuego de las denominadas Chopo (sic) de fabricación casera, la cual posee similitudes de una pistola del tipo calibre 38 especial, se encontraba en buen estado de funcionamiento y funciona con proyectiles calibre 38, que puede ser acondicionada para ser utilizada como arma de fuego.

Con relación a estos dos órganos de prueba adminiculado a las testimoniales de los funcionarios aprehensores y al de la víctima, considera esta alzada que la recurrida demostró la comisión de los delitos de LESIONES PERSONALES LEVES y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previstos y sancionados en los artículos 416 del Código Penal; y el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, llegando igualmente a la certeza de la participación de S.A.E.F. y H.R.W.O. en la comisión de los mismos…”.

Ante tal circunstancia, la Sala no encuentra fundamento alguno en los alegatos propuestos por los denunciantes, por cuanto la alzada relacionó lo depuesto por la médico forense NANCY DORAIMA V.L., así como el dicho de la víctima al momento de efectuar su declaración en el juicio oral y público, lo que demuestra la existencia del delito de LESIONES LEVES, por parte del ciudadano S.A.E.F., quien se encontraba en posesión del arma de fuego al momento de su aprehensión, lo que de acuerdo a lo debatido en el juicio y lo ratificado por la Corte de Apelaciones crea en la Sala la certeza necesaria para determinar la existencia del delito y la participación de los acusados en el hecho.

En lo relacionado con el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, es preciso realizar las consideraciones siguientes:

Establece el artículo 276 del Código Penal que: “El comercio, la importación, la fabricación y el suministro de las demás armas que no fueren de guerra, pero respecto a las cuales estuvieren prohibidas dichas operaciones por la Ley sobre Armas y Explosivos, se castigarán con penas de cinco a ocho años.

Así mismo, establece el artículo 277 del referido código que: “El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior se castigará con pena de prisión de tres a cinco años”.

El artículo 273 del Código Penal establece el concepto general de arma y señala: “…Son armas, en general, todos los instrumentos propios para maltratar o herir…”.

Por su parte, la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y otros materiales relacionados, ratificada por la República Bolivariana de Venezuela mediante su publicación en Gaceta Oficial Nº 37.217 del 12 de junio de 2001, establece en su artículo tercero una clasificación de las armas de fuego y en ella se enumera lo siguiente:

…Armas de Fuego. a) cualquier arma que consiste de por lo menos un cañón por el cual una bala o proyectil puede ser descargado por acción de un explosivo y que haya sido diseñada para ello o pueda convertirse fácilmente para tal efecto…

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Así mismo, el Protocolo contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, sus piezas, componentes y Municiones, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, establece en su artículo 3 (literal a), lo siguiente:

…Por arma de fuego, se entenderá toda arma portátil que tenga cañón y que lance, esté concebida para lanzar o pueda trasformarse fácilmente para lanzar un balín, una bala o un proyectil por la acción de un explosivo, excluidas las armas de fuego antiguas o sus replicas. Las armas de fuego antiguas y sus réplicas se definirán de conformidad con el derecho interno. En ningún caso, podrán incluir armas de fuego fabricadas después de 1899…

.(Subrayado de la Sala)

Las armas de fabricación caseras, por su composición son consideradas armas de fuego, pues están constituidas por un cañón o elemento que hace de sus veces a través del cual pueden ser insertadas municiones de indeterminado calibre y su acción produce el lanzamiento de un proyectil susceptible de producir en la víctima heridas mortales, graves o leves, según la zona anatómica comprometida.

Ahora bien, el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos establece:

…Se declaran armas de prohibida importación, fabricación, comercio, porte y detención las escopetas de uno o más cañones rayados para usar balas rasas, sean o no de repetición, los revólveres y pistolas de todas clases y calibres, salvo por lo que respecta, lo dispuesto en el artículo 21 de la presente Ley, los rifles de cacería de cañón rayado, de largo alcance y bala blindada, de calibre 22, o 5 milímetros en adelante; las pistolas, puñales, dagas y estoques, los cartuchos correspondientes a las mencionada armas de fuego…

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Para la Sala, el arma de fabricación casera, que en este caso según la experticia de mecánica y diseño de balística Nº LCT-9700-134-4576,”…EL SISTEMA DE LOS MECANISMOS ES SIMILAR A UN ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA, CALIBRE 38. ESPECIAL, ACABADO SUPERFICIAL GRIS, SU CUERPO SE COMPONE POR UN CAÑON DE ANIMA LISA CON UNA LONGITUD DE 117 MM, CAJA DE LOS MECANISMOS Y EMPUÑADURA ELABORADA EN MADERA, CUBIERTA CON CINTA ADHESIVA DE COLOR NEGRO, SUS SISTEMA DE PERCUSIÓN CONSTA DE UN MUELLE, MARTILLO, DISPARADOR Y AGUJA PERCUTORA, SU CARGA Y DESCARGA SE PRODUCE MEDIANTE EL ACCONAMIENTO MANUAL DE UNA PIEZA METALICA UBICADA EN EL LADO IZQUIERDO DE LA CAJA DE LOS MECANISMOS (…) ES DE SIMPLE ACCIÓN (…) PARA EFECTUAR UN DISPARO CON LA MISMA ES NECESARIO MONTAR PREVIAMENTE EL MARTILLO Y LUEGO ACCIONAR EL DISPARADOR…”, aunado al daño potencial que pueden inferir a las víctimas, debe equipararse a la previsión asumida por el legislador en el citado artículo, por considerarse como un arma de prohibido porte similar a una pistola.

Así mismo debe tomarse en cuenta lo expuesto en la Ley para la Seguridad y el Desarme del Ciudadano cuyo fin prevé el desarme de las personas que porten, detenten u oculten armas de fuego de manera ilegal, a los fines de salvaguardar la paz, la convivencia, la seguridad ciudadana y las instituciones, así como la integridad física de las personas y de sus propiedades, para lo cual señala en su artículo tercero lo siguiente:

: “…Son armas de fuego ilegales las que no estén registradas en la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional…”.

En atención a lo antes expuesto, las armas de fabricación casera, deben reputarse como armas que no son de guerra, y su porte, detentación u ocultamiento debe encuadrase a lo establecido en el artículo 277 del Código Penal.

Considerar lo contrario, sería favorecer a la impunidad y propiciar el uso indiscriminado de estas armas, que por su fácil fabricación inciden en la paz, seguridad social y ciudadana de la República.

En el presente caso, el Tribunal Primero en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, estableció como sanción aplicable al ciudadano S.A.E.F., la pena de tres años de prisión, por ser responsable del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego.

Entiéndase el porte de armas como el hecho de estar manifiestamente armado y siendo que en el presente caso quedó demostrado que el ciudadano S.A.E.F., al momento de ser detenido se encontraba portando un arma de fabricación casera de porte ilegal, considera esta instancia que debe ser confirmada la pena impuesta al referido ciudadano y declarar SIN LUGAR el alegato propuesto por la defensa.

Por todo lo antes expuesto, la Sala considera procedente declarar SIN LUGAR la presente denuncia.

TERCERA DENUNCIA

ADMITIDA POR LA SALA

La defensa arguyó la violación por indebida aplicación del artículo 49 Constitucional en relación con el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual estableció lo siguiente:

…el estado venezolano impidió que se defendieran nuestros representados por cuanto a pesar de la solicitud de la defensa de un reconocimiento en rueda de individuos fue negado por el Tribunal y si tomamos en consideración que el juicio oral de la víctima el señor fructuoso señaló que no podía reconocerlo y en aplicación de lo previsto en el artículo 461 (sic) la violación de garantías que solamente hayan sido establecidas a favor del acusado no podrá hacerse valer por el Ministerio Público con la finalidad de obtener una decisión en perjuicio de aquel. Vemos que la decisión fue en perjuicio de nuestros defendidos ya que de haber llevado a cabo el reconocimiento nuestros defendidos no estuvieran privados de su libertad. En razón de esto solicitamos se ordene la libertad de los mismos…

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La Sala para decidir observa:

La defensa denuncia la violación por indebida aplicación del artículo 49 Constitucional en relación con el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al derecho a la defensa y al reconocimiento de imputados.

El reconocimiento como medio probatorio dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal para la identificación del imputado se encuentra regulado en el artículo 230 eiusdem, el cual impone para su ejecución la realización de los requisitos siguientes:

…Cuando el Ministerio Público estime necesario el reconocimiento del imputado, pedirá al juez la practica de esta diligencia. En tal caso se solicitará previamente al testigo que haya de efectuarlo la descripción del imputado y de sus rasgos más característicos, a objeto de establecer si efectivamente lo conoce o lo ha visto anteriormente, cuidando que no reciba indicación alguna que le permita deducir cual la descripción previa de los rasgos característicos de la persona a reconocer, a objeto de verificar si lo conoce o lo ha visto anteriormente, cuando que no reciba indicación alguna que le permita deducir cuál es la persona a reconocer.

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En tal sentido, se precisa que todo aquel señalamiento realizado por el testigo o la víctima, donde se advierta la presencia del imputado en cualquier acto del proceso, sin la realización previa de los requisitos delimitados en el supra indicado artículo, no puede ser considerado un reconocimiento conforme a la ley, por cuanto careció de los elementos propios del mismo para preservación de los derechos inherentes al imputado.

En este orden, consta en los folios nueve (9) al diez (10) de la primera pieza del expediente, el acta suscrita por la funcionaria receptora Franka Zambrano y ratificada por la víctima durante la fase de investigación, en la cual aparece lo siguiente:

“…siendo las 13:00 horas de la tarde se presentó a la sede de la comisaría San Josecito II, un ciudadano con la finalidad de formular una denuncia (…) Quien quedó identificado como ANGOLA CAMACHO J.F. (…) quien de manera voluntaria (…) expone lo siguiente: ‘En la mañana del día de hoy como a eso de las 11:45 me encontraba en el barrio Walter Márquez despacho (sic) productos lácteos a la panadería Doña Ana, al hacer la respectiva cobranza me dirigí a la camioneta cuando abro la puerta del lado del conductor llegan dos muchachos y uno de ellos me encañona exigiéndome el efectivo que portaba para el momento eran aproximadamente 250.000 Bolívares, por lo que entregue el dinero, no bastándome con eso uno de ellos me dio un cachazo en la cabeza por el lado izquierdo, mientras el otro revisaba la camioneta y el que me tenía apuntando esculcaba en los bolsillos, después que me atracaron salieron corriendo hacia la parte baja donde los esperaba otro individuo con una moto pequeña de color negro, andaban vestidos con una franelilla de color Blanco, Bermuda de color Azul y el otro vestía una franela de color Negro, a rayas de color blanco, los otros sujetos agarraron en vía de San Josecito I, donde me atendieron ya que estaba sangrando (…) después recibí una llamada de los funcionarios donde me indicaron que me presentara al Comando ya que tenían dos detenidos con las características que yo había dado me traslade al comando policial donde puede reconocer y si eran los sujetos que me habían atracado y herido…”.

Observa la Sala que posteriormente al señalamiento efectuado por la víctima sobre los imputados, el 13 de febrero de 2006 y el 5 de abril del mismo año, la defensa de los ciudadanos W.O.H. y S.A.E.F., solicitó la práctica del reconocimiento de imputados conforme al artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal y en cuanto a tal pedimento propuesto por la defensa del ciudadano S.A.E.F., el Tribunal Primero en Función de Juicio del citado Circuito Judicial Penal resolvió lo siguiente:

…este Tribunal observa que dicha solicitud de reconocimiento la realiza en base a las conversaciones de la madre del acusado con la víctima, quien presuntamente le señala que vio en la calle a los ciudadanos que lo sometieron el día de los hechos.

Considera este Tribunal que presentada como ha sido la acusación fiscal y señalado como se encuentra en juicio oral y público, será en esta oportunidad en que se debatirá sobre la culpabilidad o no del acusado en los hechos que se le atribuyen, en virtud del señalamiento que efectúa la víctima sobre su persona luego de ser aprehendido, por lo que en consecuencia se declara improcedente el reconocimiento solicitado por la defensa…

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Esta decisión no fue apelada por la parte solicitante.

La Sala precisa que en el presente caso, no podía efectuarse el reconocimiento de los imputados, en virtud que los ciudadanos S.A.E.F. y W.O.H. ya habían sido señalados por la víctima como los agresores en el hecho, lo que produjo que los imputados fueran expuestos a la vista del denunciante viciando desde luego cualquier reconocimiento posterior que se hubiere presenciado.

Observa la Sala, que el planteamiento anterior fue resuelto por la Corte de Apelaciones bajo los términos siguientes:

“…Con relación al alegato del recurrente referido, a que a su defendido se le vulneró el debido proceso con relación al reconocimiento del imputado como autor de los delitos por los cuales se le condenó, al ser ofrecido por los agentes de investigación policial a la víctima para que ésta los reconociera sin oportunidad de confusión, señalándolo a su representado directamente como uno de los autores de los delitos, y que con tal conducta se refleja una flagrante violación al derecho a la defensa del imputado, por lo cual no habiendo sido reconocido en un procedimiento de rueda de individuo como lo indica nuestro ordenamiento jurídico no se puede dar por reconocido ni tener en la causa como imputado, dado que no habría certeza jurídica en cuanto a quién atribuirle la comisión de los hechos punibles; ante este argumento, incongruente por demás de parte de la defensa, esta Alzada estima pertinente recordarle que la sentencia recurrida en ningún momento se apoyó en reconocimiento alguno practicado en autos y por el contrario como se señaló ut supra, la a quo apoyada en la lógica humana apreció cinco (05) órganos de prueba testimoniales y periciales referidos anteriormente, determinando con base a las pruebas incorporadas un hecho acreditado o probado, de lo cual son soberanos los jueces de instancia, y luego estableció mediante la sana crítica, máximas de experiencia y conocimientos científicos, lo que a su juicio quedó acreditado o demostrado durante el debate oral y público, como lo es “… la autoría, responsabilidad y consiguiente culpabilidad por parte de S.A.E.F. y H.R.W.O. en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, PORTE ILÍCITO DE ARMA y LESIONES PERSONALES LEVES, previstos y sancionados en los artículos 458 y 416; y el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, para el primero de los nombrados y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, pera el segundo de ellos, en consecuencia, conforme a lo expuesto anteriormente se desecha igualmente por infundada la presente denuncia…”.

En consecuencia, no le asiste la razón a los recurrentes, por cuanto en el presente caso, no se llevó a cabo el reconocimiento del imputado conforme a lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, no evidenciándose violación alguna de los artículos 49 de la Constitucional y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que debe ser declarara SIN LUGAR, la presente denuncia.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, la primera y tercera denuncia admitidas y propuestas por la defensa de los ciudadanos S.A.E. y W.O.H..

Publíquese, regístrese y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los (8) ocho días del mes de agosto del año 2008. Año 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente,

E.R.A.A.

(Ponente)

La Magistrada,

B.R.M. deL.

El Magistrado,

H.C.F.

La Magistrada,

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.E.. 2007-488

ERAA/

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

La sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala, declaró SIN LUGAR, el recurso de casación interpuesto por los defensores de los acusados S.A.E.F. y W.O.H.R., porque considera que “el delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto haya sido tomado o agarrado por el ladrón, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregárselo.” (Resaltado por la disidente).

De la revisión efectuada al expediente, se constató que no fueron recuperados los bienes robados (la cantidad de doscientos cincuenta mil bolívares) razón por la cual no se puede considerar frustrado el delito de robo; sin embargo, no estoy de acuerdo con la aseveración hecha por la Sala de que el delito de robo se consuma con el sólo apoderamiento por la fuerza de un objeto de otro, aunque sea por momentos.

Considero y reitero mi criterio, que en los delitos contra la propiedad, como son el hurto y el robo, existe el tipo de delito frustrado cuando no hay disponibilidad sobre los bienes hurtados o robados por el agente del delito.

Por lo tanto si en la huida, el agente es capturado y recuperado los bienes, efectivamente estamos en presencia del delito de robo agravado, pero en este caso se trataría de un delito frustrado, porque tal y como lo expresa la norma contemplada en el artículo 80 del Código Penal, el sujeto activo del delito ha realizado todo lo que era necesario para consumarlo (el apoderamiento, en este caso por la fuerza), pero sin embargo no lo ha logrado por circunstancias independientes a su voluntad.

Queda de esta manera expuesta la razón por la cual salvo mi voto en la presente decisión.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,

E.A. Aponte B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 07-0488 (EAA)

VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe, H.M.C.F., Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se permite disentir de la decisión que antecede, con base a las siguientes consideraciones:

En la decisión de la cual disiento, si bien estoy de acuerdo con la declaratoria con lugar del recurso de casación interpuesto por los ciudadanos abogados R.L.C. Calderón y J.C.H., Defensores Públicos noveno y decimoctavo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en su carácter de defensores de los ciudadanos: S.A.E. y W.O.H.R., no comparto la opinión mayoritaria de mis honorables colegas en lo relativo al momento consumativo del delito de robo, y ello por las siguientes razones:

El señalamiento realizado por la mayoría decisora, el cual no comparto, es el siguiente:

… que el delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto haya sido tomado o agarrado por el ladrón; bien directamente por este o porque obligó a la víctima a entregárselo…

Disiento de esta afirmación con respecto a “que el delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos”, ya que como he sostenido mis anteriores votos, el delito de robo si admite tentativa y frustración.

Para ello es forzoso determinar que en la consumación del delito es necesario que el camino que recorre el delincuente (iter criminis) para consumarlo no pase de un simple pensamiento en la determinación de cometer el hecho delictuoso y entonces, queda en una etapa interna o subjetiva la resolución, o que el sujeto realice actos para prepararlo, o comience su ejecución y no continúe en ésta por causas independientes de su voluntad, o ejecute cuanto sea necesario para cometerlo, y sin embargo, no obtenga el resultado que busca, por causas ajenas a su decisión en cuyos casos el delito queda en preparación, o en tentativa o aparece frustrado, el delito se presenta incompleto, hay una imperfección en el delito, los casos expuestos son fases, matices o etapas de la vida delictuosa y los dos últimos forman figuras punibles no por sí mismos, sino como grados de un delito.

En consecuencia, el momento de consumación del hecho, no es otro sino aquel en que la cosa haya quedado fuera de la esfera patrimonial de su detentador, es decir, la consumación se materializa cuando la cosa aprehendida por el agente sale de la esfera patrimonial del sujeto pasivo, por ser éste el momento y no otro en que puede hablarse de la efectiva disponibilidad de la cosa por parte del agente.

El criterio que aquí sostengo, es sólo con respecto al momento consumativo del delito, el cual no puede ser apreciado en la presente causa en virtud, que ciertamente, los sujetos activos del delito fueron detenidos a pocos momentos de haber perpetrado el hecho, no decomisándoles en su poder el dinero de la víctima, aunado a que se desprende de los hechos participó un tercer sujeto, quien no fue detenido.

Quedan así expresadas las razones del voto concurrente. Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada,

E.R.A.A. B.R.M. deL.

El Magistrado Disidente, La Magistrada,

H.M.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

HMCF/bd

Exp. Nº 2007-488