Sentencia nº RC.00060 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 18 de Febrero de 2008

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2006-001011

Magistrado Ponente: L.A.O.H.

En el juicio por uso indebido de marcas, intentado ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, por la Sociedad Mercantil SANRIO COMPANY LIMITED, representada judicialmente por los profesionales del derecho C.A.M., M.I.L., J.P.B.Q., C.D.H., M.T.M. y J.L.F., contra la Sociedad Mercantil COMERCIAL RISAS Y FIESTAS 2003 C.A., patrocinado por los abogados en ejercicio de su profesión R.M.R.S., T.I.J. y Sorbey E. G.M.; el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la misma Circunscripción Judicial, en fecha 9 de agosto de 2006, dictó sentencia declarando “sin lugar la solicitud de reposición de la causa formulada por la parte demandada (…) sin lugar el recurso procesal de apelación ejercido por la parte demandada en contra de la sentencia dictada el 05 de abril de 2006 (…) y se confirma la sentencia apelada que declaró con lugar la demanda… y en consecuencia se condena a la demandada en lo siguiente: 1) Que Sanrio Company Limited es la titular y única propietaria a nivel nacional de las marcas “Sanrio”, “Hello Kitty”, “Keroppi”, “BAD Badtz-Maru”, “Pochacco” y Tuxedosam”; 2) Que Comercial Risas y Fiestas 2003, C.A., deberá abstenerse de comercializar y/o distinguir producto alguno o cualquier otro servicio ilegítimo distinguido con el diseño y etiqueta de dichas marcas o con cualesquiera marcas o nombres similares o parecidos, propiedad de la actora que induzca a error al público consumidor; 3)Se condena a la demandada a pagar a la actora la suma de Cuatrocientos Millones de Bolívares (Bs. 400.000.0000,oo) por los beneficios obtenidos durante la venta de productos infractores; 4) Se condena a la demandada a pagar a la parte actora la suma de Setecientos Millones de Bolívares (Bs. 700.000.000,oo) por concepto de daños y perjuicios;” asimismo, acordó una experticia complementaria del fallo, condenando al pago de las costas procesales a la demandada.

Contra la preindicada sentencia, la demandada anunció recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado. Hubo impugnación, réplica y contrarréplica.

Concluida la sustanciación del recurso, pasa la Sala a dictar sentencia, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, en los siguientes términos:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

-I-

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 206, 208 y 15 del Código de Procedimiento Civil, al haber quebrantado u omitido en el proceso de primera instancia, formas sustanciales de los actos, con menoscabo del derecho de defensa por lo que el juez de alzada debió reponer la causa a los fines de garantizar el derecho a la defensa de su representada, en lo que respecta al término de la distancia, pues al decir del formalizante, “éste debe sumarse al plazo de cualquier acto procesal que debe realizar nuestra representada…”

Aduce el formalizante lo siguiente:

(…) “Como señala expresamente el a-quo en su decisión, a mi representada le fue otorgado y computados un plazo de cinco (05) días para contestar la demanda, sin que se tomara en cuenta, como debió hacerlo obligatoriamente el a-quo, el término de la distancia. En tal sentido, ese máximo tribunal se ha pronunciado conforme al siguiente tenor:”

…omissis…

Así, el plazo contemplado por el término de la distancia debe sumarse al plazo de cualquier acto procesal que deba realizar nuestra representada en el referido juicio. De lo anterior se colige que el Juzgado de primera instancia, omitió una forma esencial del proceso en beneficio del demandado, cuyo domicilio, como consta en autos, tiene una plaza distinta aquella donde se venía tramitando la causa. Dicha forma había sido respetada al inicio del proceso cuando se le otorgara a nuestra representada, además del plazo de comparecencia, dos (2) días adicionales en el emplazamiento. Sin embargo, al momento de declarar la confesión ficta, la misma fue omitida, lo cual le causa un perjuicio directo a nuestra representada que lesiona su derecho constitucional a la defensa.

Esta situación debió ser corregida por la recurrida, ordenando inmediatamente la reposición de la causa, omisión esta que denunciamos, al no haberse garantizado en alzada, el derecho a la defensa de nuestra mandante.

…omissis…

La indefensión de nuestra representada es que el transcurso y erróneo cálculo de dicho plazo fue determinante para decretar la procedente de la confesión ficta y, según los dichos del juez de primera instancia en su sentencia de fecha 5 de abril de 2006, “los daños y perjuicios irrogados al patrimonio de la parte actora, QUEDARON ESTABLECIDOS por la confesión ficta” en que supuestamente incurriera nuestra representada, por capricho del a-quo, quedando la demandada condenada al pago de las cantidades pretendidas por el actor, a pesar de haber hecho oposición genérica a éstas, incluso en la oportunidad de interponer cuestiones previas.

Así, al haberse quebrantado u omitido en el proceso de primera instancia, formas sustanciales de los actos, con menoscabo del derecho de defensa de nuestra representada, y no habiendo sido repuesta la causa por el juzgador de alzada, acatando la técnica exigida para formular este tipo de delaciones, formulamos la denuncia en contra de la comisión del juzgador de alzada, por no haber repuesto la causa a los fines de garantizar el derecho a la defensa de nuestra representada, consagrada en el artículo 49 constitucional

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Con respecto a la denuncia de los artículos 206, 208 y 15 del Código de Procedimiento Civil, por supuesta infracción cometida por parte de la recurrida, cuya consecuencia es la indefensión de su representada, la Sala estima pertinente transcribir parte del fallo recurrido a objeto de constatar lo delatado por el formalizante en los siguientes términos:

De una revisión del contenido de las actas procedimentales, constata esta alzada que la representación de la parte demandada el 07 de diciembre 2005 consignó escrito contentivo de promoción de cuestiones previas, contenidas en el ordinal 3° y ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, siendo esta actuación la primera que realizó en el proceso, razón por la cual a tenor de lo previsto en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil se entiende citada la demandada a los fines de la contestación a la demanda.

Posteriormente el 10 de enero de 2006, la parte demandada vuelve a presentar escrito contentivo de las cuestiones previas que ya había promovido, comenzando a transcurrir un lapso de cinco (05) días de despacho siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento para que la parte actora diera contestación a las cuestiones previas opuestas, consignando oportunamente la parte actora el 13 de febrero de 2006, un escrito en el cual manifiesta que subsana voluntariamente las cuestiones previas alegadas por la parte demandada, sin que conste a los autos que la parte demandada haya cuestionado la subsanación voluntaria, a tal punto que la actuación siguiente que efectúa la parte demandada después de subsanada las cuestiones previas alegadas por ella fue el 20 de abril de 2006, cuando ejerce el recurso de apelación en contra de la sentencia dictada por el tribunal de la primera instancia.

Para decidir la Sala observa:

El formalizante aduce que se le causó indefensión a su representada por cuanto éste debió sumar el término de la distancia a cualquier acto procesal que deba realizar la demandada en el juicio, por lo que dicha situación debió ser corregida por la recurrida, ordenando inmediatamente la reposición de la causa, por lo que el “…erróneo cálculo de dicho plazo fue determinante para decretar la procedencia de la confesión ficta…”

Sobre la indefensión, esta Sala se ha pronunciado, en sentencia Nº 618 de fecha 8 de agosto de 2006, expediente Nº 06-088, señalando al respecto:

“Ha sido doctrina constante de esta Sala de Casación Civil, que la indefensión existe solamente cuando por un acto imputable al juez, se priva o limita indebidamente a una de las partes el libre ejercicio de los medios y recursos que la ley pone a su alcance para hacer valer sus derechos. Es necesario además que: 1) no obedezca la indefensión a la impericia, abandono o negligencia de la propia parte; y 2) haya habido perjuicio cierto para la parte que arguye la indefensión, pues de lo contrario sería intrascendente la ilegalidad de la actuación del juez y no habría vicio que subsanar. (Sentencia de fecha 20 de octubre de 2004, caso: L.A.B.V., c/. Municipio Aragua del estado Anzoátegui).

Con base a lo expuesto, la Sala considera que no incurrió el sentenciador de la recurrida, en la infracción del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, pues, para considerar que ha sido conculcado el derecho a la defensa, es menester que por un acto del juez se impida a una de las partes ejercer los recursos que la ley le otorga. En el presente caso, el ad quem no cercenó derecho alguno, pues no impidió de ninguna manera que el demandante ejerciera el medio recursivo de apelación, simplemente ciñéndose a la letra de la disposición adjetiva, artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, aplicó la norma especial que rige el recurso aludido en materia mercantil, artículo 1.114 del Código de Comercio, razón por la cual tampoco fue infringida la norma adjetiva civil señalada.

Por lo tanto, al no constatar la Sala de los argumentos y razones expuestos por la recurrente en confrontación con los términos de la recurrida, que exista en el presente caso alguna violación a su derecho de defensa por no verificarse ninguno de los supuestos perfilados por reiterada doctrina de este Alto Tribunal al respecto, la Sala declara improcedente la presente denuncia. Y así se decide”.

Considera oportuno la Sala destacar lo previsto en el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:

El término de distancia deberá fijarse en cada caso por el Juez, tomando en cuenta la distancia de poblado a poblado y las facilidades de comunicaciones que ofrezcan las vías existentes. Sin embargo, la fijación no podrá exceder de un día por cada doscientos kilómetros, ni ser menor de un día por cada cien.

En todo caso en que la distancia sea inferior al límite mínimo establecido en este artículo, se concederá siempre un día de término de distancia.

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En referencia al término de la distancia, esta Sala en sentencia número 436, publicada el 15 de julio de 1999, en el expediente 98-724, indicó:

El término de la distancia consiste en el tiempo concedido para el traslado de personas o autos requeridos para la realización de un acto procesal, cuando éstos se encuentran en lugar distinto a aquel en que deba practicarse el acto, por ello, el término de distancia es un lapso procesal y su cómputo debe realizarse de la misma forma que el resto de los lapsos procesales, mediante la aplicación de las disposiciones pertinentes contenidas en el Capitulo II, Titulo IV del Libro Primero del Código de Procedimiento Civil.

De la sentencia anterior se infiere que el término de la distancia consiste en aquel lapso que se establece a los efectos de permitir el desplazamiento de personas o de los autos de un lugar a otro, cuando la sede del tribunal en que se deba efectuar el acto del procedimiento resultare diferente a aquel donde se encuentren las personas o los autos solicitados. Dicho término es concedido exclusivamente para poner a derecho al demandado, a los fines de la contestación de la demanda, sino que el mismo puede ser acordado por el juez para realizar actos fundamentales del procedimiento tales como, la evacuación de pruebas o para realizar actos que permitan el libre ejercicio de los recursos.

Esta Sala considera necesario transcribir las actuaciones procesales ocurridas en la sustanciación de las cuestiones previas de la siguiente forma:

- En fecha 7 de diciembre de 2005, compareció la representación judicial de la parte demandada quien procedió a consignar escrito de cuestiones previas.

- El día 10 de enero de 2006, la parte demandada, nuevamente consigna escrito de cuestiones previas.

- En fecha 13 de febrero de 2006, compareció la parte demandante quien consignó escrito de subsanación de cuestiones previas.

- El día 21 de marzo de 2006, compareció la representación judicial de la parte demandante, quien consignó escrito de promoción de pruebas.

- En fecha 27 de marzo de 2006 compareció la parte demandante, quien solicitó procediera a dictar sentencia en la presente causa. De igual forma, en esa misma fecha, el tribunal dictó un auto agregando las pruebas presentadas por la parte demandante.

- En fecha 5 de abril de 2006 el juez a quo dictó sentencia declarando con lugar la demanda.

Se evidencia de las actas procesales, que en efecto el juez de la recurrida no le causó indefensión alguna a la parte demandada, puesto que ésta consignó el escrito de cuestiones previas y por ser esta la primera actuación realizada en el proceso se entiende citada para la contestación de la demanda, pero posteriormente, la parte demandada vuelve a presentar el escrito de cuestiones previas, por lo que a partir de esa oportunidad comenzó a transcurrir el lapso de la subsanación de las mismas.

En lo que respecta a la reposición solicitada por el formalizante, conforme a lo establecido en el articulo 208 del Código de Procedimiento Civil, el legislador ha querido que la reposición de los juicios se haga en forma excepcional y que la misma en todo caso persiga un fin útil, y es de reiterada jurisprudencia que solo en determinados casos los jueces podrán declarar la nulidad de un acto procesal:

1. Cuando la nulidad haya sido establecida expresamente por la ley y b) Cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial para su validez.

   Por tal razón, y tal como lo estableció el juez de la recurrida, el primer acto procesal que realizó la parte demandada se deberá entender como citación de la misma, tal como lo preceptúa el artículo 216 del Código Adjetivo, quedando la misma citada para la contestación de la demanda sin más formalidad, compareciendo esta nuevamente a consignar escrito de cuestiones previas, quedando aperturado el lapso de subsanación a las mismas, por lo que considera esta Sala que no se causó la indefensión delatada por la misma, y por lo tanto, la nulidad pretendida por el formalizante debe desestimarse. Así se establece.

   Así las cosas, mal puede el formalizante, pretender obtener la reposición de la causa, aduciendo que el término de la distancia debía haberse sumado a los 5 días del lapso que tenía para dar contestación a la demanda, y no lo hizo, lapso éste que prevé el Código Adjetivo en los casos de interposición de cuestiones previas, evidenciándose que se dio por citado en la primera oportunidad en la cual presentó escrito de cuestiones previas, encontrándose a derecho para las subsiguientes actuaciones, por lo que dicho alegato debe considerarse improcedente. Así se decide.

   Por tal motivo, es necesario concluir que no existe violación de los artículos 206, 208 y 15, del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia se declara improcedente la presente denuncia. Así se decide.

   -II-

   Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12, 15, 206, 208 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 354 y 358 ordinal 2° eiusdem, por haberse quebrantado u omitido formas sustanciales al no reponer la causa al estado de decidir la cuestión previa opuesta y contradicha por la actora, lo que, al decir del formalizante, menoscaba el derecho a la defensa de su representada al no darle oportunidad de dar contestación a la demanda, habiendo declarado la confesión ficta.

   Aduce el formalizante lo siguiente:

   “Dicho vicio fue denunciado al Juez Superior en los informes y no corrigió dicha falta infringiendo el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, que le obliga reponer la causa y corregir los vicios de procedimiento.

   Efectivamente, este vicio ocurrió en primera instancia, cuando el a-quo determinó, en su sentencia de fecha 5 de abril de 2006, que:

   Las cuestiones previas opuestas fueron subsanadas por la parte demandante SANRIO COMPANY LIMITED, mediante escrito presentado en fecha 13 de febrero de 2006 (…)….

   Tal determinación motivó que el a-quo omitiera el debido pronunciamiento sobre la pertinencia de los alegatos de nuestra representada, pese a que de los mismos se desprendía que, en el caso del poder, el vicio alegado era inconvalidable.

   Por su parte, la recurrida, en lugar de reponer la causa al estado de que se pronunciara respecto de la decisión de pertinencia o no de las cuestiones previas, en el capítulo I, denominado “Antecedentes del caso” señaló lo siguiente:

   En fechas 07 de diciembre de 2005 y 10 de Enero (sic) de 2006, la parte demandada presente (sic) escrito contentivo de cuestiones previas, siendo subsanadas las mismas por la parte actora mediante escrito de fecha 13 de Febrero (sic) de 2006

   .

   …omissis…

   Ahora bien, tal como se evidencia de lo antes transcrito, la recurrida en lugar de reponer la causa como lo contempla el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, convalido el vicio del a-quo, quien omitió una forma esencial del proceso, como lo es la suspensión del mismo hasta el pronunciamiento del juez, en caso de contradicción de cuestiones previas, establecida en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil y la determinación de la oportunidad legal para contestar la demanda luego de la resolución del tribunal, conforme al ordinal 2° del 358 ejusdem, lo cual causa la indefensión de nuestra representada al no haber sido considerados o valorados los alegatos expresamente expuestos en las cuestiones previas, al darle un carácter distinto a la contradicción expresamente efectuada por la parte actora en su escrito consignado oportunamente en fecha 13 de Febrero (sic) de 2006, asumiendo que las mismas habían sido subsandas, tal y como lo señalamos en los párrafos citados anteriormente, siendo ello una ficción porque de autos se desprende la verdadera realidad, como lo es la naturaleza contradictoria de la incidencia, todo en franca desventaja para nuestra representada, al no darle oportunidad para contestar la demanda, a pesar de ser expreso su rechazo a las pretensiones del actor.”

   …omissis…

   Es evidente que en el escrito de fecha 13 de febrero de 2006, lo que hizo la parte actora fue contradecir las cuestiones previas opuestas por esta representación judicial, por lo que, como señalamos, el a-quo debió haberse pronunciado sobre la incidencia y no lo hizo, declarando la confesión ficta de nuestra representada, dejándola en indefensión, sin haber analizado exhaustivamente el contenido de los escritos en autos. Por su parte, la recurrida, quién debió haber subsanado la omisión del a-quo, en el sentido de considerar que el Tribunal de la causa debía dictar sentencia interlocutoria de cuestiones previas, por estar contradichas las mismas, no habiendo la actora ratificado los actos ejecutados con su irrito poder, debiendo de esta manera ordenar la reposición de la causa, al estado de que dicho Tribunal de la causa se pronunciara acerca de la pertinencia o no de la contradicción efectuada por la parte actora en fecha 13 de febrero de 2006. Debe señalarse igualmente, que en caso de que existiere alguna duda, el a-quo debía siempre proceder a favor de la defensa de la demandada.

   …omissis…

   En el caso de marras, como señalamos, se puede apreciar que la violación ocurrió en primera instancia cuando no se decidieron las cuestiones previas contradichas y luego en la segunda instancia cuando la recurrida no corrigió dicho vicio de procedimiento, infringiendo de esta manera los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República de Venezuela, en el sentido de haber violado flagrantemente el derecho a la defensa que asiste a nuestra representada, y en el superior al no tomar en cuenta la obligación que le impone el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil.

   Es evidente ciudadanos Magistrados, que de la simple lectura de la sentencia recurrida, se evidencia el acaecimiento del vicio de actividad denunciada, en consecuencia y por todo lo anteriormente expuesto solicitamos a esta digna Sala de casación (sic) Civil del Tribunal Supremo de Justicia declare con lugar la presente denuncia y case la decisión recurrida por adolecer del vicio de indefensión, ordenando la reposición de l (sic) causa a la etapa correspondiente.

   A los fines de dilucidar lo expuesto por el formalizante, esta Sala procede a transcribir parte de la recurrida en los siguientes términos:

   Cuando la parte demandada opone la cuestión previa referida al supuesto previsto en los ordinales 3° y 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el juez de la causa no tiene la obligación de determinar si la parte subsanó correctamente las cuestiones previas, a menos que la contraparte impugne la misma, en consecuencia, la contestación a la demanda deberá ser presentada dentro de los cinco (5) días siguientes a la subsanación voluntaria del defecto u omisión inculcado en el escrito libelar.

   Conforme a lo antes señalado, el lapso para dar contestación a la demanda de cinco (5) días de despacho comienza a transcurrir al día siguiente del vencimiento del lapso que otorga la ley para que la actora subsane voluntariamente la cuestión previa opuesta, según lo previsto en el numeral 2° del artículo 358 de Código de Procedimiento Civil, toda vez que la corrección de los defectos liberares, en el principio dispositivo que rige el procedimiento ordinario, es controlada por las partes, donde el demandado puede promover la cuestión previa y el actor subsanar voluntariamente; en cambio, de no subsanar voluntariamente y rechazar la misma, se apertura el incidente, donde el juez dictamina si existe o no el defecto denunciado, ordenando la corrección del mismo, imponiéndolo de costas en la incidencia.

   Ahora bien, cuando el demandante procede a subsanar en la etapa procesal en comento, puede existir resistencia del demandado a tal actividad, debiendo impugnar dicha actuación, porque de lo contrario se entiende convalidada la misma, razón por la cual el lapso de contestación a la demanda comenzaría a transcurrir -por lo que- el demandado tenía la carga de producir la contestación a la demanda, lo que determina la improcedencia de la reposición solicitada por la parte demandada ante esta alzada. Así se declara.

   Para decidir la Sala observa:

   En el caso sub iudice el formalizante denuncia la infracción de los artículos 12, 15, 206, 208 en concordancia con los artículos 354 y 358 ordinal 2do, todos del Código Adjetivo, basado en el hecho de que el juez de primera instancia debió pronunciarse sobre la subsanación de las cuestiones previas y que a partir de dicho pronunciamiento, comenzaría a transcurrir el lapso para la contestación a la demanda, por lo que se quebrantó en primera instancia, formas sustanciales de los actos, con menoscabo del derecho a la defensa y el deber del juzgador de alzada era reponer la causa a los fines de garantizar el derecho a la defensa de la aquí demandada.

   Sobre el alegato de la oportunidad procesal para dar contestación a la demanda cuando se interpone las cuestiones previas establecidas en los ordinales 3° y 6° del Artículo 346 del Código Adjetivo, esta Sala se ha pronunciado, en sentencia Nº 00010 de fecha 23 de enero de 2007, expediente Nº 06-575, señalando al respecto:

   “Para decidir, la Sala observa:

   …omissis…

   Sobre el alegato de la oportunidad procesal para dar contestación a la demanda cuando se interpone la cuestión previa del artículo 346 ordinal 6to del Código de Procedimiento Civil, esta Sala en sentencia Nº 311 de fecha 23 de mayo de 2006, expediente Nº 05-726, señaló:

   …omissis…

   “En razón a lo anterior, esta M.J. reconociendo que se encuentra obligada al igual que todos los Tribunales del país, a asegurar la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo con lo previsto en su artículo 334 y en decisión N° 695, de fecha 27 de julio de 2004, Exp. N° 2003-1091, en el caso de Unibanca, Banco Universal, C.A., contra F.A., (…), que, entre otros pronunciamientos reiteró la decisión del 16 de noviembre de 2001 invocada por el formalizante como sustento de su delación, estableciendo que:

   “…Ahora bien, en cuanto a la necesidad de pronunciamiento del juez sobre la idoneidad o no de la actividad subsanadora de las cuestiones previas por parte del accionante cuando no haya impugnación a ésta, la Sala en sentencia N° 363, de fecha 16 de noviembre de 2001, Exp. N° 2001-000132, en el caso de Cedel Mercado de Capitales, C.A., contra Microsoft Corporation, estableció:

   ‘...Ahora bien, como quiera que procesalmente la materia de cuestiones previas ha sido objeto de diferentes estudios doctrinarios y jurisprudenciales, la Sala a objeto de conciliar una sana interpretación que pudiera en definitiva establecer idoneidad en su desenvolvimiento y resultado, estima pertinente puntualizar la doctrina precitada y en tal sentido se modifica para dejar establecido que en estos casos debe procederse de la manera siguiente:

   A la letra del artículo 358 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, en caso de que la parte actora subsane voluntariamente el defecto u omisión imputado al libelo, si no hay impugnación, el lapso de cinco días para contestar la demanda comienza a correr al día siguiente de que la actora subsane voluntariamente sin necesidad de que el Juez, de oficio, deba pronunciarse acerca de si la actora subsanó correcta o incorrectamente desde luego que ello, significaría tanto como quebrantar el principio de no poder actuar de oficio salvo expresa autorización de la ley.

   Ahora bien, como la demandada también tiene el derecho de objetar el modo como la actora subsanó el defecto u omisión imputados al libelo, puede la accionada, dentro de ese lapso que le nació como consecuencia de la conducta de la actora, impugnar u oponerse a la subsanación, razonando debidamente sus objeciones, como efectivamente lo hizo la demandada de autos en los escritos de fechas 29 de septiembre de 1997 y 7 de octubre de 1997.

   De esta manera y como consecuencia de tal oposición nace para el Juez el deber de emitir un pronunciamiento donde determine si la parte subsanó correctamente o no el defecto u omisión imputado al libelo, pronunciamiento éste que por no tener un lapso previsto expresamente en la ley, debe ser emitido dentro del plazo consagrado en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, y al cual le serán aplicables los mandatos de los artículos 252 y 276 eiusdem.

   Es de advertir que los Jueces deben ser celosos y dar vigencia al contenido del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, en los casos de impugnación a la subsanación voluntaria de la parte actora para impedir que la demandada se oponga o impugne únicamente con la intención de demorar el proceso, lo que constituiría una presunción de temeridad o mala fe de acuerdo a lo previsto en el ordinal 1º del Parágrafo Único del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.

   De esta manera se modifica el criterio establecido en la sentencia de fecha 24 de abril de 1998, anteriormente citada, modificación ésta que deberá aplicarse a las situaciones fácticas producidas a partir del día siguiente a la publicación de esta decisión...’ (Subrayado de la Sala).

   Conforme con la doctrina transcrita, la cual se ratifica, siendo inexistente la impugnación por parte de los demandados a la subsanación de las cuestiones previas opuestas, quienes en este caso, así expresamente lo reconocen en el planteamiento de la denuncia bajo estudio, mal puede nacer para el juez de la causa el deber de determinar si el accionante las subsanó correctamente. En estos casos, a partir de la subsanación, cuando no medie impugnación, comienza a transcurrir el lapso de cinco días para la contestación de la demanda, sin necesidad de que exista pronunciamiento del juez respecto a la pertinencia de dicha subsanación, tal como lo establece el artículo 358, ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil.

   La jurisprudencia supra transcrita, de fecha 16 de noviembre de 2001, es aplicable al caso bajo estudio, toda vez que la incidencia de cuestiones previas planteada se inició en fecha 8 de agosto de 2002, con la interposición del escrito respectivo, lo que evidencia que lo fue con posterioridad a la publicación del fallo proferido por esta Suprema Jurisdicción, por lo que la obligación del juez de determinar si la parte subsanó correctamente, solamente nace cuando la demandada objete oportunamente el modo como la demandante haya realizado dicha subsanación. (Subrayado del texto, negrillas de la Sala).

   Similar al caso explanado en dicha oportunidad por la Sala, es la situación planteada en el caso sub examine, la parte demandada procedió a oponer escrito contentivo de cuestiones previas establecidas en los ordinales 3 y 6 del artículo 346 del Código Adjetivo, la cual fue debidamente subsanada por la parte demandante en su oportunidad legal, y no habiendo impugnación de la demandada, el lapso de cinco días para contestar la demanda comienza a correr al día siguiente de que la actora subsane voluntariamente sin necesidad de que el Juez de oficio deba pronunciarse acerca de la idoneidad o no de la subsanación.

   Si bien es cierto que la ley procesal le otorga la facultad a la demandada de objetar el modo como la actora subsanó el defecto u omisión imputados al libelo, no es menos cierto, que de no haber impugnación a la actividad subsanadora de las cuestiones previas, no nace para el juez el deber o la obligación de emitir un pronunciamiento donde determine si la parte subsanó correcta o incorrectamente.

   En consecuencia, no existiendo impugnación alguna por parte de la representación judicial demandada sobre la subsanación de las cuestiones previas opuestas, comenzó a transcurrir el lapso de cinco días para la contestación de la demanda, sin necesidad de un pronunciamiento del juez respecto a la pertinencia de dicha subsanación, tal como lo establece el artículo 358, ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil.

   En consecuencia, el juez de la recurrida al verificar que no hubo impugnación a la subsanación de las cuestiones previas opuestas, actúo conforme a derecho.

   Es por lo antes expuesto, que el juez superior no lesionó el derecho de la defensa del recurrente ni infringió los artículos 12, 15, 206, 208, 354 y 358 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia se desestima por improcedente la presente denuncia. Así se decide.

   -III-

   Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12, 243 ordinal 5° eiusdem, en concordancia con el artículo 244 eiusdem, indicando el formalizante que los alegatos de las partes en sus informes fueron obviados por el juzgador de alzada.

   Aduce el formalizante lo siguiente:

   El vicio denunciado se hace palpable, en el presente caso, respecto de dos situaciones en particular, en las cuales los alegatos de las partes fueron obviados por el juzgador de alzada.

   …omissis…

   Ahora bien, de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que la recurrida no valoró ni consideró los pedimentos de nuestra representada, respecto de la contradicción manifiesta de la parte actora en su escrito de contradicción de las cuestiones previas consignado oportunamente en fecha 13 de Febrero (sic) de 2006, estableciendo erróneamente y con prescindencia de los elementos en autos, que tales cuestiones previas habían sido subsanadas, tal y como lo señalamos en los párrafos citados anteriormente, siendo ello una ficción porque de dicho escrito se desprende la verdadera realidad, es decir, la recurrida obvió resolver las cuestiones que le fueron presentadas respecto de que la parte actora contradijo en todo momento las cuestiones previas opuestas por esta representación judicial.

   …omissis…

   Efectivamente, el escrito presentado por la actora en fecha 13 de febrero de 2006 que reposa en autos, presenta elementos sobre las cuales se le solicitó expreso pronunciamiento al tribunal de alzada a los fines de considerar la reposición de la causa, de los cuales se desprende la naturaleza contradictoria y no restitutoria del referido escrito, (…)

   …omissis…

   En el caso de marras la omisión del juez, tanto en primera instancia como en alzada en resolver sobre las alegaciones de la propia actora y de la defendida es latente, manifiesta y grosera. Sobre los particulares alegados por la defendida en este caso, no existe pronunciamiento o consideración alguna que permita determinar que la conclusión a la que llega el juez, sea la obligada a la consideración fundamental, toda vez que no hay consideración alguna al respecto. El principio de congruencia está íntimamente relacionado con otros dos principios fundamentales del proceso civil venezolano, como lo son el contradictorio y el dispositivo. En tal sentido, el Juez de alzada sólo toma en consideración los alegatos del actor sin tomar en consideración, sino por mera referencia, las defensas opuestas por la defensa, particularmente en este caso, respecto a la subsanación y no al carácter contradictorio alegado por la defensa, pese a que es ella, quién en este caso apeló el fallo de primera instancia. En tal sentido, el juez ha debido decidir sobre todo lo alegado y no sobre una parcialidad, lo que le hace imposible emitir un pronunciamiento justo.

   …omissis…

   De lo anterior se colige que el deber del juzgador de alzada de determinar con precisión el modo como quedó constituido el problema judicial a decidirse, en base a las alegaciones de las partes que constituyen el problema judicial debatido, no ha sido satisfecho, toda vez que el juez no puede suplirle excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados en autos.

   La conclusión indicada encuentra asidero en los propios dichos de la actora, quien reconoce que la estimación del daño hecha en la demanda es indeterminada, tal como se indica expresamente en el escrito de la misma, específicamente en el punto cuarto, que deben hacerse las experticias contables a que haya lugar y que las mismas serán solicitadas en la oportunidad legal pertinente.

   …omissis…

   (…) es obvio que no puede ni podía condenarse a nuestra representada a pagar MIL CIEN MILLONES DE BOLÍVARES por concepto de daños y perjuicio, siendo que los mismos fueron determinados de manera ilegal y genérica y que inclusive, tal y como lo alegó la parte actora sería probados en etapa procesal respectiva, no promoviendo ningún tipo de prueba capaz de evidenciar los daños estimados de manera exagerada por la parte actora.

   …omissis….

   Siendo así, la procedencia y cuantía de los daños genéricos invocados por la demandante y sobre el cual solicitó fuera declarada su impertinencia mi representada, no constituye un hecho nuevo traído a colación en alzada, sino un tema a ser decidido por el juez como parte de la controversia.

   …omissis…

   Es evidente ciudadanos Magistrados de la simple lectura de la sentencia recurrida el acaecimiento del vicio de actividad denunciado, en el sentido de no haber valorado la recurrida, los argumentos expuestos tanto por la defensa, como por la parte actora que dejan en evidencia la contradicción efectuada, y en consecuencia de ello solicitamos a esta digna Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia declare con lugar la presente denuncia y se sirva casar la decisión recurrida por adolecer del vicio incongruencia negativa.

   (Resaltado del formalizante)

   A los fines de dilucidar lo explanado por el formalizante, esta Sala procede a transcribir el pronunciamiento de la recurrida sobre este particular:

   Tramitado el proceso ante esta alzada, la representación de la parte demandada en su escrito de informes consignado ante esta instancia solicita la reposición de la causa al estado de que sean decididas las cuestiones previas opuestas, toda vez que la parte actora confunde al juez de primera instancia en relación a si el escrito de contestación a las cuestiones previas opuestas constituye una contradicción a las mismas o una subsanación, siendo improcedente la sentencia definitiva dictada.

   ….omissis…

   La representación de la parte demandada en el escrito de observaciones a los informes presentados por su contraparte ratifica su petición de que sea declarada la reposición del juicio al estado de que el tribunal de la primera instancia, se pronuncie en relación a la contradicción de las cuestiones previas efectuadas por la parte actora y también se niegue la medida cautelar solicitada y por su parte, la actora en su escrito de observaciones a informes solicita se declare sin lugar la apelación ejercida, ratificando que la parte actora subsanó las cuestiones previas alegadas conforme a lo previsto en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, solicitando así mismo se le imponga a la parte demandada las sanciones disciplinarias correspondientes denunciando la falta de lealtad y probidad en el proceso, la falta de ética profesional, el irrespeto a la majestad de la justicia y a los litigantes.

   Considera conveniente este sentenciador destacar que la finalidad del acto de presentación de informe en un proceso es la de presentar los argumentos de la forma en como se ha llevado el juicio en primera instancia y es una oportunidad para las partes de resaltar al juez la delimitación del asunto controvertido, siendo extemporáneo presentar nuevos alegatos o pretender asumir un comportamiento procesal distinto al que debe tener el acto de informe, como por ejemplo dar contestación a hechos libelados, tal y como lo ha pretendido hacer la parte demandada en el escrito de informes consignado ante esta alzada cuando expresa que no puede condenarse al pago de daños y perjuicios, toda vez que los mismos fueron determinados de manera genérica y quien la parte actora no trae prueba alguna de evidenciar los daños estimados exageradamente, bajo el argumento de que es contrario a derecho.

   Para decidir la Sala observa:

   En el presente caso, el formalizante denuncia la infracción por parte de la recurrida de los artículos 12, 243 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil, basándose en el hecho de que el juez de alzada no valoró los argumentos expuestos tanto por la defensa, como por la parte actora que dejan en evidencia la contradicción efectuada, y en consecuencia, adolece del vicio de incongruencia negativa, específicamente en el hecho de que la recurrida no valoró sus pedimentos en lo relativo a que obvió resolver las cuestiones que le fueron presentadas en relación a que “la parte actora contradijo en todo momento las cuestiones previas opuestas por esta representación judicial”, asimismo, aduce que la estimación del daño hecha en la demanda es indeterminada.

   En lo que respecta al alegato de que la parte actora solo contradijo las cuestiones previas opuestas por la parte demandada, esta Sala considera necesario transcribir parte del escrito de subsanación, en los siguientes términos:

   III

   SUBSANACIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA PREVISTA AL ORDINAL 3° DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

   Procedemos en este acto a subsanar el supuesto defecto invocado, presentando en este acto en un solo cuerpo marcado con la letra “A”…” (Subrayado de la Sala)

   Así las cosas se evidencia claramente que en efecto la parte actora subsanó las cuestiones previas opuestas por la parte demandada, tal como lo preceptúa el artículo 354 del Código Adjetivo, el cual el espíritu y razón de dicha norma exige del demandante una actividad eficaz, que subsane los defectos u omisiones alegados por la parte demandada, pronunciándose la recurrida en la definitiva sobre dicho punto.

   En relación a la estimación hecha por la actora en su escrito libelar en el que aduce el hoy recurrente que es indeterminada, esta Sala observa que en efecto la recurrida se pronunció sobre dicho alegato, por lo que mal puede alegar el formalizante que no hubo pronunciamiento sobre el mismo.

   En razón de lo anterior, al haber emitido pronunciamiento el fallo recurrido sobre lo que estaba sometido a su conocimiento, debe declararse improcedente la denuncia de infracción de los artículos 12, 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

   RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

   -I-

   Con fundamento en el ordinal 2do del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 362 eiusdem por falsa aplicación y de los artículos 354 y 358, ordinal 2do del Código Adjetivo, por falta de aplicación, indicando el formalizante que la recurrida aplicó falsamente el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto “…el mismo no aplica para el supuesto de hecho que se evidencia en el caso de marras, como lo es el hecho de la existencia de una contradicción a las cuestiones previas opuestas” (…) “no están dadas las condiciones para que pueda configurarse una confesión ficta, debiéndose haber aplicado el artículo 354 ejusdem”

   Aduce el formalizante lo siguiente:

   …la infracción denunciada por FALSA APLICACIÓN del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, se evidencia por cuanto la recurrida aplicó la consecuencia jurídica contenida en dicha norma una situación o supuesto de hecho que no es el contemplado en ella, es decir, la recurrida aplicó un precepto normativo a un caso en concreto, pero dicho precepto no regula esa situación de hecho.

   En el caso de marras el supuesto de hecho esta constituido por la interposición de la parte demandada, de las cuestiones previas referidas a los ordinales 3ro y 6to ejusdem y por la contradicción efectuada por la parte actora, en fecha 13 de febrero de 2006, es decir, dentro del lapso legalmente establecido para ello, siendo la consecuencia jurídica la siguiente; de conformidad con el artículo 358, ordinal 2do. Del Código de Procedimiento Civil, en el caso de marras, una vez contradichas las cuestiones previas en fecha 13 de Febrero (sic) de 2006, se apertura el lapso probatorio y de seguidas nació la obligación para la recurrida de pronunciarse respecto a tal contradicción efectuada por la parte actora, tal y como se describió anteriormente, y de esta manera garantizarle el derecho a la defensa mediante el acto de contestación de la demanda, una vez que sea dictada dicha decisión interlocutoria de cuestiones previas, pero no debió aplicarle la consecuencia jurídica del artículo 362 ejusdem, es decir, no debió declarar la confesión ficta de la parte demandada, tal y como lo hizo.

   En consecuencia de lo anteriormente expuesto se evidencia que se aplicó falsamente el artículo 362 del Código de procedimiento (sic) Civil, ya que el mismo no aplica para el supuesto de hecho que se evidencia en el caso de marras, como lo es el hecho de la existencia de una contradicción a las cuestiones previas opuestas por esta representación judicial, o mejor dicho, no están dadas las condiciones para que pueda configurarse una confesión ficta, debiéndose haber aplicado el artículo 354 ejusdem.

   Consecuente con lo anterior se evidencia efectivamente hubo una falsa relación entre los hechos y la norma aplicada, a saber el artículo 362 ejusdem que resultó de una defectuosa calificación de los hechos establecidos, como lo fue el hecho de no haber establecido la existencia a los autos de una CONTRADICCIÓN de las cuestiones previas, que condujo a generar la consecuencia jurídica de la supuesta confesión ficta, es decir, que obviamente la norma en cuestión fue aplicada falsamente.

   Esta infracción por parte de la recurrida fue determinante en el dispositivo del fallo, porque de haber considerado que en el escrito presentado por la parte actora en fecha 13 de Febrero (sic) de 2006, fueron contradichas las cuestiones previas opuestas por esta representación judicial, hubiese ejercido la facultad que le otorga el artículo 208 ejusdem, generando al Juez de la causa la obligación de sentenciar sobre dicha contradicción y de esta manera no se le hubiese violado a nuestra representada, el derecho a contestar la demanda al declarar la confesión ficta, de conformidad con el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, condenándola además a pagar unos daños y perjuicios que ni siquiera fueron probados en la etapa procesal correspondiente.

   Al evidenciar tal supuesto de hecho debió aplicarse los artículos 354 y 358, ordinal 2do. Ejusdem, en lo que respecta al pronunciamiento del Juez acerca de la pertinencia de las cuestiones previas, siendo que las mismas fueron contradichas por la parte actora, al igual que al momento de determinar la oportunidad para la contestación de la demanda, estableciéndose la misma dentro del plazo de cinco (5) días, contados a la resolución del Tribunal.

   …omissis….

   En virtud de lo antes expuesto, solicitamos se declare procedente esta denuncia por cuanto la recurrida efectivamente incurrió en la falsa aplicación del artículo 362 del CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL dejando de aplicar consecuencialmente los artículos 354 y 358, ord. 2do ejusdem y se sirva CASAR la decisión recurrida.

   (Resaltado del formalizante)

   A los fines de dilucidar lo expuesto por el formalizante esta Sala procede a transcribir parte de lo decidido por la recurrida en los siguientes términos:

   El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

   …omissis…

   Como puede observarse, en el presente juicio se encuentran presentes los dos supuestos de confesión ficta previstos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil y referido a la no contestación a la demanda y a la no promoción de pruebas por parte de la demandada, toda vez que la parte demandada durante el lapso de pruebas no promovió prueba alguna que la favoreciera, por lo que queda pendiente verificar la pretensión del demandante y determinar si la misma no es contraria a derecho.

   La pretensión de la parte actora consiste en que se determine que Sanrio Company Limited es la titular y única propietaria a nivel nacional de las marcas “Sanrio”, “Hello Kitty”, “Keroppi”, “Bad Badtz-Maru”, “Pochacco” y Tuxedosam”, no solo por haber registrado dichas marcas en Venezuela, sino por tratarse de marcas notorias y reconocidas a nivel nacional e internacional; que se abstenga la demandada de comercializar y/o distinguir producto alguno o cualquier otro servicio ilegítimo distinguido con el diseño y etiqueta de dichas marcas o con cualesquiera marcas o nombres similares o parecidos, de su propiedad que induzca a error al público consumidos; y se condene al pago por la conducta desleal asumida por la demandada de la cantidad de Cuatrocientos Millones de Bolívares (Bs. 400.000.000,oo) por los beneficios obtenidos durante la venta de productos infractores, más la suma de Setecientos Millones de Bolívares (Bs. 700.000.000,oo) por los daños y perjuicios causados a la parte actora.

   Todos los hechos en que se sustenta la pretensión del demandante y que están descritos en este fallo en el capítulo referido a la forma en como quedó delimitada la controversia, han quedado admitidos por la contumacia del demandada al no presentar un escrito contentivo de contestación a la demanda que rechace los mismos, razón por la cual las pretensiones fundadas en los artículos 545 y 546 del Código de Procedimiento Civil y 115 y 98 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentran ajustados a derecho, considerando esta alzada que la pretensión de la actora de resarcimiento de daño patrimonial causado al propietario de una marca ilegalmente utilizada por tercero están sustentadas en el artículo 109 de la Ley sobre Derecho de Autor, tal y como lo refiere la recurrida.

   El derecho de propiedad intelectual violentado por la parte demandada está protegido en la decisión 486 del Régimen Común Sobre Propiedad Industrial, convenio internacional suscrito por la república (sic) Bolivariana de Venezuela en el seno de la Comunidad Andina, en la ciudad de Lima, Perú, donde se establece la acción por resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados por el uso ilegal de marcas, hecho este que ha quedado admitido por el demandado, siendo en consecuencia tutelado jurídicamente las pretensiones del demandante, razón por la cual también se encuentra presente el tercer supuesto de confesión ficta requerido a que no es contrario a derecho la petición del demandante.

   Para decidir la Sala observa:

   En el presente caso, el formalizante denuncia en base al ordinal 2do del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la infracción por parte de la recurrida del artículo 362 del Código Adjetivo por falsa aplicación, y de los artículos 354 y 358, ordinal 2do eiusdem por falta de aplicación, basándose en el hecho de que el juez de alzada aplicó falsamente el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, “…a un caso concreto pero dicho precepto no regula esa situación de hecho” y por ende no aplicó los artículos 354 y 358 ordinal 2do., en lo relativo al pronunciamiento del juez sobre la pertinencia de las cuestiones previas.

   En lo que respecta a la falsa aplicación, ha señalado A.A.B. y L.A.M.A., en su obra “La Casación Civil” que este vicio se produce cuando el juez aplica una determinada norma jurídica a una situación de hecho que no es la contemplada en ella, esto es, el error que puede provenir de la comprobación de los hechos o de un error en la calificación jurídica de la hipótesis concreta contenida en la norma.

   Ahora bien, el ad quem determinó que la parte demandada no dio contestación a la demanda por lo que quedó confeso ficto; que esa acción no es contraria a derecho y, que además nada probó que le favoreciera.

   Así las cosas y verificado por el a quem el cumplimiento de los tres (3) requisitos de procedencia de la confesión ficta contenidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, era deber insoslayable del Juez Superior declarar su procedencia, por lo que se desprende de la recurrida que no hay una falsa aplicación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, ya que el supuesto de hecho establecido por el juez, si esta comprendido dentro de la norma denunciada.

   Así las cosas y al haber aplicado la norma jurídica específica al sub iudice, no incurre el sentenciador de alzada en la delatada infracción por falsa aplicación del citado artículo 362 eiusdem, motivo suficiente para que la misma sea desechada por improcedente. Así se decide.

   En lo que respecta a la falta de aplicación de los artículos 354 y 358 ordinal 2 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala observa que en efecto hubo subsanación voluntaria de las cuestiones previas, por lo que le correspondía al demandado dar contestación a la demanda “dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la parte subsane voluntariamente el defecto u omisión…”, tal como lo prevé el ordinal 2 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, por lo que el juez solo tiene el deber de pronunciarse sobre su validez, si el demandado impugna el escrito de subsanación dentro de ese mismo lapso, no siendo el caso de marras, por lo que el juez de la recurrida aplicó correctamente lo preceptuado en los artículos 354 y 358 ordinal 2do del Código Adjetivo, en consecuencia, esta Sala debe inexorablemente declarar improcedente la falta de aplicación de los artículos antes mencionados. Así se decide.

   -II-

   Con fundamento en el ordinal 2do del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 254 y 506 del Código de Procedimiento Civil y del artículo 1.354 del Código Civil por falta de aplicación, basado en el hecho de que la parte actora en ningún momento presentó pruebas, por lo que mal puede la recurrida declarar con lugar lo solicitado por la misma en su escrito libelar.

   Aduce el formalizante lo siguiente:

   …Ahora bien, el artículo 254 del Código de procedimiento (sic) civil (sic) establece lo siguiente:

   …omissis…

   Dicha disposición legal debió ser aplicada al caso de marras, ya que se evidencia de las actas que conforman el presente expediente que la parte actora no probó los daños que alegó en su libelo le habían sido causados, y que además ello fueron ratificados en su escrito de contradicción de fecha 13 de Febrero (sic) de 2006 al señalar lo siguiente:

   En efecto de una simple lectura al libelo de demanda, fácilmente se entiende que el daño sufrido por nuestra representada, es producto de la actividad o hecho ilícito repetitivo de la empresa demandada al comercializar productos identificados con las marcas propiedad de nuestra mandante sin autorización o licencia de uso; este elemento, es decir, la comercialización de tales productos sin autorización, genera un daño y es tal situación la que nos permite en nombre de Sanrio Company Limited, estimar los daños en principio de manera genérica, pero nunca pormenorizada o detalladas, ya que estos daños serán demostrados durante la sustanciación del procedimiento ordinario al cual están sometidos las partes, como lo indica la doctrina y la jurisprudencia patria (Negrilla y subrayado nuestro).

   Querer determinar ab initio los daños y perjuicios, es un imposible en materia de Propiedd Intelectual, más aún cuando en el procedimiento cautelar previo a la acción, lo que está por determinarse es el uso ilegal de la marca, el uso no autorizado de la misma, para el ejercicio posterior de la acción por daños y perjuicios que haya podido causar el infractor. (Artículo 248, Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina). (Subrayado y Negrillas nuestras)

   .

   De lo anterior se evidencia que la parte actora lo que señaló en su escrito libelar es la causa del daño, pero nunca se evidencia específicamente, el porqué de su cuantía o cuáles son efectivamente los daños causados, más aún cuando sostiene que los mismos fueron estimados de manera genérica ya que, tal y como lo señalaron “…estos daños serán demostrados durante la sustanciación del procedimiento ordinario al cual están sometidas las partes, como lo indica la doctrina y la jurisprudencia patria.”

   Por otra parte, el artículo 109 de la Ley de Derecho de Autor, que alega el juzgador de alzada como sustento de la acción, constituye el derecho que permite reclamar los daños, es decir, aquél que legitima a quien es titular de una marca, a solicitar el resarcimiento que le corresponde por su uso ilegal, pero en ningún caso, puede interpretar el juzgador, que por ser el actor titular de la acción de daños, se ve eximido del requisito de probar y demostrar en autos sus pretensiones.

   En consecuencia, no se evidencia la certeza de que nuestra representada haya causado los daños reclamados por SANRIO a través del presente procedimiento, estimados de manera exagerada en la cantidad de MIL CIEN MILLONES DE BOLÍVARES, por el simple hecho de no contradecir la demanda por parte de la demandada.

   Se evidencia Ciudadanos Magistrados que de la argumentación de la recurrida al momento de valorar las pruebas, solo hizo mención a los recaudos acompañados al libelo de la demanda, destacando que con ello, sólo se demuestra que: En primer lugar: que de los certificados presentados con el libelo de la demanda se desprende que la actora es la propietaria de la marca SANRIO; En segundo lugar: que se presume hubo un uso ilegal de la imagen amparada, evidenciado del embargo preventivo de la mercancía practicado por el Tribunal de Municipio anteriormente descrito; y En tercer lugar; que el resultado de dicho embargo dio lugar a la acción por resarcimiento por daños y perjuicios ocasionado por el uso ilegal de marcas, pero JAMAS se evidencia de las actas del presente expediente cuáles fueron los daños causados, atribuido a nuestra representada, SIN EXISTIR PLENA PRUEBA de ello, por lo que no debió haber declarado CON LUGAR la demanda, tal y como lo hizo, confirmando así el fallo dictado por el Tribunal de la causa.

   Si el Juez hubiera aplicado la regla legal en cuestión, es decir, el artículo 254 del Código de procedimiento (sic) civil (sic), hubiera decidido que por cuanto no está no están detallados pormenorizadamente los daños tal y como lo exige la ley, doctrina y la jurisprudencia, y menos aún cuando los mismos no están probados, dicha demanda de daños y perjuicios debía declararse SIN LUGAR.

   En consecuencia de todo ello se evidencia que la infracción de los artículos 506, 254 del Código de Procedimiento Civil y 1354 del Código Civil de Venezuela, fue determinante al momento de dictarse el dispositivo de la sentencia porque la recurrida debió haber valorado que si muestra representada no contesta oportunamente la demanda, puede considerar aceptados los hechos alegados por la actora en el escrito libelar, pero no mantener el criterio que si tales hechos no eran probados de igual manera se debía declarar con lugar la demanda, es decir, no debería de aplicársele la consecuencia jurídica solicitada, y de esta manera la demanda se hubiese declarado sin lugar. Con esto se quiere hacer entender que la recurrida relevó a la parte actora la carga de probar sus afirmaciones efectuadas en el escrito libelar tal y como lo exige el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil y 1354 del Código Civil, siendo determinante en el dispositivo del fallo, ya que de haber considerado dichos artículos y evidenciar de las actas que conforman el presente expediente, que en la etapa probatoria la parte actora no probó sus afirmaciones de hecho, la sentencia hubiese sido declarada SIN LUGAR, cumpliendo la recurrida de esta manera con el artículo 254 ejusdem, el cual no fue aplicado caso de marras y razón por la cual solicitamos se sirva CASAR la decisión recurrida por adolecer de tal vicio.

   (Resaltado del formalizante)

   A los fines de dilucidar lo señalado por el recurrente en el escrito de formalización, esta Sala considera necesario transcribir parte de lo decidido por la recurrida en los siguientes términos:

   La parte actora produjo junto con su libelo de demanda instrumentos marcados con las letras desde la “B” hasta la “Z”, catálogos representativos de las marcas identificado “I” y marcado con el número “2” cartel de prensa publicado en el Diario El Nacional el 02 de mayo de 2000, instrumentos contentivos de los certificados de registro de las marcar Hello Kitty”, “Sanrio” “Tuxedosam”, “BAD Badtz-Maru”, “Keroppi” y “KeroKero Keroppi”, las cuales son apreciadas por este sentenciador de conformidad con lo previsto en los artículos 429 y 432 del Código de Procedimiento Civil y de cuyo contenido se desprende el derecho de propiedad intelectual que invoca la parte actora en su demanda.

   Así mismo, en la segunda pieza del presente expediente consta a los autos resultas de las actuaciones efectuadas por el Juzgado primero de los municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de esta Circunscripción Judicial, las cuales son apreciadas por este sentenciador en todo su valor y mérito probatorio y que demuestran que el tribunal de municipio hizo constar que la entidad mercantil demandada tiene en existencia para la venta y distribución productos de piñatería, papelería, juguetería y tarjeteria que infringen las marcas, diseños y etiquetas propiedad de Sanrio Company Limited, circunstancia que ratifica la admisión de los hechos sostenidos por las partea (sic) actora en su libelo de demanda.

   Al quedar determinado procesalmente que el demandado ha incurrido en confesión ficta, haciendo procedente la pretensión de la parte actora, estima esta alzada que el tribunal que actúo en primer grado de la causa actuó acertadamente condenando a la demandada a pagar a la actora las cantidades por concepto de beneficio obtenido durante la venta de los productos infractores, por concepto de daños y perjuicios, siendo igualmente procedente la condena a la demandada de abstenerse de comercializar y/o distinguir producto alguno o cualquier otro servicio distinguido con el diseño y etiqueta de las marcas propiedad de la parte actora a nivel nacional. Así se decide.

   Para decidir la Sala observa:

   En el presente caso, el formalizante denuncia en base al ordinal 2 del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la infracción por parte de la recurrida de los artículos 254 y 506 del Código Adjetivo y del artículo 1.354 del Código Sustantivo por falta de aplicación, basándose en el hecho de que el demandante no presentó pruebas para determinar los daños y perjuicios causados.

   El artículo 254 del Código de Procedimiento Civil establece en su encabezamiento lo siguiente:

   Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciarán a favor del demandado, y, en igualdad de circunstancias, favorecerán la condición del poseedor, prescindiendo en sus decisiones de sutilezas y de puntos de mera forma...

   .

   Dicho artículo consagra el principio in dubio pro reo, según el cual en caso de duda debe fallarse a favor del demandado, pues para que pueda prosperar una demanda debe haber plena prueba de los hechos alegados por el actor y en caso contrario el tribunal debe declarar sin lugar la demanda.

   Asimismo de los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil así como el 1.354 del Código Civil, se pude inferir que la carga de la prueba implica un mandato para ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos, es decir, la carga de la prueba no supone un derecho para el adversario, sino un imperativo del propio interés de cada parte, pero en el caso de marras, el formalizante mediante una denuncia de infracción de ley pura y simple como es la falta de aplicación de los artículos 254, 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil, pretende que la Sala examine las pruebas promovidas y evacuadas por la actora para controlar la legalidad del análisis hecho por el juez de instancia sobre ellas para establecer los hechos de la causa y declarar con lugar la pretensión deducida.

   Así las cosas, se ha establecido en reiteradas sentencias que para que la Sala pueda descender a examinar las pruebas promovidas y evacuadas por la actora, era necesario que el formalizante denunciara alguno de los supuestos previstos en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, que permiten a la Sala controlar excepcionalmente el error en el establecimiento o valoración de los hechos o de las pruebas. Pero bajo una denuncia por infracción de ley como la propuesta, cuyo fin es velar por la recta aplicación del derecho partiendo de las premisas de hecho establecidas en la sentencia, le está vedado a la Sala examinar esas pruebas.

   Por todas esas razones, se declara improcedente la denuncia de infracción de los artículos 254, 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil.

   -III-

   Con fundamento en el ordinal 2do del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 208 del Código Adjetivo, por falta de aplicación, basado en el hecho de que el juez de la recurrida debió reponer la causa al estado de que el Tribunal de Primera Instancia dictara decisión sobre las cuestiones previas subsanadas por la parte demandante.

   Aduce el formalizante lo siguiente:

   La desaplicación de dicho artículo fue determinante en el dispositivo del fallo, ya que la recurrida, al momento de decidir, sólo se limitó a señalar someramente que se solicitaba la reposición de la causa, como si esta representación nada hubiese esbozado con relación a los elementos por los cuales tal reposición constituye un requisito necesario, como medio de garantía de justicia y de tutela judicial, al solicitar nuestra representada pronunciamiento sobre las cuestiones previas contradichas oportunamente por la parte actora. El tribunal de alzada incurre en el vicio denunciado, al considerar, al igual que lo hizo el a-quo, que la parte demandada debió contestar la demanda dentro de los cinco días siguientes al día en que supuestamente fueron subsanadas las cuestiones previas y que al no haberlo hecho operó la confesión ficta.

   Resulta evidente que, distinta hubiese sido la decisión de la recurrida si hubiese aplicado el artículo 208 ejusdem, porque al hacerlo la decisión hubiese sido favorable a nuestra representada, es decir, debió ordenar la reposición de la causa al estado de que el Tribunal de primera instancia dictara decisión de cuestiones previas, otorgando en consecuencia a nuestra representada la posibilidad de contestar la demanda oportunamente, infringiendo en consecuencia la recurrida el artículo 208 ejusdem por falta de aplicación.

   Para decidir la Sala observa:

   En el presente caso, el formalizante denuncia en base al ordinal 2do del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la infracción por parte de la recurrida del artículo 208 del Código Adjetivo por falta de aplicación, basándose en el hecho de que la recurrida debió reponer la causa al estado de que el juez a-quo se pronunciara sobre la subsanación de las cuestiones previas.

   Esta Sala ha reiterado en múltiples decisiones que para denunciar “reposición no decretada” debe desarrollarse en el escrito de formalización, a través de una denuncia por defecto de actividad, encajando dentro del primer supuesto de casación previsto en el artículo 313 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, sin que sea dable a la Sala subsanar la omisión o error, toda vez que ello significaría, suplir al recurrente alegatos o defensas y, en consecuencia, acarrearía un quebrantamiento del principio de igualdad, incumpliendo así el mandamiento del citado artículo 317 del Código de Procedimiento Civil.

   En relación a la denuncia de reposición no decretada, esta Sala se ha pronunciado, en sentencia Nº 375 de fecha 31 de julio de 2003, expediente Nº 02-432, señalando al respecto:

   “...Es pacífica la jurisprudencia de la Sala al señalar, que el vicio de reposición no decretada exige, para ser considerada en sede de casación, que la formalizante demuestre que con respecto al vicio denunciado agotó los recursos ordinarios. En efecto en sentencia de fecha 16 de febrero de 1989 (Manuel R. deS. y otro contra C.D.N.), la Sala estableció que en este tipo de denuncia, el recurrente debe cumplir con la siguiente técnica:

   "...

1. Explicación de cuál ha sido la forma quebrantada u omitida y si lo ha sido por el juez de la causa o el de la alzada.

2. Indicar cómo con tal quebrantamiento u omisión de las formas se lesionó el derecho de defensa o se lesionó el orden público, según el caso, o ambos.

3. Si el quebrantamiento u omisión de las formas que menoscabó el derecho de defensa o lesionó el orden público lo ha sido por el juez de la causa, denunciar la infracción del artículo 208, la norma expresa contenida en la disposición general del artículo 15 vigente Código de Procedimiento Civil (Sic) y los particulares que acarrean el menoscabo del derecho de defensa, o las que establecen el orden público, las cuales resultan las realmente infringidas por la recurrida, al no decretarse en ella la nulidad o la reposición cuando la omisión o quebrantamiento de las formas que menoscaban el derecho de defensa o el orden público, lo lesiona el tribunal de la causa.

4. Si el quebrantamiento u omisión de las formas que menoscabó el derecho de defensa o lesionó el orden público lo ha sido por el tribunal de la alzada, además de la infracción de la norma expresa contenida en la disposición general del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil vigente, deben denunciarse como infringidas las particulares referentes al quebrantamiento u omisión de las formas que menoscaban el derecho de defensa o las que establecen el orden público que ha sido lesionado por el propio juez de la recurrida.

5. La explicación a la Sala que, con respecto a dichos quebrantamientos u omisiones de formas o lesiones al orden público, se agotaron todos los recursos....”

   En el caso bajo análisis, el formalizante endilga a la recurrida el no haber decretado una reposición que –según su dicho- era procedente por existir una supuesta subversión del proceso.

   Del texto de la delación planteada, la Sala observa que, el formalizante no cumple con la técnica exigida por esta Sede para la fundamentación de la denuncia por reposición preterida o no decretada, la cual debe ser expuesta como un quebrantamiento de forma sustancial, planteada mediante un defecto de actividad y no como una infracción de ley, por falta de aplicación.

   Por lo antes expuesto y en aplicación de la doctrina imperante en esta Sala de Casación Civil, el recurrente demuestra una deficiente técnica de formalización en la fundamentación de esta parte de su denuncia, que impide volcar la flexibilidad abanderada por la Sala para determinarlo como un error material, motivo suficiente para determinar la errónea fundamentación de la presente delación. En consecuencia, la denuncia se desestima por la falta de técnica. Así se decide.

   Así las cosas, se observa que a través de una denuncia por infracción de ley, la Sala no puede examinar las actas del expediente y verificar la situación procesal para determinar presuntos vicios procedimentales que, según el formalizante, generaban una obligatoria reposición de la causa ya que el planteamiento esgrimido en la formalización, de reposición no decretada, es de naturaleza procesal y referida al recurso de casación por defecto de actividad, y así debe plantearse en la formalización.

   En consecuencia, y al no delatar el formalizante el vicio de “reposición no decretada”, bajo la formalidad del ordinal 1 del artículo 313 del Código Adjetivo, vicio este que debe ser denunciado como un defecto de actividad en forma autónoma y con fundamentos propios, y no como una infracción de ley, esta debe inexorablemente, declarar su improcedencia por falta de técnica. Así se decide.

   CASACIÓN SOBRE LOS HECHOS

   -I-

   Con fundamento en el ordinal 2do del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, denuncia el formalizante que la recurrida incurrió en el primer caso de suposición falsa al atribuirle al escrito de fecha 13 de febrero de 2006, el carácter de escrito de subsanación de cuestión previa cuando lo cierto era que constituía una contradicción a la cuestión previa opuesta.

   Aduce el formalizante lo siguiente:

   Es evidente Ciudadano (sic) Magistrados que en el escrito de fecha 13 de Febrero (sic) de 2006, lo que hizo la parte actora fue contradecir las cuestiones previas opuestas por esta representación judicial por lo que en consecuencia la recurrida debió establecer que el supuesto aplicable al presente caso es, que el escrito de fecha 13 de Febrero (sic) de 2006 es de contradicción de cuestiones previas y de esta manera no incurrir en un falso supuesto de hecho al considerar que dicho escrito es contentivo de una subsanación de cuestiones previas y llegar en consecuencia, a una conclusión a la cual no debió haber llegado, como lo fue la declaratoria de la confesión ficta, violándole el derecho a nuestra representada de contestar la demanda oportunamente, siendo ello determinante en el dispositivo del fallo, porque si la recurrida hubiese declarado que las cuestiones previas estaban contradichas, se generaba la obligación para el Juez de la causa decidirlas y consecuentemente a nuestra representada el derecho a contestar la demanda, siendo esta la etapa más importante del proceso.

   Es evidente ciudadano Magistrados de la simple lectura de la sentencia recurrida el acaecimiento del vicio denunciado, en consecuencia y por todo lo anteriormente expuesto solicitamos a esta digna Sala de casación (sic) Civil (…) declare con lugar la presente denuncia y se sirva casar la decisión recurrida por haber incurrido la recurrida en un falso supuesto de hecho al haber establecido que la parte actora procedió a subsanar las cuestiones previas en fecha 13 de Febrero, (sic) en lugar de haber sostenido que esta última contradijo dichas cuestiones previas.

   (Resaltado del formalizante)

   Para decidir la Sala observa:

   En el presente caso, el formalizante denuncia en base al ordinal 2do del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem el primer caso de suposición falsa por cuanto a su decir, la recurrida le atribuyó al escrito de fecha 13 de febrero de 2006, el carácter de “subsanación de cuestión previa”, no siendo esto lo correcto, por cuanto el mismo es un escrito de “contradicción a las cuestiones previas”.

   Observa esta Sala que el documento que señala el formalizante y encuadra dentro del primer supuesto de suposición falsa, corresponde al escrito de subsanación de las cuestiones previas, y se ha señalado en reiteradas ocasiones que dicho vicio es referida al examen de las pruebas, es decir, constituye un yerro o desacierto del juez sobre la existencia o el contenido de la prueba, tal como lo señalan los tratadistas A.A.B. y L.A.M.A., en su obra “La Casación Civil”, lo siguiente:

   El juez establece un hecho falso, desde el punto de vista de la verdad procesal, cuando atribuye a un instrumento o acta probatoria una mención que la prueba no contiene, apartándose de lo probado en autos. El caso histórico, arriba citado, lo es de esta primera hipótesis de falso supuesto: el juez atribuyó a la declaración de los testigos menciones que éstas no contenían.

   Para la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, este error se configura:

   (…) cuando el juez afirma falsamente, por error de percepción o por olvido de que la verdad es la meta del proceso, que un documento o acta del expediente contiene determinadas menciones que le sirven para establecer un hecho cuando lo cierto es que esas menciones no existen realmente y han sido creadas por la imaginación o por la mala fe del juzgador

   (…)

   La regla legal habla de “instrumentos o actas del expediente”, pero su ubicación dentro de las excepciones a la prohibición de extender el examen de la casación al establecimiento o apreciación de los hechos, indica que se trata de una mención atribuida a una prueba:

   Si bien el Artículo 320 del mismo Código, al establecer los casos de suposición falsa, se refiere sin distinguir unas actuaciones de otras, a que el Juez “atribuyó a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene”, dicha disposición constituye una excepción a la prohibición de extender la Sala su examen al fondo de la controversia, o al establecimiento y apreciación de los hechos de la controversia, o al establecimiento y apreciación de los hechos realizados por la instancia, por ello debe entenderse como referida a las pruebas, y no a los alegatos de las partes. Los escritos de contestación a la demanda o de oposición a la ejecución, no constituyen en principio una prueba, sino que contienen los alegatos de las partes. Por ello, cualquier distorsión o tergiversación de su contenido no constituye suposición falsa, sino vicio de incongruencia, defecto de forma de la sentencia sólo denunciable con fundamento en el ordinal 1ro, del Artículo 313 del Código de Procedimiento Civil.”(Subrayado de la Sala).

   Así las cosas se evidencia que el vicio aquí denunciado no encaja dentro de los requerimientos de la suposición falsa, puesto que estamos en presencia de una escrito presentado por la parte demandante en donde tal cual como el actor lo señalada “es una subsanación a las cuestiones previas”, por lo que mal podría prosperar la presente delación.

   Es por lo anteriormente expuesto que esta Sala declara improcedente la presente denuncia. Así se decide.

   -II-

   Con fundamento en el ordinal 2do del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, denuncia el formalizante que la recurrida incurrió en el segundo caso de suposición falsa al haber declarado con lugar la demanda de daños y perjuicios sin existir pruebas en los autos que demuestren los supuestos daños señalados en el libelo de la demanda.

   Aduce el formalizante lo siguiente:

   “Se evidencia de las actas que conforman el presente expediente que la parte actora no probó los daños que alego en su libelo le habían sido causados por nuestra representada, y que además de ello fueron ratificados en su escrito de contradicción de fecha 13 de Febrero (sic) de 2006 al señalar lo siguiente:

   …omissis…

   De lo anterior se evidencia que la parte actora no señaló específicamente cuáles son los daños causados, más aún cuando sostiene que los mismos fueron estimados de manera genérica ya que, tal y como lo señalaron “…estos daños serán demostrados durante la sustanciación del procedimiento ordinario al cual están sometidas las partes, como lo indica la doctrina y la jurisprudencia patria.”

   En consecuencia, no se evidencia la certeza de que nuestra representada haya causado los daños reclamados por SANRIO a través del presente procedimiento, estimados de manera exagerada en la cantidad de MIL CIEN MILLONES DE BOLÍVARES, por el simple hecho de no contradecir la demanda por parte de la demandada.

   Se evidencia (…) que de la argumentación de la recurrida al momento de valorar las pruebas, sólo hizo mención a los recaudos acompañados al libelo de la demanda, destacando que con ello, sólo se demuestra que:

   En primer lugar: que de los certificados presentados con el libelo de la demanda se desprende que la actora es la propietaria de la marca SANRIO.

   En segundo lugar: que de la inspección judicial practicada por el Tribunal de Municipio anteriormente descrito se evidencia que la recurrida determino que la empresa demandada tenía en existencia para la venta productos de piñatería, pero no se determinó de ninguna manera los daños causados, como para haber declarado con lugar la demanda, tal y como lo hizo al dar por probados hechos que no aparecen a lo autos y

   En tercer lugar: que el resultado de dicho embargo dio lugar a la acción por resarcimiento por daños y perjuicios ocasionado por el uso ilegal de marcas, pero JAMAS se evidencia de las actas del presente expediente cuáles fueron los daños causados, atribuidos a nuestra representada, SIN EXISTIR PLENA PRUEBA de ello, por lo que no debió haber declarado CON LUGAR la demanda, tal y como lo hizo, confirmando así el fallo dictado por el Tribunal de la causa, siendo ello determinante en el dispositivo del fallo, ya que de no haber ocurrido una suposición falsa por parte de la recurrida al dar por demostrados unos daños con pruebas que no aparecen en autos, hubiera decidido que por cuanto no está no están detallados pormenorizadamente los daños tal y como lo exige la ley, doctrina y la jurisprudencia, y menos aún cuando los mismos no están probados declara SIN LUGAR la demanda de daños y perjuicios y en consecuencia se eximia a nuestra representada su cancelación.

   …omissis…

   En consecuencia de todo ello se evidencia la infracción cometida del ordinal segundo (2do) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 320 ejusdem, al haber incurrido la recurrida en el segundo caso de suposición falsa al declarar con lugar la demanda de daños y perjuicios sin existir pruebas en los autos que demuestren los supuestos daños señalados en el escrito libelar, siendo ello determinante al momento de dictarse el dispositivo de la sentencia, tal y como lo describimos, por lo que solicitamos se sirva CASAR la decisión recurrida por adolecer de tal vicio.

   (Resaltado del formalizante).

   A los fines de dilucidar lo explanado por el formalizante, esta Sala procede a transcribir el análisis probatorio que hace la recurrida en los siguientes términos:

   La parte actora produjo junto con su libelo de demanda instrumentos marcados con las letras desde la “B” hasta la “Z”, catálogos representativos de las marcas identificado “I” y marcado con el número “2” cartel de prensa publicado en el Diario El Nacional el 02 de mayo de 2000, instrumentos contentivos de los certificados de registro de las marcar Hello Kitty”, “Sanrio” “Tuxedosam”, “BAD Badtz-Maru”, “Keroppi” y “KeroKero Keroppi”, las cuales son apreciadas por este sentenciador de conformidad con lo previsto en los artículos 429 y 432 del Código de Procedimiento Civil y de cuyo contenido se desprende el derecho de propiedad intelectual que invoca la parte actora en su demanda.

   Así mismo, en la segunda pieza del presente expediente consta a los autos resultas de las actuaciones efectuadas por el Juzgado primero de los municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de esta Circunscripción Judicial, las cuales son apreciadas por este sentenciador en todo su valor y mérito probatorio y que demuestran que el tribunal de municipio hizo constar que la entidad mercantil demandada tiene en existencia para la venta y distribución productos de piñatería, papelería, juguetería y tarjeteria que infringen las marcas, diseños y etiquetas propiedad de Sanrio Company Limited, circunstancia que ratifica la admisión de los hechos sostenidos por las partea (sic) actora en su libelo de demanda.

   Al quedar determinado procesalmente que el demandado ha incurrido en confesión ficta, haciendo procedente la pretensión de la parte actora, estima esta alzada que el tribunal que actúo en primer grado de la causa actuó acertadamente condenando a la demandada a pagar a la actora las cantidades por concepto de beneficio obtenido durante la venta de los productos infractores, por concepto de daños y perjuicios, siendo igualmente procedente la condena a la demandada de abstenerse de comercializar y/o distinguir producto alguno o cualquier otro servicio distinguido con el diseño y etiqueta de las marcas propiedad de la parte actora a nivel nacional. Así se decide.

   Para decidir la Sala observa:

   En el presente caso, el formalizante denuncia en base al ordinal 2do del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem el segundo caso de suposición falsa por cuanto a su decir, la recurrida declaró “…con lugar la demanda de daños y perjuicios sin existir pruebas en los autos que demuestren los supuestos daños señalados en el escrito libelar”

   El segundo supuesto de suposición falsa, se da cuando el juez da por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; es decir, que la conclusión del órgano jurisdiccional no aparece apoyada en ninguna prueba que de sustento a lo señalado por él, de una revisión de las actas procesales se observa que si bien es cierto la parte demandada no dio contestación a la demanda, no es menos cierto que la parte actora en el lapso probatorio no promovió pruebas a fin de dar por demostrada su pretensión, tampoco aporto medios probatorios junto con el libelo de demanda que demostraran los hechos en los cuales basó su pretensión, mal puede en consecuencia el juez declarar la procedencia de unos daños y perjuicios que no fueron demostrados en la secuela del procedimiento.

   Los autores A.A.B. y L.A.M.A., en su obra “La Casación Civil” indican que en el caso de la hipótesis de suposición falsa, lo inexistente no es una determinada mención, sino la prueba en su totalidad, es decir, no ha sido presentada ni evacuada.

   Aducen así mismo lo siguiente:

   “Se trata de un error de percepción que no debe confundirse con la inmotivación en el establecimiento de un hecho. Si el juez establece falsamente que “consta en autos”, sin más especificaciones, comete el vicio de inmotivación, al no fundar su afirmación. Para que se trate de suposición falsa es necesario que el conocimiento del hecho se haga derivar, expresamente, de una prueba inexistente:

   Reiteradamente la Sala de Casación Civil ha señalado que el segundo caso de suposición falsa previsto en el artículo 320 del Códigod e Procedimiento Civil, esto es, dar por demostrado un hecho con purebas que no aparecen en el expediente,se verifica cuando el juez extrae un hecho de una prueba inexistente en el mundo del proceso. Por tanto, si el juez afirma un hecho sun acreditar el respaldo probatorio que lo soporta, se estará en presencia, eventualment, de un defecto en la motivación de la sentencia, mas no en una suposición falsa, pues para que esto se verifique, se requiere que el juez afirme la existencia de la prueba de que deriva el hecho y que esa prueba no conste en el expediente.

   Para M.Á., “ha sido generosa la Sala cuando dentro de la moderación de lenguaje que le es característica, ha atribuido esa inexcusable conducta del sentenciados a inadvertencia o a su imaginación. De lo que se trata en realidad es de una deliberada invención del juzgador.” (…)

   En el presente caso el juez al declarar con lugar la demanda, da por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos, es decir, los daños y perjuicios a los que elude el demandante en su escrito libelar, sin estar estos debidamente demostrados.

   Esta Sala, y de una revisión exhaustiva realizada a las actas del expediente, observa que en efecto, no se evidencian pruebas que determinen los daños y perjuicios calculados por la demandante, por lo cual, mal pudo haberse declarado con lugar la sentencia cuando no habían pruebas que sustentaran dichos daños y perjuicios y siendo que la inexistencia de la prueba en el proceso es el supuesto necesario para que se configure este vicio de valoración probatoria, esta Sala de Casación Civil, debe inexorablemente declarar procedente la presente denuncia. Así se decide.

   DECISIÓN

   En mérito de las consideraciones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso de casación anunciado por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 9 de agosto de 2006.

   En consecuencia, se decreta la NULIDAD del fallo recurrido y SE ORDENA al Juez Superior que resulte competente, dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio referido.

   Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

   No ha lugar la condenatoria en costas procesales del recurso, dada la naturaleza del dispositivo del presente fallo.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Juzgado Superior de origen ya mencionado, de conformidad con lo previsto en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de febrero de dos mil ocho. Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

   Presidenta de la Sala,

   ___________________________

   Y.A. PEÑA ESPINOZA

   Vicepresidenta,

   _________________________

   ISBELIA PÉREZ VELASQUEZ

   Magistrado-Ponente,

   _______________________________

   L.A.O.H.

   Magistrado,

   ______________________

   C.O. VÉLEZ

   Magistrado,

   _________________________

   A.R.J.

   Secretario,

   _____________________

   ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

   Exp. AA20-C-2006-001011.