Decisión de Juzgado Noveno Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 23 de Julio de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, veintitrés (23) de julio de 2012

202º y 153º

ASUNTO: AH19-X-2012-000058

Asunto principal: AP11-M-2012-000312

PARTE ACTORA: Sociedad mercantil SEAPORT AGENCIES S.A., originalmente inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en fecha 28 de abril de 1998, bajo el Nº 93, Tomo 208-A, cuyo expediente cursa actualmente en el Registro Mercantil Segundo de la misma Circunscripción Judicial, bajo el Nº 43, Tomo 87-A-SGDO, de fecha 4 de julio de 2003, debidamente inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-30529233-7.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: V.J.B.N., C.R.L.P. y EDYLMAR DEL VALLE LACOURT TRILLO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-11.942.910, V-4.588.151 y V-18.926.384, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 73.672, 88.772 y 180.114, en el mismo orden enunciado.-

PARTE DEMANDADA: M.A.R.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-7-723-493.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACIÓN).

- I -

Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida de Prohibición de Enajenar y Gravar planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:

Mediante auto fechado 4 de julio de 2012, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACIÓN) incoara la sociedad mercantil SEAPORT AGENCIES S.A., contra el ciudadano M.A.R.M., ordenándose su intimación a fin que compareciera por ante este Tribunal dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su intimación, dentro de las horas de despacho a fin que apercibido de ejecución cancele o acredite el haber pagado a la actora las cantidades de dinero demandadas en pago, especificadas en el auto de admisión, instándose igualmente a consignar las copias correspondientes a fin de ser anexadas a la boleta de intimación ordenada. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida solicitada.

Consta al folio 46 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-M-2012-000312, que en fecha 10 de julio de 2012, la representación actora consignó las copias respectivas para la apertura del cuaderno de medidas.

Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas en fecha 11 de julio de 2012, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Alegan los apoderados judiciales de la parte actora en su escrito libelar, que su representada en beneficiaria de una LETRA DE CAMBIO distinguida con Nº 1/1, emitida por el ciudadano M.A.R.M. por la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS SESENTA MIL BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.260.000,00), cantidad que se comprometió a pagar sin aviso y sin protesto a la fecha de su vencimiento, el día treinta (30) de marzo de 2012, según se evidencia de anexo marcado con la letra “B”, inserto al folio 16 del asunto principal distinguido AP11-M-2012-000312.

Que vencido como se encuentra el plazo para el pago de dicha letra de cambio, sin que el obligado haya efectuado pago alguno, motivo por el cual proceden a instaurar la presente pretensión de conformidad con lo establecido en los artículos 451, 454, 455, 459 y 479 del Código de Comercio y 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a fin que el demandado convenga o sea condenado al pago de la cantidad líquida y exigible de UN MILLON DOSCIENTOS SETENTA y DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.1.272.950,00), por los conceptos discriminados en el petitorio de su escrito libelar.

En relación a la solicitud de medida, refirió la representación actora en su libelo lo siguiente: “…A tenor de lo dispuesto en el primer aparte del artículo 1.099 del Código de Comercio, en concordancia con el articulo 646 del Código de Procedimiento Civil, pedimos a este tribunal se Decrete Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble, propiedad del demandado, constituido por un apartamento distinguido con la letra y número Nueva Guión “D” (9-D), ubicado en el nivel nueve (9) de las Residencias Estancia Real y sus respectivos puestos de estacionamiento identificados con los Nos. 37 y 38, ubicados en la Planta Sótano 2 y el maletero distinguido con el Nº M21, ubicado en la Planta Sótano 2, al cual le ha sido asignado la Cédula Catastral Nº. 12-008550. Dicho inmueble es propiedad del demandado, ciudadano M.A.R.M., según se evidencia de documento de propiedad protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 28 de marzo de 2012, bajo el número 2011.4772, Asiento Registral 2 del Inmueble matriculado con el Nº 240.13.18.1.7204 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2011. El mencionado apartamento se encuentra situado en la Urbanización El Retiro, al Este de la Urbanización El Rosal, entre las Avenidas El Retiro y La Alameda, en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda. Dicho apartamento tiene un área total aproximada de CINCUENTA Y SIETE METROS CUADRADOS CON OCHO DECÍMETROS CUADRADOS (57,08Mts2), y consta de las siguientes dependencias: y consta de las siguientes dependencias: Estar, comedor, un (1) dormitorio principal con su respectivo baño, un (1) baño auxiliar y Kichinet. Se le accede a su entrada principal a través de su ascensor privado y a la entrada de servicio a través del ascensor de servicio. Este apartamento tiene los siguientes linderos: NORTE: Apartamento 9-C; SUR: Fachada Sur del Edificio; ESTE: Fachada Este del edificio; y OESTE: may de servicio, ascensor de servicio y cuarto de aseo.

Asimismo, solicito que la medida de prohibición de enajenar y gravar recaíaga (sic) también sobre los dos (2) puestos de estacionamiento distinguidos con los números 37 y 38, ubicados en la Planta Sótano 2 y un (1) maletero distinguido con el número M21, ubicado en la Planta Sótano 2, los cuales constan de los siguientes linderos: El puesto de estacionamiento distinguido con el Nº 37, posee un área aproximada de doce metros cuadrados con setenta y cinco decímetros cuadrados (12,75Mts2), y sus linderos son: NORTE: Puesto de estacionamiento Nº 35; SUR: Muro lindero sur del Edificio; ESTE: Puesto de estacionamiento Nº 38; y OESTE: Área de circulación: el puesto de estacionamiento Nº 38 posee un área aproximada de doce metros cuadrados con setenta y cinco decímetros cuadrados (12,75Mts2), y sus linderos son: NORTE: Puesto de estacionamiento Nº 36; SUR: Muro lindero sur del Edificio; ESTE: Muro lindero este del Edificio; y OESTE: Puesto de estacionamiento Nº 37; así como también sobre el maletero distinguido con el Nº M21 posee un área aproximada de cuatro metros cuadrados con ochenta y tres y un decímetro (4,83Mts2) y sus linderos son: NORTE: Maletero Nº M20; SUR: Rampa de acceso al sótano; ESTE: Área de circulación; y OESTE: Maletero Nº.M22. Anexamos a la presente copia simple del referido documento de propiedad marcado “D”.” (Resaltado de la cita)

- II -

Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:

Establece el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Artículo 646: “Si la demanda estuviere fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques, y en cualesquiera otros documentos negociables, el Juez a solicitud del demandante, decretará embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados. En los demás casos podrá exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas de la medida. La ejecución de las medidas decretadas será urgente. Quedan a salvo los derechos de terceros sobre los bienes objeto de las medidas.”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:

…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …

(Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. J.L.B., Sala de Casación Civil)

…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …

(Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. H.R.d.S.)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:

“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…

… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”

Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:

…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…

…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…

…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. C.E.M. estableció lo que de seguida se transcribe:

... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, tal y como lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas sentencias, contrario a lo referido por los apoderados actores.

En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.

Ahora bien, en el presente asunto, la parte actora solicitó se tramitara su pretensión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, acompañando a su escrito una (1) letra de cambio, cuyo original se encuentra en resguardo en la caja fuerte de este Juzgado, anexa marcada “B”, inserta en copia al folio 16 del asunto principal AP11-M-2012-000312, emitida en la ciudad de Caracas, en fecha 29 de febrero de 2012, por la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 1.260.000,00).-

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar el criterio sostenido por el Dr. R.O.O. en su obra titulada “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, en lo que respecta a las medidas en el procedimiento intimatorio:

“…Se trata de “medidas provisionales” puesto que su duración está determinada por la efectiva ejecución del derecho material o sustancial deducido, sin embargo, tal carácter de “provisionalidad” (sin merma de que sea un carácter compartido con las medidas preventivas) no las hace tal, sino que bien puede señalarse que lo que se hace es reafirmar su naturaleza especial de ejecución anticipada. La nota cualificante de las medidas preventivas (y entre ellas, las medidas cautelares) es que su “causa” se encuentra en evitar el acaecimiento de una situación lesiva o dañosa, y además con la prueba prima facie de una posición jurídica tutelable; en cambio, en estas medidas no se requiere la presencia de un daño sino la existencia de un título justificativo para abreviar las fases de cognición y pasar directamente a la ejecución…”.

Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama y en este sentido resulta oportuno citar el criterio establecido por el procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil Tomo IV, el cual cita:

… para el decreto de medidas preventivas no basta el instrumento simplemente privado; es menester que esté reconocido expresamente o tácitamente. El fundamento de la medida precautelativa no es el decreto intimatorio (basado solo en un instrumento privado y sujeto de oposición), sino los documentos fundamentales de la demanda; de donde se sigue que la sola oposición de intimado no es el motivo para suspender las medidas decretadas.

(Resaltado del Tribunal)

Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, y de una revisión de los recaudos y elementos consignados, al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, NIEGA en esta etapa del proceso la medida de prohibición de enajenar y gravar, pretendida por la parte actora. ASÍ SE DECIDE.-

- III -

Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACIÓN) incoara la sociedad mercantil SEAPORT AGENCIES S.A., contra el ciudadano M.A.R.M., ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se NIEGA en esta etapa del proceso la medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el bien inmueble supra identificado, solicitada por la parte actora.-

Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de julio de 2012. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZ

CAROLINA GARCÍA CEDEÑO

LA SECRETARÍA

J.L.Z.

En esta misma fecha siendo las once y veinte minutos de la mañana (11:20 a.m.), se publicó, registró, dejó copia certificada de la presente decisión en el copiador respectivo.-

LA SECRETARIA,

ABG. J.L.Z.

Asunto: AH19-X-2012-000058

INTERLOCUTORIA