Sentencia nº 141 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 7 de Mayo de 2004

Ponencia de la Magistrada B.R.M. deL..

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 465 y 466 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, pronunciarse sobre la desestimación o no del recurso de casación interpuesto por la Abogada G.P.G., actuando en su carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, contra la decisión dictada en fecha 30 de junio de 2003 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, que DECLARO SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte fiscal, confirmando así la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado Cuarto de Juicio, en beneficio de los ciudadanos S.A.R. y P.J.S.R., venezolanos, mayores de edad y titulares de las Cédulas de Identidad N°s 12.225.512 y 6.364.704 respectivamente, a quienes se les imputó la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Notificadas las partes, en fecha 15 de agosto de 2003, contestó el recurso de casación la Defensora Pública Susana Boada de Martínez, en representación del ciudadano S.A.R..

Se remitieron las actuaciones a este M.T., y en fecha 23 de septiembre del año 2003, se dio cuenta del expediente en Sala, y de conformidad con la ley se designó Ponente a la Magistrada B.R.M. deL., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

LOS HECHOS

Los ciudadanos ya identificados, el 22 de mayo del año 2001, se encontraban a bordo de una camioneta marca: Ford, tipo: Explorer color rojo, cuando fueron señalados como cómplices del ciudadano R.G.N.L., quien fue detenido conduciendo un taxi que fue requisado aleatoriamente por funcionarios adscritos al Destacamento 78 de la Guardia Nacional, Comando Regional Nº 7, en la carretera Cumaná – Puerto la Cruz, en cuya maleta se incautaron 120 envoltorios de marihuana, con un peso de 115 kilos con 235 gramos.

Planteamiento del Recurso.

Con fundamento en lo establecido en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la fiscal recurrente denuncia que la Corte de Apelaciones del Estado Sucre, “interpretó erróneamente la norma contenida en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, al opinar que la experticia corresponde a un informe que bien puede ser incorporada por lectura, entre otras consideraciones”.

Agrega además que dicho criterio sostenido por la recurrida, “soslaya de manera flagrante el principio de oralidad y contradictorio del nuevo ordenamiento procesal, pues la prueba idónea, por excelencia, es la del Experto, cuya comparecencia garantiza la materialización contradictoria en el debate al ser repreguntado por las partes sobre los términos y técnica de su experticia, y claramente lo expone el contenido del artículo 339 del C.O.P.P., que tan sólo pueden ser incorporadas por lectura cuando hayan sido recibidas conforme a las reglas de la prueba anticipada y aún así pueden las partes exigir la comparecencia del experto al debate, lo que traduce que el propósito del legislador es la comparecencia de los medios de prueba al debate oral, a fines (sic) de garantizar la inmediación, oralidad y el contradictorio, y en virtud de ello, la Corte de Apelaciones interpretó erróneamente la norma establecida en este artículo...”.

La Sala para decidir observa:

De la lectura de la denuncia presentada por la fiscal recurrente, se evidencia que la misma vislumbra una fundamentación atinente al modo de proceder en la incorporación de las pruebas por su lectura, según las reglas de la prueba anticipada, así como también, lo que según el ordenamiento jurídico significa en la comparecencia de los medios de prueba en el debate oral.

Sin embargo, a la luz de una adecuada fundamentación que permita a la Sala conocer con claridad la intención de la recurrente, la denuncia no satisface las exigencias que el ordenamiento procedimental penal, contempla en relación a la interposición del recurso de casación.

En efecto, no indica la recurrente en qué consiste el vicio denunciado, así como tampoco, cuál fue la errónea interpretación dada por la recurrida, respecto a la prueba que se denuncia, ni su influencia en el dispositivo del fallo, en especial sobre la culpabilidad o no de los ciudadanos que fueron absueltos, ya que la sustancia que fue sometida a la referida experticia, se encontraba en otro vehículo que estaba conducido por otra persona, la cual, ya fue procesada, y no en el vehículo que conducían los ciudadanos que resultaron exculpados en el juicio sub iudice; de modo que al no cumplir con dichos requerimientos, la presente denuncia debe desestimarse por manifiestamente infundada, de acuerdo a lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal.

DECISION

Por las razones antes expuestas, esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el presente recurso de casación propuesto por la parte fiscal, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de junio de 2003 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, que DECLARO SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte fiscal, confirmando así la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado Cuarto de Juicio en beneficio de los ciudadanos S.A.R. y P.J.S.R., ya identificados.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los SIETE días del mes de MAYO de dos mil cuatro. Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

A.A.F.

El Vicepresidente,

R.P. Perdomo

La Magistrada Ponente,

B.R.M. deL.

La Secretaria,

L.M. deD.

BRMdL/gmg.-

Exp. N° 03-0342

VOTO SALVADO

El Magistrado Doctor A.A.F. salva su voto por las razones siguientes:

Son supremamente preocupantes algunas sentencias de la Sala de Casación Penal. En relación con el narcotráfico se han dictado sentencias que lejos de combatirlo como manda la ley penal y hasta la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo amparan y estimulan. Esta increíble desviación jurisprudencial se ha venido enquistando pese a mi sostenida oposición, expresada en votos salvados y aun en advertencias como la del voto salvado (lo transcribiré después) contra la sentencia N° 592 del 13 de diciembre de 2002, en el que expuse: “... Sentencias como éstas favorecen el narcotráfico y ojalá no se repitan ...”.

El narcotráfico es un crimen de lesa humanidad: así lo trata la Constitución y lo reflejan las jurisprudencias de la Sala Penal y de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Los jueces penales, al aceptar su cargo, se comprometen solemnemente, a través del juramento de ley, a cumplir los preceptos constitucionales y las leyes, para honrar así los gravísimos deberes inherentes a tan delicado cargo. Tiene que ser así por el bien de la Patria. Y tánto más ha de ser así cuando se trata de Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia porque, entre otras potísimas razones obvias, sus sentencias son inapelables.

Pero ahora, una vez más, la Sala Penal, con mi voto salvado, incurrió de nuevo en un asombroso respaldo al narcotráfico en un caso en el cual se traficaron CIENTO QUINCE KILOGRAMOS CON DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO GRAMOS de marihuana. Y cuando estaba recién terminado este voto salvado, se produjo (ayer) otra inverosímil sentencia, también con ponencia de la Magistrada Doctora B.R.M.D.L. en la que se anuló sin razón la condenatoria de otro traficante que llevaba UN MIL NOVENTA Y NUEVE KILOGRAMOS de marihuana, por lo que también salvé mi voto (lo consigné hoy) en el expediente N° 03-0493 de la Sala Penal.

El Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, absolvió a los ciudadanos S.A.R. y P.J.S.R. por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Esta decisión fue confirmada por la Corte de Apelaciones del mencionado Circuito Judicial Penal.

Ambos fallos son tan absurdos como injustos:

En las actuaciones del expediente consta el acta policial del 22 de mayo de 2001, suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional, ciudadanos RAMÓN QUERALES RODRÍGUEZ, CARLOS SEGURA HERNÁNDEZ, R.J. CABALLERO HERNÁNDEZ y A.J.R., en la que se manifestó lo siguiente:

“... encontrándonos de servicio en el punto de control fijo de la Guardia Nacional ubicado en la carretera Nacional Cumaná-Puerto la Cruz, a la altura de la población de S.F. (...) nos encontrábamos realizando requisa aleatoria a los vehículos que pasaban por nuestra área de servicio (...) procedimos a parar a la derecha otro vehículo, identificado así: Marca: DAEWOO, Tipo: CIELO. Color: BLANCO, Placas: BA0-087T, con un casco de Taxi conducido por el ciudadano R.G.N.L. (...) procedimos a mandarlo a abrir la maleta y detectamos que se encontraba totalmente llena tapada con la alfombra de la maletera del vehículo y los pisos del mismo; y en la parte de arriba un amuleto (collar), de cormillos (sic) y pepas negras, expelía un olor fuerte y penetrante y procedimos a levantar las alfombras y observamos gran cantidad de paquetes contentivos de presunta droga (...) En este momento el ciudadano NIÑO LINDARTE R.G. (...) informa delante del testigo R.C.L., que sus acompañantes van adelante en una camioneta Ford Explorer color roja. Inmediatamente procedimos a ir en busca de la referida camioneta dos efectivos militares y nos quedamos dos efectivos con el vehículo taxi Placas: BA0-87T. La camioneta Ford Explorer se encontraba estacionada en el puente “Quere Quere”, a un (01) (sic) kilómetro aproximadamente del lugar donde paramos al taxi Placas: BAO-08T. En el momento que íbamos acercándonos a la camioneta notamos que arranco (sic) y procedimos a realizar varios disparos al aire y como no se detuvo, disparamos al vehículo impactándolo en el centro de la puerta izquierda (conductor), y se detuvo como a quinientos (500) metros aproximadamente del puente Quere Quere. Procedimos a tomar todas las medidas de seguridad y los trasladamos hasta el punto de control, allí impusimos al conductor y su acompañante del Artículo 220 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Art. 222 Ejusden, (sic) le advertimos que buscábamos objetos relacionados con un hecho punible y procedimos a identificar a el (sic) conductor como S.R.P.J. (sic), C.I. V- 06.364.704, de profesión u oficio comerciante, residenciado en Via (sic) Rio (sic) Salao, Finca Yaguara, Guiria (sic) Estado Sucre, y al acompañante como R.D. (sic) S.A. C.I. V-12.225.512, residenciado en: S.C. deA., Urbanización Corocito, casa N° 7-2, Maracay Estado Aragua, de profesión u oficio comerciante; luego sin pérdida de tiempo procedimos a requisar primeramente en forma minuciosa en presencia de los testigos de ley anteriormente señalados el vehículo DAEWOO, tipo cielo, placas BAO-87T encontrando lo siguiente: En la maleta: un (01) (sic) amuleto (collar), de colmillos blancos y pepas negras, una (01) (sic) alfombra de maletero, cuatro (04) alfombras plásticas color negro, un (01) (sic) paraguas color negro con florcitas, ciento veinte (120) panelas de presunta droga de aproximadamente un (01) (sic) kilo, cada una, no se encontraba al (sic) caucho de repuesto ni el gato del vehículo (...) Un koala de color penetrante, presuntamente Marihuana de aproximadamente cinco (05) (sic) gramos envueltos en recortes de bolsas plásticas color anaranjado y dos (02) (sic) tabacos de presunta Marihuana envueltos en papel blanco del tamaño de un cigarrillo cada uno ...”. (Subrayado mío).

También en la mencionada acta policial se dejó constancia de lo siguiente:

... Procedimos a revisar minuciosamente en presencia de los testigos de ley anteriormente señalados el vehículo FORD Explorer, color vino tinto, placas: MAU-24M encontrando lo siguiente: en la parte de atrás (maleta): un caucho N° 155r-1379T marca Kumho de las mismas características a los cuatro cauchos que tiene el vehículo DAEWOO CIELO, color blanco, placas BAO-87T (...) un (01) (sic) par de zapato (sic) de cuero usado, un (01) (sic) estuche de anime con herramientas y gato el cual encaja perfectamente en la maleta del vehículo DAEWOO CIELO taxi, placas BAO-87T ...

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Cursan en el expediente las actas de entrevistas realizadas a los ciudadanos O.J. GUARDIA, R.C.L. y A.E.M.G., quienes fueron testigos de los hechos anteriormente transcritos.

Al examinar el fallo del que disiento, considero que su pronunciamiento (confirmando la absurda sentencia absolutoria de los ciudadanos S.A.R. y P.J.S.R.) dista mucho del planteamiento constitucional acerca de lo que debe ser la actuación de la justicia como fin fundamental del Estado. Más aún cuando se trata de un caso tan relevante y que se ha calificado como un crimen de lesa humanidad: el tráfico de drogas.

En efecto, la Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes y Tribunales Supremos de Justicia celebrada en Caracas el 6/3/98, consideró al narcotráfico como un crimen de lesa humanidad. La entonces Presidenta de la extinta Corte Suprema de Justicia, ex Magistrada Doctora CECILIA SOSA GÓMEZ, aseveró:

... ¡Qué flagelo más grande amenaza a nuestras sociedades que el narcotráfico! Las C.S. deben enfrentar este delito con toda la seriedad y dureza que esté al alcance de su mano. Si es necesario debe solicitar a las otras ramas del Poder Público la promulgación de leyes y la celebración de tratados, que tipifiquen con claridad las conductas del uso de sustancias estupefacientes y sicotrópicas como delito contra la humanidad ...

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Y esos presidentes coincidieron “némine discrepante” (sin ningún voto salvado) así: “... las Cortes y Tribunales Supremos declaran al narcotráfico como un delito contra la humanidad, por cuanto trasciende el ámbito jurisdiccional de cada Corte ...”.

La Sala Penal, en la sentencia N° 359 del 28 de marzo del año 2000, en el expediente 99-098, con ponencia mía, estableció que el delito de tráfico ilícito de substancias estupefacientes y psicotrópicas es de lesa humanidad por las razones siguientes:

... SON DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y LESO DERECHO El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas.

Es verdad también que el Derecho Penal moderno abomina la responsabilidad penal objetiva, hoy casi preterida en holocausto al principio de culpabilidad; pero no se trata de una responsabilidad penal objetiva de carácter absoluto, ya que sí hay una responsabilidad subjetiva que consiste en la intención de poseer: ésta es criminosa por sí misma porque al Estado no le interesa que nadie posea esas substancias de modo ilícito. Además, estos delitos son tan graves por el daño social que causan y por el bien jurídico afectado, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela obvió el clásico principio de la prescripción de los delitos y fulminó con la imprescriptibilidad de los mismos:

‘ARTÍCULO 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos cometidos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

ARTÍCULO 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos’.

El hecho de que la novísima Constitución haya anatematizado esos delitos con su imprescriptibilidad y además con la incondicional extradición de los extranjeros que lo cometieren (pese a la negativa del cuarto aparte del artículo 6° del Código Penal y a que en algunos países castíganse tales delitos con la pena de muerte o con la cadena perpetua), se debe a que los conceptúa expresamente como delitos de lesa humanidad. La circunstancia de que la Constitución solamente haya incluido el tráfico de estupefacientes, no significa que el de psicotrópicos (LSD y "éxtasis", por ejemplo) no sea susceptible de la imprescriptibilidad e incondicional extradición comentada, ya que tal omisión involuntaria configura un tan evidente como simple error de forma, vacuo de contenido substancial. La misma Constitución suministra la regla a seguir en estas situaciones:

‘ARTÍCULO 257 DE LA CONSTITUCIÓN: El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por omisión de formalidades no esenciales’. (Resaltado de la Sala).

En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un ‘narcoestado’: poco importa que sólo sea un Estado ‘puente’, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado ‘consumidor’, ‘productor’ y ‘comercializador’ ...

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La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente N° 01-1016, sentencia N° 1712 del 12 de septiembre de 2001, con ponencia del Magistrado Doctor J.E. CABRERA ROMERO, estableció:

... Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

‘...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...’.

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

‘...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,

Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...’.

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad ...

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En el anteproyecto del Código Penal (exposición de motivos), Título IV, denominado Crímenes de Lesa Humanidad, se expresa lo siguiente:

... En la sección cuarta aparecen tipificados los delitos vinculados al ‘TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS’, estipulados actualmente en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Gaceta Oficial N° 4.636 del 30 de septiembre de 1993). Su ubicación dentro del capítulo relativo a los crímenes de lesa humanidad obedece, entre otras razones, a la jurisprudencia de las Salas Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y al criterio de la Cumbre Iberoamericana de presidentes de Cortes y Tribunales Supremos de Justicia que se realizó en Caracas el 6 de marzo de 1998 ...

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Y, en efecto, ese crimen del narcotráfico figura en el artículo 378 del anteproyecto, en el capítulo relativo a los crímenes de lesa humanidad.

Por todo ello no debo aprobar el que se absuelva a los ciudadanos S.A.R. y P.J.S.R., puesto que en el expediente hay pruebas apodícticas que, valoradas según el sistema de la sana crítica, demuestran plenamente su culpabilidad en el tráfico de CIENTO VEINTE envoltorios de marihuana con un peso de CIENTO QUINCE KILOGRAMOS CON DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO GRAMOS y que constituyen el delito de tráfico ilícito de substancias estupefacientes y psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

El Ministerio Público, si bien presentó suficientes elementos de convicción en su escrito acusatorio, no litigó ni los defendió suficientemente pues soslayó que la esencia de su función en el proceso penal es la de producir el resarcimiento de la colectividad a través de la búsqueda de sentencias que castiguen a los delincuentes y abominen la impunidad: fue débil el hecho de motivar su apelación e incluso el recurso de casación, sobre la simple base de la deficiente valoración (como prueba documental) de una sedicente “experticia fundamental” para el caso planteado, porque existiendo tántos elementos probatorios, fue inconsistente el apoyarse sólo en alegar eso y arrumbó los verdaderos y legítimos motivos que dieron inicio al proceso.

El criterio sobre la valoración de las pruebas (en la fase del debate oral y público) es esencial y por ello se exige al juez que su veredicto sea establecido justamente según las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y sana crítica, tal como lo estipula el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal; pero ello no puede obviar el hecho de que cada una de las pruebas en el proceso penal tiene una finalidad propia: el hecho de enjuiciar a una persona por el delito de tráfico ilícito de substancias estupefacientes y psicotrópicas requiere la existencia real de la substancia ilícita. Esto se evidenciará con la experticia correspondiente, que se lleva al proceso a través de las reglas de incorporación de pruebas para su lectura, en la que puede ocurrir que el experto químico o botánico, según el caso, sea quien certifique la veracidad del contenido de su dictamen; pero no por ello la inasistencia del experto al acto del debate público puede provocar la inexistencia de la prueba esencial de ilicitud de la substancia.

Esto significa que el simple hecho de que la prueba haya sido incorporada al expediente y admitida como prueba legal, pertinente y necesaria, le da un peso esencial en el debate. Sin esta prueba jamás hubiere podido el fiscal del Ministerio Público sustentar una calificación jurídica como la que se ha expuesto en este caso. Sólo hay tráfico de substancia ilícita una vez que se certifique que lo incautado durante el procedimiento policial constituye una substancia no lícita.

La experticia para comprobar tal ilicitud se basta a sí misma en cuanto a su contenido; sólo determina si la substancia efectivamente es o no ilícita y cuál es la cantidad que fue incautada; pero no proporciona indicio alguno de culpabilidad, es decir, no es una prueba que individualice a sus autores y de allí que sea sólo trascendente para sustentar la calificación jurídica y proponer elementos de convicción para acusar. Si no existiera tal experticia no se podría sustentar la acusación, mas no se puede bajo ningún concepto admitir que como el experto que la practicó no acudió al juicio, esta prueba pueda ser desestimada por quien la valora: la valoración consiste sólo en tomar en cuenta si se trata o no de la substancia ilícita, lo que serviría de claro elemento al juez de juicio para concatenar ésta con el resto de las pruebas existentes en el proceso. En el delito de tráfico de drogas la prueba testifical es esencial para la comprobación de la culpabilidad.

En opinión de quien suscribe, el hecho de que la prueba existiera como prueba documental y que haya sido valorada sin el testimonio del experto no viola principio alguno, sino que muy por el contrario sustenta la acusación fiscal al tener como cierto el hecho de que se está en presencia de una substancia que no es lícito poseerla ni transportarla, es decir, que el juez y más aún en el caso del procedimiento abreviado, que ha aceptado una calificación jurídica por el delito de tráfico ilícito de substancias, tiene acreditado en principio lo pertinente a la calificación jurídica y del medio probatorio que la sustenta con fundamento indefectible en la acusación fiscal: a partir de allí dirigirá su valoración a dejar acreditado, con el resto del cúmulo probatorio, la participación de quienes en efecto desarrollaron actividades delictivas con la ya probada substancia ilícita.

En el escrito de acusación fiscal se expuso lo siguiente:

“... Durante el procedimiento el imputado R.G.N., informa a La (sic) comisión en presencia del testigo R.J.L. que las personas que tripulaban una Explorer Roja que iba adelante eran sus acompañantes, procediendo los funcionarios a salir en persecución de La (sic) misma, La (sic) cual se encontraba en el Puente Quere-Quere, aproximadamente a un kilómetro, detenida esperando al taxi y al ver a La (sic) comisión emprendieron La (sic) huída, procediendo los efectivos a disparar, al o que se detuvieron (sic) trasladándola hasta el punto de control y procediendo a identificar a su conductor como P.J.S.R. y R.D. S.A., trasladándolo (sic) en presencia de los testigos y se procedió a revisar La (sic) camioneta donde se encontró en La (sic) consola, dos vasos con La (sic) inscripción Francia 98, Copa del Mundo, los cuales tienen idéntica característica al encontrado en el vehículo Daewood y en el maletero se encontró un caucho, 155 RI 3791, marca Kimbo, con las mismas características que tienen los cauchos del vehículo Daewood cielo y el gato que corresponde a dicho vehículo ...”. (Folio 84, de la pieza N° 1 del expediente).

En este caso no queda duda alguna de la culpabilidad de estos ciudadanos en el delito que se les imputó. Los elementos de convicción e interés criminalístico que se hallaron fueron lo suficientemente sólidos como para destruir por completo la presunción de inocencia que por principio constitucional los amparaba, pues esa supuesta inocencia queda absolutamente desvirtuada en el momento mismo en que las pruebas y su adecuada valoración arrojan los más palmarios elementos de culpabilidad, que han debido traducirse en una sentencia condenatoria.

Opino que no está ajustado a Derecho el fallo de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre y para colmo la Sala Penal dejó pervivir la impunidad al confirmarla: su obligación era anular de oficio esa esperpéntica sentencia y ordenar su corrección. Y no limitarse, como lo hizo, a desestimar por manifiestamente infundado el recurso de casación y omitir el examen del expediente, para lo cual se ha debido invocar el artículo 257 constitucional: así lo ha venido haciendo la Sala y con reiteración por parte de la ponente de esta sentencia, para anular -por fallas reales o supuestas pero en todo caso intrascendentes- sentencias condenatorias contra asesinos y atracadores.

Tales son los casos, por ejemplo, del expediente N° 03-0365, en el que la Sala Penal anuló de oficio (con mi voto salvado) una sentencia por inmotivación porque -según la Sala- la Corte de Apelaciones no estableció el grado de participación de los acusados en el delito de homicidio intencional. Y el de la sentencia N° 084, en el expediente N° 04-017, en la que la Sala Penal anuló de oficio (con mi voto salvado) las decisiones de primera y segunda instancia por inmotivación; del expediente N° 03-0192, en la que la Sala Penal declaró con lugar el recurso de casación (con mi voto salvado) y ordenó que se dictara un nuevo fallo. En los dos últimos expedientes, a los acusados se les imputó el delito de ocultamiento de substancias estupefacientes y psicotrópicas.

Y por el contrario, en el expediente N° 03-332 la Sala desestimó (con mi voto salvado) el recurso por manifiestamente infundado, cuando debió anular de oficio para que se apreciaran los elementos probatorios en un delito contra el patrimonio público.

En la audiencia pública realizada el día de ayer, como expresé con anterioridad, anuncié un voto salvado contra una sentencia de la Sala Penal en la que también con ponencia de la Magistrada Doctora B.R.M.D.L., se anuló un juicio en el cual las sentencias de instancia habían condenado a un traficante de drogas que transportaba UN MIL NOVENTA Y NUEVE envoltorios de marihuana por un peso de UN MIL NOVENTA Y NUEVE KILOGRAMOS. El motivo para anular esa justiciera sentencia condenatoria fue que “... la interrupción del debate se prolonga por mas (sic) 11 días...”. Como si por el mínimo incumplimiento de una formalidad de lapsos no preclusivos fuera lógico anular en un caso del narcotráfico. Ni en ninguno: las nulidades deben estar regidas por un principio restrictivo que de modo excepcional anule si hubo algún vicio inconvalidable y que causó grave daño a los derechos de las partes, como la indefensión al imputado o -como en este caso- la más grave afectación a la justicia y a los derechos de toda la sociedad. Pero las nulidades no deben ir al compás de criterios laxos o fofos o flojos que alzaprimen o exalten la impunidad.

Resulta injustificable que en un caso tan grave como el presente, ni siquiera se entre a conocer el fondo a pesar de que los elementos de culpabilidad saltan a la vista de cualquiera.

Sería grave que en la toma de las decisiones sobre la nulidad o la confirmación de una sentencia de primera instancia por parte de las C. deA., o de la decisión de una Corte de Apelaciones por parte de la Sala Penal, puedan influir criterios fluctuantes según el tipo de delito: eso violaría principios esenciales como el de la igualdad y el debido proceso.

Si se mantiene un criterio de anulación se debe ser cónsono con él y sustentarlo hasta para generar confianza en aquellos que se someten a un proceso de administración de justicia. Y por tanto analizar con sumo tiento cada uno de los casos.

Principié este escrito refiriéndome a un voto salvado y anunciando que lo transcribiría con posterioridad. Salvé mi voto respecto a la sentencia N° 592 del 13 de diciembre de 2002, en el expediente N° 02-0042, en la que también fue ponente la Magistrada Doctora B.R.M.D.L. y expuse las razones siguientes:

... Los fundamentos de la Sala para cambiar la calificación jurídica y, propuestos por la Magistrada B.R.M.D.L., se basan en que el ciudadano acusado J.J.M.F. se ‘arrepintió voluntariamente’ de cometer el delito de TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES.

Considero que tal arrepentimiento no existió en absoluto: cuando el traficante vio amenazada su vida se dirigió al hospital y una vez descubierto no podía seguir su plan. Es todo y bastante al respecto.

Quien aquí disiente opina (tal como lo establece la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas) que en materia de delitos de drogas no se admiten las formas inacabadas de esos delitos.

El único aparte del artículo 57 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, señala:

‘En los delitos previstos en los artículos 34, 35, 36, 37 y 47, no se admite tentativa de delito ni delito frustrado’.

La Sala de Casación Penal así lo ha determinado en reiterada jurisprudencia. Además quedó demostrado en el juicio que el acusado J.J.M.F. se vio obligado a pedir ayuda para terminar de expulsar treinta y ocho dediles. Por tal circunstancia no debió la Sala cambiar la calificación jurídica y expresar que el acusado cometió el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Además la cantidad de droga excedía con suficiencia los límites que para la posesión establece el mencionado artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Sentencias como éstas favorecen el narcotráfico y ojalá no se repitan ...

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La ponente, en la presente causa, cuando describió los hechos, expresó lo siguiente:

... Los ciudadanos ya identificados, el 22 de mayo del año 2001, se encontraban a bordo de una camioneta marca Ford, tipo Explorer, color rojo, cuando fueron señalados como cómplices del ciudadano R.G.N.L., quien fue detenido conduciendo un taxi que fue requisado aleatoriamente por funcionarios adscritos al Destacamento 78 de la Guardia nacional, Comando Regional N° 7 en la carretera Cumaná-Puerto La Cruz, en cuya maleta se incautaron ciento veinte envoltorios de marihuana, con un peso de ciento quince kilos con doscientos treinta y cinco gramos ...

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Pero esta descripción no se ajusta a la verdad: sólo abarca parte de los hechos: los que demuestran la clara participación del ciudadano R.G.N.L., quien por cierto admitió los hechos: ¡qué mayor prueba de su participación en tan atroz delito! Pero faltó indicar en esta reticente sentencia de la Sala Penal la otra parte de los hechos: los que demuestran palmariamente la culpabilidad de los ciudadanos S.A.R. y P.J.S.R.. Tales hechos (silenciados en la sentencia) son los siguientes:

1) Cuatro funcionarios militares adscritos a la alcabala ubicada en la carretera nacional Cumaná-Puerto La Cruz, detuvieron el vehículo conducido por el ciudadano R.G.N.L. e incautaron CIENTO QUINCE KILOGRAMOS CON DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO GRAMOS DE MARIHUANA, con un grado de pureza del quince por ciento.

2) El ciudadano aprehendido manifestó, en esa oportunidad, que lo acompañaban los ocupantes de una camioneta Ford-Explorer roja que estaba estacionada cerca del lugar donde fue detenido.

3) El conductor de la mencionada camioneta huyó cuando notó que los Guardias Nacionales se acercaban a ellos.

4) Dos Guardias Nacionales, ante la huída, iniciaron la persecución de la camioneta, le dispararon y uno de los proyectiles impactó en la puerta izquierda del lado del conductor. Sólo así éste detuvo su huída.

5) Los Guardias Nacionales detuvieron la camioneta, sometieron a sus tripulantes y al practicar la inspección del vehículo encontraron un caucho y un gato, cuyas características se corresponden con las del vehículo marca DAEWOO, modelo CIELO, conducido por el ciudadano R.G.N.L.. Así como también se hallaron dos vasos de plásticos con el logotipo Francia 98, Copa del Mundo, que era el mismo logotipo del vaso incautado en el vehículo DAEWOO.

En realidad, es característica de un delito de tánta gravedad como éste la participación de otros sujetos (es el crimen organizado del narcotráfico como sucede en este juicio) y por ello hasta los instrumentos internacionales ratificados por nuestra República han insistido en que el narcotráfico es un delito que supone la delincuencia organizada debido a la participación de varios sujetos en la perpetración del crimen.

El haber analizado este caso sólo a la luz de hechos parcialmente transcritos constituye una violación a los principios esenciales del Estado de Derecho y de Justicia: se observa en el escrito de acusación fiscal que se individualiza la participación de los mencionados ciudadanos de una forma muy clara y esto debió ser valorado en todo su sentido por los jueces de instancia y tomado en cuenta por esta Sala Penal.

El omitir una ponencia hechos esenciales confunde a los sentenciadores y acaso esto fue lo que hizo al Magistrado Doctor R.P.P. suscribir la sentencia de marras que, en condiciones normales, creo que no hubiera respaldado de ninguna manera.

Los jueces del tribunal de juicio y de la Corte de Apelaciones debieron apreciar las pruebas que servían para comprobar la participación de los ciudadanos S.A.R. y P.J.S.R.. En efecto, aparecen en el expediente las declaraciones de los funcionarios aprehensores y de los testigos presenciales.

En todas las latitudes del país, un número significativo de tribunales de instancia y C. deA. han venido actuando con lenidad ante la criminalidad en general. En cuanto a mí concierne, he denunciado esa conducta en múltiples oportunidades; pero no ha habido eco en la colectividad ni en los medios de comunicación, como para formar un golpe de opinión pública que fuerce al cambio de una situación tan perniciosa en todo sentido. Ni ha habido la voluntad política ni disciplinaria para poner coto a tamaños desafueros jurisdiccionales.

Peor aún: la Sala Penal, con una jurisprudencia de semejante índole, apoya ese proceder de algunos tribunales inferiores. Y, de seguir así, rubricaría la suprema consagración de la más escandalosa impunidad de toda laya de delincuentes: úsanse nulidades para cercenar sentencias condenatorias que justicieramente han condenado asesinos y atracadores; pero no se usan esas mismas nulidades para dejar sin efecto sentencias escandalosas como las que absolvieron a estos traficantes de drogas.

La verdad es que no se ha yugulado esa injusta manera de sentenciar que ha mucho tiene un número considerable de tribunales venezolanos. Sigue pesando el lastre de varias décadas menguadas de justicia penal. Y si la Sala Penal sigue sentenciando así, al rancio estilo de ese Poder Judicial cuyas ejecutorias -salvo honrosas excepciones- fueron abominadas por toda la sociedad venezolana, en muy poco o nada contribuirá a hacer Justicia penal en la Patria.

Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado en la sentencia dictada por la Sala de Casación Penal.

Fecha “ut-supra”.

El Magistrado Presidente de la Sala,

A.A.F. Disidente El Magistrado Vicepresidente de la Sala,

R.P.P.

La Magistrada,

B.R.M.D.L. La Secretaria de la Sala,

L.M.D.D.

Exp. Nº 03-0342

AAF.

Caracas, 7 de Mayo de 2004

194° y 145°

Quien suscribe, B.R.M.D.L., Magistrada de la Sala de Casación Penal, por medio de la presente manifiesta su formal rechazo a la ominosa afirmación contenida en el voto salvado del Magistrado A.A.F., cuando dice que la ponencia omite hechos esenciales, lo cual confunde a los sentenciadores. Deploro que al expresar su disentimiento con una ponencia no se ciña a lo jurídico, sino que trate de descalificar al ponente, desnaturalizando así la figura del voto salvado.

B.R.M. deL.

Magistrada

BRMdL/CC.

Exp. N° 03-0342

Caracas, 7 de mayo de 2004.- 194° y 145°

Quien suscribe, A.A.F., en vista del escrito consignado hoy por la Magistrada Doctora B.R.M. deL., expresa lo siguiente:

Rechazo el pretendido rechazo de la Magistrada León respecto a mi afirmación de que su ponencia omitió hechos esenciales: ésta es la verdad perfectamente comprobable y comprobada en autos. Por lo tanto mi afirmación no es “ominosa” sino veraz. Ominosa es la sentencia contra la cual salvé mi voto.

Mi disentimiento se ciñó estrictamente a lo jurídico: tánto que esa omisión en principio tiene una calificación jurídica que ni puse en mi voto salvado ni pongo ahora en este escrito porque deliberadamente no he usado al respecto adjetivos calificativos. Precisamente porque mi deseo no es descalificar “al ponente” y oportuno es hacer constar que por el contrario siempre me he referido en términos elogiosos a la ponente.

No he desnaturalizado la figura del voto salvado sino que la he honrado, puesto que sólo dije la verdad y repito con el apóstol J.M.: “Con la verdad ni temo ni ofendo”.

Expediente N° 03-0342