Sentencia nº 158 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 07-08-2019

Magistrado Ponente Dr. MAIKEL J.M. PÉREZ

En fecha trece (13) de mayo de 2019, las abogadas en ejercicio G.M. PÉREZ LAMEDA y VANESSA DE JESÚS ROBLES VÉLIZ, venezolanas, titulares de las cédulas de identidad nros. 9.957.827 y 16.053.744, e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nros. 54.700 y 128.253, respectivamente, quienes alegan actuar en su condición de “defensores (sic) privados (sic)” del ciudadano J.A. BERTUCCI CARRERO, venezolano, titular de la cédula de identidad nro. 10.058.937; consignaron ante la Secretaría de esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, SOLICITUD DE AVOCAMIENTO con relación al proceso penal que se le sigue al prenombrado ciudadano, según lo indicado en los autos, ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, por la presunta comisión de los delitos tipificados como CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 2, en concordancia con lo establecido en el artículo 4, numerales 6, 8 y 16 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, MANEJO ILÍCITO DE MATERIALES O DESECHOS CLASIFICADOS COMO PELIGROSOS, previsto y sancionado en el artículo 9, numerales 9 y 22, en relación con el artículo 82, numeral 1 de la Ley sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada (vigente para la época), y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 6 eiusdem.

La fecha de entrada de la indicada solicitud es el dieciséis (16) de mayo de 2019, y se le asignó el nro. AA30-P-2019-000086; dándose cuenta en Sala de la misma, el diecisiete (17) del indicado mes y año, correspondiéndole la ponencia, previa asignación efectuada en dicha oportunidad, al Magistrado Doctor MAIKEL J.M. PÉREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En virtud de ello, en la oportunidad de emitir pronunciamiento sobre la pretensión de avocamiento, con el referido carácter se resuelve en los términos siguientes:

I

COMPETENCIA DE LA SALA

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en su artículo 31, numeral 1, establece la competencia de cada una de las Salas que integran este Máximo Tribunal, para solicitar y avocarse al conocimiento de una causa, en los términos siguientes:

“Competencia comunes de las Salas.

Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1.- Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley…”.

Por su parte, el artículo 106 eiusdem, dispone lo siguiente:

“Competencia

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal (…)”.

Ahora bien, se desprende de los fundamentos expuestos en la solicitud, que lo pretendido por las solicitantes en el caso examinado, es que esta Sala de Casación Penal, se avoque a analizar las actuaciones concernientes al procedimiento judicial que según se señala en el escrito respectivo, cursa contra el ciudadano J.A. BERTUCCI CARRERO, venezolano, titular de la cédula de identidad nro. 10.058.937, en el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, por la presunta comisión de los delitos tipificados como CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 2, en concordancia con lo establecido en el artículo 4, numerales 6, 8 y 16 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, MANEJO ILÍCITO DE MATERIALES O DESECHOS CLASIFICADOS COMO PELIGROSOS, previsto y sancionado en el artículo 9, numerales 9 y 22, en relación con el artículo 82, numeral 1 de la Ley sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada (vigente para la época) y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 6 eiusdem.

Por dicha razón, esta Sala de Casación Penal, vista la materia sobre la cual versa el planteamiento sometido a su conocimiento, se declara competente para conocer y decidir sobre dicho asunto. Así se declara.

II

DE LOS HECHOS

Del escrito de solicitud de avocamiento se observan con precisión, los motivos por los cuales se originó el presente proceso, de la siguiente manera:

“(…) en fecha 30-06-2010 (sic) como se desprende del Acta Policial de fecha 02-07-2010 (sic), suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° 2, Destacamento N° 25, Puerto Cabello, estado Carabobo, habida cuenta que la empresa Tecnopetrol (sic) que representa nuestro patrocinado, mediante contratación convenida, esta se comprometía con la empresa Carib (sic) Petrolum (sic) con sede en República Dominicana, a realizar el traslado del químico TECSOL (solvente base para la elaboración de desengrasante y removedores de pintura), este se efectuaría en una embarcación de nombre: Sichem Challengue (embarcación que por cierto, fue contratada para trasladar el producto Tecsol, es imposible que sirviera para trasladar ninguna sustancia del tipo diesel, en esta motonave por cuanto carecía de una válvula especial para invertir la energía, para impedir algún incendio y no tenía una válvula para desalojar los gases y evitar alguna chispa que produjera una explosión, así lo aseveró el Experto Y.V., Ing. (sic) Naval adscrito a Diques y Astilleros Venezuela DIANCA (sic) en sus declaraciones. (En el debate oral y público)(…)”.

III

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

Las abogadas G.M. PÉREZ LAMEDA y V.D.J. ROBLES VÉLIZ, venezolanas, titulares de las cédulas de identidad nros. 9.957.827 y 16.053.744, e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nros. 54.700 y 128.253, respectivamente, quienes alegan actuar en su condición de “defensores (sic) privados (sic)” del ciudadano JAVIER A.B.C., interpusieron solicitud de avocamiento, en los siguientes términos:

“(…) solicitamos el avocamiento formal (…).

CAPÍTULO PRIMERO

DEL PROCESO SEGUIDO CONTRA NUESTRO DEFENDIDO.

1) Denunciamos la vulneración del ordinal 1° (sic) del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y del ordinal 7° del artículo 127 y artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal.

Descripción del Defecto Procesal Denunciado.

A) INEXISTENCIA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA (…) por cuanto si no existió cadena de custodia, como (sic) probar la comisión de un hecho, y mucho más grave si son traídas de manera ilegal, esto pervierte el sistema de justicia (…) La defensa técnica advirtió del vicio, reiteradas veces por la mencionada a.d.R. de cadena de custodia, que menoscaba Principios y Garantías Constitucionales y procesales en este sentido, se agotó la vía procesal a través de las acciones necesarias (…).

1.2)Denunciamos la vulneración del ordinal 1° (sic) del artículo 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 224 y 225 del Código Orgánico Procesal Penal.

Descripción del Defecto Procesal Denunciado.

B)INFORME PERICIAL (…) serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso, referido en especial, al citado informe (…) los resultados de dichos análisis se hicieron fuera del alcance del método (…) sin embargo, por instrucciones de la representación fiscal, no se respetó este protocolo (…).

1.3) Denunciamos la vulneración de los artículos 19, 44 y 49, ordinal 1° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Descripción del Defecto Procesal Denunciado.

C) DETENCIÓN ILEGAL (…) a nuestro defendido no lo sorprendieron cometiendo delito alguno, solo después de preparar un escenario, después de ocurridos los hechos lo detienen con una llamada telefónica, que por cierto se hizo presente, sin temor alguno (…).

1.4)Denunciamos la vulneración de los artículos 26 y 49, ordinales (sic) 1° y 3° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 289 del Código Orgánico Procesal Penal.

Descripción del Defecto Procesal Denunciado.

C)DESORDEN PROCESAL (…) deviene ello del desorden procesal demostrado en este proceso, y a la falta de imparcialidad del juez a quo, al momento de pronunciarse (…). La defensa técnica insistió, que el juez a quo, actuara imparcialmente, cumpliera con las formalidades de rigor, por cuanto el dictamen pericial realizado por los expertos de PDVSA específicamente por el laboratorio INTEVEP (sic), no se hizo con las formalidades de ley, todo lo contrario estos expertos no fueron juramentados, al extremo que la Corte de Apelaciones (sic) del estado Carabobo (…) nos dio la razón (…).

En fecha 29 de julio de 2010, el Tribunal Penal (sic) de Control del estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, ordenó la Prueba Anticipada, consistente en experticia al producto incautado de cromatografía líquida o cromatografía de masa (ADN del compuesto) (sic) (…).

CONTESTACIÓN PRIMER RECURSO APELACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL (…) la Sala N° 2 (sic) (…) decidió el recurso sin lugar (…).

SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN ACUMULADO (…) En fecha 8 de septiembre [de] 2010, se interpuso recurso de apelación de esa decisión, los Fiscales 44° y 9°, MP (sic) por su inconformidad con la decisión del juez actuante. Al acordar la fecha de la prueba anticipada, fue conocido por la Sala 1 (sic) de la Corte de Apelaciones (…) ´declara inadmisible, propuesto por los Representantes del Ministerio Público, contra el auto dictado (…) por extemporáneo (…) inadmisible los recursos de apelación interpuestos por los mismos representantes del Ministerio Público (…) declara parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por los abogados de la defensa (…) se anula dicho auto y se sustituye, la medida cautelar de arresto domiciliario (…) por las modalidades previstas en los numerales 3 y 4 (…)´.

TERCER RECURSO DE APELACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL (…) en fecha 14 de enero de 2011, no conforme, con la decisión de la Sala 1, los representantes del Ministerio Público, intentaron un recurso de nulidad contra el auto, de fecha 29 de julio de 2010, que había acordado la práctica de la prueba anticipada (…) conociendo la Sala 2 (…) [declarando] IMPROCEDENTE el trámite de la solicitud de nulidad del auto de fecha 29 de julio de 2010, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal (…) en el cual acordó practicar al producto de (sic) cromatografía liquida o cromatografía de masa (sic) (…) segundo: declara improcedente el recurso de nulidad (…)

A.C.V.P. (…) la Vindicta Pública interpuso amparo constitucional (…).

SUSPENSIÓN INDEFINIDA DE PRUEBA ANTICIPADA. En fecha 25 de mayo de 2011, el Tribunal previa solicitud de la representación fiscal, acordó la suspensión indefinida de la prueba anticipada deviene de la revocación del auto firme de fecha 29 de julio de 2011, sin ninguna argumentación, dejando a la defensa en estado de indefensión y peor aun ocurriendo una paralización indefinida de la práctica de prueba anticipada acordada por el Tribunal a quo, se evidencia otra vez el desorden procesal y se violenta el principio de seguridad jurídica (…)

CUARTO RECURSO DE APELACIÓN ACUMULADO. Posteriormente, según recurso (…) declaró (…) con lugar el recurso de apelación por la representación fiscal. SEGUNDO: Anula auto de fecha 22 de diciembre de 2010, emitido por la juez a quo, en donde decretó el decaimiento de las medidas de coerción de arresto o detención domiciliario (…) se repone la causa (…) TERCERO: se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana G.P.. CUARTO: se anula auto dictado en fecha 24 de enero de 2011 (…).

FIJACIÓN DEL NUEVO ACTO DE PRUEBA ANTICIPADA (…).

SEGUNDO AMPARO CONSTITUCIONAL DE LA DEFENSA TÉCNICA (…).

1.5) Vulneración de los artículos 26 y 49, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal (…).

E) SOLICITUD APLICACIÓN DEL DERECHO AL PRINCIPIO JURÍDICO PROCESAL DE NON REFORMATIO IN PEIUS. (…)

F) DILACIONES INDEBIDAS: en el presente proceso, se efectuó el juicio oral y público (…) se dictó la respectiva dispositiva del fallo y se publicó la sentencia definitiva, (…) dicha sentencia fue proferida por dos fallos antagónicos (…) por un lado una condenatoria y por el otro, una absolutoria (…) la defensa técnica apeló esta decisión, en este sentido la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del estado Carabobo, anuló (…) y repuso la causa al estado de la celebración de un nuevo juicio, luego de ello se ha realizado el acto de apertura en cuatro (04) oportunidades, pues se ha perdido la continuidad del juicio tanto por inasistencias del Ministerio Público, como por reposo de la juez que preside el debate, este motivo fue el aducido en la última oportunidad cuando la juez suplente procedió a interrumpir, sin motivación alguna, pues se avocó solo para decretar la interrupción y a los pocos días retorno (sic) al tribunal la jueza que llevaba el conocimiento del juicio (…).

Actualmente, han transcurrido dos (2) años y cuatro (4) meses, a lo largo de este tiempo, la defensa (…) se han agotado las vías legales para darle celeridad al juicio, se corrigieran los desatinos jurídicos, violaciones del derecho a la defensa, sin embargo, nuestros esfuerzos se ven desvanecidos ante tanto retardo, descuidos procesales, indiferencia frente a lo refutado, en esta repetición del juicio la jueza a quo, se limita a decir que al final del debate resolverá lo peticionado, dejando a la defensa sin poder actuar, asimismo suma las solicitudes de las resultas de boletas de notificaciones, que no se materializan, no se agregan, ahora no se libran, estamos atascados (sic) en un proceso infinito, interminable, donde prácticamente solo se están incorporando documentales a los fines de no interrumpir el debate, figura que permite en muy pocas ocasiones diferirlo, señala la Jueza, R.M., que las mismas serán agregadas con posterioridad, (…) por lo que, el Tribunal no prescinde de los testimonios de funcionarios y testigos por cuanto no hay certeza que los mismos hayan sido citados.

El Tribunal a quo, se abstiene de librar las respectivas boletas a los funcionarios y testigos que tienen fijada su residencia en la ciudad de Caracas, y no se obtiene resultas de esas diligencias, así como a los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, por cuanto esta responsabilidad se la traslada al Fiscal Nacional, quien cuenta con múltiples inasistencias que presenta la institución, a la cual pertenece (…) otra circunstancia que produce el indebido retardo procesal, es la referente a testigos ya fallecidos (…) testigos que fijaron su residencia fuera del país (…), que aunque el Fiscal Nacional ha dado cuenta de esta situación a la Jueza, la misma no ha prescindido de dichos testigos, eternizando de este modo el juicio, el cual debemos mencionar que cuenta con una inmensa cantidad de medios probatorios, entre ellos fueron admitidos para deponer en el debate 120 testigos de los cuales hemos logrado traer al proceso solo al treinta por ciento (30%) aproximadamente en más de dos (2) años que lleva el debate, todo lo anterior denota el (sic) grotesco (sic) violación de derecho a la defensa, retardo procesal, desorden procesal y denegación de justicia.

(…) a nuestro entender es obstaculización de justicia, existen medios idóneos para que se cumplan tales fines, fax, teléfonos, correos, fuerza pública llamase Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Guardia Nacional, Saime, C.N.E., Policía Nacional, Estadales (sic) o Municipales (sic), fijación de carteleras y entre otros, así lo hemos hecho saber, todo ello de conformidad con los artículos 163, 168, 169, 170, 172 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo, el artículo 340 del texto adjetivo penal, muestra la solución ante estas situaciones (…) la Jueza a quo no aplica tal dispositivo al no seguir la fórmula jurídica planteada por el legislador, incurriendo en denegación de justicia. Y por ende, dilaciones indebidas (…).

En consecuencia, las razones por las cuales consideramos que el Tribunal Primero de Juicio del estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, debió aplicar las disposiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referida al debido proceso, derecho a la defensa, a ser juzgado por jueces imparciales e idóneos. A la aplicación de medios probatorios lícitos, en virtud que tales normas constitucionales consagran garantías fundamentales.

DE LAS NULIDADES PLANTEADAS

Denunciamos formalmente como punto previo de mero derecho y especial pronunciamiento, que la defensa solicitó en fecha 18 de octubre de 2011, la NULIDAD ABSOLUTA, tanto del acto conclusivo (por no contener nada mas allá que citas textuales de las declaraciones de los testigos y unas voluminosas documentales que nada aportan al proceso como puede evidenciarse en autos, de allí sostenemos que no se cumplieron con los requisitos contenidos en los ordinales 2°, 3° y 5° (sic) del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal); como del dictamen pericial, por cuanto niega plenamente los principios de libertad y licitud de la prueba, sin embargo, aun cuando la Corte de Apelaciones se ha pronunciado a favor de la posición de la defensa, en el sentido que la prueba que cumple con los requerimientos de ley es la denominada prueba anticipada, hasta ahora el debate se sustenta en el precitado dictamen pericial, hemos sido enfáticos en cuanto se debe atender a lo ordenado por la Corte de Apelaciones, como colegio superior (sic), en relación a la recepción de la prueba anticipada, sin que ello se produjese. (…)

De acuerdo a los fundamentos que han sido denunciados y sustentados, se advierten las violaciones de Derechos y Garantías Constitucionales, como han quedado demostradas y en consecuencia, solicitamos se proceda a declarar la NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCESO, (…) y en efecto, se decrete el SOBRESEIMIENTO, de la causa seguida en contra de nuestro defendido, de conformidad con el artículo 300, ordinal 1° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal (…).

CAPÍTULO SEGUNDO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Como se precisa en autos, se cumplen taxativamente, los supuestos de procedencia del avocamiento, establecidos en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y ratificados en diversas sentencias de esta Sala de Casación Penal, en los términos siguientes:

1) ´Escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudican ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana´. En un proceso penal en el que no está presente la figura de la flagrancia y sin embargo, se simula esta para no cumplir con el procedimiento establecido en la norma como es el acto formal de imputación constituye una flagrante violación del DEBIDO PROCESO y DERECHO A LA DEFENSA (…) se ha perpetrado una escandalosa violación del ordenamiento jurídico, que afecta no solo los derechos del justiciable, sino de igual forma perjudican la imagen de los Tribunales de Justicia que han conocido del presente caso, los cuales no han restituido la situación jurídica que se denuncia como infringida y mella la credibilidad del orden público.

2) ´…y (conjunción copulativa se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido´ (…) la defensa ha agotado la vía procesal, a través de los innumerables recursos tanto ordinarios, como extraordinarios.

Asociado a la vulneración de los derechos antes invocados y de las escandalosas violaciones del ordenamiento jurídico, de igual forma en el presente caso han sido ´desatendidos´ (sic) y ´mal tramitados´ (sic) las pretensiones de la defensa a los efectos de procurar la restitución de la situación jurídica denunciada como infringida, en definitiva queda totalmente acreditado, el no cumplimiento por parte de los jueces a quo de las órdenes emanadas del superior jerárquico, lo que se entiende como un desamparo a las ordenes, emanadas de Tribunal Superior, perjudicando así a nuestro defendido y por ende a la defensa cometiéndose graves desordenes procesales.

(…) en todas y cada una de las oportunidades procesales correspondientes, se ha requerido de los operadores de justicia que han conocido del presente caso, la declaratoria de nulidad absoluta, en virtud de los vicios procesales cometidos en perjuicio de nuestro defendido que afectan ostensiblemente la imagen del poder judicial, como principal garante y rector de la constitucionalidad en los procesos judiciales, todo lo cual ha sido metódicamente ´abandonado´.

(…) la defensa técnica ha detectado como hallazgo jurídico las violaciones flagrantes Constitucionales, que se han cometido en contra de nuestro patrocinado (…) quedando plasmada las siguientes disposiciones:

Del Texto Constitucional.

Artículo[s] 7: (…). 26: (…). 51: (…). 44: (…). 49: (…). 253: (…).

Del Texto Adjetivo Penal.

Artículo[s]: 127 (…), 7 (…), 187: (…), 224: (…), 225: (…), 8: (…), 9: (…), 234: (…), 289: (…), 433: (…), 1: (…).

CONSIDERACIONES FINALES

Con fundamento a lo explanado revisadas las estipulaciones normas y garantías que describe el ordenamiento jurídico, afirmamos que no existe mérito alguno para procesar y condenar a nuestro defendido, J.B., ni siquiera mínima actividad probatoria, paradójicamente si existen unas escandalosas vulneraciones de los derechos y garantías, como se ha demostrado, se erige un proceso endeble, dantesco, prefabricado, sin pruebas eficaces y elementos probatorios se extrae es ilegítima es nula, de tal manera que así lo ha determinado la Jurisprudencias, cuando existen violaciones del debido proceso por lo que debe ser efectivamente desechada, descartada, la acusación el Ministerio Publico, quien solapadamente convalidó irregularidades cometidas por los funcionarios de la Guardia Nacional, y demás intervinientes.

En conclusión, no se cumplió con el Registro de Cadena de Custodia, las muestras fueron alteradas, la detención del ciudadano: J.B. ocurrió en fecha 02 de Julio (sic) del 2010 y el informe fue culminado en fecha 03 de Junio (sic) de 2010, así lo reflejan los oficios que integran las actuaciones, el delito no se cometió en flagrancia, al detectar la defensa técnica los vicios de dicha toma de muestras solicito que se cumpliera con el proceso para que se realizara una nueva prueba de las muestras, siendo así un camino intransitable de dificultades al no quererse efectuar la misma por lo que se interpusieron todos los recursos, el desorden evidente de dicha actividad como se puede probar en el Capítulo 1, daría como resultado la nulidad de ese proceso, luego de tanto insistir se realizó la misma con sustancias incautadas pero causa duda por la forma en que fue (sic) resguardados, los tanques depositados y todo ello con el material después de transcurrido un (1) año.

Redimiendo lo anterior, surge la segunda imputación de nuestro patrocinado sin que la prueba se pudiese recepcionar, nuestro defendido es acusado por los delitos CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 2, en relación con el artículo 4, ordinales (sic) 6°, 8° y 16° de la Ley sobre el Delito de Contrabando, promulgada el 15 de noviembre de 2005, en cuanto a la comisión de los delitos de MANEJO ILÍCITO DE MATERIALES O DESECHOS CLASIFICADOS COMO PELIGROSOS, previsto y sancionado artículo 82 ordinal 1° de la Ley sobre Sustancias, Materiales y Desechos Tóxicos, TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado artículo 3 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada reformada, inconforme con esto la defensa técnica apeló por no haber sido recepcionado la prueba y fue declarada parcialmente con lugar dicha apelación.

Seguidamente se ordena al debate oral y público se apertura el debate se condena después de 10 meses a nuestro defendido con una sentencia antagónica de 2 dispositivas la condenatoria referente solo al delito de Contrabando Agravado y de los demás delitos absolutoria, la defensa técnica apela la sentencia, la anula y se dio apertura al nuevo juicio, durante todo este devenir, existen hasta ahora vale decir cuatros interrupciones sumado a una nulidad.

Como quedó probado, contando los diferimientos por falta de notificaciones ausencia de los expertos, leyéndose documentales en demasía, procurando así el retraso del proceso del tribunal A quo, no responde a las solicitudes de la defensa, refiriendo que para el final del debate lo hará, sin que para que ello medie ninguna solución o remedio procesal, por cuanto todo ha sido agotado. Es por ello que al haber transcurrido, el día 10 de mayo de 2019, ocho (08) años y once (11) meses, el proceso se ha desfigurado (sic), en consecuencia, lo más acertado, es solicitar el avocamiento a la Sala [de Casación] Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Como (sic) garantes Constitucionales, que le es dado en nuestra Carta Magna (sic), a los fines de que sean restablecidos los derechos y garantías, previo análisis y estudio de los vicios explanados en el presente escrito, examinada la misma se determinen las violaciones grotescas que se han cometido, sumada la Prescripción Judicial alegada Salvo mejor criterio, y en consecuencia se restablezcan en obsequio a la justicia, nuestras solicitudes, por estar ajustadas a derecho (…).

PETITORIO

Por todas las razones de hecho y de derecho expuestas, de manera clara y precisa, esta defensa técnica, solícita muy respetuosamente lo siguiente: PRIMERO: QUE SE DECLARE CON LUGAR nuestra solicitud de avocamiento (…). SEGUNDO: QUE SE AVOQUE al conocimiento de la causa penal distinguida con el alfanumérico GP11-P-2010-00924, nomenclatura del Juzgado Primero en funciones de Juicio de Primera Instancia (sic) del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, a los fines de examinar los vicios descritos. TERCERO: QUE DE ACUERDO a la violación de Derechos y Garantías Constitucionales denunciados y como consecuencia de ello proceda a ejercer el control de constitucionalidad y en consecuencia, se declare la NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCESO seguido al ciudadano: J.A. BERTUCCI CARRERO, ante tal circunstancia de pleno derecho se decrete la libertad plena, habida cuenta que es imposible retrotraer el proceso (sic) en ninguna de las tres fases, previa consideraciones jurídicas. (…)”.

Las solicitantes, consignan como “Medios Probatorios”, los anexos que se mencionan a continuación:

Anexo “A”, escrito identificado como “denuncia contra el Juez de (sic) Primero de Control del Estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, Abogado Julio Cesar Barrios Barrueta”, dirigido a la Inspectoría General de Tribunales, suscrito y firmado por los abogados F.B.S. y M.J.S.B., quienes alegan actuar en su condición de defensores del imputado J.A.B.C.; constante de cuatro (4) folios útiles.

Anexo “B”, copias certificadas de las actuaciones relacionadas con el recurso de apelación conocido por la Sala Accidental Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, de fecha veinticinco (25) de mayo de 2011, declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto, en razón de lo cual fue anulado el auto dictado en fecha 24 de enero de 2011, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, el cual ante la solicitud de aclaratoria presentada por la defensa del auto de fecha 22-12-2010, declaró sin lugar la solicitud de decaimiento de la medida de coerción personal; constante de veintidós (22) folios útiles.

Anexo identificado “C”, copias certificadas de la decisión dictada por la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, de fecha veintitrés (23) de marzo de 2011, mediante la cual, declaró la ´...la nulidad absoluta de las actuaciones, a partir del auto de fecha 19 de enero de 2011 dictado por la juez de control (sic) 2 (sic) del Circuito Judicial Penal (sic) extensión Puerto Cabello (sic), quien de conformidad con lo establecido en el 449 del Código Orgánico Procesal Penal le da el trámite de una apelación de autos hasta el auto de fecha 21 de febrero de 2011, en el cual, se admite como tal, así como todos los actos devenidos de dicha decisión (…) SEGUNDO: declara IMPROCEDENTE el recurso de nulidad interpuesto por los abogados Pedro (…) Belisario (…), Yolanda (…) Carrero (…) y Francisco (…) Leal (…), procediendo con el carácter de Fiscal Cuadragésimo Cuarto del Ministerio Público (…), contra el auto, de fecha 29 de julio de 2010, que acordó la práctica, bajo los parámetros de Prueba Anticipada, de una experticia (…) a la sustancia incautada (…)”; constante de nueve (9) folios útiles.

Anexo identificado como “D”, copias certificadas de las actuaciones que guardan relación con la decisión dictada por la Sala Accidental Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en fecha veinte (20) de diciembre de 2010, mediante la cual declaró inadmisible por extemporáneo, el recurso de apelación propuesto por los representantes del Ministerio Público, contra el auto dictado en fecha 29 de julio de 2010. Así mismo, declaró inadmisible los recursos de apelación interpuestos por los representantes del Ministerio Público, contra los autos dictados en fechas 8 y 17 de agosto de 2010 por ser inapelables. Declaró con lugar, el recurso de apelación ejercido por la defensa del acusado, y anuló el auto dictado el 17 de agosto de 2010 y sustituyó la medida cautelar de arresto domiciliario por las modalidades previstas en los numerales 3 y 4 del mismo artículo.

Anexo identificado con la letra “E,” consta la impresión de la sentencia sin fecha, del año 2011, en el expediente nro. 11-0185, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relacionada con el escrito presentado por los abogados P.B.F., Y.C. y F.L., en su condición de Fiscal Cuadragésimo Cuarto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, el primero, y Fiscales Auxiliares Cuadragésimo Cuartos del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, los dos últimos, respectivamente, en la que se declaró improcedente in limine litis, la acción de amparo constitucional, interpuesta por los mencionados profesionales del derecho, contra la decisión dictada el 20 de diciembre de 2010, por la Sala Accidental Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo.

Anexo identificado con la letra “F”, consta la impresión de la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2013, en el expediente nro. 11-1115, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relacionada con la decisión, mediante la cual, fue declarada sin lugar, la apelación ejercida por las abogadas E.P.B. y A.C.D., en su carácter de Fiscales Principal y Auxiliar Quincuagésima Octavas del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, contra la decisión dictada el 12 de agosto de 2011, por la Sala Accidental de la Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, y confirmó la sentencia apelada.

Anexo identificado con la letra “G”, consta la impresión de la sentencia de fecha 26 de abril de 2013, en el expediente nro. 12-0685, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relacionada con la decisión, mediante la cual, declaró inadmisible por extemporánea la apelación ejercida por los Fiscales, Titular y Auxiliar Décimo Terceros del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, abogados A.D. y M.E.. Así mismo, declaró sin lugar la apelación ejercida por la abogada G.P., defensora privada del ciudadano J.B. y confirmó, la decisión de fecha 21 de diciembre de 2011, dictada por la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, que declaró parcialmente con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta contra la decisión dictada, en audiencia preliminar, el 10 de noviembre de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, extensión Puerto Cabello.

Anexo identificado con la letra “H”, constan copias certificadas de las actuaciones que conforman el cuaderno separado, formado con ocasión al recurso de apelación interpuesto por los abogados G.P. y L.P., defensores privados del acusado J.B.. Consta sentencia dictada por la Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, mediante la cual, se “declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho L.C.P.F. y G.M.P.L. (…) actuando como Defensores (sic) Privados (sic) del ciudadano JAVIER A.B.C., interpusieron recurso de apelación (sic) en contra de la decisión judicial dictada por el Tribunal Primero en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, en fecha 28 de junio de 2013, en la causa signada bajo el N° GP11-P-2010-000924, declarándose la nulidad de la sentencia por INMOTIVADA (…)”.

Anexo identificado con la letra “I”, constan copias fotostáticas del Informe de Experticia de Laboratorio de Servicios Analíticos y de Investigación de la Universidad de Carabobo.

Anexo identificado con la letra “J”, constan copias certificadas de las actuaciones que conforman el cuaderno separado, formado con ocasión al recurso de apelación interpuesto por los abogados, P.B.F., Y.C. y J.I., en su condición de Fiscales, Provisorio y Auxiliar, de la Fiscalía Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, los dos primeros, y Auxiliar Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, el último.

Anexo identificado con la letra “K”, constan copias certificadas de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, en fecha 28 de junio de 2013, mediante la cual, condenó al acusado J.A. BERTUCCI CARRERO, a cumplir la pena de cinco (5) años y cuatro (4) meses de prisión, por la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO y lo absolvió, de los delitos de MANEJO ILÍCITO DE MATERIALES O DESECHOS CLASIFICADOS COMO PELIGROSOS, TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS y ASOCIACIÓN.

Anexo identificado con la letra “L”, consta la impresión de la sentencia de fecha 4 de marzo de 2011, dictada en el expediente nro. 10-1125, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relacionada con la decisión, mediante la cual, declaró improcedente in limine litis la solicitud de amparo constitucional intentada por los abogados P.B.F., Y.C., F.L. y A.O., contra la sentencia dictada el 31 de agosto de 2010, por la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, que declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por dicha representación, contra la decisión emitida, el 6 de julio de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del referido Circuito Judicial Penal.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Sala de Casación Penal para conocer de la solicitud de avocamiento incoada por las abogadas en ejercicio G.M. PÉREZ LAMEDA y V.D.J. ROBLES VÉLIZ, venezolanas, titulares de las cédulas de identidad nros. 9.567.827 y 16.053.744, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nros. 54.700 y 128.253, respectivamente, quienes aducen actuar como defensoras privadas del acusado J.A. BERTUCCI CARRERO, y solicitan la admisión del avocamiento interpuesto, le corresponde pronunciarse sobre la admisibilidad o no del mismo y, en tal sentido, observa lo siguiente:

El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en cada una de sus Salas, y en las materias de su respectiva competencia, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de partes, el expediente de cuyo trámite esté conociendo cualquier tribunal, independientemente de su jerarquía y especialidad, y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Es por ello, que debido a su carácter especial y excepcional, la solicitud que al respecto se realice debe ser examinada reflexivamente, por cuanto debe cumplir a cabalidad con los requisitos establecidos en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, so pena de la declaración de inadmisibilidad de la misma.

En tal sentido, la referida Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en los artículos 106, 107, 108 y 109, respectivamente, regula la figura en análisis de la manera siguiente:

“…Competencia

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Procedencia

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Procedimiento

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Sentencia

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido...”.

Como se aprecia de las normas citadas, el avocamiento será procedente solo en caso de graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, que se produzcan en la tramitación de algún asunto cursante ante los Tribunales de la República, cualquiera que sea su jerarquía y especialidad, con independencia de la etapa o fase procesal en que se encuentre.

En tal sentido, ha sido criterio reiterado de esta Sala de Casación Penal, que la solicitud de avocamiento debe ser ejercida previo agotamiento de los recursos ordinarios oportunamente interpuestos ante la autoridad competente, sin el resultado esperado, pues las partes deben agotar los trámites, incidencias y recursos existentes para reclamar las infracciones que consideren han sido cometidas por los órganos de investigación o jurisdiccionales y no pretender acudir a la vía del avocamiento para separar momentáneamente la causa de su juez natural, subvirtiendo así las formas del proceso, por cuanto la figura bajo análisis “…no constituye una nueva instancia judicial o administrativa, para emitir un nuevo pronunciamiento a las partes, en cuanto a la resolución de una causa que no le favorezca…” [Cfr. Sentencia N° 313 del 17 de octubre de 2014 de la Sala de Casación Penal].

Bajo estos supuestos, en el presente caso, esta Sala de Casación Penal estima necesario verificar si se encuentran satisfechos los requisitos para la admisión de la solicitud de avocamiento, a saber: a) que el solicitante esté legitimado para actuar; b) que la solicitud no sea contraria al ordenamiento jurídico; c) que el asunto curse ante un tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal donde se encuentre; d) que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios y, e) que se alegue la existencia de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática; los cuales deben ser concurrentes, pues la ausencia de alguno de ellos conllevaría a que sea declarado inadmisible.

En primer lugar, en cuanto a la legitimación del solicitante, se observa que el ciudadano J.A. BERTUCCI CARRERO, ya identificado, tiene carácter de imputado en un proceso penal, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 2, en concordancia con lo establecido en el artículo 4, numerales 6, 8 y 16 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, MANEJO ILÍCITO DE MATERIALES O DESECHOS CLASIFICADOS COMO PELIGROSOS, previsto y sancionado en el artículo 9, numerales 9 y 22, en relación con el artículo 82, numeral 1 de la Ley sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada (vigente para la época), y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 6, eiusdem, lo que le otorga cualidad de parte procesal y, con ello, la facultad de proponer solicitudes de avocamiento, de acuerdo con las disposiciones de los artículos 126 del Código Orgánico Procesal Penal y 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente.

Asimismo, se constata que la solicitud del avocamiento está suscrita por las abogadas GLORIA MARISOL PÉREZ LAMEDA y V.D.J. ROBLES VÉLIZ, venezolanas, titulares de las cédulas de identidad nros. 9.957.827 y 16.053.744, e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nros. 54.700 y 128.253, respectivamente, quienes alegan actuar en su condición de “defensores (sic) privados (sic)” del ciudadano J.A. BERTUCCI CARRERO, venezolano, titular de la cédula de identidad nro. 10.058.937, a quien se le sigue proceso penal por la presunta comisión de los delitos tipificados como CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 2, en concordancia con lo establecido en el artículo 4, numerales 6, 8 y 16 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, MANEJO ILÍCITO DE MATERIALES O DESECHOS CLASIFICADOS COMO PELIGROSOS, previsto y sancionado en el artículo 9, numerales 9 y 22, en relación con el artículo 82, numeral 1 de la Ley sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada (vigente para época), y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 6 eiusdem.

Al respecto, se observa que la abogada G.M. PÉREZ LAMEDA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 54.700, ostenta el carácter de defensora judicial del imputado J.A. BERTUCCI CARRERO, según se constata de las múltiples actuaciones identificadas en los anexos “G” (decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia), y “H”, (decisión de fecha 18 de noviembre de 2013, de la Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo), cursante a los folios 123 y 133 de la pieza identificada como anexos, de manera que se da cumplimiento a lo estatuido en el artículo 87 eiusdem, en concatenación con los artículos 139 y 140 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otro lado, se observa que la solicitud de avocamiento también está suscrita por la abogada VANESSA DE JESÚS ROBLES VÉLIZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el nro.128.253, quien aduce ser la defensora privada del acusado J.A. BERTUCCI CARRERO, sin embargo, no consta la consignación de la designación, aceptación y juramentación como defensora privada ante el juez competente, y del legajo de actuaciones consignadas no emerge que la mencionada profesional del derecho, haya realizado petición alguna ante los órganos jurisdiccionales, que permitiese demostrar así su cualidad para actuar en el proceso, en consecuencia se tiene como no acreditada la cualidad de la mencionada solicitante.

En segundo lugar, la causa cuyo avocamiento se solicita está siendo tramitada ante el Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, extensión Puerto Cabello y según lo señalado por las solicitantes, se encuentra pendiente la continuación del Juicio Oral y Público, por lo que se trata de un proceso que se encuentra en curso y aun no ha culminado.

En tercer lugar, de la norma prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo citada, se advierte que el avocamiento sería inadmisible cuando exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o recurso ante cualquier instancia competente; es decir, que las partes están obligadas a ejercer los recursos procesales existentes y adecuados para el restablecimiento del derecho presuntamente lesionado.

La Sala de Casación Penal, en diversas oportunidades, ha expresado que el objeto de la figura procesal del avocamiento no es el de crear una nueva instancia judicial o administrativa, ni sustituir los medios ordinarios para la tutela de los derechos o intereses de los justiciables (ver al respecto la sentencia núm. 18, del 29 de enero de 2014 de esta Sala de Casación Penal).

Delimitado lo anterior, la solicitud de avocamiento interpuesta por la defensa privada del ciudadano JAVIER A.B.C., contiene diversas denuncias, entre ellas, el incumplimiento del registro de la cadena de custodia respecto de la evidencia incautada.

Por otro lado, denuncia la forma en que se realizó el dictamen pericial, a espaldas de lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, pues si bien es cierto los expertos fueron juramentados ante el Juez de Control para que realizaran la toma de muestra, el análisis de la sustancia y el respectivo informe, la persona que colectó la sustancias no contaba con el conocimiento para ello.

A su vez, refiere la ilegitimidad de la aprehensión de su representado, en contravención al contenido del artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, sin haberse cometido delito flagrante alguno.

Posteriormente, denuncia el desorden procesal suscitado en el presente caso respecto del dictamen pericial realizado por los expertos adscritos a “PDVSA (sic) específicamente por el Laboratorio de INTEVEP (sic)” quienes no fueron juramentados. Aunado, al incumplimiento de la orden emanada de la Corte de Apelaciones, respecto de la realización de la prueba anticipada, la cual, según a criterio de la defensa, no se ha efectuado.

Igualmente, refiere la falta de aplicación del Principio de “Non Reformatio In Peius” a favor de su representado, al considerar que el fallo absolutorio dictado, por los delitos de manejo ilícito de materiales o desechos clasificados como peligrosos, tráfico ilícito de materiales estratégicos y asociación, alcanzó la cosa juzgada, sugiriendo que en caso, de resultar condenado por el delito de contrabando agravado, hasta la presente fecha ha transcurrido el tiempo necesario para que opere la prescripción.

Por otra parte, devela la tardanza de la realización del juicio oral y público atribuido al incumplimiento del procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, respecto de la ubicación de los órganos de pruebas llamados a concurrir al debate y a las interrupciones en más de cuatro (4) oportunidades declaradas por el Juzgado de Juicio.

Finalmente, solicitan la declaratoria con lugar del avocamiento, se avoque al conocimiento de la causa y como consecuencia de la violación de los derechos y garantías constitucionales, se declare la nulidad del proceso penal y se decrete la libertad plena del ciudadano J.A. BERTUCCI CARRERO.

Ahora bien, del examen realizado a la solicitud de avocamiento, la Sala de Casación Penal observa, que las solicitantes centran fundamentalmente sus denuncias en la violación al debido proceso y a las garantías constitucionales de su defendido durante el desarrollo del proceso penal que se le sigue, e impugnan cada una de las actuaciones de los órganos jurisdiccionales, manifestando que las mismas han perjudicado a su defendido.

En lo concerniente a la forma en que presuntamente se obtuvo el elemento probatorio cuestionado e identificado por las solicitantes como “dictamen pericial”, así como lo referido a la obtención de las evidencias (registro de cadena de custodia), como palmariamente se observa, se vinculan sobremanera al régimen probatorio, en la fase de juicio oral del proceso penal venezolano, al Principio de la Licitud de la Prueba, y a que el mismo haya sido obtenido por un medio lícito e incorporado al proceso conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal.

Lo referente, al incumplimiento de la orden emanada de la Corte de Apelaciones, respecto de la realización de la prueba anticipada a lo cual, aduce las solicitantes hasta la presente fecha no se ha efectuado, es menester destacar que aun el proceso penal se encuentra en la fase de juicio oral, razón por la cual no puede pretenderse que a través de la vía del avocamiento, la Sala se subrogue en las atribuciones que son propias de los Tribunales de Instancia.

Lo concerniente a la ilegitimidad de la aprehensión del acusado, en contravención al contenido del artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, sin haberse cometido delito flagrante alguno. Al respecto, la Sala ha determinado de manera específica y reiterada, que tales pretensiones no pueden ser revisadas por la vía de avocamiento, por cuanto las partes disponen de los mecanismos ordinarios dentro del proceso para presentar tales alegaciones en las oportunidades que lo consideren procedente, por lo que tal planteamiento acarrea la declaratoria de inadmisibilidad de la solicitud de avocamiento.

Igualmente, la petición referida a la falta de aplicación del Principio de “Non Reformatio In Peius” al considerar que el fallo absolutorio dictado a favor del acusado, por los delitos de manejo ilícito de materiales o desechos clasificados como peligrosos, tráfico ilícito de materiales estratégicos y asociación, alcanzó la cosa juzgada. Al respecto, se destaca que el caso bajo análisis aun se encuentra para la realización del debate oral y público por cuanto una Corte de Apelaciones anuló el referido fallo, ordenando la realización de un nuevo juicio oral, por lo que en el presente caso no ha operado la cosa juzgada.

En lo que se refiere, a la dilación del juicio oral y público en virtud del incumplimiento del procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, para ubicar los órganos de pruebas llamados a concurrir al debate y a las interrupciones en más de cuatro (4) oportunidades declaradas por el Juzgado de Primera Instancia en función de Juicio, se observa que está pendiente la continuación del Juicio Oral y Público, por lo que no se determina que en la presente causa, los operadores de justicia hayan incurrido en irregularidades o en alguna escandalosa infracción que deba ser resuelta a través de la vía del avocamiento, pues las partes pueden denunciar los supuestos vicios cometidos durante el desarrollo del proceso penal, así como también presentar todos los alegatos que consideren pertinentes, a fin de ser examinados por el órgano jurisdiccional competente y no a través del avocamiento.

Así las cosas, no pueden pretender las solicitantes que a través de la figura del Avocamiento esta Sala de Casación Penal resuelva las incidencias denunciadas, pues las mismas son propias del proceso penal ordinario y deben ser respondidas por los órganos judiciales a los cuales les compete llevar adelante dicho proceso, debido a que la excepcionalidad de esta figura implica el cumplimiento de ciertas condiciones y circunstancias previstas en la ley.

De lo anterior, se ha sostenido de manera reiterada que: “… es preciso indicar que la potestad que otorga la ley para ejercer la posibilidad de accionar mediante el avocamiento, no puede ser entendida como un recurso ordinario de revisión de procesos o sentencias, pues debido a su prudencia y excepcionalidad no constituye per se un remedio procesal ante cualquier acto o decisión que fuere adversa a las partes, mucho menos si tales situaciones pueden ser impugnadas a través del trámite de incidencia o con los recursos ordinarios que establece el Código Orgánico Procesal Penal…”. (Vid. Sentencia núm. 228, del 22 de abril de 2008, de la Sala de Casación Penal).

En definitiva, la Sala debe ser enfática con el razonamiento según el cual, para la procedibilidad del avocamiento, los medios procesales ordinarios deben ser agotados con anterioridad, puesto que esta es una vía extraordinaria.

En este sentido, la Sala se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, exponiendo que debe materializarse en forma efectiva el agotamiento de la instancia, tal como se evidencia en la sentencia de fecha 26 de febrero de 2013, en los siguientes términos:

“…[l]a Sala ha señalado en reiteradas oportunidades que el avocamiento procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente, por lo que las partes están obligadas a agotar todos los recursos procesales existentes…”.

En línea con el criterio jurisprudencial citado, debe afirmarse que, quienes acuden a la vía del avocamiento, deben demostrar que agotaron todos los mecanismos ordinarios establecidos en la ley y que sus reclamos no han obtenido una respuesta ajustada a derecho, ya que, aquella figura posee un carácter verdaderamente excepcional, cuya consecuencia jurídica deriva nada menos que en extraer la causa del conocimiento de su juez natural.

En la misma línea de pensamiento, la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 244, de fecha 29 de julio de 2014, ha señalado:

“…[E]s importante destacar que la potestad que otorga la ley para ejercer la pretensión mediante la institución del avocamiento, no puede ser entendida como un mecanismo ordinario de revisión de procesos o sentencias, pues debido a su prudencia y excepcionalidad, no constituye un remedio procesal ante cualquier acto o decisión que fuere adversa a las partes, mucho menos, si tales situaciones pueden ser impugnadas a través del trámite de incidencia o con los recursos ordinarios que establece el Código Orgánico Procesal Penal…”.

Al considerar lo expuesto, debe concluirse que lo alegado por las abogadas solicitantes no puede entenderlo la Sala como situaciones jurídicas que constituyan graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico venezolano. Se insiste, se trata de presuntas anomalías que pueden ser remediadas por los Tribunales de instancia.

Adicionalmente, es menester para la Sala enfatizar, que el presente proceso se encuentra en la fase de juicio oral y público, que constituye la etapa del proceso penal venezolano en la cual las garantías y el resguardo de los derechos subjetivos de los imputados encuentran su cumbre, máxime atendiendo a las oportunidades y vías procesales que otorga el ordenamiento jurídico procesal penal para atacar y enmendar cualquier alteración del curso adecuado del proceso.

En corolario de lo anterior, se declara inadmisible la solicitud de avocamiento propuesta por las abogadas GLORIA MARISOL PÉREZ LAMEDA, y V.D.J. ROBLES VÉLIZ, en su carácter de Defensoras Privadas, en relación con la causa penal identificada con el alfanumérico GP11-P-2010-000924, que cursa ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, en contra del ciudadano J.A. BERTUCCI CARRERO por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 2, en concordancia con lo establecido en el artículo 4, numerales 6, 8 y 16 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, MANEJO ILÍCITO DE MATERIALES O DESECHOS CLASIFICADOS COMO PELIGROSOS, previsto y sancionado en el artículo 9, numerales 9 y 22, en relación con el artículo 82, numeral 1 de la Ley sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada (vigente para la época), y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 6 eiusdem.

No obstante el anterior pronunciamiento, la Sala de Casación Penal insta al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, correspondiente, para que de manera inmediata realice las citaciones pertinentes y utilice todos los mecanismos necesarios que la Ley pone a su disposición a fin de que se lleve a cabo, sin más dilaciones, el juicio oral y público en el presente caso, de acuerdo a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también, realice lo pertinente para garantizar el cumplimiento de los lapsos legales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento propuesta por la por las abogadas G.M. PÉREZ LAMEDA, y V.D.J. ROBLES VÉLIZ, en su carácter de Defensoras Privadas, en relación con la causa penal identificada con el alfanumérico GP11-P-2010-000924, que cursa ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, en contra del ciudadano J.A. BERTUCCI CARRERO por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 2, en concordancia con lo establecido en el artículo 4, numerales 6, 8 y 16 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, MANEJO ILÍCITO DE MATERIALES O DESECHOS CLASIFICADOS COMO PELIGROSOS, previsto y sancionado en el artículo 9, numerales 9 y 22, en relación con el artículo 82, numeral 1 de la Ley sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada (vigente para la época), y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 6 eiusdem.

Publíquese, regístrese. Ofíciese lo conducente. Remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los siete (7) días del mes de agosto de dos mil diecinueve (2019). Años: 209° de la Independencia y 160° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

MAIKEL J.M. PÉREZ

(Ponente)

La Magistrada Vicepresidenta,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

La Magistrada,

FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

El Magistrado,

JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA

La Magistrada,

YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ

La Secretaria,

A.Y.C. DE GARCÍA

Exp. nro. AA30-P-2019-000086

MJMP