Sentencia nº 403 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 16-11-2017

Magistrado Ponente Dr. MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

El cinco (5) de octubre de 2017, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo establecido en los artículos 31, numeral 1, 106, 107 y 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dictó auto mediante el cual acordó la suspensión inmediata de realizar cualquier actuación en la causa que se lleva a cabo en el Tribunal Militar Tercero de Control del Circuito Judicial Penal Militar con sede en Caracas, nomenclatura CJPM-TM3C-64/2017, seguida a los ciudadanos D.G. SOSA ESCALANTE, M.A. MONTILLA ESCALANTE, ROBERTO ANTONIO PICÓN HERRERA, A.M.M. MÉNDEZ, J.E. BOSQUE MALAVÉ, J.J.Q. ALBARRÁN y F.B.S., titulares de las cédulas de identidad nros. 24.723.024, 24.042.447, 6.560.218, 5.535.711, 7.062.019, 9.470.007 y 5.533.420, respectivamente, por la presunta comisión de los delitos de TRAICIÓN A LA PATRIA, REBELIÓN y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, tipificados en los artículos 464 (ordinal 25°), 465, 486 (ordinal 4°), 487, 479 y 570 (ordinal 1°) del Código Orgánico de Justicia Militar; por ello, ordenó a la Presidencia de la Corte M.d.C.J.P.M., que con carácter de urgencia, remitiera a esta Sala el expediente original y todos los recaudos relacionados con el proceso penal antes referido. A tal efecto, se remitió el oficio nro. 887, dirigido a la Presidencia del referido Circuito Judicial Penal Militar.

El seis (6) de octubre de 2017, se dio apertura al expediente contentivo del avocamiento de oficio, asignándosele el alfanumérico AA30-P-2017-000301. El diez (10) de octubre de 2017, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Dr. MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El diecisiete (17) de junio de 2017, se dio entrada al expediente original, remitido con oficio nro. 624-17, por la Presidencia de la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar.

DE LA COMPETENCIA

La potestad para que el Tribunal Supremo de Justicia en cualquiera de las Salas que lo integran, requiera algún expediente y se avoque a conocerlo, se encuentra establecida en el artículo 31 (numeral 1) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 106 eiusdem, los cuales prevén:

Artículo 31:

“Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia: 1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley”.

Artículo 106:

“Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal”.

De lo anterior, se desprende que la competencia se atribuye a las Salas del Tribunal Supremo de Justicia para conocer del avocamiento, sea de oficio o a instancia de parte, de una causa que curse ante cualquier tribunal, en las materias de su respectiva competencia, independientemente del estado o grado en que se encuentre la misma, para resolver si asume el conocimiento del asunto o en su defecto, lo asigna a otro tribunal; y siendo que se constató que la presente causa es de naturaleza penal, corresponde a la Sala de Casación Penal conocer del presente avocamiento. Así se declara.

ANTECEDENTES

El veinticuatro (24) de mayo de 2017, la Teniente de Fragata YUSNAGRY DAHILIS PÉREZ MÁRQUEZ, en su condición de Fiscal Militar Segunda con Competencia Nacional, solicitó al Tribunal Militar Tercero de Control del Circuito Judicial Penal Militar con sede en Caracas, medida de privación judicial preventiva de libertad contra los ciudadanos D.G. SOSA ESCALANTE y M.A. MONTILLA ESCALANTE, en virtud de la aprehensión de los referidos ciudadanos en fecha veintitrés (23) de mayo de 2017, por funcionarios adscritos a la Dirección de Contrainteligencia del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional.

El veintiséis (26) de mayo de 2017, el Tribunal Militar Tercero de Control del Circuito Judicial Penal Militar con sede en Caracas, efectuó la audiencia de presentación, en la cual impuso a los referidos ciudadanos, la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAICIÓN A LA PATRIA, REBELIÓN y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, tipificados en los artículos 464 (ordinal 25°), 465, 486 (ordinal 4°), 487, 479 y 570 (ordinal 1°) del Código Orgánico de Justicia Militar y acordó proseguir la investigación por el procedimiento ordinario.

El veinticuatro (24) de junio de 2017, la Teniente de Fragata YUSNAGRY DAHILIS PÉREZ MÁRQUEZ, en su condición de Fiscal Militar Segunda con Competencia Nacional, solicitó al Tribunal Militar Tercero de Control del Circuito Judicial Penal Militar con sede en Caracas, medida de privación judicial preventiva de libertad contra los ciudadanos ROBERTO ANTONIO PICÓN HERRERA, A.M. MORENO MÉNDEZ, J.E. BOSQUE MALAVÉ, J.J.Q. ALBARRÁN, en virtud de la aprehensión de los referidos ciudadanos en fecha veintidós (22) de junio de 2017, por funcionarios adscritos a la Dirección de Contrainteligencia del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional.

El veintiséis (26) de junio de 2017, el Tribunal Militar Tercero de Control del Circuito Judicial Penal Militar con sede en Caracas, efectuó la audiencia de presentación, en la cual impuso a los referidos ciudadanos, la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAICIÓN A LA PATRIA, REBELIÓN y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, tipificados en los artículos 464 (ordinal 25°), 465, 486 (ordinal 4°), 487, 479 y 570 (ordinal 1°) del Código Orgánico de Justicia Militar y acordó proseguir la investigación por el procedimiento ordinario.

El diez (10) de julio de 2017, la Fiscal Militar Segunda con Competencia Nacional, solicitó al Tribunal Militar Tercero de Control del Circuito Judicial Penal Militar con sede en Caracas, solicitó la imposición de medidas cautelar sustitutivas a la privación de libertad a favor de los ciudadanos D.G. SOSA ESCALANTE y M.A. MONTILLA ESCALANTE y en fecha once (11) de julio de 2017, el Tribunal Militar Tercero de Control del Circuito Judicial Penal Militar con sede en Caracas, les impuso las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad contenidas en el artículo 242 (numerales 3, 4, 5 y 9) del Código Orgánico Procesal Penal.

El veintisiete (27) de julio de 2017, la defensa del ciudadano ROBERTO ANTONIO PICÓN HERRERA, opuso excepción por incompetencia del tribunal y solicitó la remisión de las actuaciones de un tribunal competente de la jurisdicción ordinaria.

El diez (10) de agosto de 2017, la Fiscal Militar Segunda con Competencia Nacional, solicitó al Tribunal Militar Tercero de Control del Circuito Judicial Penal Militar con sede en Caracas, solicitó la imposición de medidas cautelar sustitutivas a la privación de libertad a favor de los ciudadanos J.E. BOSQUE MALAVÉ y J.J.Q. ALBARRÁN.

En esa misma fecha, la Fiscalía Militar presentó acusación contra los ciudadanos ROBERTO ANTONIO PICÓN HERRERA y A.M.M.M., por la comisión de los delitos de TRAICIÓN A LA PATRIA, REBELIÓN y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, tipificados en los artículos 464 (ordinal 25°), 465, 486 (ordinal 4°), 487, 479 y 570 (ordinal 1°) del Código Orgánico de Justicia Militar.

El dieciséis (16) de agosto de 2017, el Tribunal Militar Tercero de Control del Circuito Judicial Penal Militar con sede en Caracas, acordó la acumulación de las causas CJPM-TM3C-64-2017 y CJPM-TM3C-083-2017, esta última seguida contra el ciudadano FORTUNATO BENACERRAF SAIAS, a quien ese Tribunal, el dos (2) de julio de 2017, dictó medida de privación judicial preventiva de libertad por la presunta comisión de los delitos de TRAICIÓN A LA PATRIA e INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN tipificados en los artículos 464 (ordinal 25°), 465, 481 y 487 del Código Orgánico de Justicia Militar; y en fecha dieciséis (16) de agosto de 2017, la Fiscalía Militar interpuso acusación por la comisión de los referidos delitos.

El tres (3) de octubre de 2017, la defensa del ciudadano FORTUNATO BENACERRAF SAIAS, opuso excepciones y en dicho escrito solicitaron se decline la competencia a la jurisdicción ordinaria.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional, que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en cada una de sus Salas, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, el expediente de cuyo trámite esté conociendo cualquier tribunal, independientemente de su jerarquía y especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Asimismo, el avocamiento procede de oficio o a instancia de parte, solo cuando no existe otro medio procesal capaz de restablecer la situación jurídica infringida, en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática; debiendo ser ejercido con suma prudencia, lo cual está contemplado, tanto en el artículo 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, transcrito en el capítulo referido a la competencia, como en los artículos 107, 108 y 109 de la referida ley, los cuales, respectivamente, establecen:

“Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia, y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, o la institucionalidad democrática.

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro Tribunal competente en la materia, así como, adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido”.

Así, el carácter extraordinario del avocamiento, permite a la Sala sustraer la causa del conocimiento del juez con competencia territorial (cuando el caso lo amerite), con el propósito de velar por una correcta administración de justicia.

Ahora bien, de las actas que conforman el expediente original, se observa que se inició un proceso penal contra los ciudadanos D.G. SOSA ESCALANTE, M.A. MONTILLA ESCALANTE, ROBERTO ANTONIO PICÓN HERRERA, ARÍSTIDES MANUEL MORENO MÉNDEZ, J.E. BOSQUE MALAVÉ, J.J. QUINTERO ALBARRÁN y F.B.S., por la comisión de delitos tipificados en el Código Orgánico de Justicia Militar, verificándose que los mismos, son ciudadanos civiles; en tal sentido, el artículo 124 del Código Orgánico de Justicia Militar dispone que los sometidos a la jurisdicción militar, son:

“1) Los oficiales, especialistas, individuos de tropa o de marinería, sea cual fuere su jerarquía, y la situación en que se encuentren.

2) Los alumnos de las escuelas militares y navales de la República, por infracciones no previstas ni castigadas en los reglamentos de dichas escuelas y penados por el presente Código y demás Leyes y Reglamentos militares.

3) Los que forman parte de las Fuerzas Armadas con asimilación militar.

4) Los reos militares que cumplen condenas en establecimientos sujetos a la autoridad militar.

5) Los empleados y operarios sin asimilación militar que presten sus servicios en los establecimientos o dependencias militares, por cualquier delito o falta cometidos dentro de ellos”.

A su vez, la Exposición de Motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al referirse al Capítulo III, denominado “Del Poder Judicial y del Sistema de Justicia”, del Título V de la Constitución, expresa: “…La jurisdicción penal militar será integrante del Poder Judicial y sus jueces serán seleccionados por concurso. La competencia de los tribunales militares se limita a la materia estrictamente militar. En todo caso, los delitos comunes, violaciones de los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad, serán procesados y juzgados por los tribunales ordinarios, sin excepción alguna…”.

Bajo este aspecto, el artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresamente delimita la competencia de los Tribunales Militares “La competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar”. De esta manera queda expresamente excluido del conocimiento de los órganos de justicia militar los ilícitos perpetrados por los ciudadanos civiles.

Es importante destacar que tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha expresado que la aplicación de la justicia militar a civiles, es violatoria de la Convención Americana de Derechos Humanos, en los términos siguientes:

“La comisión reitera su doctrina de que la justicia militar puede ser aplicada sólo a militares que hayan incurrido en delitos de función…” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en el Perú, Pág. 72.OEA/ser.L/v/11.106. Doc.59 rev. 2 junio 2000)

“La Corte advierte que la jurisdicción militar ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito o falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias (…) la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y que por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter. Cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori el debido proceso, el cual a su vez, encuéntrase íntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia´ (Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso castillo petruzzi y Otros. Sentencia de 30 de mayo de 1999, párr. 127 y 128)

De modo que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares, debiendo limitarse a los denominados delitos propiamente militares –por ser de naturaleza especial-.

En este orden, se observa igualmente, que respecto al delito de TRAICIÓN A LA PATRIA, dicho ilícito penal se encuentra igualmente establecido en el Código Penal, a saber:

CÓDIGO PENAL

De la traición a la Patria y otros delitos contra ésta.

Artículo 128. Cualquiera que, de acuerdo con una Nación extranjera o con enemigos exteriores, conspire contra la integridad del territorio de la patria o contra sus instituciones republicanas, o la hostilice por cualquier medio para alguno de estos fines, será castigado con la pena de presidio de veinte a treinta años.

Artículo 129: El que dentro o fuera de Venezuela, sin complicidad con otra Nación, atente por si solo contra la independencia o la integridad del espacio geográfico de la República, será castigado con la pena de presidio de veinte a veintiséis años.

Con la misma pena será castigado quien solicite, gestione o impetre, en cualquier forma, la intervención de un Gobierno extranjero para derrocar al gobierno venezolano.

Artículo 130: Cualquiera que, en tiempo de guerra de alguna Nación extranjera con Venezuela, aparezca sublevado en armas contra el Gobierno legítimo de la República, y no las deponga a la primera intimación de la autoridad pública, será castigado con la pena de presidio de dieciocho a veinticinco años.

Artículo 131: Cualquiera que, dentro o fuera del territorio nacional, y a tiempo que Venezuela se halle amenazada de guerra extranjera, favorezca, facilite o ayude directa o indirectamente, con revueltas intestinas, o por medio de actos de perturbación del orden público, las miras, planes o propósitos de los enemigos extraños y no se aparte de aquellas revueltas, ni se retraiga de dichos actos a la primera intimación de la autoridad pública o por propia o espontánea deliberación, será castigado con presidio de doce a veinticuatro años.

Artículo 132: Cualquiera que, dentro o fuera del territorio nacional, conspire para destruir la forma política republicana que se ha dado la Nación será castigado con presidio de ocho a dieciséis años.

En la misma pena incurrirá el venezolano que solicitare la intervención extranjera en los asuntos de la política interior de Venezuela, o pidiere su concurso para trastornar la paz de la República o que ante sus funcionarios, o por publicaciones hechas en la prensa extranjera, incitare a la guerra civil en la República o difamare a su Presidente o ultrajare al Representante diplomático o a los funcionarios consulares de Venezuela, por razón de sus funciones, en el país donde se cometiere el hecho.

Artículo 133: Cualquiera que de la manera expresada en el artículo 128, estorbe o impida, enerve o disminuya la acción del Gobierno Nacional o de los Estados para la defensa nacional, sin atender ni respetar las intimaciones de la autoridad pública, será castigado con presidio de cinco a diez años.

Artículo 134: Cualquiera que indebidamente y con perjuicio de la República, haya revelado los secretos políticos o militares concernientes a la seguridad de Venezuela, bien sea comunicado o publicando los documentos, datos, dibujos, planos u otras informaciones relativas al material, fortificaciones u operaciones militares, bien sea diafanizando de otra manera su conocimiento, será castigado con presidio de siete a diez años.

La pena será de ocho a doce años si los secretos se han revelado a una Nación que este en guerra con Venezuela o a los Agentes de dicha Nación, o también si el hecho ha causado la perturbación de las relaciones amistosas de la República con otro gobierno.

La pena se aumentará con una tercera parte si el culpable tenía los dibujos, planos o documentos, o había adquirido el conocimiento de los secretos por razón de su empleo, cargo público o funciones. También se aumentará la pena de la misma manera si por fraude hurto o violencia se hubiere hecho la adquisición de dicho conocimiento o de aquellos objetos.

Artículo 135: El que hubiere obtenido la revelación de los secretos o se los hubiere procurado por cualquier medio ilegitimo, será castigado con las penas establecidas en el artículo anterior, y conforme a las distinciones que en el se hacen.

Artículo 136: Si los secretos especificados en el artículo 134 se han divulgado por efecto de la negligencia o imprudencia de los que, en razón de su empleo, estaban en posesión de los dibujos, planos o documentos, o tenían conocimiento de los secretos, los culpables serán castigados con prisión de cuarenta y cinco días a nueve meses.

Artículo 137: Cualquiera que, indebidamente, haya levantado los planos de las fortificaciones, naves o aeronaves de guerra, establecimientos vías u obras militares, o que con tal objeto se hubiere introducido, clandestinamente o con engaño, en los lugares prohibidos al acceso público por la autoridad militar, será castigado, con prisión de tres a quince meses.

El solo hecho de introducirse con engaño o clandestinamente en los mencionados lugares, merece pena de prisión que puede ser de uno hasta tres meses.

Artículo 138: El individuo que, encargado por el Gobierno de la República para tratar de negocios de Venezuela con un Gobierno extranjero, traicione su mandato perjudicando los intereses públicos, será castigado con presidio de seis a doce años.

Artículo 139: Las penas determinadas por los artículos 128 y siguientes, se aplicaran también si el delito se ha cometido con perjuicio de una Nación aliada con Venezuela para la guerra y en el Curso de esta.

Artículo 140: El Venezolano o extranjero residente en la República, que en tiempo de guerra facilite directa o indirectamente a la Nación enemiga o a sus agentes, dinero, provisiones de boca o elementos de guerra que puedan emplearse en perjuicio de Venezuela, será castigado con prisión de uno a cinco años.

Artículo 141: Cualquiera que por desprecio arrebatare, rompiere o destruyere en un lugar público o abierto al público, la bandera nacional u otro emblema de la República, será castigado con prisión de dos meses a un año. Si este delito se cometiere encontrándose la República empeñada en una guerra extranjera, la prisión será de trece meses a dos años.

Artículo 142: El venezolano que acepte honores, pensiones u otras dádivas de alguna Nación que se halle en guerra con Venezuela, será castigado con presidio de seis a doce años.

Artículo 143: En multa de cien a mil bolívares incurrirán los empleados públicos que, sin llenar el requisito impuesto en el ordinal 13 del artículo 187 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, admitan dádivas, cargos, honores y recompensas de Naciones extranjeras.

CÓDIGO ORGÁNICO DE JUSTICIA MILITAR

De los delitos contra la integridad, Independencia y Libertad de la Nación.

De la traición a la patria

Artículo 464.

Son delitos de traición a la patria:

(…) 25. Intentar por medios violentos cambiar la forma republicana de la Nación…”

De las normas antes transcritas, se desprende la similitud existente en la tipología de unos y otros delitos, solo que la naturaleza de la infracción es la que determinará la competencia en el presente caso.

Al respecto, ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 1256, de fecha 11 de junio de 2002, que:

“… los delitos comunes cometidos (…) deben ser juzgados por los tribunales ordinarios, sin que pueda establecerse ninguna excepción en este sentido y la jurisdicción militar se limita al juzgamiento de los delitos militares tipificados en las leyes especiales que regulan esta materia, de forma tal que es la naturaleza del delito lo que determina en todos los casos la jurisdicción que debe juzgarlo…”.

En iguales términos, ha sostenido la Sala de Casación Penal, en sentencia número 59, de fecha 2 de febrero de 2001, que “… en presencia de dos disposiciones semejantes, y ante la condición civil de la persona procesada, debe concluirse que la jurisdicción penal ordinaria recobra su supremacía…”, con la cual ratificó el criterio sostenido por la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 13 de julio de 1998, cuyo contenido es el siguiente:

“...cuando un mismo hecho esté previsto como delito en el Código Penal y por derivación también esté previsto como tal en el Código de Justicia Militar, cada uno de dichos delitos mantiene su propia fisonomía, sin que haya de recurrirse para la aplicación de una u otra disposición a los fines de determinar la competencia a las normas doctrinales sobre conflicto aparente de leyes. No se trata de un problema de especialidad, sino de la determinación de la esfera de aplicación de cada una de dichas disposiciones penales. La disposición contenida en el Código de Justicia Militar no enerva ni impide la aplicación contenida en el Código Penal, porque la primera es derivada de la segunda. De allí que en presencia de dos disposiciones semejantes, y ante la condición civil de la persona procesada, debe concluirse que la jurisdicción penal ordinaria recobra su supremacía”.

En efecto, los civiles son juzgados por la jurisdicción ordinaria y los militares igualmente, cuando el delito cometido sea un ilícito común, salvo cuando los delitos comunes son cometidos por militares en funciones militares, en actos de servicio o en comisiones, conforme a lo establecido en el artículo 123 (numeral 3) del Código Orgánico de Justicia Militar.

En cuanto a este particular, ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 263, de fecha 3 de marzo de 2000, lo siguiente:

“…el ordinal 3º del artículo 123 del Código Orgánico de Justicia Militar, tiene carácter de excepción con respecto a la jurisdicción ordinaria, y de allí, que deba ser interpretado y aplicado restrictivamente, tanto por lo que respecta al concepto de establecimiento militar, como, especialmente, por lo que toca a las funciones militares, actos de servicio y comisiones. De tal forma que, la procedencia de la aplicación del fuero castrense, está supeditada a la concurrencia de alguna de las circunstancias especificadas en la citada disposición.

De modo, pues, que tratándose, en el presente caso, de la muerte de dos militares y de lesiones causadas a otros de ellos, como producto de la colisión, en vía pública, de tres vehículos automotores, uno conducido por un civil y los otros dos militares, el juez competente para conocer la averiguación de tales hechos, lo es el de la jurisdicción penal ordinaria…”.

Cabe agregar, que los civiles asimilados pertenecen a la jurisdicción militar, salvo los empleados y operarios sin asimilación militar, conforme a lo dispuesto en el artículo 124, numeral 5, eiusdem.

En conclusión, las reglas de competencia son de orden público y específicamente la competencia por la materia, es la que determina el juez natural que juzgará a las personas sometidas a un proceso penal, en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con obediencia de las garantías constitucionales y legales, conforme a lo establecido en el numeral 1, del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Siendo que, en el presente caso, están siendo juzgados civiles por la presunta comisión de delitos contemplados en el Código Penal y por derivación en el Código Orgánico de Justicia Militar, en la jurisdicción penal militar, es por lo que en resguardo de las partes intervinientes en la presente causa, y en cumplimiento de la aplicación de la justicia responsable y expedita, la Sala considera que lo procedente y ajustado a derecho, es sustraer la presente causa de dicha jurisdicción y remitirlo a su jurisdicción natural, la cual es la jurisdicción penal ordinaria, para que continúe el proceso asegurando el resguardo de los derechos y las garantías constitucionales, todo conforme con lo establecido en el artículo 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En consecuencia, atendiendo al precepto constitucional contemplado en el artículo 49 (numerales 1 y 5) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se avoca de oficio al conocimiento de la presente causa; acuerda sustraer la causa seguida a los ciudadanos D.G. SOSA ESCALANTE, MARÍA ANDREÍNA MONTILLA ESCALANTE, ROBERTO ANTONIO PICÓN HERRERA, ARÍSTIDES MANUEL MORENO MÉNDEZ, J.E. BOSQUE MALAVÉ, J.J. QUINTERO ALBARRÁN y F.B.S. del Tribunal Militar Tercero de Control del Circuito Judicial Penal Militar con sede en Caracas; y acuerda remitir el expediente a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para que previa distribución sea asignado a un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control que seguirá conociendo de la causa. Así mismo, se acuerda remitir copia certificada de la presente decisión al Ministerio Público, para que designe el Representante del Ministerio Público en Fase Intermedia.

DECISIÓN

Por todas las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se AVOCA de oficio al conocimiento de la presente causa.

SEGUNDO: Acuerda sustraer la causa seguida a los acusados D.G. SOSA ESCALANTE, M.A. MONTILLA ESCALANTE, ROBERTO ANTONIO PICÓN HERRERA, A.M.M. MÉNDEZ, J.E. BOSQUE MALAVÉ, J.J.Q. ALBARRÁN y F.B.S., del Tribunal Militar Tercero de Control del Circuito Judicial Penal Militar con sede en Caracas.

TERCERO: Se acuerda REMITIR el expediente a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas para que previa distribución sea asignado a un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control que seguirá conociendo de la causa. Así mismo, se acuerda remitir copia certificada de la presente decisión al Ministerio Público, para que designe el Representante del Ministerio Público en Fase Intermedia.

Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de noviembre de 2017. Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

(Ponente)

La Magistrada Vicepresidenta,

E.J. GÓMEZ MORENO

La Magistrada,

FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

El Magistrado,

J.L. IBARRA VERENZUELA

La Magistrada,

YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ

La Secretaria,

ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA

Exp. No. 2017-301

MJMP