Sentencia nº 01326 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 9 de Octubre de 2014

En fecha 15 de agosto de 2011 la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) emitió la Resolución N° SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/ 2011/0690 que “ordenó fijar un ajuste permanente del 37% sobre el valor FOB declarado a las importaciones de productos realizadas por la recurrente provenientes de cualquier proveedor extranjero de razón social HEWLETT-PACKARD Y COMPAQ”.

Contra la referida resolución, la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario el 19 de octubre de 2011, conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente y subsidiariamente, pidió al tribunal a quo que decretase medida cautelar innominada de suspensión de efectos según lo indicado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para que se ordene al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) permitir a Hewlett Packard de Venezuela C.A. “hacer un depósito previo en una institución financiera privada con el monto equivalente a la diferencia a pagar por el valor de las mercancías que importa (…)”.

El Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia interlocutoria de en fecha 1° de junio de 2012, decretó la suspensión de efectos solicitada por considerar cumplidos los extremos exigidos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente.

Contra dicha decisión el sustituto de la Procuradora General de la República, abogado Rodolfo FUENTES (INPREABOGADO Nº 140.594), actuando en representación del Fisco Nacional, ejerció recurso de apelación en fecha 5 de junio de 2012.

II DECISIÓN APELADA

Mediante sentencia interlocutoria de fecha 1° de junio de 2012, el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas decretó la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, en los términos siguientes:

(…)

…advierte el Tribunal que el planteamiento de la contribuyente frente a la pretensión de la Administración Aduanera, resumida esta alegación en la forma expuesta, deberá ser decidida en el fondo de la controversia; sin embargo, visto el planteamiento dentro del contexto de la controversia, aprecia el Tribunal la existencia de un ‘fumus boni iuris’ proclive, favorablemente, para la pretensión de la contribuyente. Así se declara.

(…)

El Tribunal observa que, a partir de la información suministrada en el presente expediente, los hechos denunciados en el escrito de solicitud de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, objeto de análisis, de ser ejecutado el acto recurrido, por efecto del ajuste permanente del 37% aplicado el valor FOB declarado en las importaciones de productos, realizadas por la recurrente, se le estaría causando evidentemente un daño a la contribuyente.

(…) aprecia el Tribunal que existe en los autos elementos que sugieren, de producirse la ejecución del acto recurrido, una difícil o imposible reparación con la sentencia definitiva, pues en el supuesto de ser declarado con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto, la Administración Tributaria habría percibido un impuesto de importación calculado o exigido sobre un valor ajustado para mercancía importada, no siendo procedente el ajuste de valor practicado. De ser esa la situación, a lo máximo que podría aspirar la contribuyente sería a una repetición por pago indebido o utilizar lo pagado indebidamente como créditos compensables, después del agotamiento del procedimiento correspondiente, según la normativa vigente.

(…) comprobado por este Tribunal la concurrencia de los dos elementos necesarios para la procedencia de medida de suspensión de efectos del acto recurrido, como son el ‘Fumus boni Iuris’ y el ‘Periculum in Damni’, considera procedente la medida de suspensión de efectos del acto administrativo identificado como Resolución Nº SNAT/GGSJ/ GR/DRAAT/2011/0690 de fecha 15-08-2011; emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional (sic) de Administración Aduanera (SENIAT). Así se declara.

(…) el Tribunal DECRETA LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO, identificado como Resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011/0690 de fecha 15-08-2011; emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional (sic) de Administración Aduanera (SENIAT) (…)

.

III

APELACIÓN En fecha 29 de enero de 2013 el abogado C.C.B., ya identificado, actuando como representante fiscal, fundamentó la apelación con base en lo siguiente:

1) “Incongruencia por falta de precisión de la sentencia en cuanto al cumplimiento del requisito denominado fumus boni iuris, incumpliendo así la exigencia contenida en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.”

Que la sentencia determinó que “en el fondo de la controversia decidirá” la legalidad del ajuste sobre la valoración de la mercancía, sin analizar la existencia, probabilidad o verosimilitud del derecho alegado (fumus boni iuris).

2) “En cuanto al cumplimiento del requisito denominado periculum in damni.”

Que no constan en autos elementos comprobatorios del “supuesto daño patrimonial” alegado por la contribuyente.

Finalmente, solicitó se declare con lugar la apelación y en el supuesto negado en que no sea así, “exima a la República del pago de las costas procesales”.

IV

MOTIVACIÓN

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del Fisco Nacional, contra la sentencia interlocutoria dictada el 1° de junio de 2012 por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la suspensión de efectos de la Resolución N° SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011/0690 de fecha 15 de agosto de 2011, solicitada conjuntamente con el recurso contencioso tributario incoado en fecha 19 de octubre de 2011.

Visto los términos en que se dictó la decisión interlocutoria apelada, y examinadas las alegaciones invocadas por la representación fiscal, observa este Alto Tribunal que la controversia planteada se circunscribe a decidir acerca de los supuestos vicios en que incurrió el Juez de la causa al dictar la sentencia interlocutoria recurrida, a saber: 1) Incongruencia negativa por imprecisión con relación al cumplimiento del fumus boni iuris y 2) Falso supuesto de hecho por pruebas inexistentes respecto al periculum in damni.

Delimitados los puntos a dilucidar, debe este M.T. citar el contenido del artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario, cuyo texto dispone lo siguiente:

Artículo 263.- La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada

. (Resaltado de la Sala).

De la disposición supra transcrita se observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido, en materia tributaria, no se materializa en forma automática, con la sola interposición del recurso contencioso tributario, como sí ocurría durante la vigencia de los Códigos Orgánicos Tributarios de 1983, 1992 y 1994. Actualmente, la mencionada suspensión es tratada como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte, siempre y cuando se cumplan determinadas condiciones.

En efecto, de la norma en comento se desprende que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, tales como demostrar que la ejecución del acto pudiera causar un daño irreparable al interesado, o que la impugnación que se hace se encuentra fundamentada en la apariencia de buen derecho.

De este modo, la interpretación literal de la normativa antes transcrita permitiría afirmar, en principio, que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaria no serían concurrentes. Sin embargo, la Sala advierte que las interpretaciones de los textos normativos deben realizarse sobre la base de una comprensión integral y de forma sistemática, respecto a todo el ordenamiento jurídico.

Así, esta Sala en criterio expresado en su decisión N° 00607 de fecha 3 de junio de 2004, caso: Deportes El Marqués, C.A., realizó “una interpretación correctiva de la norma [artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001] sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…”. (Ratificado en numerosos fallos, entre otros, Nos. 00737 del 30 de junio de 2004, caso: M.B.V., S.A.; 01677 del 6 de octubre de 2004, caso: Servicios Especiales San Antonio, S.A.; 04255 del 16 de junio de 2005, caso: Fuller Mantenimiento, C.A.; 06402 del 30 de noviembre de 2005, caso: Aluminio de Carabobo C.A., 00185 del 01 de febrero de 2006, caso: Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y 00036 del 20 de enero de 2010, caso: ENIAC Empresa Nacional de Informática, Automatización y Control, C.A.). (Agregado de la Sala).

De conformidad con la decisión parcialmente transcrita, esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado, en tanto que mal podrían enervarse los efectos de un acto revestido de una presunción de legalidad, si no supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, o se encuentre, respecto del acto en cuestión, en una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar. (Vid. Sentencia N° 01023 del 27 de julio de 2011, caso: Huawei Technologies de Venezuela, S.A.).

En consecuencia, conforme a la norma y en acatamiento a la jurisprudencia reiterada de esta Sala, en el caso bajo estudio la medida cautelar de suspensión de efectos procede únicamente cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, como lo son la necesidad de la medida a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y, adicionalmente, que exista la presunción de que la pretensión procesal principal resultaría favorable, a lo cual debe agregarse la adecuada ponderación por parte del interés público involucrado.

Advertido lo anterior, pasa esta Alzada a examinar los vicios de la sentencia denunciados por la parte apelante y, a tal efecto, observa:

1) Incongruencia negativa por imprecisión con relación al cumplimiento del fumus boni iuris.

La representación fiscal alegó que la sentencia apelada fue imprecisa al determinar que “en el fondo de la controversia decidirá” la legalidad del ajuste sobre la valoración de la mercancía, sin analizar la existencia, probabilidad o verosimilitud del derecho alegado (fumus boni iuris).

Al respecto, la Sala observa que el Tribunal a quo advirtió “que el planteamiento de la contribuyente frente a la pretensión de la Administración Aduanera, resumida esta alegación en la forma expuesta [si el ajuste practicado se hizo respetando o acogiendo los parámetros sobre valoración previstos en la normativa aduanera del Acuerdo de Valoración de la Organización Mundial del Comercio], deberá ser decidida en el fondo de la controversia; sin embargo, visto el planteamiento dentro del contexto de la controversia, aprecia el Tribunal la existencia de un ‘fumus boni iuris’ proclive, favorablemente, para la pretensión de la contribuyente”. (Agregado de la Sala).

En cuanto al mencionado requisito, ha dicho la Sala que está cumplido cuando se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, sujeto a la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, en cuanto a que sea realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere. (Vid. sentencia 00535 del 9 de junio de 2010, caso: Representaciones Vargas, C.A.).

De lo anterior se desprende que el tribunal de la causa, al efectuar el análisis de los hechos y del derecho, estimó (según su criterio) que se encontraba satisfecho el supuesto del fumus boni iuris, cumpliendo así con lo previsto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se desestima el alegato de incongruencia negativa argüido por la representación judicial del Fisco Nacional. Así se declara.

2) Falso supuesto de hecho por pruebas inexistentes respecto al periculum in damni.

En cuanto al periculum in damni, alegó el apoderado fiscal que no constan en autos elementos probatorios del “supuesto daño patrimonial” alegado por la contribuyente.

Al respecto, este Alto Tribunal observa que el Juez de la causa declaró que “existe en los autos elementos que sugieren, de producirse la ejecución del acto recurrido, una difícil o imposible reparación con la sentencia definitiva, pues en el supuesto de ser declarado con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto, la Administración Tributaria habría percibido un impuesto de importación calculado o exigido sobre un valor ajustado para mercancía importada, no siendo procedente el ajuste de valor practicado”.

Sin embargo, se observa que no consta en el expediente instrumento alguno que revele el riesgo inminente de la ejecución del acto administrativo dictado por la Administración Aduanera, habida cuenta que no basta con que la recurrente alegue la existencia de un peligro apremiante en la producción de un daño, sino que debe probarse con instrumentos idóneos, como podrían ser los balances generales de la empresa o un informe contable auditado sobre la situación económica y financiera de la misma. En resumen, de todas aquellas probanzas que lleven al sentenciador a la firme convicción de que la ejecución del acto administrativo causaría al peticionante un daño irreparable. (Vid. sentencia Nro. 01394 de fecha 6 de octubre de 2009, caso: Sucesión de Mino Marmai Franchina).

En efecto, del escrito de solicitud cautelar se observa que la contribuyente alegó que “en un período que comprende alrededor de casi dos años y medio, en los cuales estuvo vigente la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido a través del recurso jerárquico… [su] representada abonó por concepto de depósitos previos a favor del SENIAT…la suma aproximada de VEINTIDOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 22.000.000,00)…”, sobre lo cual dice haber consignado copia simple en instancia. No obstante, tales pagos, aunque fueren demostrados (no constan en la copia certificada que se analiza), no son suficientes para evidenciar ante esta Sala “la magnitud del daño que se le produciría si se viera obligada a pagar las sumas de dinero que pretende la Administración Tributaria Aduanera, cada vez que la mercancía que importa es nacionalizada” (ver folios 6 y 7 del expediente); ello en virtud de que un elemento aislado no muestra la verdadera situación patrimonial de la contribuyente. (Agregado de la Sala)

Por lo expuesto, difiere esta Sala de lo decidido por el tribunal a quo, al verificar la existencia del periculum in damni con base en meras presunciones, por lo que mal pudo declarar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, toda vez que de las actas procesales no se desprende con certeza la existencia de un riesgo real que dificulte el cumplimiento de las obligaciones tributarias de las cuales es titular la empresa recurrente, en razón de la carencia de medio probatorio alguno que lleve a la convicción de la existencia de tal riesgo. (Vid. sentencia de esta Sala N° 01536 del 3 de diciembre de 2008, caso: Quintero & Ocando C.A. (QUINTOCA), criterio ratificado, entre otros, en los fallos N° 00718 del 20 de junio de 2012, caso: Exterran Venezuela C.A. y N° 00060 del 30 de enero de 2013, caso: Oster de Venezuela, S.A).

En razón a lo anterior, considera este M.T. congruente con su criterio reiterado al respecto, que la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la contribuyente a tenor del artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, resulta improcedente y así debió establecerlo el juez de instancia, toda vez que la sociedad mercantil Hewlett Packard Venezuela C.A. no demostró el cumplimiento del periculum in damni. Así se declara.

Al resultar infundada la solicitud cautelar, a juicio de este Alto Tribunal, se configuró el falso supuesto de hecho alegado por la representación judicial del Fisco Nacional. Así se declara.

Con fundamento en las consideraciones precedentemente expuestas, este M.T. declara con lugar la apelación formulada por la representación judicial del Fisco Nacional, y se revoca la sentencia interlocutoria del 1° de junio de 2012, dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas; e improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la contribuyente Hewlett Packard Venezuela C.A., sobre la Resolución N° SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011/0690 de fecha 15 de agosto de 2011, dictada por la Gerencia del Valor de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Así se decide.

Finalmente, en cuanto a la medida cautelar innominada solicitada en forma subsidiaria por la contribuyente, conforme al artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para que se ordene al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) permita a su representada “hacer un depósito previo en una institución financiera privada con el monto equivalente a la diferencia a pagar por el valor de las mercancías que importa (…)”.

Al respecto, de los artículos 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 585 del Código de Procedimiento Civil se deriva la regla de supletoriedad de las normas del procedimiento cautelar y visto el análisis anteriormente realizado, en el que se concluyó que para el otorgamiento de las medidas cautelares se requiere el cumplimiento concurrente de varios elementos, a saber: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger, esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca fundadamente como probable y verosímil (fumus boni iuris); que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante, por el retardo en obtener la decisión definitiva; y por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pueda causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), y circunscribiéndonos al caso de autos, al no verificarse el cumplimiento de este último requisito, se desestima tal solicitud. (Vid. sentencia N° 01027 del 27 de julio de 2011, caso: Sucesión Ringuette Gilles). Así también se declara.

V

DECISIÓN

En virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial del FISCO NACIONAL, contra la sentencia interlocutoria del 1° de junio de 2012, dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, la cual se REVOCA.

2. - IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos conforme al artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 solicitada y la medida cautelar innominada de depósito consagrada en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitadas por la empresa HEWLETT PACKARD VENEZUELA C.A., sobre la Resolución N° SNAT/GGSJ/GR/ DRAAT/2011/0690 de fecha 15 de agosto de 2011

Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de octubre del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.