Decisión de Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 3 de Junio de 2013

Conoce esta Alzada de la apelación interpuesta en fecha 07 de diciembre de 2006, por la abogada Joelle Vegas, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 64.368, en nombre de la co-demandada, sociedad mercantil INVERSIONES IMPERATOR R-33, C.A., contra la decisión dictada en fecha 10 de marzo de 2006, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, (hoy Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas), mediante la cual declaró improcedente la solicitud de reposición de la causa al estado de nueva admisión, así como la nulidad del decreto intimatorio y sin lugar las cuestiones previas opuestas por la referida profesional del derecho.

Se inicia el presente juicio de Ejecución de Hipoteca, mediante libelo de demanda presentado en fecha 14 de enero de 2003, por los abogados J.I.B., J.D.-Cañabate y J.D.C. S, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL, en contra de la Sociedad Mercantil SINDICATO VENEZOLANO DE CONTRATAS-SIVCO, C.A., INVERSIONES IMPERATOR R-3, C.A., y de los ciudadanos: W.H.P.T., J.F.D.P., C.E. GONZÀLEZ, MARÌA T.A.J. JOSÈ MONTES DE OCA y MARÌA E.A.D.M.D.O., en el cual alegaron que su representada, otorgó a la primera de las empresas mencionadas, un préstamo a interés por la cantidad de TRESCIENTOS VEINTE MILLONES DE BOLÌVARES/00 (Bs. 320.000.000,00), ahora TRESCIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 320.000,00), mediante documento debidamente Protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Bruzual y Carvajal de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, el 08 de mayo de 2001, bajo el Nº 42, folios 190 al 197 del Protocolo 1º , Tomo 1º , monto que se obligó a cancelar en el plazo de un (1) año continuo, o calendario, contado a partir de la fecha de liquidación de la obligación en una cuenta de cualquier naturaleza que esta tuviera aperturada en la entidad financiera que representan; todo ello mediante dos (2) cuotas semestrales iguales y consecutivas contentivas del capital, siendo exigible la primera de ellas al vencimiento del primer semestre contado a partir de la fecha de liquidación de la obligación y la siguiente el semestre subsiguiente, según señalan en su escrito.

Así mismo, manifiestan en el libelo que para garantizar el pago de la obligación, la parte demandada constituyó hipoteca sobre bienes inmueble propiedad de INVERSIONES IMPERATOR R-3, C.A., co-demandada, según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Bruzual y Carvajal de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, el 18 de abril de 2001, bajo el Nº 17, Folios 67 al 73, del Protocolo Primero, Tomo 1, los cuales fueron descritos a plenitud.

De igual forma, el actor señala en el libelo de demanda que como garantía colateral a las hipotecas ya constituidas y para garantizarle al Banco el cumplimiento de las obligaciones contraídas; constituyeron a su vez fianza avalada por los ciudadanos W.H.P.T., J.F.D.P., C.E. GONZÀLEZ, MARÌA T.A., JUAN JOSÈ MONTES DE OCA y MARÌA E.A.D.M.D.O., quedando estos como Fiadores solidarios y principales pagadores de las sumas dinerarias objeto de la acción.

En este orden de ideas, expone la actora que llegada la oportunidad de su exigibilidad, no fue cancelada ninguna de las dos (2) cuotas acordadas y que no obstante realizados los trámites para obtener el pago correspondiente sin haberse logrado, ocurrió ante la autoridad competente y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, solicitó a través de sus apoderados la intimación de los co-demandados en los términos siguientes:

PRIMERO: La cantidad de TRESCIENTOS VEINTE MILLONES DE BOLÌVARES (Bs. 320.000.000,00), que es el monto adeudado por concepto de capital en razón del impago señalado préstamo, no obstante su exigibilidad.

SEGUNDO: La cantidad de TRESCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES CIENTO QUINCE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÌVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÈNTIMOS (Bs. 328.115.555,55), que es el monto adeudado por concepto de intereses de mora, calculados sobre el indicado monto adeudado por capital desde el 27 de Abril del 2001, hasta el 21 de Noviembre de 2002, (…)

Pedimos se intime, el pago de los intereses por mora, calculados de acuerdo a lo que se dejare indicado y que corresponde a lo convenido devengados desde esa fecha, 21 de noviembre de 2002 hasta la presente, así como los que se sigan venciendo por tal concepto, calculados en igual forma hasta la fecha en que se produzca el pago total y definitivo de la obligación mediante la consignación respectiva dentro del lapso legal para ello, es decir dentro de los tres (3) días siguientes a haberse verificado la intimación hasta la fecha del definitivo pago del total de la obligación reclamada

(resaltado nuestra).

Así las cosas, mediante auto de fecha 25 de febrero de 2003, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas (ahora Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas), admitió la demanda y ordenó la intimación de los accionados, en los términos siguientes:

Vista el libelo de demanda los recaudos a ella acompañados, el tribunal la admite en cuanto a lugar en Derecho por el procedimiento de EJECUCIÒN DE HIPOTECA, de conformidad con lo establecido en los Artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por no ser la misma contraria al orden público, a las buenas costumbres, ni a ninguna disposición expresa en la Ley.- En consecuencia intímese a la Sociedad mercantil SINDICATO VENEZOLANO DE CONTRATAS- SIVCO, C.A., domiciliada en Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02 de agosto de 1.999, bajo el Nº 07, Tomo 43-A Cto., en su carácter de Obligada principal, a la Sociedad mercantil INVERIONES IMPERATOR R-33 C.A., domiciliada en Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito federal y Estado Miranda, en fecha 22 de abril de 1997, bajo el Nº 09, tomo 198-A-Sgo, en su carácter de Garante hipotecario y a los ciudadanos W.H.P.T., J.F.D.P., C.E. GONZÀLEZ, MARÌA T.A.J. JOSÈ MONTES DE OCA Y MARÌA E.A.D.M.D.O., venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.353.935, 4.090.717, 7.757.283, 10.182.779, 7.319.773, 6.910.952, respectivamente, en su carácter de Fiadores Solidarios, que deberá comparecer por ante este Juzgado dentro de los Tres (03) días de despacho siguientes a que conste en autos la intimación que se haga, en horas comprendidas entre las 8:30 am. Y 2:30 pm., a fin de que apercibido de ejecución, pague, acredite haber pagado o de creerlo conveniente formule oposición a lo que se refiere el Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, a las cantidades que le son demandadas por BANCO DE VENEZUELA, S.A.. BANCO UNIVERSAL (anteriormente denominado BANCO DE VENEZUELA, S.A..C.A BANCO UNIVERSAL), Instituto Bancario domiciliado en caracas, constituido originalmente por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, en el Tercer Trimestre de 1890, bajo el Nro. 33, folios 36 Vto. Del Libro Protocolo Duplicado e Inscrito en el registro de Comercio del distrito federal, en fecha 02 de Septiembre de 1890, bajo el Nro. 56, modificados sus Estatutos Social es en diversas oportunidades, siendo su última reforma la que consta reasiento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 17 de Mayo de 2002, bajo el Nº 22, tomo 70-A Segundo, Institución que absorbió por fusión al BANCO CARACAS, C.A. BANCO UNIVERSAL, domiciliado en caracas, Inscrito en el Registro de Comercio que llevaba el juzgado de primera Instancia en lo mercantil del Distrito Federal, el 27 de Septiembre de 1890, bajo el Nro. 58, folios 121 al 131 del Libro correspondiente a los años 1889-1890, acuerdo de fusión que consta de asientos inscritos en (sic) 17 de mayo de 2002, por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nro. 22, tomo 70-A. Segundo, y por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial citada, bajo el Nro. 64, tomo 69-A Primero respectivamente, cuyo acuerdo de fusión fue autorizado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante Resolución Nro. 036.02 de fecha 11 de Abril de 2002, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nro. 37.423, de fecha 15 de Abril de 2002, fusión que según lo establecido en el Artículo 12 de las Normas Operativas para los Procedimiento de Fusión en el Sistema Bancario Nacional, publicadas en la Gaceta Oficial de La República Bolivariana de Venezuela Nro. 5480, Extraordinario de fecha 18 de Julio de 2000, pasó a tener efectos a partir de la Inscripción ante el registro mercantil de los documentos indicados relativos a los acuerdos de la fusión señalada, las cuales se describen a continuación: PRIEMERO: La cantidad de TRESCIENTOS VEINTE MILLONES DE BOLÌVARES CON CERO CÈNTIMOS ( 320.000.000,00), por concepto de capital adeudado; SEGUNDO: La cantidad de TRESCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES CIENTO QUINCE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÌVARES CON CIENCUENTA Y CINCO CÈNTIMOS (Bs. 328.115.555,55), por concepto de intereses de mora calculados desde el 27/04/2001, hasta el 21/11/2002; TERCERO: Los intereses moratorios que se sigan causando hasta la total y definitiva cancelación de la deuda.- Líbrese compulsas con sus respectivos autos de comparecencia al pie y entréguese la misma al Ciudadano Alguacil del despacho, a los fines de que practique la intimaciones (sic)ordenadas. Dichas compulsas deberán ser elaboradas por el procedimiento de fotostatos y certificada por Secretaria de conformidad con lo establecido en los Artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil.- por lo que respecto a la Medida solicitada el tribunal proveerá lo conducente, por auto separado en Cuaderno de medidas que a tal efecto se ordena abrir.

Siendo infructuosas las gestiones realizadas para lograr la intimación personal, se tramitó lo conducente para gestionar la intimación por carteles.

En fecha 07 de enero del año 2004, compareció ante la sede del A quo la abogada Joelle Vegas Rivas, quien en nombre de la sociedad mercantil INVERSIONES IMPERATOR R-33, C.A., se dio por intimada en el juicio y consignó poder que acredita su representaciòn.

Por su parte, el día 12 del mismo mes y año, se hizo presente en el Juzgado Séptimo de Primera Instancia, el abogado A.E.G., identificado ut supra, quien en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos C.E.G. y M.T.A.S., se dio por citado y de igual forma anexó a los autos el poder que lo acredita.

El 26 de enero de 2004, en forma simultánea comparecieron los apoderados de los co-demandados antes referidos y consignaron diligencia y escrito mediante los cuales ejercen recurso de apelación contra el auto de admisión y oposición al procedimiento conforme a lo dispuesto en el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil.

En virtud de lo anterior, el Juzgado de instancia oyó las apelaciones interpuestas mediante auto de fecha 29 de enero de 2004 y remitió copias certificadas al Superior al que correspondió su conocimiento.

Así las cosas, ambas partes continuaron realizando actuaciones relativas a la oposición y cuestiones previas opuestas en juicio a través de escritos de alegatos presentados ante al Juzgado Séptimo de Primera Instancia, los cuales conllevaron al referido despacho a generar el pronunciamiento correspondiente, el cual luego de haber sido notificado a los accionados fue objeto de apelación por parte de éstos.

Con respecto a lo anterior, en fecha 15 de diciembre de 2006, el Juzgado de Instancia dictó auto oyendo el recurso ejercido y ordenó la remisión de las copias correspondientes al Superior.

Recibido el expediente en esta Alzada en fecha 09 de enero de 2007, se le dio entrada, se anotó en los libros respectivos y se fijó el vigésimo (20º) día de despacho siguiente para la presentación de informes, y en la oportunidad legal para ello, ambas partes los presentaron, fijándose luego de dicha actuación los ocho (8) días de despacho siguientes para que fueran consignadas las observaciones pertinentes, habiéndose llevado a cabo dicha actuación dentro de su oportunidad.

En fecha 10 de octubre de 2008, se ordenó la acumulación del expediente signado con el Nº 8358, contentivo de la apelación antes referida al Nº 8740, cuyo contenido corresponde al juicio principal que se encuentra bajo estudio en esta oportunidad, todo ello por cuanto ambos se trataban de las mismas partes, el mismo objeto y el mismo punto a decidir.

El 22 de septiembre del año 2010, quien suscribe, dictó auto abocándose al conocimiento de la causa y ordenó las notificaciones correspondientes.

En consecuencia, cumplidas las formalidades de ley y estando en la oportunidad procesal para dictar sentencia, esta Alzada procede a hacerlo de la siguiente forma:

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la narrativa que antecede, se desprende que en fecha 26 de enero de 2004 fue interpuesto en el juicio principal, recurso de apelación contra el decreto intimatorio dictado en el procedimiento de ejecución de hipoteca, el cual fue oído por la Juez del A quo, correspondiendo el conocimiento de tal incidencia a este mismo despacho, según se evidencia de la insaculación realizada por el distribuidor en su oportunidad, así como del auto de entrada elaborado en fecha 10 de mayo de 2004, por este Juzgado.

Ahora bien, quien suscribe, al realizar una revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente juicio, observó que mediante auto de fecha 10 de octubre de 2008 se ordenò la acumulación del expediente signado con el Nº 8358, contentivo de la apelación antes referida al Nº 8740, cuyo contenido corresponde al juicio principal que se encuentra bajo estudio en esta oportunidad, todo ello por cuanto ambos se trataban de las mismas partes, el mismo objeto y el mismo punto a decidir.

En este sentido, es necesario destacar el punto de enfoque de la ocurrencia que dio cabida a esta primera apelación del 26 de enero de 2004, siendo que la misma fue ejercida por los apoderados judiciales de los co-demandados, según consta de lo informes traídos a esta Alzada, en los siguientes términos:

(…)

El auto recurrido debe ser anulado por esta honorable Alzada por no ajustarse a los requisitos exigidos por el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.

En efecto:

1. El ordinal 3º del Artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, por contrario imperio, prohíbe la admisión de solicitudes de ejecución de hipotecas sometidas a condiciones u otras modalidades.

En el documento producido por el demandante marcado “B” se advierte que el préstamo no fue perfeccionado en el acto, obligándose el futuro prestamista a desembolsar el capital convenido mediante su liquidación, acreditándolo en cualquier cuenta bancaria de la prestataria SINDICATO VENEZOLANO DE CONTRATAS- SIVCO, C.A. en el BANCO CARACASD, C.A. o en cualquier otra cuenta que aquella autorizare, o bajo cualquier otra modalidad (…) la Sala de Casaciòn Civil ha insistido en la preponderancia de los principios de orden constitucional relativos a la defensa y al debido proceso, que obligan a los jueces a seguir estrictamente los procedimientos establecidos en la ley para cada clase de proceso, advirtiendo que en el juicio de ejecución de hipoteca, si bien el auto de admisión es apelable, la falta de apelación no convalidad sus vicios o defectos, debido a que el Juez es quien está obligado a aplicar correctamente el derecho.

(…)La parte demandante no probó que se hubiese “liquidado” el préstamo convenido, lo cual determinó, además, que el contrato de préstamo no se perfeccionó.

El contrato de préstamo es un contrato real que se perfecciona con la entrega de la cosa pactada en préstamo, por lo que cuando una de las partes ofrece prestar a otra determinada cosa o dinero pero no la entrega inmediatamente, se está realmente en presencia de un contrato preparatorio de préstamo (pactum de mutuo dando), que sólo se perfecciona cuando el futuro prestamista entrega el capital convenido. Si el prestamista no acredita haber liquidado el préstamo, surge la presunción que el préstamo no se perfeccionó no naciendo la obligación de reembolso para el demandado, y extinguiéndose la hipoteca al no haberse materializado el objeto de la garantía (…)

(…) La entrega de la cosa pactada en préstamo, no es una exigencia formal, sino que tiene carácter material, pues LA OBLIGACIÒN DE DEVOLVER UNA COSA NO PUEDE NACER MIENTRAS ESTA NO HAYA SIDO RECIBIDA. (…)

En el caso de autos, el actor BANCO DE VENEZUELA C.A. tenía la carga procesal de demostrar fehacientemente en el momento de su demanda, como presupuesto necesario de procedibilidad de la ejecución hipotecaria, que el préstamo pactado en el precontrato se habìa perfeccionado, mediante la entrega del capital convenido. (…)

Tampoco cumple la demanda con el requisito establecido en el ordinal 2º del Articulo 661 según el cual las obligaciones objeto de ejecución hipotecaria deben líquidas y de plazo vencido.(…)

Por todas las razones expuestas en esta sección B) solicitamos del Tribunal declarar la nulidad del auto de admisión de la demanda por no cumplir con los requisitos exigidos por el ordinal 2º del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil e inadmitir definitivamente la demanda, o en su defecto, admitir la demanda excluyendo la reclamación de los accesorios reclamados por no estar garantizados con la hipoteca, debido a su nulidad, o en su defecto por la indeterminación e iliquidez referidos

.

Así mismo, debe quien aquí sentencia, exponer lo expresado por los apoderados judiciales de la parte actora, con respecto a tales argumentos, en su escrito de informes:

(…) No obstante la evidente extemporaneidad de las referidas apelaciones a lo cual nos referimos con detalle más adelante, el Tribunal negó nuestro pedimento al respecto, recogiendo una supuesta doctrina inexistente de que todo procedimiento de ‘ejecución hipotecaria es eminentemente civil con prescindencia de que el acreedor, deudor o garante sean personas jurídicas’ (…)

Hecho el preámbulo que antecede, por cuanto hay una profusión de argumentos pretendiendo atacar en una u otra forma el auto de admisión de la ejecución hipotecaria intentada por nuestro representado BANCO DE VENEZUELA, S.A., a todos los cuales nos referiremos con la extensión del caso, queremos dividir este escrito, comenzando, en primer lugar, por referirnos a la innegable extemporaneidad de las referidas apelaciones formuladas, lo que conlleva consecuencialmente, que debe revocarse el auto aludido de fecha 29 de enero de 2004, por su evidente improcedencia al haber admitido dichas apelaciones.(…).Consta del respectivo cómputo efectuado a solicitud nuestra, realizado por el Tribunal de la causa en primera instancia, a través de su Secretaria, que para el momento en que se produjeron las apelaciones se estaban (sic) en el cuarto día de despacho siguiente a aquel en que se produjo la última de las mencionadas citaciones. Nos corresponde ahora examinar si, como alegaremos oportunamente, el procedimiento de ejecución hipotecaria intentada debe incluirse dentro de a jurisdicción y la Ley mercantil, y si, esto es así, como lo es, tendrá plena aplicabilidad lo establecido en el Artículo 1.114 del Código de Comercio, el cual señala que el término para apelar de las sentencias interlocutorias en lo mercantil, será de tres (3) días. (…) Vamos ahora a examinar el párrafo en base al cual pretende INVERSIONES IMPERATOR R-33, C.A. su verdadera y última aspiración que es la de lograr que el Tribunal impida, como señalaremos a perpetuidad, que se intente ejecución hipotecaria alguna en razón del documento del préstamo tantas veces aquí citado. Ese párrafo es aquel que aparece dentro del Transcrito por INVERSIONES IMPERATOR R-3, C.A. y por el cual tras declarar los representante de la prestataria haber recibido en ese acto del propio otorgamiento, a su entera y cabal satisfacción, la cantidad prestada (…) y establecer que dicho préstamo debería ser reintegrado…

en moneda corriente de curso legal en el plazo de un año continuo calendario”, se añade. Y aquí concretamente aparece el párrafo que se pretende mágico para las ilegitimas aspiraciones de la garante demandada: “contado a partir de la fecha de liquidación de la obligación en la (s) cuenta (s) de cualquier naturaleza llevadas por nuestra representada en el BANCO CARACAS, C.A., BANCO UNIVERSAL, o en cualquier otra que nuestra representada autorice, o bajo cualquier otra modalidad”. Añadiéndose de inmediato: “bastando para acreditar este extremo la fecha que aparezca en la nota de crédito o del instrumento emitido a tal fin” y termina el párrafo en cuestión de la siguiente manera: “En caso de que no se pueda determinar con precisión dicha oportunidad, en forma subsidiaria el plazo comenzará a contarse a partir de la fecha de este documento.” Del expresado párrafo deduce INVERSIONES IMPERATOR R-33, C.A. que el crédito no fue otorgado con simultaneidad al del otorgamiento del contrato. En relación a dicho párrafo, debemos en primer lugar resaltar lo que se desprende de su texto en el sentido de que se trata de una especificación que aplica el Banco cuando se trata de créditos dados en forma sucesiva, en otras palabras, cuando se está en presencia de un contrato de préstamo en el que se establece en definitiva que la garantía hipotecaria va a cubrir los préstamos que se den, según el convenio inicial. Así, si firmado un contrato de préstamo de este tipo, se produce una entrega seis (6) meses después de su suscripción, será la fecha en que se adjudique dicha entrega, mediante el respectivo pagaré, letra de cambio o abono en cuenta, etc., la que sirva para determinar el plazo dentro del cual o al vencimiento del mismo, deberá pagarse lo que corresponda. De manera que en el caso que nos ocupa, el párrafo en cuestión no es aplicable, puesto que el total que, en definitiva, fuera dado en préstamo, fue entregado, según se desprende del correspondiente contrato, en la misma oportunidad en que e otorgó el documento respectivo. (…)” (Subrayado del Tribunal).

En base a lo anterior, se hace necesario transcribir a continuación el extracto en litigio del documento de préstamo que mediante la presente acción pretenden hacer valer los apoderados judiciales de la parte actora:

Nosotros, W.H.P.T. Y C.E. GONZÀLEZ CRESPO, Venezolanos, mayores de edad, casados, domiciliados en caracas, titulares de las cédulas de identidad Nº V-4.353.935 y V-7.757.283, respectivamente, procediendo en este acto en nuestro carácter de Directores de la sociedad mercantil SINDICATO VENEZOLANO DE CONTRATAS SIVCO, C.A.,(…) declaramos: Que recibimos en este acto para nuestra representada del BANCO CARACAS, C.A., Banco Universal, en adelante denominado EL BANCO, en dinero efectivo a su entera y cabal satisfacción, en calidad de préstamo a interés, la cantidad de TRESCIENTOS VEINTE MILLONES DE BOLÌVARES (Bs. 320.000.000,00), que nuestra representada se obliga a pagar a EL BANCO, en moneda corriente de curso legal en el plazo de Un (1) año, continuo o calendario, contado a partir de la fecha de liquidación de la obligación en la(s) cuenta(s) de cualquier naturaleza llevadas por nuestra representada en el BANCO CARACAS, C.A., Banco Universal, o en cualquier otra que nuestra representada autorice, o bajo cualquier otra modalidad, bastando para acreditar este extremo la fecha que aparezca en la nota de crédito o del instrumento emitido a tal fin. En caso de que no se pueda determinar con precisión dicha oportunidad, en forma subsidiaria, el plazo comenzará a contarse a partir de la fecha de este documento. (…)

(subrayado del Tribunal)

Ahora bien, expuestos en el fallo los extremos y defensas en las que se basa cada una de las partes para fundamentar sus peticiones, pasa esta Alzada a argumentar su decisión en lo términos siguientes:

Del libelo, se deduce a plena vista que la pretensión procesal de la actora, está dirigida a la ejecución de la garantía hipotecaria otorgada por los co-demandados para el cumplimiento de la obligación contraída con su representado, razón por la cual la admisión de la demanda debía contemplar la exigencia previa de una serie de requisitos establecidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el decreto de intimación posterior a la misma, contiene una orden efectiva de pago o ejecución del bien dado en garantía, que adquiriría el carácter de título ejecutivo derivado de una sentencia definitiva en caso de no haber oposición.

Al efecto, los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:

Artículo 660.- La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente Capítulo.

Artículo 661.- Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:

1. Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.

2. Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.

3. Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.

Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se de prendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlos. (Negrillas del tribunal)

En este sentido, A.S.N. en su libro “Manual de Procedimientos Especiales” Capítulo IX, LA EJECUCIÒN DE HIPOTECA, manifiesta lo siguiente: “Al Juez se le confiere el poder de examinar la solicitud y tomar decisiones al momento de admitirla que pueden ir desde la modificación del petitorio hasta la negativa de admisión de la misma, con lo cual se da ‘al procedimiento desde su inicio una garantía de certeza y estabilidad tan descuidadas en el sistema vigente que aseguran su eficaz resultado’, como lo señala la Comisión redactora del Código de Procedimiento Civil. Por tal razón, el juez debe ser muy celoso en el examen que haga de la solicitud a fin de que cumpla el cometido que el Legislador le ha señalado” (subrayado del Tribunal)

En concordancia, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los Jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe.

En estos casos, el decreto intimatorio de la demanda de ejecución de hipoteca, es una sentencia interlocutoria que contiene un juicio de valoración, el cual esta sujeto a la diposicòn o no que tenga contra quien obra de ejercer en su contra el recurso procesal de apelación, no queriendo decir con ello que al no interponerlo se convalidaría, en virtud, que por aplicación del principio iura novit curia, es deber del juez, verificar concienzudamente el cumplimiento de los extremos legales previstos en las normas respectivas para la admisión de la demanda.

Aunado a ellos, los artículos 1.159 y 1.160 de nuestro Código Civil, con respecto a los efectos de los contratos establecen lo siguiente:

Articulo 1.159.- Los Contratos tienen fuerza de ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley.

Artículo 1.160.- Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley

.

Al respecto, considera esta sentenciadora que mediante la referida norma, el Legislador ha querido hacer prevalecer la buena fe sobre la figura del antiguo Derecho estricto, ya que cuando se habla de obligaciones bilaterales escritas pueden surgir dos circunstancias que permiten al Juzgador interpretarlas de acuerdo a su concepciòn, siendo la primera de ellas aquella que va orientada a la manera en que han sido suscritas las cláusulas del documento, previendo que se cumplan éstas, tal y como fueron asentadas, por ser tan clara y específicamente descritas que no dieran cabida a interpretación alguna. En el segundo de los casos, nos encontramos ante estipulaciones que al ser reflejadas en el contrato, carecen de definición legal y acarrean en el lector cierta incertidumbre por su generalidad y en ciertos casos incongruencia con el resto de las disposiciones, como se desprende del instrumento objeto de análisis.

Es en este sentido, que debe destacarse la función del Juez al momento de estimar y captar el propósito real que se deriva del instrumento fundamental, teniendo como punto de partida la buena fe y la ecuanimidad de los involucrados. Siguiendo este orden de ideas, es claro para quien aquí suscribe, que la parte intimada alega que la hipoteca que se pretende ejecutar, está condicionada al pago de la obligación contraída con el Banco por parte de la prestataria, siendo que de no materializarse tal sujeción el accionante, acompañando previamente al escrito, los documentos probatorios correspondientes, pudiera hacer valer el derecho que reclama. En este sentido, alega la parte accionada que no se le suministró el préstamo, y que la parte intimante tenía la carga de demostrar que sí lo entregó.

Con ocasión a lo antes planteado, es necesario traer a colación lo que establece el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil:

Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Esta Juzgadora considera oportuno distinguir, entre la negativa del hecho afirmado por la parte contraria y su prueba en la secuela del juicio.

Así, la negativa del hecho afirmado por la otra parte es una cuestión vinculada con la carga probatoria. En principio, quien niega el hecho no tiene la carga de probar tal negación, excepto que exista una presunción legal favorable a quien lo afirma.

El problema de la alegación del hecho negativo es distinto; en general tal alegación se prueba con el hecho positivo contrario. El hecho negativo debe probarse por quien lo alega como presupuesto de la norma invocada como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, salvo que la prueba resulte imposible por tratarse de una negación indefinida, dado que, la exención de la prueba deriva de su imposibilidad de acreditar el hecho indefinido y no del carácter negativo. Concluyéndose en consecuencia que, la naturaleza negativa del hecho no modifica las reglas generales sobre la carga de la prueba.

El Jurista R.P., en su separata “LA PRUEBA CIVIL”, publicada en el Libro Instituciones de Derecho Procesal Civil, Editorial Porrúa, México, 1.995, al citar al Maestro CARNELUTTI, parafraseando su obra “La prueba civil”, Buenos Aires, Edic, Acayú, 1955 explica, lo que a continuación se transcribe:

”…El problema hay que abordarlo, desde el punto de vista teleológico, teniendo en cuenta el fin del proceso. El Criterio ordenador de la distribución de la carga de la prueba establece, con vista a la conveniencia de estimular a la prueba a aquella que las partes que se encuentre en mejores condiciones de lograrla y con sujeción a la regla de experiencia que establezca en cual de ellas concurre dicha circunstancia. Sólo de éste modo, de acuerdo con Carnelutti, la carga de la prueba constituye un instrumento eficaz para alcanzar el fin del proceso, que no es, según el maestro Italiano, la simple composición de la litis, sino la composición justa. Porque, en ésta forma actúa sobre aquella parte que puede aportar más útil contribución a la convicción del juez, y porque debiendo el Juez desconocer el hecho afirmado, pero no probado, a la falta de prueba, la convicción de la inexistencia del hecho ofrece la probabilidad máxima de la coincidencia de ella con la verdad…

…En cuanto a la prueba de los hechos negativos rechaza que, en general, no pueden ser probados, y admite la solución de que el que niega ha de probar cuando su negativa envuelve afirmación, que es, en realidad, el caso más frecuente en la práctica…”.

O como asume el Jurista F. Ricci en su obra “TRATADO DE LAS PRUEBAS”, al afirmar que la carga de la prueba, no puede depender de la circunstancia de negar o afirmar un hecho, sino del interés o necesidad, que se tiene de demostrar el fundamento de cuanto se pretende en juicio, dado que ninguna demanda ni excepción alguna puede prosperar en juicio si no se demuestra. El principio por tanto, debe ser formulado, – según el autor citado – de éste modo:

(SIC)”…Quienquiera que sienta como base de su demanda o excepción, la afirmación o la negación de un hecho, está obligado (interesado) en suministrar la prueba de la existencia o de la no existencia del hecho, toda vez que sin ésta demostración la demanda o la excepción no resulta fundada y el Juez no puede admitir demandas o excepciones infundadas…”.

Por su parte, respecto del hecho negativo, el autor R.J.D.C. en su obra “Apuntaciones sobre el Procedimiento Civil”, página 192, que para que un hecho deba ser probado, es que si su existencia y veracidad se fundamenta la consecuencia de una norma de la cual las partes aspiran obtener un beneficio en el proceso, corresponde demostrarlo independientemente de que sea una afirmación o una negación, quedando excluidas de la regla, las afirmaciones y las negaciones indeterminadas, que no se refieran a un hecho concreto acaecido en un lugar y en un momento determinado.

Con el fin de ampliar la interpretación de la norma antes transcrita, la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 30 de junio de 1977, caso R.R.d.P., contra Melciades Peralta, estableció lo que a continuación señalo:

… No es correcta la afirmación del recurrente de que el hecho negativo no admite prueba. Muy por el contrario, es de principio que cuando la demanda se fundamenta en un hecho negativo, corresponde al actor, de conformidad con las reglas generales que rigen la carga de la prueba, promover las conducentes a su demostración, salvo que se trate de una proposición negativa indefinida, cuya prueba es prácticamente imposible…

(Negrilla del Tribunal)

Como evidencia del prevalecimiento del criterio establecido en la jurisprudencia señalada, considera esta Juzgadora menester, traer a colación un extracto de la decisión dictada por la Sala de Casación Social, en fecha 26 de junio de 2003, en el juicio de Agropecuaria Josfra, C.A., contra A.S.R. y otro, en el expediente Nº 02-0148 el cual refleja de manera textual lo siguiente:

…Los hechos negativos están constituidos por la negación de un acto o un hecho jurídico, los cuales no pueden acreditarse en el juicio, por cuanto no son hechos en sentido real sino sólo en sentido ideal, sin embargo estos pueden comprobarse si existe un hecho positivo, que lo contraste y excluya en el orden lógico (…) se observa que el hecho negativo alegado por la parte actora -…-, es un hecho negativo definido por cuanto su Circunscripción espacio-temporal puede precisarse –el lapso de que estuvo vigente el contrato agrario en cuestión-, por lo cual si debió la parte actora probar el hecho positivo contrario…

(Negrillas del Tribunal)

La referida Sala en Sentencia Nro. 799 del 16 de diciembre de 2009, caso: W.L.C., respecto al hecho negativo y la carga de la prueba, dejó sentado lo siguiente:

…Al efecto, la Sala observa de la lectura del artículo 1.354 del Código Civil, y el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, denunciados por el formalizante como infringidos por el vicio de errónea interpretación, respectivamente establecen lo siguiente:

‘Artículo 1.354: Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación’.

‘Artículo 506: Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Los hechos notorios no son objeto de prueba’.

Las normas precedentemente transcritas, definen los deberes y roles de cada parte dentro del proceso, de acuerdo a la posición que asuma el demandado en relación a las afirmaciones de hecho del demandante, lo cual varía y modifica la distribución de la carga de la prueba.

En efecto, una vez que el actor establece sus afirmaciones de hecho, si las mismas son aceptadas por el demandado, no hay nada que probar; ahora bien, si el demandado niega y rechaza lo alegado por su contraparte, recae o se invierte sobre el demandante la carga de la prueba; mientras que queda sobre el demandado el deber de probar si éste reconoce la existencia de la obligación pero alega un hecho que contradice el derecho del actor.

En relación a las afirmaciones de hecho, alegatos éstos planteados por las partes, en virtud de lo señalado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, las mismas pueden consistir tanto en afirmaciones como en negaciones respecto de determinados hechos.

Así, los hechos negativos, han sido definidos por la doctrina como la negación de un acto o de un hecho jurídico.

En tal sentido, es necesario distinguir si los hechos negativos son definidos o indefinidos, puesto que sólo a los primeros se les puede fijar un límite en el tiempo y el espacio y por lo tanto es posible probarlos si existe un hecho positivo que lo contraste y excluya.

No obstante, serán indefinidos o indeterminados, aquellos hechos que no sea posible delimitarlos en tiempo, modo o espacio, y por tanto, no pueden ser demostrados mediante la prueba de un hecho positivo.

Por tal motivo, ‘...los hechos negativos indefinidos están exentos de prueba por quien los alega, quien no tiene sobre ellos la carga de demostrarlos’. (Cabrera Romero, J.E.. Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre. (Caracas, Editorial Jurídica Alva S.R.L., Tomo I, 1997, p. 78).

De la misma manera, esta Sala, en relación a los hechos negativos, ha establecido que en el reparto o distribución de la carga de la prueba, cuando el alegato de un hecho negativo es realizado por el actor, y la contradicción del demandado es pura y simple, pone en cabeza de este último la carga de demostrar el hecho invocado. (Ver sentencia N° 00007, de fecha: 16 de enero de 2009, Caso: C.P.B. contra M.A.P.O..).

Hechas estas consideraciones, la Sala observa que en el caso concreto, el formalizante manifiesta que ‘…cuando se trata de la invocación de hechos negativos… se invierte la carga de la prueba…’, por lo tanto, a su juicio ‘…No es posible demostrar que no se dio mantenimiento a la bomba de carga del bote salvavidas, lo cual es un hecho negativo…

, en consecuencia, concluye el recurrente que, ‘…es la parte demandada la que tiene que probar el hecho positivo de que sí le dio el mantenimiento adecuado y oportuno…’, razón por la cual considera que el juez de alzada interpretó erróneamente los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil…”.

En razón de lo anterior, quien aquí juzga debe señalar, que dejando por un momento de lado la obligación del Juez en cuanto al estudio de la pretensión para su debida admisión, a lo largo del análisis de las actuaciones contenidas en esta causa, se percibieron varias anomalías; correspondiendo una de ellas a la forma en que se ordena en el auto de admisión la ejecución de las intimaciones correspondientes, y la otra a la elaboración del cartel publicado para tal fin, queriendo dejar por sentado a través de esta observación, que si bien es cierto que en fecha 23 de marzo de 2004, el Tribunal de Instancia practicó cómputo de días de despacho transcurridos del 12 de enero de 2004, exclusive al 26 de enero del mismo año inclusive, a solicitud de la parte actora, con el fin de comprobar la supuesta extemporaneidad alegada; no es menos cierto que al momento de realizar el cómputo para la verificación de los diez (10) días otorgados a través del cartel publicado en prensa, para que los co-demandados se dieran por intimados en el juicio, los mismos tuvieron que haber sido tomados de igual forma; por DÍAS DE DESPACHO, tal y como lo establece la norma en su artículo 233 y no como días CONTINUOS, como se cuantificaron en dicha providencia; en virtud, que tal error acarrea en quien aquí sentencia incertidumbre en cuanto a los lapsos procesales en que correspondía a los co-demandados ejercer sus derechos, motivo por el cual se desecha la defensa alegada por la representaciòn judicial de la parte actora en cuanto a la extemporaneidad de la apelación Y ASÍ SE ESTABLECE.

Dicho esto, conforme a la doctrina y jurisprudencia citada, correspondía a la parte intimada demostrar que no le fue suministrado el préstamo conforme a lo dispuesto en el citado artículo 506, pues respecto a la prueba de los hechos negativos el criterio asumido por la Sala de Casación Civil que puede verificarse en la sentencia precedentemente transcrita, el que niega ha de probar cuando su negativa envuelve afirmación. Dicho en otras palabras, en relación a los hechos negativos, dejó sentado nuestro mas Alto Tribunal, que en el reparto o distribución de la carga de la prueba, cuando el alegato de un hecho negativo es realizado por el actor, y la contradicción del demandado es pura y simple, pone en cabeza de este último la carga de demostrar el hecho invocado. En este caso, al negar la intimada haber recibido la suma garantizada con hipoteca, está afirmando un hecho, como lo es la inadmisibilidad de la pretensión de cobro del crédito garantizado con hipoteca contenido en la demanda por no haberse cumplido con la entrega del préstamo, cuestión que le correspondía probar, aunado al hecho que puede leerse del contrato de préstamo, lo siguiente: “…WILLIAM H.P.T. Y C.E. GONZÀLEZ CRESPO, Venezolanos, mayores de edad, casados, domiciliados en caracas, titulares de las cédulas de identidad Nº V-4.353.935 y V-7.757.283, respectivamente, procediendo en este acto en nuestro carácter de Directores de la sociedad mercantil SINDICATO VENEZOLANO DE CONTRATAS SIVCO, C.A.,(…) declaramos: Que recibimos en este acto para nuestra representada del BANCO CARACAS, C.A., Banco Universal, en adelante denominado EL BANCO, en dinero efectivo a su entera y cabal satisfacción, en calidad de préstamo a interés, la cantidad de TRESCIENTOS VEINTE MILLONES DE BOLÌVARES (Bs. 320.000.000,00…”; lo que a juicio de esta Sentenciadora, de no ser cierto haber recibido la suma aludida en el contrato, en un hecho que debe ser demostrado en la secuela del juicio por la parte intimada, pues se trata de una excepción o defensa; por lo que se hace forzoso para este Tribunal declarar sin lugar la apelación interpuesta en fecha 07 de diciembre de 2006, por la abogada Joelle Vegas, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 64.368, en nombre de la co-demandada, sociedad mercantil INVERSIONES IMPERATOR R-33, C.A., contra la decisión dictada en fecha 10 de marzo de 2006, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, (hoy Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas), mediante la cual declaró improcedente la solicitud de reposición de la causa al estado de nueva admisión, así como la nulidad del decreto intimatorio, y así se declarará en la parte dispositiva del fallo. En consecuencia se deja sentado, que el decreto intimatorio de fecha 25 de febrero de 2003, se encuentra ajustado a derecho. ASÍ SE DECIDE.

III

D E C I S I Ó N

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la co-demandada, sociedad mercantil INVERSIONES IMPERATOR R-33, C.A., contra la decisión dictada en fecha 10 de marzo de 2006, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, (hoy Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas), mediante la cual declaró improcedente la solicitud de reposición de la causa al estado de nueva admisión, así como la nulidad del decreto intimatorio.

En consecuencia, se confirma en los términos expuestos, la sentencia proferida en fecha 10 de marzo de 2006, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas (hoy Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas), así como el auto de admisión de fecha 25 de febrero de 2003.

Se condena en costas a la parte codemandada INVERSIONES IMPERATOR R-33, C.A., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Déjese Copia Certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias de este Tribunal, conforme lo establecido el artículo 248 ejusdem

Remítase en su oportunidad legal al Tribunal de origen.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los tres (03) días del mes de junio del año dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIO;

M.A.R.

EL SECRETARIO;

J.A.F.P.

En esta misma fecha, siendo las____________________________ (_______________), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO;

J.A.F.P.

MAR/JAFP/vane.-

Exp. N° 8740.-