Decisión nº 1598 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 13 de Agosto de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 13 de Agosto de 2009

199º y 150º

ASUNTO: AP41-U-2008-000676 Sentencia No. 1598

“Vistos" los Informes de la Recurrente

Corresponde a este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Tributaria, por las profesionales del derecho E.C.B. y N.B., titulares de las cédulas de identidad números V-11.233.168 y V-15.160.208, respectivamente, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 70.731 y 112.768, también respectivamente, actuando sus carácter de apoderadas judiciales de la empresa SNACKS AMERCIA LATINA VENEZUELA, S.R.L., Registro de Información Fiscal No. J-00033800-0, sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 28 de agosto de 1964, bajo el No. 80, Tomo 31-A; de conformidad con el articulo 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº GF/0/2008-000382 de fecha 28 de julio de 2008, mediante la cual se confirmó el Acta de Fiscalización Nº 178 de fecha 13 de mayo de 2008, ambas emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) en materia de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda ascendente a la cantidad de UN MILLÓN CINCUENTA Y NUEVE MIL CUARENTA BOLÍVARES CON CERO UN CÉNTIMOS (Bs. 1.059.040,01), cantidad esta expresada de acuerdo al Decreto Ley Nº 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha.

Narrativa I

Capitulo

A.- Iter Procesal.-

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto en fecha 14 de Octubre de 2008 ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) –Distribuidor- de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Tributaria del Área Metropolitana de Caracas, siendo recibido por este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario en dicha fecha, y mediante auto de fecha 17 de octubre de 2008 se le dio entrada bajo el número AP41-U-2008-000676, ordenándose las correspondientes notificaciones de Ley, de conformidad con el articulo 264 del Código Orgánico Tributario. Fojas ciento cincuenta y dos (152) del expediente judicial.

En fecha 20 de enero de 2009, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre la admisibilidad del Recurso, este Despacho, ante la falta de oposición de parte de la Representación del ente Parafiscal, lo admitió en cuanto ha lugar en derecho, quedando abierta, opes legis, el lapso probatorio, de conformidad con el articulo 268 del Código Orgánico Tributario vigente. Fojas trescientos veintiuno (321) y trescientos veintidós (322) del expediente judicial.

En la oportunidad legal para consignar informes en el proceso, compareció, únicamente, la representación judicial de la empresa recurrente consignando escrito a tales fines constantes de treinta y cuatro (34) folios útiles y diez (10) anexos. Fojas trescientos veintisiete (327) a la quinientos treinta y cuatro (534), ambas inclusive del expediente judicial.

Realizado el acto de informes, este Órgano Judicial mediante auto de fecha 22 de abril de 2009 dejó constancia de dicha circunstancia, en consecuencia dijo “Vistos”. Fojas quinientos treinta y cinco (535) del expediente judicial.

B.- Del Acto Administrativo

El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, mediante Acta de Fiscalización No. 178 de fecha 13 de mayo de 2008 objetó lo siguiente:

(…) Desde enero del 2002 hasta mayo de 2005, se han venido haciendo los descuentos correspondientes a los trabajadores, así como también el aporte de la empresa. A partir de esa fecha no se ha venido cumpliendo con lo establecido en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, en lo referente al descuentos sobre los ingresos totales de los trabajadores, procediéndose ha realizar al análisis y calculo respectivo como aplicación de esta Ley, lo cual evidencia en los cuadros de calculo de retención presentando una diferencia como deuda al FAOV una vez aplicados los rendimientos de novecientos veinte y siete mil ciento noventa y tres con veinte y dos bolívares fuertes (Bs. F. 927.193,22) (…)

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La objeción realizada por la fiscalización, fue confirmada por la Resolución No. GF/0/2008-000382 de fecha 28 de julio de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) en los siguientes términos:

(…) En cuanto al salario y los límites máximos para el cálculo del aporte al Fondo del Ahorro Obligatorio para la Vivienda, es preciso señalar que de acuerdo a la Ley ejusdem, en su artículo 172 y 173, en los cuales se estipula la aplicación del tres por ciento (3%) sobre los ingresos mensuales, corresponde entonces el uno por ciento (1%) al ingreso del trabajador bajo relación de dependencia y el dos por ciento (2%) al patrono sobre el ingreso total mensual del trabajador.

El concepto del ingreso total mensual, establecido en el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, es una figura determinada por la propia Ley, si comparamos la acepción salario con el ingreso total, la primera es más reducida en comparación con el ingreso total. El ingreso total mensual abarca un universo mayor incluyendo además del salario, otros ingresos percibidos por el trabajador encontrándose bajo relación de dependencia en la prestación de su servicio; asimismo debemos indicar que en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat cuando hace referencia a los aportes de Ahorro Habitacional no nos remite a la Ley Orgánica del Trabajo.

En cuanto a las alícuotas de utilidades y de bono vacacional se deben tomar como parte del ingreso total mensual cuando sea causado, se insiste en manifestar que sólo se tomará como parte del ingreso cuando fueren percibidos, generando el aporte correspondiente como lo previene la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (…)

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C.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario.

SNACKS AMERCIA LATINA VENEZUELA, S.R.L., luego de explanar los antecedentes de hechos suscitados en el caso concreto así como la competencia de estos Tribunales especiales para conocer del asunto sometido a nuestra consideración, esgrime en el escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario, en resumen, lo siguiente:

1. -De la ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido

   Que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat ha debido aplicar “(…) las disposiciones de la Sección Sexta, Capítulo III, Título IV del COT (…)” de conformidad con el articulo 1 eiusdem, ello en razón de la naturaleza tributaria de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio del mencionado instituto.

   Que SNACKS AMERCIA LATINA VENEZUELA, S.R.L., fue notificada por el Instituto Parafiscal del inicio del procedimiento de fiscalización “(…) a través de una Credencial que no cumplía con esos elementos esenciales (…)” establecidos en el articulo 178 del Código Orgánico Tributario, violándose su derecho a la defensa. Cita pronunciamiento administrativo en tal sentido. Igualmente, citan pronunciamiento judicial.

   Que al haberse notificado a la empresa de autos del “(…) inicio del procedimiento de fiscalización a través de una Credencial y una Notificación de Fiscalización viciada por no cumplir con todos lo requisitos exigidos por el artículo 178 del COT resulta claro que no sólo fue violado derecho al debido proceso sino también su derecho a la defensa (…)”.

   Que al desconocer la empresa recurrente “(…) los períodos a fiscalizar por el BANAVIH, así como los elementos de la base imponible a fiscalizar, se vio obligada a entregarle todo la documentación solicitada, no obstante que parte de los períodos fiscalizados se encontraban ya prescritos (el periodo de fiscalización se encontró comprendido entre el 1º de enero de 2002 y el 28 de febrero de 2008), configurándose de esta manera sin duda alguna la violación a la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa (…)”.

2. -De la Inmotivación

   Que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en la resolución impugnada “(…) determinó unas supuestas diferencias en el monto de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para los períodos comprendidos entre el 1º de junio de 2005 y el 28 de febrero de 2008. Sin embargo, no se explica en el texto del Acta de Fiscalización la base utilizada para la determinación de las referidas diferencias (…)”.

   Que el Acta de Fiscalización solo indica que “(…) no [se] realizó la retención y los aportes sobre el ingreso total mensual de los trabajadores. Con ello se estaría señalando, en nuestro entender, que el funcionario actuante constató que la base de cálculo de los aportes empleada a partir del mes de junio de 2005 fue el salario normal y no la totalidad de los ingresos obtenidos por el trabajador (…)”.

   Que el vicio de inmotivación alegado, y que a su decir afecta el Acta de Fiscalización, no fue subsanado por la Resolución No. GF/0/2008-000382 de fecha 28 de julio de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), estado esta inmotivada en igual sentido.

   Que en el Acta de Fiscalización “(…) se liquidan “rendimientos” de los cuales nuestra representada desconoce su verdadera naturaleza jurídica y la base legal que tuvo el BANAVIH para liquidarlos (…)”. Así indican, que el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, aplicable rationae temporis, nada establece sobre la obligación de pagar rendimientos.

   Citan pronunciamiento de estos Juzgado Superiores especiales, referente a la existencia de los vicios de inmotivación y falso supuesto, y así solicitan la nulidad de los actos administrativos impugnados.

3. -Del Falso Supuesto

   Que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, incurrió en el vicio de falso supuesto al determinar en los actos administrativos impugnados, que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio son sobre la base del “(…) “ingreso total mensual de cada trabajador” (…)”.

   Que aún, cuando la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, aplicable al caso de autos, establecía que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio son sobre la base del ingreso total mensual del trabajador, la base imponible“(…) sólo podía estar integrada por aquellos conceptos que calificaran como salario normal en virtud de la naturaleza eminentemente tributaria de dicho aporte (…)”, ello por disposición del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Que el falso supuesto denunciado, es en razón de la falta de aplicación del Parágrafo Cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, “(…) directamente motivado por la errónea apreciación del BANAVIH de que los aportes previstos en la LRPVH aplicable rationae temporis (…)” son sobre la base del ingreso total mensual del trabajador.

   SNACKS AMERCIA LATINA VENEZUELA, S.R.L., desarrolla lo que debe entenderse por salario normal –cita pronunciamiento judicial- para concluir que de acuerdo con “(…) la legislación laboral y las normas de la LRPVH aplicable a los períodos objetados por la fiscalización limitan la base de cálculo de los tributos a cargo de los patronos y trabajadores al salario normal (…)”.

   Cita pronunciamiento judicial sobre la base de cálculo de los aportes al INCES.

4. -De lo errores materiales o de cálculo

   La empresa de autos, arguye que aún cuando fuera procedente el reparo realizado por el BANAVIH, existen errores de cálculo, ya que la fiscalización determinó un monto a pagar de “(…) QUINIENTOS TREINTA Y OCHO MIL QUINCE BOLIVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 538.015,10) y como monto depositado para dicho año TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 386.349,90) lo cual de acuerdo a la fiscalización arroja una diferencia pendiente por se depositada por nuestra representada de CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 156.787,10). No obstante, el resultado de restar a QUINIENTOS TREINTA Y OCHO MIL QUINCE BOLIVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 538.015,10) la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 386.349,90) arroja una diferencia de tan sólo CIENTO CINCUENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 151.665,20) (…)”.

   Que la diferencia anteriormente anotada, provienen del hecho de que la recurrente aportó al Fondo de Ahorro Obligatorio correspondiente a los períodos comprendidos entre enero y mayo de 2005 montos superiores a los determinados por la fiscalización, y los cuales no fueron reconocidos los “(…) pago en exceso (…)”.

   Que la “(…) diferencia existente entre CINCO MIL CIENTO VEINTIÚN BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 5.121,90) y CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS (Bs. 5.332,00), cifras arrojadas de las operaciones aritméticas antes señaladas, realizadas con base en la información contenida en el Acta de Fiscalización, evidencian claramente los diversos errores materiales incurridos por el fiscal al momento de determinar los montos supuestamente pendientes por ser depositados por nuestra representada para los períodos del año 2005 (…)”.

   Que, en igual sentido la fiscalización “(…) como monto de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio que Snacks Venezuela debió depositar para el año 2007 UN MILLÓN TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.346.329,80) y como monto depositado para dicho año NOVECIENTOS TREINTA Y UN MIL CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 931.041,30) lo cual de acuerdo a la fiscalización arroja una diferencia pendiente por se depositada por nuestra representada de CUATROSCIENTOS TREINTA MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 430.154,80)…… Omissis…… el resultado de restar a UN MILLÓN TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.346.329,80) la cantidad de NOVECIENTOS TREINTA Y UN MIL CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 931.041,30) arroja una diferencia de tan sólo CUATROSCIENTOS QUINCE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 415.288,50) de lo cual se observa que la fiscalización determinó una diferencia en exceso supuestamente pendiente por ser pagada por nuestra representada de CATORCE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA (Bs. 14.866,30) (…)”. Que igual circunstancia ocurrió en fecha 2008, cuyo monto asciende a once mil quinientos veintiséis bolívares con noventa céntimos (Bs. 11.526,90).

   Que en la debida oportunidad, se solicitó al BANAVIH la corrección de los errores de cálculo cometidos, y sin embargo, el ente Parafiscal ratificó las diferencias indicadas por la fiscalización “(…) bajo el único fundamento de que estas diferencias son las efectivamente procedentes al haber sido señaladas como tal por el fiscal, sin hacer referencia alguna a la forma en que dichos montos fueron (…)” calculados.

5. -De la improcedencia de los rendimientos

   Que los llamados rendimientos, deben ser declarados nulos al ser nulos los reparos que le dieron origen por la cantidad de ciento setenta y cuatro mil trescientos noventa bolívares con cero dos céntimos (Bs. 174.390,02).

   Que en caso de ser procedente el reparado formulado por el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat, se “(…) ordene a esa Administración Tributaria recalcular los rendimientos liquidados para los años 2005, 2007 y 2008 con base a los errores materiales denunciados (…)”.

   D.- Antecedentes y Actos Administrativos Del.

   • Resolución No. GF/0/2008-000382 de fecha 28 de julio de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

   • Acta de Fiscalización No. 178 de fecha 13 de mayo de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

   • Escrito de Descargos, recibido en fecha 09 de julio de 2008.

   E.- Informes de la Representación del Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat.

   En la etapa legal correspondiente, la Representación del Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat no consignó escrito de Informes alguno.

   F.- De las Pruebas existentes en autos.

1. Resolución No. GF/0/2008-000382 de fecha 28 de julio de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

2. Acta de Fiscalización No. 178 de fecha 13 de mayo de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

3. Escrito de Descargos, recibido en fecha 09 de julio de 2008.

4. Copia fotostática de depósito bancario No. 2621094.

5. Carta emanada del Banco Mercantil, con sello húmedo de fecha 13 de octubre de 2008.

6. Estado de Movimiento de Pago emanado del Banco Mercantil, con sello húmedo de fecha 13 de octubre de 2008.

7. Asientos contables de Aportes, emanados de SNACKS AMERCIA LATINA VENEZUELA, S.R.L.

8. Escrito consignado ante el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat en fecha 14 de octubre de 2008.

9. Expediente Administrativo.

10. Pronunciamientos judiciales, emanados del Tribunal Supremo de Justicia así como de estos Tribunales especiales, los cuales fueron consignados con los informes.

    Capitulo II

    Motiva

    Delimitación de la Controversia.

    Advierte este Despacho Judicial que el presente caso se circunscribe dilucidar la legalidad del Acta de Fiscalización No. 178 de fecha 13 de mayo de 2008 así como de la Resolución No. GF/0/2008-000382 de fecha 28 de julio de 2008, ambas emanadas de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en consecuencia, se analizarán los siguientes puntos: (i) de la ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido; (ii) de la inmotivación; (iii) del falso supuesto; (iv) de los errores materiales y de cálculos; y (v) de los rendimientos.

    Pronunciamiento de este Órgano Jurisdiccional:

    Punto de Previo Pronunciamiento

    En cumplimiento del principio de exahutividad que se desprende del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, de estricto cumplimiento para este Órgano Jurisdiccional, quien aquí decide debe indicar que la empresa recurrente en su escrito recursivo explanó una serie de argumentaciones referentes a la competencia de estos Tribunales especiales para conocer de la pretendida nulidad de los proveimientos administrativos identificados al inicio del presente pronunciamiento.

    En tal sentido, como bien señaló SNACKS AMERCIA LATINA VENEZUELA, S.R.L., el Tribunal Supremo de Justicia en diversos pronunciamientos (Vid. Sentencias: No. 1928 de fecha 26 de junio de 2006; No. 1007 de fecha 18 de septiembre de 2008; No. 482 de fecha 23 de abril de 2008) ha establecido la naturaleza tributaria de los Aportes al Fondo Obligatorio para la Vivienda, de allí la competencia de estos Juzgados Superiores de lo Contencioso Tributario para conocer de las controversias que se susciten con motivo de las relaciones entre particulares y el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por lo que este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario declara su competencia para conocer del asunto sometido a su consideración. ASÍ SE DECLARA.

1. -De la ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido

   Con respecto a este argumento, las apoderadas judiciales de SNACKS AMERCIA LATINA VENEZUELA, S.R.L., sostienen que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat ha debido aplicar “(…) las disposiciones de la Sección Sexta, Capítulo III, Título IV del COT (…)” de conformidad con el artículo 1 eiusdem, ello en razón de la naturaleza tributaria de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio del mencionado instituto. Igualmente, sostienen que al momento de la notificación del “(…) inicio del procedimiento de fiscalización a través de una Credencial y una Notificación de Fiscalización viciada por no cumplir con todos lo requisitos exigidos por el artículo 178 del COT resulta claro que no sólo fue violado derecho al debido proceso sino también su derecho a la defensa (…)”; y que desconoce“(…) los períodos a fiscalizar por el BANAVIH, así como los elementos de la base imponible a fiscalizar, se vio obligada a entregarle todo la documentación solicitada, no obstante que parte de los períodos fiscalizados se encontraban ya prescritos (el periodo de fiscalización se encontró comprendido entre el 1º de enero de 2002 y el 28 de febrero de 2008), configurándose de esta manera sin duda alguna la violación a la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa (…)”.

   Para decidir, este Juzgado Superior Quinto observa:

   Como bien lo indica la empresa recurrente, el Tribunal Supremo de Justicia se pronunció respecto a la naturaleza tributaria de los aportes que se realizan al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), ello mediante sentencia No. 01007 del 18 de septiembre de 2008, caso: Festejos Mar, C.A. expresando lo que de seguidas se trascribe:

   (…) de la normativa transcrita se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una ‘contribución’ debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como ‘fiscal’, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

   En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material (…)

   .

   De manera tal, que siendo la naturaleza del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) tributaria, dicha obligación está sujeta al ámbito del derecho tributario formal y material de allí el estricto acatamiento a las disposiciones del Código Orgánico Tributario por parte de la Administración Tributaria del ente Parafiscal.

   Este Despacho Judicial, considera importante citar pronunciamiento judicial emanado del Tribunal Supremo de Justicia con respecto al procedimiento que debió aplicar la Administración Tributaria Parafiscal –lo cual es consecuencia de la naturaleza tributaria de los aporte que deben hacer los trabajadores y patronos al BANAVIH- mediante sentencia No. 913 de fecha 18 de junio de 2009, ello en el siguiente sentido:

   “(…) Al considerar el criterio expuesto en ese fallo, que calificó el aporte al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) como una contribución parafiscal -de eminente carácter tributario-, es de obligatorio acatamiento, a efectos del ejercicio de las facultades de fiscalización y determinación, la aplicación de lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario.

   Dicho procedimiento está regulado en los artículos 177 al 192 del Código Orgánico Tributario de 2001, de cuyas disposiciones debe darse especial consideración -en el caso objeto de examen- a los siguientes artículos que a los efectos se transcriben:

   Artículo 177.- Cuando la Administración Tributaria fiscalice el cumplimiento de las obligaciones tributarias, o la procedencia de las devoluciones o recuperaciones otorgadas conforme a lo previsto en la sección octava de este capítulo, o en las leyes y demás normas de carácter tributario, así como cuando proceda a la determinación a que se refieren los artículos 131, 132 y 133 de este Código, y, en su caso, aplique las sanciones correspondientes, se sujetará a las normas de esta sección

   .

   Artículo 183.- Finalizada la fiscalización se levantará un Acta de Reparo, la cual contendrá, entre otros, los siguientes requisitos:

   a) Lugar y fecha de emisión.

   b) Identificación del contribuyente o responsable.

   c) Indicación del tributo, períodos fiscales correspondientes y, en su caso, los elementos fiscalizados de la base imponible.

   d) Hechos u omisiones constatadas y métodos aplicados en la fiscalización.

   e) Discriminación de los montos por concepto de tributos, a los únicos efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 185 de este Código.

   f) Elementos que presupongan la existencia de ilícitos sancionados con pena restrictiva de libertad, si los hubiere.

   g) Firma autógrafa, firma electrónica u otro medio de autenticación del funcionario autorizado

   .

   Artículo 185.- En el Acta de Reparo se emplazará al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el tributo resultante dentro de los quince (15) días hábiles de notificada.

   (…)

   .

   Artículo 188.- Vencido el plazo establecido en el artículo 185 de este Código, sin que el contribuyente o responsable procediera de acuerdo con lo previsto en dicho artículo, se dará por iniciada la instrucción del sumario teniendo el afectado un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y promover la totalidad de las pruebas para su defensa. En caso que las objeciones contra el Acta de Reparo versaren sobre aspectos de mero derecho, no se abrirá el Sumario correspondiente, quedando abierta la vía jerárquica o judicial

   .

   Artículo 191.- El sumario culminará con una resolución en la que se determinará si procedo o no la obligación tributaria (…)

   .

   De las referidas normas se desprende que el procedimiento de fiscalización comienza con el levantamiento de un acta contentiva de las objeciones que la Administración Tributaria tuviere que formular al sujeto pasivo de la relación jurídico-tributaria, como consecuencia de la investigación fiscal a que fuera sometido, notificándole posteriormente del acta de reparo junto con la comunicación del inicio del respectivo sumario administrativo, debiendo además indicar el tiempo que tiene para formular sus descargos, luego de lo cual se dictará la resolución que pondrá fin al procedimiento sumario previa determinación de la obligación tributaria; resolución ésta que podrá ser impugnada en vía administrativa o jurisdiccional a través de los recursos previstos en el Código Orgánico Tributario.

   Omissis

   En cuanto a la protección de los derechos de los administrados esta Sala, en sentencia Nº 00957 del 16 de julio de 2002, caso: Organización Sarela, C.A., estableció que el desarrollo de la actividad de la Administración Pública está precedido por un alto grado de actividades procedimentales que obligan a que la manifestación de voluntad del órgano administrativo, implique la previa existencia de una cadena de actos de distinto alcance y contenido -los actos de trámite-, que conducen a un último eslabón -el acto definitivo-, mediante el cual se exterioriza dicha voluntad.

   Asimismo, la doctrina del derecho administrativo ha expresado que la obligatoriedad de que la Administración siga un cauce determinado al exteriorizar su voluntad a través de la emisión de actos administrativos, tiene un doble propósito. Por un lado, se propende a la eficacia administrativa y a una idea de orden en el despliegue de las potestades destinadas a satisfacer el interés de la colectividad y, por el otro, a garantizar los derechos del administrado, tutelados por el ordenamiento jurídico.

   De acuerdo con este criterio, la protección de los derechos de los administrados es el motivo por el cual la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, recogiendo la interpretación que ya venían haciendo la doctrina y la jurisprudencia patria, estableció en el artículo 49 que el principio del debido proceso se extiende no sólo al ámbito judicial, sino a todas las actuaciones administrativas, encontrándose entre las manifestaciones de dicho principio, entre otros, los derechos a la defensa y a la presunción de inocencia. (…)”. (Negritas, Cursivas y Subrayado de este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario.

   Tal como se desprende del fallo parcialmente trascrito, la Administración está obligada a seguir un cauce procedimental en todas sus actuaciones, y su estricto cumplimiento se hace más exigible cuando se interactúa con los administrados ya que de esta manera se garantizan los derechos tutelados por el ordenamiento jurídico.

   Lo anterior, tal como lo señala el pronunciamiento de nuestro M.T., fue estatuido por el constituyente de 1999 en la actual Constitución, específicamente en su artículo 49, estableciéndose el principio del debido proceso, cuya aplicación no es solo al ámbito judicial sino también administrativo, encontrándose entre las manifestaciones de dicho principio los derechos a la defensa y a la presunción de inocencia, entre otros.

   Ahora bien, circunscribiéndonos al caso sub examine, este Despacho Judicial observa que el BANAVIH se presentó en las oficina de la recurrente en fecha 04 de abril de 2008 mediante Credencial No. 178 de fecha 17 de marzo de 2008 –inserta a fojas ciento sesenta y seis (166) del expediente judicial-, presentándose nuevamente en fecha 9 de mayo de 2008 tal como da cuenta la Notificación de Visita de Fiscalización No. 6, de fecha 09 de abril de 2008 –a fojas ciento sesenta y siete (167) del expediente judicial- y en cuyo momento se le indicó que la fiscalización volvería a las instalaciones de la empresa en fecha 18 de abril de 2008.

   Posteriormente, el BANAVIH levantó Acta de Fiscalización No. 178 de fecha 13 de mayo de 2008 –a fojas sesenta (60) a la sesenta y ocho (68), ambas inclusive del expediente judicial- debidamente notificada en fecha 14 de mayo de 2008 a SNACKS AMERCIA LATINA VENEZUELA, S.R.L., realizando objeción con respecto al aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) e indicándole a SNACKS AMERCIA LATINA VENEZUELA, S.R.L., que “(…) Contra la presente fiscalización, el interesado podrá ejercer los recursos previstos en el artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.

   Igualmente, consta a fojas sesenta y nueve (69) a la ochenta y uno (81), ambas inclusive del expediente judicial, escrito contentivo de los descargos interpuestos por la empresa que se siente lesionada ante el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat –escrito en el cual argumentó que la Administración Parafiscal había incurrido con su actuación, en un falso supuesto-. En ese contexto, el BANAVIH emitió el acto administrativo objeto del presente Recurso Contencioso Tributario, el cual se encuentra inserto a fojas cincuenta y tres (53) a la cincuenta y nueve (59), ambas inclusive del expediente judicial.

   Con tales elementos probatorios, se hace imperioso para quien aquí decide analizar, sí con la actuación administrativa desarrollada por el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat ha habido ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido.

   En efecto, la empresa aportante manifiesta que la Administración Tributaria debió aplicar “(…) las disposiciones de la Sección Sexta, Capítulo III, Título IV del COT (…)” de conformidad con el artículo 1 eiusdem, ello en razón de la naturaleza tributaria de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio, lo cual efectivamente es cierto, pues ya estos Juzgados Superior de lo Contencioso Tributario así como el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido la naturaleza tributaria de tales aportes, siéndole aplicable las disposiciones del Código Orgánico Tributario, específicamente, el procedimiento de fiscalización establecido en los artículo 177 y siguientes del citado Código –de allí que se citó, parcialmente, la jurisprudencia supra-.

   Sin embargo, la Administración Tributaria Parafiscal actuó apegada a las disposiciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en el contexto de dicha Ley se presentó en las oficinas de la empresa recurrente presentando un acto administrativo denominado “Credencial”, mediante el cual se autorizaba al funcionario allí indicado a ejercer las atribuciones conferidas por el artículo 55, Numeral 29 de la Ley del Régimen Prestaciones de Vivienda y Hábitat. En sucesivo acto, se realizó la fiscalización correspondiente y se levantó Acta debidamente notificada, en la cual se plasmaron las objeciones fiscales, indicándose además cuales recursos disponía para la defensa de SNACKS AMERCIA LATINA VENEZUELA, S.R.L., los cuales fueron ejercidos en su oportunidad.

   En tal sentido, el derecho al debido proceso establecido en el artículo 49 Constitucional contiene una doble perspectiva, la primera de ella, íntimamente relacionada con el Principio de Legalidad, dice relación con el deber de la Administración de actuar mediante un cauce procedimental en todas sus actuaciones; la segunda dice relación con los derechos de los particulares en ese cauce procedimental, de allí el derecho a la defensa y asistencia jurídica en todo estado y grado del proceso, la presunción de inocencia, el derecho a ser oída y el derecho a ser juzgados por sus jueces naturales. El fin primordial del derecho constitucional del debido proceso, es que los particulares a través de un iter procedimental previamente establecido, ejerzan cada uno de los derechos contenidos en los numerales del artículo 49 ejusdem, sin obstáculos de ninguna naturaleza.

   En el caso bajo análisis, tal como se indicó previamente y se evidencia de los autos, es imposible sostener que las actuaciones de la Administración Tributaria Parafiscal fueron llevadas a cabo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; y menos aún que se violó el derecho a la defensa de la empresa de autos.

   El BANAVIH, actuó por un cauce procedimental, cual fue el establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que si bien no era aplicable en razón de la naturaleza tributaria de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio, no es menos cierto que la Administración Tributaria Parafiscal siguió un cauce procedimental previamente establecido, la empresa que se siente lesionada estaba en autos de todo el proceso que se iniciaba –fue debidamente notificada desde el primer acto de fiscalización llevado a cabo por el BANAVIH- y se le otorgó la oportunidad de ejercer plenamente su derecho a la defensa, con lo cual se cumplió el doble propósito del artículo 49 Constitucional.

   Sin embargo, SNACKS AMERCIA LATINA VENEZUELA, S.R.L., sostiene que se le notificó al “(…) inicio del procedimiento de fiscalización a través de una Credencial y una Notificación de Fiscalización viciada por no cumplir con todos lo requisitos exigidos por el artículo 178 del COT resulta claro que no sólo fue violado derecho al debido proceso sino también su derecho a la defensa (…)”

   Al respecto, este Despacho Judicial observa que, efectivamente, la denominada por el BANAVIH “Credencial” No. 178 de fecha 17 de marzo de 2008 no cumple expresamente cada una de las exigencias establecidas en el artículo 178 del Código Orgánico Tributario. En efecto, la denominada “Credencial” es del siguiente tenor:

   “El Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en uso de las atribuciones que le confiere el Artículo 55, Numeral 29 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, el cual expresa “Supervisar, evaluar, fiscalizar y controlar la recepción y canalización de los recursos financieros de los diversos fondos definidos en esta Ley y su Reglamento”, representado por la Gerente de Fiscalización, Abog. R.O., C.I. V-3.692.414, actuando por delegación según resolución de Junta Directiva No. JD-0701 de fecha 02/01/2007, autoriza al (la) Ciudadano (a) C.M., titular de la Cédula de Identidad Nº 2.134.541, para que realice la revisión de las nóminas de la Empresa y de toda la documentación administrativa, económica, contable y financiera que juzgue conveniente solicitar, a objeto del levantamiento de información detallada sobre el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda por parte de la empresa: SNACKS AMERICA LATINA VENEZUELA, S.R.L., RIF Nº J-00033800-0, LOS CORTIJOS DE LOURDES, CALLE HAUS VEUVIAM, LOS CORTIJOS, Estado MIRANDA.”

   Se evidencia expresamente, que la denominada “Credencial” no cumple –como antes se apuntó- con las exigencias del artículo 178 del Código Orgánico Tributario, específicamente, no indica los periodos a fiscalizar por el funcionario actuante. Sin embargo, tal circunstancia es consecuencia de la aplicación por parte del Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuyo articulado nada establece sobre tales requisitos.

   Aunado a lo anterior, este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario aprecia que la denominada “Credencial” cumple con las exigencias del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y lo de mayor relevancia, que SNACKS AMERCIA LATINA VENEZUELA, S.R.L., tenía conocimiento de los periodos sobre los cuales se le hacía la fiscalización ya que en su escrito de descargos consignado ante el BANAVIH en fecha 09 de julio de 2008, al relatar los antecedentes del caso indicó: “(…) Como resultado de la fiscalización realizada a nuestra representada en relación con el cumplimiento de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro obligatorio para la Vivienda (el “Fondo de Ahorro”), correspondiente a los ejercicios comprendidos entre el 1 de enero de 2002 y el 28 de febrero de 2008 (…)”, lo que se repitió en fecha 14 de octubre de 2008 cuando la contribuyente pagó bajo protesto ante el BANAVIH así como en fecha 14 de octubre de 2008 cuando interpuso el Recurso Contencioso Tributario que ahora se decide, por lo que no puede hallarse SNACKS AMERCIA LATINA VENEZUELA, S.R.L., en estado de indefensión alguna, y menos aún que argumente el desconocimiento de “(…) los períodos a fiscalizar por el BANAVIH, así como los elementos de la base imponible a fiscalizar (…)” cuando contradictoriamente en sus escritos ante todas las instancias, tanto administrativas como judiciales, ha indicado cuales fueron los periodos fiscalizados por el BANAVIH, a saber: “(…) (el periodo de fiscalización se encontró comprendido entre el 1º de enero de 2002 y el 28 de febrero de 2008)(…)”.

   Por todo los razonamientos expuestos precedentemente, este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas desestima el argumento de ausencia absoluta de procedimiento expuesta por SNACKS AMERCIA LATINA VENEZUELA, S.R.L. ASÍ SE DECLARA.

2. -De la Inmotivación

   Argumentó la empresa reparada, que el BANAVIH en la resolución impugnada “(…) determinó unas supuestas diferencias en el monto de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para los períodos comprendidos entre el 1º de junio de 2005 y el 28 de febrero de 2008. Sin embargo, no se explica en el texto del Acta de Fiscalización la base utilizada para la determinación de las referidas diferencias (…)”. Que el vicio de inmotivación alegado, y que a su decir afecta el Acta de Fiscalización, no fue subsanado por la Resolución No. GF/0/2008-000382 de fecha 28 de julio de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), estado esta inmotivada en igual sentido.

   Para decidir, este Órgano Jurisdiccional observa:

   En reiteradas oportunidad ha establecido este Tribunal especial, que alegada la inmotivación del acto administrativo se debe recurrir a los documentos probatorios insertos en autos, específicamente, las actuaciones fiscales y demás actos administrativos.

   Ello así, quien aquí decide observa que el Acta de Fiscalización No. 178 de fecha 13 de mayo de 2008 es del siguiente tenor:

   (…) Desde enero del 2002 hasta mayo de 2005, se han venido haciendo los descuentos correspondientes a los trabajadores, así como también el aporte de la empresa. A partir de esa fecha no se ha venido cumpliendo con lo establecido en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, en lo referente al descuentos sobre los ingresos totales de los trabajadores, procediéndose ha realizar al análisis y calculo respectivo como aplicación de esta Ley, lo cual evidencia en los cuadros de calculo de retención presentando una diferencia como deuda al FAOV una vez aplicados los rendimientos de novecientos veinte y siete mil ciento noventa y tres con veinte y dos bolívares fuertes (Bs. F. 927.193,22) (…)

   . (Cursivas, Negritas y Subrayado de quien aquí decide).

   Por su parte, la Resolución No. GF/0/2008-000382 de fecha 28 de julio de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) es del siguiente tenor:

   (…) En cuanto al salario y los límites máximos para el cálculo del aporte al Fondo del Ahorro Obligatorio para la Vivienda, es preciso señalar que de acuerdo a la Ley ejusdem, en su artículo 172 y 173, en los cuales se estipula la aplicación del tres por ciento (3%) sobre los ingresos mensuales, corresponde entonces el uno por ciento (1%) al ingreso del trabajador bajo relación de dependencia y el dos por ciento (2%) al patrono sobre el ingreso total mensual del trabajador.

   El concepto del ingreso total mensual, establecido en el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, es una figura determinada por la propia Ley, si comparamos la acepción salario con el ingreso total, la primera es más reducida en comparación con el ingreso total. El ingreso total mensual abarca un universo mayor incluyendo además del salario, otros ingresos percibidos por el trabajador encontrándose bajo relación de dependencia en la prestación de su servicio; asimismo debemos indicar que en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat cuando hace referencia a los aportes de Ahorro Habitacional no nos remite a la Ley Orgánica del Trabajo.

   En cuanto a las alícuotas de utilidades y de bono vacacional se deben tomar como parte del ingreso total mensual cuando sea causado, se insiste en manifestar que sólo se tomará como parte del ingreso cuando fueren percibidos, generando el aporte correspondiente como lo previene la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (…)

   (Cursivas, Negritas y Subrayado de quien aquí decide).

   Como puede observarse de los actos administrativos trascrito parcialmente supra, el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat objetó a la empresa recurrente que no incluyó dentro de la base imponible del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda los ingresos totales de los trabajadores, entre ellos –a decir del BANAVIH- “(…) las alícuotas de utilidades y de bono vacacional (…)”.

   Consta también en autos, que la empresa aportante al momento de interponer sus descargos argumentó el falso supuesto de la actuación administrativa, en los siguientes términos:

   “(…) El Acta de Fiscalización adolece del vicio de falso supuesto, al determinar erradamente la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro. En efecto, la fiscalización determina que la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro debe estar constituida por los ingresos totales de los trabajadores, obviando lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo (“LOT”) respecto a que la determinación de las obligaciones tributarias debe hacerse sobre la base del salario normal (…)” (Cursivas, Negritas y Subrayado de quien aquí decide).

   De lo anterior, puede evidenciarse que la objetada en todo momento tuvo conocimiento de las objeciones realizadas por el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat, a saber que la omisión en la base de cálculo del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda de los ingresos totales de los trabajadores así como la base de cálculo sobre la cual el BANAVIH realizó la objeción.

   Manifiesta la justiciable, que la Administración Tributaria Parafiscal en el Acta de Fiscalización No. 178, ampliamente identificada en el cuerpo del presente fallo, “(…), no se explica…… Omissis…… la base utilizada para la determinación de las referidas diferencias (…)”. Sin embargo, aprecia la presente Juzgadora que en los anexos de la mencionada Acta se específica mediante cuadros de cálculos las diferencias entre lo aportado por la empresa fiscalizada y lo indicado por el funcionario fiscalizador, aunado a que la objeción que motivó el acta de reparo, a saber, la base de cálculo de los aportes constituida –a decir del funcionario del BANAVIH por el salario total- es precisamente la base que tomó la fiscalización para determinar las diferencias a pagar, circunstancia que luego fue confirmada por el proveimiento administrativo objeto del Recurso Contencioso Tributario que ahora se decide, por lo que se desestima la inmotivación alegada. ASÍ SE DECLARA.

   Con respecto a lo argumentado por SNACKS AMERCIA LATINA VENEZUELA, S.R.L., contra los denominados “rendimientos”, argumento este que incluyó en el Capitulo V de su escrito recursivo denominado “INMOTIVACIÓN”, este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario se adentrará a su conocimiento en un punto aparte, específicamente, conforme el thema decidendum del presente pronunciamiento, cuando se conozca de la “procedencia de los rendimientos”, ello en caso de declararse ajustada a derecho la actuación administrativa del Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y plasmada en los actos administrativos impugnados. ASÍ SE DECLARA.

3. -Del Falso Supuesto

   La empresa recurrente manifiesta en su escrito recursivo, que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, incurrió en el vicio de falso supuesto al determinar en los actos administrativos impugnados, que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio son sobre la base del “(…) “ingreso total mensual de cada trabajador” (…)”. Que aún, cuando la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, aplicable al caso de autos, establecía que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio son sobre la base del ingreso total mensual del trabajador, la base imponible“(…) sólo podía estar integrada por aquellos conceptos que calificaran como salario normal en virtud de la naturaleza eminentemente tributaria de dicho aporte (…)”, ello por disposición del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Para decidir, este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario observa:

   Recientemente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia No. 1102 de fecha 22 de julio de 2009, fijo posición con respecto a la base imponible de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorios para la Vivienda, ello en el siguiente sentido:

   “(…) la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 el 8 de junio de 2005) y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.591 del 26 de diciembre de 2006), aplicables a los períodos fiscales comprendidos entre junio de 2005 hasta septiembre de 2007, en su artículo 172, de similar redacción, pautaba lo siguiente:

   Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

   1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.

   2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional.

   (…omissis…)

   . (Destacado de la Sala).

   Por su parte, la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133, parágrafos segundo y cuarto, establece lo siguiente:

   Artículo 133.- Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   (…omissis…)

   Parágrafo Segundo.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   (…omissis…)

   Parágrafo Cuarto.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

   (…omissis…)

   . (Destacado de la Sala).

   Con relación al concepto de salario normal, la Sala Constitucional de este M.T. en su sentencia Nº 301 del 27 de febrero de 2007, en la que interpretó el sentido y alcance de la proposición contenida en el artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, lo que resulta aplicable al presente caso, se pronunció de la manera siguiente:

   (…) la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones -si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

   Por tal razón, con el objeto de adecuar el régimen impositivo a la renta aplicable a las personas naturales con ocasión de los ingresos devengados a título salarial, con los presupuestos constitucionales sobre los que se funda el sistema tributario; ponderando, por una parte, el apego al principio de justicia tributaria y, por la otra, la preservación del principio de eficiencia presente en tales normas, en los términos bajo los cuales han sido definidos a lo largo de este fallo, esta Sala Constitucional modifica la preposición del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en el siguiente sentido:

   ‘Artículo 31. Se consideran como enriquecimientos netos los salarios devengados en forma regular y permanente por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia. También se consideran como enriquecimientos netos los intereses provenientes de préstamos y otros créditos concedidos por las instituciones financieras constituidas en el exterior y no domiciliadas en el país, así como las participaciones gravables con impuestos proporcionales conforme a los términos de esta Ley.

   A los efectos previstos en este artículo, quedan excluidos del salario las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial’ (Subrayados de la nueva redacción).

   De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone ‘cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó’. Así se decide

   .

   De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia reafirmó el citado criterio, cuando en su sentencia Nº 390 del 9 de marzo de 2007 (aclaratoria del fallo antes transcrito), expresó:

   (…)Resalta la Sala, 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es, de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluidas en el salario normal

   .

   También esta Sala Político-Administrativa en reiterada jurisprudencia ha sentado su opinión al respecto, manifestando que las utilidades (entre otros conceptos no regulares ni permanentes) no forman parte del salario normal, visto que se trata de remuneraciones complementarias y aleatorias, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagaderas en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo, debiendo excluirse por consiguiente, del cálculo del salario normal todos aquellos beneficios o prestaciones obtenidas por los trabajadores de manera esporádica, accidental o respecto de los cuales no exista seguridad o certeza en cuanto a su percepción. (Vid. sentencias N° 00290 del 15 de febrero de 2007 (caso: Digas Tropiven, S.A.C.A.), N° 01540 del 3 de diciembre de 2008 (caso: Cotécnica Caracas, C.A.) Nº 00273 del 26 de febrero de 2009 (caso: H.L. Boulton & CO, S.A.), Nº 00296 del 4 de marzo de 2009 (caso: C.A. La Electricidad de Caracas) Nº 00761 del 3 de junio de 2009, (caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A.).

   En cuanto a los conceptos referentes a: bonificaciones, horas extras y vacaciones, ha estimado la Sala valederas las mismas consideraciones formuladas en torno a la gravabilidad de las utilidades, vale decir, que los mismos no están incluidos dentro de las definiciones de salario ni sueldos, por cuanto se trata de remuneraciones complementarias de carácter accidental o extraordinario dirigidas a beneficiar una situación especial de los empleados, pero que no implican un pago regular, como consecuencia de las labores ejecutadas por éstos durante la jornada ordinaria de trabajo. (Vid. sentencia Nº 00761 del 3 de junio de 2009, (caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A.).

   Aplicando la normativa antes transcrita así como los citados criterios jurisprudenciales al caso bajo análisis, concluye esta Sala que, conforme fue apreciado por el Tribunal a quo, resulta improcedente la exigencia de la diferencia de aportes al Fondo Mutual Habitacional y al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, correspondientes a los períodos impositivos comprendidos desde el año 2001 hasta mayo de 2005 y desde mayo 2005 hasta septiembre de 2007, considerados omitidos por el acto recurrido, por cuanto se constató de dicho acto que el Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat (BANAVIH) añadió dentro de la base imponible de los referidos aportes, entre otras, las partidas por conceptos de vacaciones, comisiones, bonificaciones, utilidades y horas extras, las cuales, tal como fue expresado precedentemente, no deben incluirse por no encontrarse contenidas dentro de la base de cálculo del citado aporte patronal, que se encuentra delimitado por el salario normal a que hace alusión el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. (Negritas, Cursivas y Subrayado de este Tribunal especial).

   Conforme la sentencia parcialmente trascrita, nuestro M.T. fijo posición sobre la base imponible de los aportes al Fondo Obligatorio para la Vivienda, ello con motivo de la interpretación otorgada por la Sala Constitucional del mencionado Tribunal al artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, sobre la base de la disposición del Parágrafo Cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual se contrae a “(…) las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal)…… Omissis……, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental (…)”, tal como: “(…) las partidas por conceptos de vacaciones, comisiones, bonificaciones, utilidades y horas extras (…)”.

   Circunscribiéndonos al caso sub examine, y aplicando la anterior posición jurisprudencia –lo cual fue también indicado por la recurrente en su escrito recursivo-, el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat objetó a la empresa recurrente la omisión de realizar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda sobre el “ingreso total mensual” de los trabajadores, siendo que los ya mencionados aportes deben hacer sobre la base de “(…) las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal)…… Omissis……, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental (…)”, tal como: “(…) las partidas por conceptos de vacaciones, comisiones, bonificaciones, utilidades y horas extras (…)”. ASÍ SE DECLARA.

   Es de observar, que la Administración Tributaria Parafiscal estableció en su acto administrativo de segundo grado que “(…) la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat cuando hace referencia a los aportes de Ahorro Habitacional no nos remite a la Ley Orgánica del Trabajo (…)”. A lo que este Despacho debe indicar, que no es necesario que la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat haga referencia o remisión alguna a la Ley Orgánica del Trabajo pues tal interpretación se impone por disposición 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuyo contenido dispone la protección por parte del Estado del hecho social “trabajo”, ello en concordancia con el artículo 7 Constitucional.

   Por todos los razonamientos precedentemente expuesto, este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario de conformidad con 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución Nº GF/0/2008-000382 de fecha 28 de julio de 2008, así como el Acta de Fiscalización No. 178 de fecha 13 de mayo de 2008, ambas emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) en materia de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda. ASÍ SE DECLARA.

   Vista la declaratoria que antecede, este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, sin menoscabo del principio de exahutividad que se desprende del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil de estricto cumplimiento en el ejercicio de la función jurisdiccional, considera inoficioso adentrarse al conocimientos de los demás puntos planteados en el thema decidendum ut supra planteado. ASÍ SE DECLARA.

   Capitulo III

   Dispositiva

   Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO interpuesto por las profesionales del derecho E.C.B. y N.B., titulares de las cédulas de identidad números V-11.233.168 y V-15.160.208, respectivamente, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 70.731 y 112.768, también respectivamente, actuando sus carácter de apoderadas judiciales de la empresa SNACKS AMERCIA LATINA VENEZUELA, S.R.L., Registro de Información Fiscal Nº J-00033800-0; contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº GF/0/2008-000382 de fecha 28 de julio de 2008, mediante la cual se confirmó el Acta de Fiscalización Nº 178 de fecha 13 de mayo de 2008, ambas emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) en materia de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda ascendente a la cantidad de un millón cincuenta y nueve mil cuarenta bolívares con cero un céntimos (Bs. 1.059.040,01), cantidad expresada de acuerdo al Decreto Ley Nº 5.229 de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha.

2. -SE ANULAN: la Resolución Nº GF/0/2008-000382 de fecha 28 de julio de 2008 y el Acta de Fiscalización Nº 178 de fecha 13 de mayo de 2008, ambas emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

3. -SE ORDENA la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del Ciudadano Contralor General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las tres de la tarde (03:00 PM), a los trece (13) días del mes agosto del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

   LA JUEZ SUPLENTE

   Abg. B.E.O.H.

   LA SECRETARIA

   Abg. ALCIRA GELVEZ SANDOVAL

   La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las tres de la tarde (03:00 PM)

   LA SECRETARIA

   Abg. ALCIRA GELVEZ SANDOVAL

   Asunto: AP41-U-2008-000676

   BEOH/AG/A.S.