Sentencia nº 1685 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 24 de Octubre de 2006

Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO

En el juicio que por cobro diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue el ciudadano J.I.S.M., representado judicialmente por los abogados E.E.L.,J. H.M.D.R.S. y A.S. contra la sociedad mercantil PREPARADOS ALIMENTICIOS INTERNACIONALES, C.A. (P.A.I.C.A.), representada judicialmente por los abogados R.J.A.S., J.C.P.R., V.J.T.P., M.B., I.F.V., C.F.S., L.E.R., E.C.B.S., Eirys Mata Marcano, Y.C.A.D.S., Mónica Fernández Estévez, Norah M. Chafardet Grimaldi, M.A.M.A. y A.C.S.; el Tribunal Superior Segundo para el Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en fecha 14 de marzo del año 2006, siendo reproducida el día 21 del mismo mes y año; mediante la cual declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora y con lugar la demanda, revocando así el fallo apelado que la decidió sin lugar.

Contra el fallo anterior anunció recurso de casación la abogada M.A.M.A., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada; el cual una vez admitido fue oportunamente formalizado. Hubo contestación a la formalización.

Remitido el expediente, fue recibido en esta Sala de Casación Social, dándose cuenta del asunto en fecha 1° de junio del año 2006, y en esa misma oportunidad se designó ponente al Magistrado Alfonso Valbuena Cordero.

Fijada el día y la hora para la realización de la audiencia, comparecieron las partes y expusieron sus alegatos en forma oral y pública.

Concluida la sustanciación con el cumplimiento de las formalidades legales, pasa esta Sala de Casación Social a reproducir la sentencia dictada en fecha 5 de octubre del año 2006, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, previa las siguientes consideraciones:

RECURSO DE CASACIÓN

-ÚNICO-

De conformidad con el ordinal 3° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia que la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia.

Sobre el particular, el formalizante alega lo siguiente:

En efecto, por mandato de la sentencia N° 3706 del 6-12-2005 dictada por la Sala Constitucional, la SCS estableció como precedente constitucional que el vicio de incongruencia sí es denunciable en sede de casación laboral, siempre y cuando el vicio sea trascendente sobre el dispositivo. En el caso concreto, debemos señalar que PAICA alegó en la contestación de la demanda que en virtud de la condición de Presidente de PAICA y miembro de la Junta Directiva, del Sr. Soler, la vinculación jurídica que unió a las partes no era de naturaleza laboral, y en consecuencia, el actor no podía considerarse como trabajador, en aplicación del criterio del fallo del 12-06-2001 (García Machado c/ INVERBANCO). Subsidiariamente, PAICA alegó que en caso de ser considerado trabajador, debía calificarse ser como (sic) empleado de dirección en los términos previstos en el artículo 42 de la LOT.

Para demostrar lo anterior, así como las amplias facultades de dirección y administración con las cuales actuaba el Sr. Soler, PAICA consignó marcados desde “A” hasta la “L”, documentos contentivos de diferentes negocios jurídicos en los cuales participó el actor en representación de PAICA. Las documentales marcadas “F”, “H”, “I”, “J”, “K” y “L” fueron desestimados por no aportar nada a los hechos controvertidos, no derivando el Juez de tales documentales –y de las que dice haber apreciado- que más que el negocio, en sí lo que se demuestra son las facultades de dirección y administración con las que actuaba el Sr. Soler.

Es el caso que la Sentencia Recurrida no decidió la defensa planteada por PAICA, en efecto se aprecia que el sentenciador consideró que el demandante era un trabajador ordinario, e inmediatamente procedió a determinar que era un empleado de confianza, pero no emitió ningún pronunciamiento respecto al alegato de empleado de dirección, y ello es motivo suficiente para casar el fallo.

Debemos resaltar que si el sentenciador hubiese fijado correctamente el thema decidendum y decidido nuestro alegato referido a que en el supuesto negado de considerar al Sr. Soler como un trabajador amparado por la LOT, debió calificarlo como empleado de dirección, forzosamente hubiese tenido que desestimar el alegato del actor de que el despido fue injustificado y desechar los reclamos de indemnizaciones por despido injustificado previstas en el artículo 125 de la LOT, acordado por la sentencia recurrida.

Finalmente, es necesario señalar que el hecho cierto y no controvertido de que nuestra mandante haya participado el despido del trabajador, de conformidad con el artículo 116 de la LOT, en ningún momento significa que se considere al mismo como un trabajador ordinario, sometido a estabilidad laboral, como falsamente alega el actor.

En la participación de despido siempre se señaló que el mismo era Presidente de la compañía, y que era de libre nombramiento y remoción por la Junta Directiva (anexo “B” del libelo de demanda). Admitir que haber hecho la participación de despido es suficiente para considerar al actor como trabajador sometido a la estabilidad laboral prevista en los artículos 112 y siguientes de la LOT, significaría admitir, por argumento en contrario, que si el patrono no hace participación de despido de cualquier trabajador éstos no están sometidos a la estabilidad laboral.

Para decidir la Sala observa:

Quien formaliza aduce, que la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia negativa, al no emitir pronunciamiento alguno respecto al alegato expuesto por la parte demandada concerniente a la condición de empleado de dirección que tenía el hoy actor dentro de la empresa, situación que a decir de quien recurre, es determinante sobre el dispositivo del fallo, pues si el sentenciador hubiese fijado correctamente el thema decidendum, forzosamente hubiera desestimado el alegato del actor de que el despido fue sin justa causa, declarando por consiguiente improcedente las cantidades reclamadas con fundamento en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Pues bien, en cuanto al vicio de incongruencia esta Sala de Casación Social en sentencia de fecha 04 de abril del año 2006, en el caso E.V.F.Z. contra Banco Provincial, S.A. Banco Universal, señaló lo siguiente:

(…) antes de entrar al conocimiento de la presente delación, esta Sala de Casación Social estima necesario señalar, que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por aplicación de los artículos 160 y 168 eiusdem, estableció a través de su jurisprudencia, la imposibilidad de conocer las denuncias fundamentadas en el vicio de incongruencia, pues dicho defecto de la sentencia no estaba contemplado en las normas citadas, como un vicio de las sentencias que acarreaba su nulidad.

Ahora bien, en fecha 06 de diciembre del año 2005, debido a la revisión que hiciere la Sala Constitucional de este alto Tribunal, de la sentencia de fecha 5 de agosto del año 2004 emanada de esta Sala de Casación Social, se dispuso que en los casos en que se patentizara un vicio de incongruencia que pudiera ser relevante en el dispositivo del fallo, podía el recurrente fundamentar el recurso de casación bajo el supuesto del vicio de incongruencia; aplicando la Sala de Casación Social, de manera supletoria los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil.

Dicha decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, signada con el N° 3706, es del tenor siguiente:

Cabe resaltar, que a criterio de la Sala, lo denunciado por la parte actora es trascendental para la suerte del proceso, y por ello era necesario pronunciarse acerca del vicio de incongruencia omisiva denunciado por el apoderado judicial del accionante.

En tal sentido, ha sido criterio reiterado y pacífico de este M.T., el siguiente (Caso: P.M.. Sentencia del 13 de mayo de 2004):

‘Al respecto, esta Sala en sentencia del 15 de octubre de 2002, (Caso: J.P.M.C.), precisó:

Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como ´incongruencia omisiva` del fallo sujeto a impugnación.

La jurisprudencia ha entendido por ´incongruencia omisiva’ como el ´desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia’ (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio). (Subrayado y resaltado de este fallo).

Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada.

Constatada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.

Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una ´incongruencia omisiva`.

Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado’.

…omissis…

Asimismo la referida omisión de pronunciamiento lesiona el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso. En este sentido, esta Sala Constitucional, en sentencia Nº 1340 del 25 de junio de 2002 señaló:

‘Asimismo sostuvo en sentencia del 19 de agosto de 2002 (Caso: Plaza Suite I C.A.), que:

...la función jurisdiccional es una actividad reglada, que debe adecuarse a ciertos parámetros interpretativos establecidos de manera previa y formal por el Legislador, donde la aplicación indefectible por el juzgador de ciertas consecuencias jurídicas se impone, ante determinados presupuestos de hecho.

Esta actividad reglada previene fórmulas de actuación para la magistratura en virtud de la cual si bien el juez dispone de la posibilidad de emitir juicios de opinión que obedezcan a su particular manera de comprender las situaciones sometidas a su conocimiento y posee un amplio margen interpretativo, debe, sin embargo, ceñirse en su actividad decisoria a los postulados legales que regulan tal actividad. En este sentido, se advierte como el ordenamiento jurídico introduce disposiciones normativas dirigidas especialmente a la actividad de juzgamiento’.

Las anteriores consideraciones se fundamentan en los artículos 15, 243, ordinal 5º y 244 del Código de Procedimiento Civil:

‘Artículo 15

Los Jueces garantizarán el derecho de defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género.

Artículo 243

Toda sentencia debe contener:

...(omissis)...

5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.

Artículo 244

Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita’.

De la lectura de la decisión cuya revisión se solicita, se evidencia que la Sala de Casación Social, no conoció del fondo del asunto -confesión ficta-denunciado por el apoderado judicial del solicitante en tiempo oportuno (informes), y sobre el cual, el Juzgado Primero Transitorio Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui que conoció en alzada, no emitió pronunciamiento alguno, denuncia éste que podría conllevar una modificación sustancial de los términos en que discurrió la controversia.

Resulta necesario señalar que, en los casos en que se patentice un vicio de incongruencia que pueda ser relevante en el dispositivo del fallo, los recurrentes en casación pueden fundamentar su recurso en esta denuncia, y la Sala de Casación Social debe aplicar (en esos casos) de manera supletoria lo dispuesto en los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil.

Por lo expuesto, esta Sala estima que en el caso de autos se produjo el vicio de incongruencia omisiva, así como la vulneración al derecho a la defensa y al debido proceso y con ello una vulneración al principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en los artículos 26 y 49, numeral 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual anula el fallo dictado el 5 de agosto de 2004 por la referida Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y ordena dictar nuevo fallo con pronunciamiento de fondo sobre la materia denunciada por el apoderado judicial del solicitante en revisión. Así se decide.

Consecuente con la sentencia precedentemente transcrita, esta Sala de Casación Social a partir de la publicación del presente fallo conocerá las delaciones que se fundamenten bajo el vicio de incongruencia. Por consiguiente, de proceder una denuncia sustentada bajo este supuesto de casación, la misma debe tener influencia determinante en el dispositivo de la sentencia, requisito éste que viene exigiendo la doctrina para que un quebrantamiento de esta especie pueda dar lugar a la anulación del fallo, atendiendo a todos los postulados de nuestra Constitución Nacional, en el sentido, de no declarar la nulidad de la sentencia si la deficiencia concreta que la afecta no impide determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada, no hace imposible su eventual ejecución o no viola el derecho de las partes a una justa resolución de la controversia, y en esto, si la violación es capaz de alterar los decidido por la alzada, impide el control de la legalidad del fallo o afecta el derecho a la defensa de las partes.

Pues bien, precisado lo anterior la Sala estima necesario señalar, que el vicio de incongruencia se produce cuando el juzgador incumple con su deber de dictar una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.

La doctrina también ha señalado que del concepto de congruencia emergen dos reglas que son:

1. decidir sólo lo alegado y b) decidir sobre todo lo alegado.

   También es importante señalar que con fundamento a la determinación del problema judicial que debe hacerse en la sentencia, podrá verificarse la llamada incongruencia del fallo, que aplicada a las dos reglas antes expuestas da lugar a la incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. También es importante destacar lo que el procesalista J.G. llama incongruencia mixta, que es la combinación de las dos anteriores, que se produce cuando el juez extiende su decisión sobre cuestiones que no le fueron planteados en el proceso (NE EAT IUDEX EXTRA PETITA PARTIUM). (Guasp. Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomo I. IV edición. Editorial Civitas. Año: 1.998, pág. 484).

   Pues bien, en el caso que nos ocupa, el formalizante denuncia lo que la doctrina ha llamado incongruencia negativa; en este sentido se constata del análisis exhaustivo de la sentencia recurrida, que ciertamente el juzgador de alzada omitió todo pronunciamiento respecto al alegato expuesto por la parte demandada concerniente a la condición de trabajador de dirección que tenía el hoy actor dentro de la empresa demandada, situación que sin duda fue determinante en el dispositivo de la sentencia.

   Por consiguiente, se declara procedente la denuncia. Así se decide.

   Ahora bien, vista la declaratoria de procedencia de la delación anterior, se hace innecesario el conocimiento de las restantes denuncias formuladas. Por consiguiente, se resuelve con lugar el recurso de casación anunciado por la parte demandada y se declara nulo el fallo recurrido de fecha 14 de marzo del año 2006, reproducido el día 21 del mismo mes y año emanado del Tribunal Superior Segundo para el Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se pasa a dictar sentencia sobre el fondo de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual hace esta Sala en los siguientes términos:

   SENTENCIA DE FONDO

   Se inicia el presente juicio por reclamo de diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, mediante demanda incoada por el ciudadano J.I.S.M. contra la sociedad mercantil PREPARADOS ALIMENTICIOS INTERNACIONALES C.A. (P.A.I.C.A.); en la que aduce, que comenzó su relación como trabajador el 1° de abril de 1997; que fue despedido injustificadamente el 11 de octubre del año 2000; que en fecha 19 de octubre del mismo año la empresa demandada participó el despido por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; que en fecha 14 de noviembre del año 2000 la demandada ofreció al trabajador mediante un procedimiento de oferta real de pago la cantidad cincuenta y siete millones setecientos cuatro mil ochenta y ocho bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 57.704.088,49) por concepto de sus prestaciones sociales.

   Continúa alegando el ciudadano actor, que el documento constitutivo estatutario de la empresa Preparados Alimenticios Internacionales quedó originalmente inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, siendo su única accionista la empresa extranjera Corporación Arven, S.A.; que para el momento de la contratación y la fecha del despido injustificado, la forma de administrar y dirigir la empresa estaba prevista en el título quinto, artículos 12, 16, 17 y 18 del documento constitutivo estatutario vigente; que según acta de fecha 12 de noviembre de 1.998 emanada de la junta directiva fue designado Presidente de la empresa Preparados Alimenticios Internacionales, C.A. (P.A.I.C.A.), siendo sustituido en fecha 11 de octubre del año 2000 por el ciudadano Meter Simetana; que a pesar de ser el Presidente de la empresa sus facultades eran limitadas, restringidas y específicas, por consiguiente, carecía de facultades de administración y disposición sobre los bienes y activos sociales, no podía movilizar con su sola firma cuentas bancarias de la sociedad, no era necesaria su presencia para que la junta directiva tomara decisiones válidamente con el quórum reglamentario y que igualmente no tenía la facultad para nombrar y remover empleados, gerentes, agentes y apoderados de la sociedad ; que por lo tanto no fue empleado de confianza ni de dirección, pues sólo se limitaba a ejecutar y hacer ejecutar las decisiones y directrices de la Asamblea de Accionista y de la Junta Directiva de la sociedad mercantil demandada; que el carácter ordinario de la relación laboral quedó confirmado no sólo con las disposiciones restrictivas y limitativas del documento constitutivo-estatutario de la empresa demandada, sino también por la propia actuación de la empresa demandada al participar el despido por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana; que si en realidad hubiese sido un trabajador de dirección entonces dicha participación al tribunal laboral no era necesaria; que tal participación configura una innegable admisión por parte del patrono de que era un trabajador ordinario carente de autonomía, facultades, prerrogativas y capacidad de decisión.

   Asimismo aduce la parte actora, que en la carta privada donde se le participaba el despido, el patrono no especificó las causas del mismo, infringiendo por consiguiente el artículo 105 de la Ley Orgánica del Trabajo; que en el escrito de participación del despido consignado por ante el tribunal del trabajo se alegó unas causales ajenas y distintas a las taxativamente establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que debe considerarse dicha participación como no realizada, aplicándose por consiguiente la consecuencia jurídica establecida en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, que el despido se hizo sin justa causa.

   Igualmente, aduce el actor en su libelo, que le corresponde un salario integral para efectos del cálculo de sus prestaciones sociales de Bs. 576.354,22 integrado por el salario mensual base; la asignación mensual de US $ 1.000,00, así como las incidencias por asignación de vehículo, bonos especiales, utilidades y bono vacacional.

   En consecuencia y en virtud de todo lo anteriormente mencionado es que procede a demandar como en efecto lo hace, la diferencia en el pago de sus prestaciones sociales, de la siguiente manera: por concepto de antigüedad la cantidad de Bs.87.887.853,74; por concepto de días adicionales por antigüedad la suma de Bs. 3.458.125,32; por concepto de vacaciones fraccionadas la cantidad de Bs. 10.092.228,83; por concepto de vacaciones pendientes la suma de Bs. 9.688.540,68; por concepto de preaviso la cantidad de Bs. 3.096.000,00; por concepto de indemnización conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. 69.162.506,40; por concepto de bono vacacional la cantidad de Bs. 2.830.930,00; por concepto de bonificación especial sobre la rentabilidad operativa de la empresa correspondiente al período 1.998-1.999 la suma de US. $ 125.412,00 que al cambio de Bs. 722,00 por dólar asciende al monto en bolívares de 90.547.464; por concepto de bonificación especial sobre la rentabilidad operativa de la empresa correspondiente al período 1.999-2000 la cantidad de US. $ 112.482,00 que al cambio de Bs. 722,00 por dólar asciende al monto en bolívares de 81.212.004,00; por concepto de diferencia de salario la suma de Bs. 230.820,00 diarios; por concepto de intereses sobre la antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad estimada de Bs. 8.968.917,64. Asimismo, solicita el actor se ordene el pago de los intereses de mora sobre las prestaciones sociales y se acuerde la indexación sobre las sumas definitivas.

   En fecha 23 de abril del año 2002, siendo la oportunidad para la contestación de la demanda, la empresa PAICA, mediante sus apoderados, oponen cuestiones previas; las cuales son declaras sin lugar por el tribunal de la causa en fecha 7 de agosto del año 2002.

   En fecha 1° de octubre del año 2002, oportunidad para la contestación de la demanda, la empresa Preparados Alimenticios Internacionales, C.A. (P.A.I.C.A.), a través de sus apoderados, comparece ante el tribunal de la causa, y expone lo siguiente: desconoce e impugna cada uno de los documentos consignados por el actor junto a su escrito libelar, de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, solicitaron la intervención como terceros de las sociedades mercantiles Moskoka Finance Corp y Corporación Arven, S.A., solicitando a su vez la suspensión de la causa por 90 días.

   Admitieron, que el actor fue designado Presidente de PAICA según acta de reunión de junta directiva celebrada en fecha 12 de noviembre del año 1998; que el actor fue destituido de dicho cargo según acta de reunión de junta directiva celebrada en fecha 11 de octubre del año 2000; que P.A.I.C.A. acudió ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 19 de octubre del año 2.000 a participar el despido del actor; que PAICA acudió al referido Juzgado en fecha 14 de noviembre del año 2.000, a los fines de ofrecer al actor la cantidad de Bs. 57.704.088,49 como pago de sus prestaciones sociales; que en fecha 21 de noviembre del año 2000 PAICA y el actor, debidamente representados comparecieron por ante el mencionado Tribunal y suscribieron conjuntamente una diligencia en la cual la demandada hizo el ofrecimiento al actor de la cantidad de Bs. 57.704.088,49 y el actor declaró haberlo recibido; que para el momento del despido el actor devengaba un salario mensual de Bs. 5.179.952.

   Negaron que la demandada sea una empresa extranjera; negaron que el actor haya empezado a prestar servicios en la fecha por él alegada; que la relación no es de carácter laboral sino sociedad-órgano en virtud de su condición de Presidente de la sociedad mercantil; negaron que las facultades y atribuciones del presidente de la empresa sean limitadas; negaron que el actor estuviera relacionado con la demandada como trabajador ordinario; que la participación del despido hecha al tribunal constituya una admisión de dicho carácter; negaron que el actor devengara mensualmente la cantidad de $ 1.000,00; negaron que al actor le hubiesen asignado un vehículo; negaron que el actor recibiera bonificaciones especiales sobre la rentabilidad operativa de la demandada; oponen como defensa previa la existencia del pago y por consiguiente la existencia de la cosa juzgada, así como la caducidad sobre los montos demandados por concepto de bonificaciones sobre la rentabilidad de la empresa; por último alegaron, que en el caso de considerarse la existencia de una relación laboral, debe tenerse al ciudadano actor como un empleado de dirección.

   En la oportunidad correspondiente ambas partes promovieron las pruebas que estimaron convenientes, siendo las mismas admitidas mediante auto de fecha 17 de octubre del año 2002.

   Ahora bien, teniendo esta Sala la facultad de emitir la sentencia de fondo de acuerdo a lo establecido en el Tercer Párrafo del artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a dictarla bajo las siguientes consideraciones, no sin antes advertir, que la distribución de la carga probatoria, así como el análisis de las pruebas se realizará a la luz de la legislación vigente en el primer grado de jurisdicción, vale decir, a tenor de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo y del Código de Procedimiento Civil, aplicable éste por remisión de aquél.

   Pues bien, siguiendo un estricto orden procesal, corresponde a esta Sala de Casación Social, resolver en primer lugar la defensa previa opuesta, relativa a la existencia de la cosa juzgada, para así seguidamente, en el caso de que la defensa resulte improcedente, pasar a resolver sobre los conceptos reclamados.

   En este sentido, la querellada en su escrito de contestación a la demanda sostuvo lo siguiente:

   4.1 Sin que se considere renuncia expresa o tácita a los argumentos formulados en los capítulos anteriores, oponemos como defensa la cosa juzgada, por haber aceptado el ACTOR el pago hecho por PAICA, en un procedimiento judicial de Oferta de Pago y por haberse declarado terminado dicho procedimiento por un pronunciamiento expreso de la autoridad, con carácter de cosa juzgada.

   4.2 En efecto, ciudadana Juez, en fecha 14 de noviembre de 2000, la ciudadana D.P., en su carácter de apoderada judicial de PAICA, presentó por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, un escrito de Oferta de Pago a favor del ACTOR. De esta forma PAICA dio inicio al mencionado procedimiento de Oferta de Pago y en consecuencia consignó cheque N° 00404818 librado contra el Banco Mercantil, S.A., S.A.C.A., Banco Universal, por la suma de CINCUENTA SIETE MILLONES SETECIENTOS CUATRO MIL OCHENTA Y OCHO CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 57.704.088,49) a favor de J.I.S. (el ACTOR), suma ésta que comprendió integramente lo que le correspondía al ACTOR por concepto de prestaciones sociales de conformidad con la normativa legal vigente.

   4.3 En fecha 21 de noviembre de 2000, comparecieron por ante el referido Tribunal, la abogado en ejercicio K.B.B., apoderada judicial de PAICA y el ACTOR debidamente asistido por la abogada en ejercicio M.R., quienes conjuntamente suscribieron una diligencia en la cual PAICA hizo el ofrecimiento del cheque antes identificado y el ACTOR declaró recibirlo.

   4.4 En fecha 18 de octubre de 2001, el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante auto expreso declaró terminado el procedimiento de Oferta de Pago, atribuyéndole el carácter de cosa juzgada. En efecto visto que dicho procedimiento cumplió su finalidad, tal y como se desprende de las antes referida diligencia de fecha 21 de febrero de 2000, en la que ambas partes, ACTOR y PAICA, cumplieron con sus respectivas obligaciones y así lo declararon, diligencia en la cual consta que PAICA consignó el cheque antes identificado y el ACTOR procedió a retirar el mencionado cheque y por ende recibido conforme la suma por la cual fue librado el mismo, el Tribunal, en consecuencia dio por terminado el procedimiento y ordenó el cierre y archivo del expediente.

   4.5 Ahora bien, queremos destacar el hecho de que ni la Oferta de Pago; ni la consignación del antes mencionado cheque hecha por PAICA; ni la aceptación y recibo mismo por parte del ACTOR; así como tampoco el auto de fecha 18 de octubre de 2001, emanado del Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que declaró terminado el procedimiento de Oferta de Pago, son hechos debatidos en el presente litigio, ya que todos se evidencian de documentos que constan en autos. Ciertamente PAICA los reconoce expresamente en el CAPÍTULO II del presente escrito. Igualmente, el propio ACTOR reconoce expresamente en su libelo de demanda, que en una de sus partes reza textualmente:

   (Omissis)

   4.7 Ambas partes contestes, en que hubo un procedimiento judicial de Oferta de Pago y que el mismo finalizó a causa de la declaración del Tribunal queda solo admitir el carácter de cosa juzgada de dicha decisión, cuestión obviamente desconocida y rechazada por el ACTOR, pero que no por ello dicha decisión deja de ser definitivamente firme y con carácter de cosa juzgada.

   4.8 El procedimiento de Oferta de Pago iniciado por PAICA, que terminó en virtud de un pronunciamiento judicial de la autoridad competente según auto de fecha 18 de octubre de 2001, quedo definitivamente firme y con carácter de cosa juzgada: primero, porque constituye una aceptación por parte del ACTOR, de la suma ofrecida por PAICA, suma que comprendió el monto total de lo que se le adeudaba al ACTOR con motivo de la terminación de la relación laboral; y segundo, en caso de que la aceptación de dicho pago como tal, no extinga las supuestas obligaciones de PAICA, la misma en todo caso debe ser considerada como una transacción debidamente homologada, que de conformidad con los requisitos de validez y eficacia exigidos por la ley produce también el efecto de cosa juzgada. Destacamos a este Juzgado que, en cualquiera de los casos, el efecto que se produce es el de la cosa juzgada o en todo caso, se habría producido un pago que libera a nuestra representada.

   1. La aceptación del ACTOR y consiguiente liberación de PAICA

   Efectivamente, nuestro código civil, prevé en su artículo 1.306 que se produce la liberación de lo adeudado con la aceptación de lo ofrecido. Ciertamente, la jurisprudencia patria ha expresado que el referido artículo establece un derecho del deudor a obtener su liberación por medio de la Oferta de Pago en índice laboral.

   La opinión de renombrados juristas es acorde con lo expresado, en este sentido, el profesor y autor E.M.L., expresa en su obra Curso de Obligaciones que:

   (Omissis)

   De lo anteriormente expuesto, claramente se desprende que PAICA no tiene obligación alguna con el ACTOR, por ende no le adeuda ningún monto ya que como efecto de la oferta de pago y consecuente aceptación de los mismos, operó la liberación de todas las obligaciones de PAICA para con el ACTOR. Ahora bien, en caso que este honorable Tribunal considere que no ha operado tal liberación, esta representación sostiene que la mencionada operación de “oferta de pago –aceptación” tendría el carácter de transacción y en consecuencia trae como indefectible consecuencia que se considere como cosa juzgada. Es por ello que a continuación desarrollamos la mencionada tesis.

2. La transacción y su carácter de cosa juzgada

   Como punto principal, debemos atender a lo dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   (Omissis)

   En efecto, el funcionario competente en este caso es el Juez laboral por ante quien se llevó a cabo el procedimiento de Oferta de Pago, todo ello de conformidad con el artículo 10 del RLOT, el cual dice textualmente:

   (Omissis)

   Cabe señalar que todos y cada uno de los requisitos exigidos por la mencionadas normas se encuentran en el presente caso, ya que, tal como se puede apreciar en el escrito de Oferta de Pago, efectivamente se hace una relación expresa y precisa de cada uno de los conceptos laborales que la cantidad ofrecida encierra, lo que se puede encontrar en el folio ocho (8) del mencionado expediente de procedimiento de Oferta de Pago. Adicionalmente, se llevó a cabo por ante una Juez competente, y el ACTOR recibió la mencionada cantidad.

   Habiendo establecido la validez y existencia de la transacción, es conveniente pasar a analizar entonces, el carácter de res judicata (cosa juzgada) que presenta tanto ésta, como toda transacción debidamente celebrada.

   (Omissis)

   Señalado lo anterior, resulta un franco contrasentido que el ACTOR pretenda obtener un pronunciamiento judicial sobre una cuestión que ya fue debidamente tratada en su oportunidad, tanto más que el ACTOR recibió la cantidad ofrecida, hecho que quedó plenamente demostrado en el presente capítulo. Insistimos nuevamente en el punto central del presente capítulo, el cual se circunscribe al hecho que el ACTOR está demandando temeraria, abusivamente y sin fundamento alguno, cantidades de dinero que evidentemente no le corresponden, puesto que todos los beneficios de que el ACTOR pudo haber gozado, le fueron debidamente cancelados mediante el procedimiento de Oferta de Pago y como tal tiene carácter de cosa juzgada.

   Pues bien, ha sido criterio constante en materia laboral, que en caso de que el patrono efectúe una oferta real de pago al trabajador, puede este último recibir el monto ofertado, sin que esto se entienda como abandono del derecho que tiene de reclamar posteriormente las diferencias que puedan originarse, caso en el cual, si en el procedimiento de oferta real existe desacuerdo en cuanto a las cantidades depositadas, el juez ante el cual se efectuó la oferta real, no debe entrar al análisis de los conceptos que integran el pago ofrecido; esto con el fin de salvaguardar el derecho que tiene el débil jurídico de intentar por vía del juicio ordinario laboral cualquier posible diferencia relacionada con los elementos que integran ya sea el salario, el preaviso, la antigüedad, horas extraordinarias, pago de días feriados y domingos trabajados, etc., los cuales no pueden determinarse a través del procedimiento contemplado en el Código de Procedimiento Civil, por cuanto no le son propios.

   Por consiguiente, mal puede señalar el formalizante que por el hecho de que el trabajador haya retirado la cantidad ofertada, existe cosa juzgada respecto a las cantidades y conceptos establecidos en el escrito correspondiente.

   Por otro lado, es incorrecto tratar de subsumir la consecuencia jurídica del artículo 3° de la Ley Orgánica del Trabajo al procedimiento de oferta real de pago, pues no se trata de una transacción en los términos establecidos en el artículo en cuestión.

   Por consiguiente, se declara improcedente la defensa previa opuesta y así se decide.

   Decidido lo anterior, sólo resta resolver, la procedencia o no de los conceptos demandados. A tales efectos la parte actora presentó las siguientes pruebas:

   1. ) Pruebas documentales: a) marcada “A” anexa al libelo copia simple de la participación del despido por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual a pesar de su impugnación, se le otorga pleno valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, pues a través de diferentes actuaciones posteriores la parte demandada reconoció como cierto los hechos allí plasmados; b) marcada “C” anexa al libelo copia simple del expediente N° 0269 concerniente a la oferta real de pago realizada por la demandada al trabajador, la cual a pesar de su impugnación se le concede valor probatorio por ser un hecho posteriormente admitido por la demandada; c) marcada “D”, “E”, “F” y “G” anexa al libelo copia certificada del Acta Constitutiva de la empresa Preparados Alimenticios Internacionales (PAICA), C.A., así como actas de las reuniones de la junta directiva de la empresa, celebradas en fecha 19 de noviembre de 1.998 y 11 de octubre del año 2000 respectivamente. A todos estos documentos se les otorga pleno valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; d) marcada “H” anexa al libelo copia simple de carta privada de despido de fecha 11 de octubre del año 2000. No se le concede valor probatorio por haber sido impugnada por la demandada; e) marcadas I-1, I-2, I-3; I-4, I-5, “K”, “L”, “M”, “N” y “Ñ” anexa al libelo originales y copias de estados de cuentas emitidos por el Banco Standard Chartered, a las cuales no se le concede valor probatorio pues emanan de terceros y no fueron ratificadas en juicio a través de la prueba testimonial en conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; f) marcada “J” anexa al libelo original de acta de entrega del vehículo asignado por la empresa demandada al actor en fecha 19 de octubre del año 2000, la cual se le otorga pleno valor probatorio, al desistir la demandada de su impugnación y desconocimiento todo ello de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, desprendiéndose de la misma que en fecha 19 de octubre del año 2000 el actor hizo entrega del vehículo que le fue asignado por la empresa; g) marcada “K” anexa al libelo copia simple de presupuesto elaborado por una reconocida empresa de alquiler de vehículo, no se le concede valor probatorio por cuanto fue impugnada por la demandada; h) marcada “L” anexa al libelo original de estado de cuenta personal del actor emitido por el Banco Standard Chartered, la cual al no haber sido ratificada a través de la prueba testimonial, carece de valor probatorio y por lo tanto se desecha en conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; i) marcadas “M”, “N” y “Ñ” anexa al libelo copias simples de las relaciones de cálculo de ganancia operativa emitidas por el sistema contable computarizado de la demandada, las cuales al ser impugnadas por la demandada y no ratificadas por la parte que las promovió carecen de todo valor probatorio; j) marcado “O” anexa al libelo original y copia simple de correos electrónicos, la cual se desecha por no ser un medio idóneo de probanza; k) marcada “A” anexa al escrito de promoción copia certificada del libelo de demanda, la cual se desecha por inoficioso; l) marcada “B” anexa al escrito de promoción copia de carta de fecha 27 de octubre del año 2000 enviada por el actor a la empresa demandada, la misma carece de todo valor probatorio pues no se evidencia que dicho instrumento fue recibido y firmado por la demandada, por consiguiente no puede el propio actor constituirse prueba a su favor; m) marcada “c” anexa al escrito de promoción copia certificada del acta de reunión de junta directiva de la demandada, se le concede pleno valor probatorio.

   2. ) Prueba de exhibición de documentos: Promovió la prueba de exhibición de los siguientes documentos: a) original de la carta de fecha 27 de octubre del año 2000 marcado “D”; b) original de la carta de fecha 11 de octubre del año 2000 marcado “E”; c) original de la relación de cálculo de ganancia operativa para el período 1.997-1.998, marcado “F”; d) original de la relación de cálculo de ganancia operativa para el período 1.998-1.999, marcado “G”; e) original de la relación de cálculo de ganancia operativa para el período 1.999-2000, marcado “H”; h) original del fax que le fue enviado al actor desde la empresa demandada, marcado “I”. Pues bien, con relación a esta prueba, la Sala observa que el promovente no trajo a los autos medio de prueba alguno que haga presumir que dichos documentos se encuentran en poder del adversario, por consiguiente, al manifestar la parte demandada que las originales en referencia no se encontraban en su poder, debe tenerse como cierta tal circunstancia, desechándose en consecuencia la prueba en cuestión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil que señala: “La parte que deba servirse de un documento que según su manifestación, se halle en poder de su adversario podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario”.

   3. ) Prueba de posiciones juradas: Se evidencia del cuaderno de recaudos decisión de fecha 17 de diciembre del año 2002 del extinto Juzgado Superior Quinto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde deja sin efecto el acto de posiciones juradas, en virtud de la apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte demandada, por lo tanto no hay materia que analizar.

      4°) Prueba testimoniales: Se promovieron como testigos a los ciudadanos Á.P. y R.R.S., evacuándose sólo el primero de estos y al no resultar contradictorio esta Sala de Casación Social le otorga pleno valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

   5. ) Prueba de informe: a) solicitó informe a la Superintendencia de Inversiones Extranjeras del Ministerio de Producción y Comercio, prueba que fue admitida librándose el respectivo oficio. De dicha prueba se evidencia que la demandada fue calificada como empresa mixta conformada con un capital social nacional e internacional, igualmente que existe un expediente donde consta la solicitud de traspaso de acciones a nombre de la empresa extranjera CORPORACIÓN ARVEN, C.A.; b) solicitó informe a la empresa REACCIUM, NIC-VE, dicha prueba fue admitida librándose el oficio correspondiente. De dicha prueba se desprende, que el dominio de la demandada se encuentra registrada por esta empresa, que el contacto administrativo fue el actor, y que el contacto o la conexión técnica se hizo a través de la empresa C.A.N.T.V.; c) solicitó informes a la empresa C.A.N.T.V. NET, esta prueba fue admitida y se libró el respectivo oficio, sin embargo no consta en autos la resulta de la misma, por lo que no hay materia que analizar.

   6. ) Prueba de inspección judicial: Esta prueba se realizó en fecha 29 de enero del año 2004, se desecha por inoficiosa e impertinente.

      Por otro lado, la parte demandada aportó las siguientes pruebas:

   1. ) Pruebas documentales: a) marcadas “A”, “B”, “C”, “D” copias de las actas de reuniones de la junta directiva de la empresa PAICA, las cuales se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; b) marcada “E” copia de acuerdo de fusión de fecha 12 de noviembre del año 1.998, se le otorga valor probatorio en conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; c) marcado “F” copia de convenio de asociación, construcción y arrendamiento de fecha 29 de junio del año 2000, con respecto a dicha prueba esta Sala la desecha por cuanto no aporta ningún elemento de convicción acerca de los hechos controvertidos; d) marcado “G” copia de documento poder otorgado por la empresa demandada al ciudadano J.I.S. debidamente registrado; e) marcado “H”, “I”, “J” y “K” copias de contratos de opción de compra y venta. A estas últimas documentales se les otorga valor probatorio por cuanto no fueron impugnadas por el actor en conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

   2. ) Prueba testimonial: Promovieron y evacuaron a los testigos E.C., J.E.G. y R.M.. Al primero de los testigos esta Sala no le merece fe y por lo tanto lo desecha de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. El testigo J.E.G. declaró que: Conocía al Sr. Soler, que se desempeñaba como gerente del departamento de recursos humanos en PAICA desde hace aproximadamente dos años y medio, que sí le consta que en la empresa PAICA se le otorgan beneficios laborales a sus trabajadores y empleados. Esta Sala le concede valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, por no resultar sus dichos contradictorios. El testigo R.M. declaró que: conocía al Sr. Soler, que le constaba que el Sr. Soler se desempeñó primero como director y luego como Presidente; que sí sabe que el Sr. Soler tenía asignado un vehículo propiedad de PAICA porque se desempeñaba en el cargo de Jefe de Mercadeo, que sí sabe y le consta que los directores, gerentes y supervisores reciben bonificaciones anuales. Esta Sala le concede valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, por no resultar sus dichos contradictorios.

   3. ) Prueba de informe: A las entidades bancarias Banco Mercantil, Banco de Venezuela, Banco Provincial, Banco Comerse Bank, M.C., a fin de que informaran quienes eran las personas que estaban autorizadas a los fines de realizar las transacciones bancarias. Pues bien, no consta en autos las resultas de la prueba, por consiguiente esta Sala no tiene materia que analizar.

      Pues bien, adminiculadas las pruebas anteriormente mencionadas, esta Sala constata lo siguiente:

      Que existe una relación de naturaleza laboral entre el actor y la empresa Preparados Alimenticios Internacionales (P.A.I.C.A.), hecho este que se verifica cuando la accionada en la litiscontestación señala que participó el despido al tribunal del trabajo competente, admitiendo con dicho argumento implícitamente que el actor era un trabajador subordinado. Es decir, el procedimiento mediante el cual la empresa demandada puso término a la relación que le unió con el trabajador, se realizó bajo los lineamientos legales que rigen sólo la materia laboral, lo que hace deducir el reconocimiento por parte del patrono, que entre él y el ciudadano J.I.S.M. hubo realmente una relación de subordinación de naturaleza laboral, aun y cuando haya insistido en lo contrario. Tanto es cierto lo planteado, que la parte demandada pretende a través de una tesis muy particular, excepcionarse de los conceptos pretendidos por el actor, alegando la existencia de la cosa juzgada que se desprende del escrito contentivo de la oferta real de pago a tenor de los dispuesto en el artículo 3° de la Ley Orgánica del Trabajo.

      Por consiguiente, esta Sala de Casación establece que la relación existente entre las partes controvertidas fue de naturaleza laboral y así se decide.

      Ahora bien, corresponde ahora determinar la condición que ostentaba el ciudadano actor dentro de la empresa, es decir, si se trató de un trabajador ordinario, de confianza o de dirección.

      En este sentido, esta Sala de Casación Social en sentencia de fecha 13 de noviembre del año 2001, en el caso J.C.H.G. contra Foster Wheeler C.C., C.A, y PDVSA Petróleo Gas, S.A., con ponencia del Magistrado O.A. Mora Díaz, sostuvo lo siguiente:

      Disponen los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:

      Artículo 42: “Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.

      Artículo 45: “Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.

      En tal sentido, conteste con el alcance y contenido de las normas transcritas, la determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que éste desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explícita aparecen enunciados en las referidas normas.

      (Omissis)

      Sin embargo, la diatriba se encamina en determinar, quienes realmente desarrollan actividades que se puedan catalogar como propias de empleados de dirección o trabajadores de confianza.

      Tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, mas no de derecho. En efecto, es la Ley Orgánica del Trabajo la que instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla:

      La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono. (Negritas y Subrayado de la Sala).

      Como se podrá entender, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera.

      Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo.

      En cuanto al punto en estudio, ya la Sala se pronunció, observando:

      La definición de un empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 18 de Diciembre de 2000).

      En sintonía con lo anteriormente expuesto, debe esta Sala en atención al principio de la realidad de los hechos, verificar la condición del trabajador como de dirección o de confianza, orientándose en las funciones y actividades que éste desarrollaba dentro de la empresa Preparados Alimenticios Internacionales (P.A.I.C.A).

      Pues bien, de acuerdo a lo alegado y probado en autos se observa que el trabajador J.I.S.M., intervenía en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, asimismo tenía el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros, sustituyéndolo en sus funciones en algunas ocasiones, por consiguiente las labores que desempeñaba dentro de la empresa se encuentran perfectamente subsumidas en los supuestos contenidos en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      En consecuencia, esta Sala de Casación califica al hoy actor como un trabajador de dirección y así se decide.

      Ahora bien, determinada la existencia de una relación de naturaleza laboral entre las partes y la condición de trabajador de dirección que ostentaba el actor dentro de la empresa, pasamos de seguidas a determinar la procedencia o no de los conceptos reclamados.

      En este sentido, se deduce de las actas que conforman el expediente, que la presente causa está enfocada a determinar la diferencia, que a decir del actor, existen sobre la cantidad calculada por concepto de prestaciones sociales y demás indemnizaciones, pues al momento del ofrecimiento del pago, la parte patronal obvió determinados elementos salariales que inciden sobre el monto debido, resultando por consiguiente insuficiente la suma recibida por el trabajador.

      Pues bien, el actor en su escrito libelar señaló que devengaba un salario base parcial de Bs. 5.179.952,00 hecho este reconocido por el patrono, por lo que debe tenerse como cierta dicha cantidad, entendiéndose entonces que en base a dicha cantidad el salario diario era de Bs. 172.665,06. Así se decide.

      De igual manera, aduce el actor que fueron omitidos en el salario base para el cálculo de sus prestaciones sociales los siguientes elementos: a) la cantidad de US $ 1.000,00 los cuales eran pagados de manera trimestral y cuya incidencia salarial es de Bs. 23.082 diarios; b) la asignación de vehículo, el cual estimó a efectos de la incidencia salarial en la cantidad de Bs. 87.346,00 diarios; c) la incidencia salarial de Bs. 14.191,64 originada por la bonificación especial de Bs. 5.179.952 cancelada al momento de la oferta real de pago; d) la incidencia salarial de Bs. 13.718,59 originada por la bonificación especial que recibió en junio del año 2000 por la cantidad de Bs. 5.007.286,93; e) la incidencia salarial de Bs. 7.755, 97 originada por el bono vacacional de Bs. 2.830.930; f) la incidencia salarial de Bs. 213.395 originada por la bonificación que por rentabilidad operativa del año 99-00 le corresponde y reclama en la cantidad de Bs. 77.889.282,20; d) la incidencia salarial de Bs. 44.199 originada sobre las utilidades recibidas en el procedimiento de oferta real de pago en la cantidad de Bs. 16.132.878,24. Por consiguiente, todos y cada uno de los elementos anteriormente mencionados deben adicionarse junto con el salario base diario de Bs. 172.665,06 a efectos de establecer el salario integral sobre el cual deben calcularse las prestaciones sociales.

      Así las cosas, de autos quedó probado con la deposición realizada por el testigo R.M., que el ciudadano actor tenía asignado para su uso personal un vehículo propiedad de PAICA. Asimismo, el testigo Á.P. al preguntársele si al actor le habían asignado un vehículo marca Chevrolet, modelo Blazer contestó que –sí tenía asignado dicha camioneta-. Asimismo, vale señalar que marcada con la letra “J” cursa a los autos acta de entrega de vehículo de fecha 19-10-2000 la cual está firmada en representación de PAICA por el Sr. Meter Smetana.

      Pues bien, en un punto similar al que nos ocupa, esta Sala de Casación Social en sentencia de fecha 31 de julio del año 2006, caso I.J.S.M. contra Rofrer, S.A., con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, señaló lo siguiente:

      En el sub iudice, expone el ad quem, sobre el punto en cuestión, que el actor “basa su reclamación en un salario que incluye la asignación que le hacía la empresa de un vehículo y de un teléfono celular, los cuales considera como parte integrante de su remuneración mensual”.

      En tal sentido, a los fines de determinar si tales conceptos son procedentes, cita el criterio establecido por esta Sala en sentencia N° 263 de fecha 24 de octubre de 2001 (caso: J.F.P.A. contra Hato La Vergareña, C.A.), para concluir: “que lo correspondiente al uso del vehículo y del teléfono celular, y en razón del tipo de servicio que prestaba el accionante, no reviste carácter salarial sino instrumental o de herramienta de trabajo (…)”.

      Ahora bien, en la sentencia antes citada estableció:

      (…) debe considerarse al salario como un medio remunerativo del trabajo; como una contraprestación al trabajo subordinado y, en consecuencia, no todas las cantidades, beneficios y conceptos que un patrono pague a un empleado durante la relación de trabajo, tendrá naturaleza salarial.

      Resulta oportuno reiterar el concepto de salario, del cual el legislador hizo un revisión a partir de la reforma de los artículos 133, 134, 138 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, recogido por esta Sala en la decisión de fecha 10 de mayo de 2000 (caso L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.), al siguiente tenor:

      Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

      Continúa expresando la referida decisión, lo siguiente:

      Con esta revisión el legislador patrio rectifica la falta de técnica en la cual incurrió en 1990, pues confundía a ciertas modalidades para el cálculo del salario (unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo) con percepciones de eminente naturaleza salarial, y además elimina la frase “para los efectos legales” contenidos en la versión modificada, definiendo así el concepto de salario para todos los efectos. Asimismo, cuando la reforma considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su parágrafo tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo. (Subrayado de la presente decisión).

      En este mismo sentido, estima el autor, Dr. R.A.G. que salario es:

      (...) la remuneración del servicio del trabajador, integrado por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se haya obligado a transferirle en propiedad o a consentir que use para su provecho personal y familiar. (Nueva didáctica del Derecho del Trabajo).

      Por su parte, esta misma Sala, en sentencia de fecha 22 de marzo de 2000, dejó establecido con relación a la correcta interpretación de la norma delatada, lo siguiente:

      El dispositivo denunciado del artículo 133 de la reformada Ley Orgánica del Trabajo, contiene una amplia descripción de lo que debía de incluirse como salario, extendiéndose como allí se expresa, a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador, o “por causa de su labor”, como señala el sentenciador de la recurrida recogiendo la expresión legal; pero quien, no obstante esa declaración, a renglón seguido interpreta erróneamente que ello se refiere a que el beneficio o provecho respectivo, para conformar parte del salario, tendría que estar destinado exclusivamente para la realización de esa labor, lo cual es erróneo.

      Por el contrario, de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja -en el caso del uso de un vehículo- sólo servirá, exclusivamente, para la realización de las labores, no podría catalogárselo como salario, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario. Debe tratarse, pues, no de un elemento o instrumento “para” prestar el servicio, como entiende el fallo impugnado, sino de un beneficio cuantificable en dinero que se recibe “por” el hecho de prestar el servicio”. (Subrayado de la presente decisión).

      Con relación al punto bajo análisis, el autor supra citado, expresa que “ninguna de las menciones legales comprendidas en el encabezamiento del actual artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, posee objetiva e indiscutidamente, naturaleza salarial si se las desprende de la intención retributiva del trabajo con que ellas son practicadas. Tal intención se hallaba insita en los términos en que todas nuestras leyes anteriores definían el salario: Salario es la remuneración (o sea, retribución, pago o recompensa) correspondiente (que toca, que pertenece) al trabajador por el servicio prestado”.

      (…Omissis…)

      De acuerdo con los criterios anteriormente transcritos y conforme a los hechos establecidos por la sentencia recurrida, observa la Sala que los conceptos reclamados por el actor, no poseen naturaleza salarial, pues, adolecen de la intención retributiva del trabajo, es decir, como bienes cuya propiedad o goce le fueron cedidos por el empleador en contraprestación de sus servicios, formando parte de su patrimonio y de libre disposición.

      Por el contrario, quedó establecido que se trataban de ventajas necesarias proporcionadas para la ejecución del servicio y para el normal y buen desempeño de las labores, en consecuencia, el sentenciador de alzada debió considerar la finalidad inmediata que tenían las entregas de los referidos bienes al trabajador, a los fines de determinar el carácter salarial o no de los mismos.

      Pues bien, en sintonía con lo anterior y atendiendo al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, esta Sala de Casación Social constata que la asignación del vehículo al ciudadano J.S. fue un beneficio cuantificable en dinero que se recibió por el hecho de prestar sus servicios dentro de la empresa para su provecho personal y familiar, por lo tanto constituye un elemento esencial del salario integral base para el cálculo de las correspondientes prestaciones sociales y así se decide.

      En este sentido, para determinar la incidencia de la asignación del vehículo sobre el salario integral, se ordenara una experticia complementaria del fallo en conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En consecuencia, el perito deberá determinar para la fecha del 11 de octubre del año 2000 el valor real de alquiler de un vehículo con las siguientes características: Marca: Chevrolet, Año: 2000; modelo: Blazer.

      Ahora bien, en cuanto a la incidencia salarial que se origina por la cantidad de US $ 1.000,00 que por asignación mensual recibía el actor, esta Sala observa que en virtud de la manera en que la parte demandada dio contestación a la demanda, correspondía al trabajador la carga de probar la existencia del pago en cuestión, pues dicha asignación es una condición o acreencia distinta y en exceso de las legales, no logrando el actor demostrar la ocurrencia de tal hecho.

      Ahora bien, es menester señalar que, cursa a los autos marcadas con la letra “C” copia simple del expediente N° 0269, referente a la oferta real de pago incoada por Alimentos Internacionales (PAICA) contra el ciudadano J.S., de donde se desprende que el patrono le ofreció al actor el pago de Bs. 57.704.088,49, luego de haber aplicado algunas deducciones, admitiendo con ello que existía un contrato de trabajo donde la demandada reconoce el pago de utilidades, vacaciones, prestación de antigüedad, entre otros conceptos, resultando forzoso en consecuencia admitir la incidencia salarial de las utilidades, del bono vacacional y de los bonos especiales por la cantidad de Bs. 5.179.952,00 y por la suma de Bs. 5.007.286,93 y así se decide.

      Ahora bien, señala el actor, que disfrutaba como beneficio adicional además que formaba parte de su salario integral, una bonificación especial sobre la rentabilidad operativa de la empresa. Esta bonificación especial, calculada originalmente con base al 1% sobre la rentabilidad de la empresa para el período de abril de 1.997 y junio de 1.998 ascendía a la cantidad de US $ 66.500 siendo la misma cancelada por primera vez el 18 de diciembre de 1.998.

      Continúa alegando el actor, que para las bonificaciones especiales correspondiente a los períodos de julio de 1.998 a junio de 1.999 y julio de 1.999 a junio del año 2000, se convino con el patrono un incremento en el porcentaje de participación sobre la rentabilidad operativa equivalente al 0,5% por lo que la bonificación especial sobre la rentabilidad operativa en los períodos antes mencionados sería entonces del 1,5%. Pues bien, sigue aduciendo el actor que estos últimos beneficios no se les cancelaron, adeudándosele entonces los mismos de la siguiente manera: a) para el período de julio de 1.998 a junio de 1.999 la cantidad de US $ 125.412 calculados en base a una rentabilidad operativa de US $ 8.361.000,00 y b) para el período de julio de 1.999 a junio del año 2000 la cantidad de US $ 112.482 calculados en base a una rentabilidad operativa de US $ 7.499.000.

      En virtud de lo anterior, alega el actor que la bonificación del 1, 5% sobre la rentabilidad de la empresa para el período comprendido entre julio de 1.999 a junio del año 2000, incide sobre el salario integral base sobre el cual debe calcularse las prestaciones sociales, estimando dicha incidencia en la cantidad de Bs. 213.395, 10, que es el resultado de convertir US $ 112.482 por la tasa de cambio vigente al día 11 de octubre del año 2000 y luego dividir el resultado por 365 días.

      Pues bien, en virtud de la forma en que la parte demandada dio contestación a la demanda correspondía al trabajador la carga de probar la existencia de dicho concepto, pues dichas bonificaciones también son una condición o acreencia distintas y en exceso de las legales, no logrando el actor demostrar dicha ocurrencia. Por consiguiente, se declara improcedente lo reclamado por el actor en cuanto a la incidencia que tenía la bonificación especial del 1,5% de la rentabilidad de la empresa en el salario integral base para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. En virtud de lo anterior, se hace inoficioso pronunciarse respecto de la caducidad alegada en la litiscontestación con fundamento al concepto aquí resuelto. Así se decide.

      Pues bien, establecido los elementos salariales, se ordena entonces realizar una experticia complementaria del fallo a objeto de determinar el salario integral base sobre el cual se deberá calcular los conceptos demandados. Dicha experticia será realizada por un único experto en conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por consiguiente, el experto deberá tomar además del salario base diario del actor por la cantidad de Bs. 172.665,06 las incidencias salariales que resulten sobre la asignación de vehículo, de las utilidades, del bono vacacional y de los bonos especiales por la cantidad de Bs. 5.179.952,00 y por la suma de Bs. 5.007.286,93. Así se decide.

      Ahora bien, determinado el salario integral, el experto deberá cuantificar cada concepto según los parámetros siguientes:

1. Antigüedad: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde al actor las siguientes cantidades: a.1) antigüedad generada: por los tres años, seis meses y diez días de prestación de servicios 195 días; a.2) por días adicionales: (parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo) le corresponde 30 días; a.3) por días adicionales: (segundo párrafo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo) le corresponden 12 días. Es decir, le corresponde el pago de un total de 237 días, a razón del salario integral que determine el experto. En consecuencia, a la cantidad que resulte por este concepto se le deberá deducir el monto de Bs. 30.841.115,58 cancelados por la demandada en la oferta real de pago y así se decide.

   En virtud de lo anterior, se deberá también calcular los intereses sobre la prestación de antigüedad, a través de una experticia complementaria del fallo, por lo que se ordena la designación de un solo experto a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quien luego de establecer las cantidades que correspondan al actor por el concepto de antigüedad generada mes a mes desde el 01/08/97 hasta el 11/10/00 con base a lo establecido en el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá deducirle la cantidad de Bs. 2.055.150, 36 y así se establece.

2. Vacaciones vencidas: el actor reclama la cantidad de 24 días y siendo que la demandada no demostró haber cancelado tal concepto, el mismo corresponde en base al salario determinado por el experto para este concepto. Así se decide.

3. Vacaciones fraccionadas: reclama por este concepto la cantidad de 25 días los cuales le corresponden conforme al salario que determinará, debiendo descontar, una vez que obtenga el resultado, la cantidad de Bs. 4.316.626,67 pagada por la demandada y así se decide.

4. Bono Vacacional: El actor reclama el pago de 10 días los cuales le corresponden, toda vez que la demandada no demostró haber cancelado tal concepto, en base al salario que determinará el experto y así se decide.

5. Diferencia de salario: el accionante reclama la diferencia de salario de 10 días la cual se ordena calcular en base al salario que determine el experto, debiendo descontar del resultado, la cantidad de Bs. 1.726.650,67 pagada por la demandada y así se decide.

   Se declara improcedente la indemnización sustitutiva de preaviso, así como la indemnización por despido injustificado, en virtud que como se estableció ut supra el ciudadano J.I.S.M. era un trabajador de dirección, y por consiguiente está exceptuado del régimen de estabilidad. Así se decide.

   Asimismo, se condena al pago de los intereses moratorios sobre el monto de las prestaciones sociales que resulten de la experticia complementaria del fallo, intereses estos, a ser calculados por el tribunal de la causa, según lo dispuesto en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desde el día de la terminación de la relación de trabajo hasta la fecha de ejecución del fallo, entendiéndose por esto último, la oportunidad del pago efectivo y no el mero auto mediante el cual el tribunal decreta la ejecución de la sentencia, pues entre ambos momentos puede transcurrir un período considerable que redundaría en perjuicio del trabajador.

   Igualmente, se ordena la correspondiente corrección monetaria sobre las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme, solicitar del Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre la fecha de la introducción de la demanda y la de ejecución del fallo, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador, excluyendo los lapsos en que la causa se paralizara por acuerdos entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, o por demora del proceso imputables al demandante. Dicho cálculo se hará también mediante experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todas las experticias complementarias ordenadas en el presente fallo, correrán por cuenta de la empresa demandada Preparados Alimenticios Internacionales, C.A. (P.A.I.C.A.). Así se resuelve.

   DECISIÓN

   Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de casación propuesto por la parte demandada contra la sentencia del Tribunal Superior Segundo para el Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 14 de marzo del año 2006, reproducida el día 21 de marzo del año 2006. De conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se decreta la nulidad del fallo dictado por el Juzgado Superior anteriormente mencionado; y 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentó el ciudadano J.I.S.M. contra la Preparados Alimenticios Internacionales, C.A. (P.A.I.C.A.).

   Por no haber vencimiento total, no hay condenatoria en costas del proceso.

   Publíquese y regístrese. Remítase directamente este expediente a la Coordinadora Judicial del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, participándole dicha remisión al Juzgado Superior de origen, anteriormente identificado.

   Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de octubre del año 2.006. Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

   El Presidente de la Sala,

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   O.A. MORA DÍAZ

   El Vicepresidente, Magistrado Ponente,

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   J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

   Magistrado, Magistrada,

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   L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

   El Secretario,

   _____________________________

   J.E.R. NOGUERA

   R.C. N° AA60-S-2006-000794

   Nota: Publicada en su fecha a las