Sentencia nº 00166 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 3 de Marzo de 2004

MAGISTRADO PONENTE: L.I. ZERPA Exp. Nº 2003-1550 Los abogados A.J. y J.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 95.857 y 21.612, respectivamente en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano N.G.G., titular de la cédula de identidad N° 3.586.675, interpusieron ante esta Sala en fecha 16 de diciembre de 2003, recurso de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° DG-22.502 de fecha 10 de julio de 2003, emanada del MINISTRO DE LA DEFENSA, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.729 de la misma fecha, mediante la cual se decidió su pase a retiro por medida disciplinaria.

El 17 de diciembre de 2003, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado L.I. Zerpa, a los fines de decidir la admisibilidad del recurso de nulidad y la acción de amparo.

I

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Acude el recurrente a este órgano jurisdiccional a interponer recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo constitucional contra la Resolución N° DG-22.502 de fecha 10 de julio de 2003, emanada del Ministro de la Defensa, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.729 de la misma fecha, mediante la cual se decidió su pase a retiro por medida disciplinaria.

Narran los apoderados judiciales del actor que en fecha 16 de septiembre de 2002, la esposa de su representado recibió una citación remitida a él con fecha 10 de septiembre del mismo año, donde se le notifica de la apertura de un C. deI. por los sucesos acaecidos en el país los días 11, 12, 13 y 14 de abril.

Señalan, que al mismo tiempo su representado fue imputado por el delito de rebelión militar en la averiguación que realiza el Ministerio Público sobre los hechos antes referidos. Indican que de tal imputación fue informada la Junta Superior de la Fuerza Armada Nacional.

Agregan que el 14 de octubre de 2002, su representado interpuso una acción de amparo constitucional ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual fue debidamente admitida conjuntamente con las medidas cautelares ejercidas, suspendiéndose la celebración del C. deI..

Continúan exponiendo que el 04 de julio de 2003, el Fiscal General de la República dictó un acto conclusivo respecto al expediente en el cual su representado estaba imputado, ordenando el archivo del mismo.

Luego, indican que el 05 de julio de 2003 apareció publicado en el diario “Ultimas Noticias” un cartel de citación donde se informa a su representado de la reactivación del C. deI..

Indican, que el 09 de julio de 2003, se realizó la audiencia del C. deI., apareciendo posteriormente publicado el acto de pase a retiro en fecha 10 de julio de 2003.

Posteriormente, destacan como punto previo que el hecho que la Fiscalía General de la República hubiese archivado el expediente en el cual su representado aparecía como imputado, constituyó un hecho conclusivo, razón por la cual resulta violatorio de las leyes de la República y de los derechos de su representado el que se le pase a retiro por vía disciplinaria-administrativa.

Agregan que contra el acto antes descrito su representado ejerció en fecha 11 de agosto de 2003 recurso de reconsideración, sin haber obtenido respuesta alguna.

Denuncian que a su representado se le han conculcado los siguientes derechos constitucionales: el derecho a la defensa, al debido proceso y a la asistencia jurídica; el derecho a no ser sancionado por actos u omisiones que no estén previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes; el derecho de acceso a la información y el derecho de petición y a obtener oportuna respuesta.

Agregan además, que el haber sometido a su representado a un C. deI. se le desconoció su condición de General de Brigada, conculcándosele obviamente su derecho a ser sometido a un antejuicio de mérito. Consideran los representantes del actor que “la determinación de la supuesta conducta que motivó la medida disciplinaria contenida en el acto administrativo de fecha 9 de julio de 2003, calificándola supuestamente de carácter ‘político’ y sin permiso del superior, puede constituir un delito penal de carácter militar, con lo cual, al darse por demostrada tal calificación para la imposición de la medida disciplinaria de retiro sin haber mencionado para ello el correspondiente procedimiento en la jurisdicción penal de carácter militar, hace que dicha actuación se encuentre viciada por inconstitucionalidad”.

En cuanto a la acción de amparo cautelar ejercida solicitaron que la misma fuese declarada con lugar en virtud de las violaciones constitucionales sufridas por su representado, descritas en el libelo al fundamentar la acción de nulidad.

Por último solicitaron una “medida cautelar innominada”, indicando que “De no proceder el amparo cautelar interpuesto con base en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos la suspensión temporal de los efectos del acto recurrido hasta que se produzca la sentencia definitiva respecto al recurso de nulidad interpuesto”.

Ahora bien, luego de lo antes expuesto los apoderados judiciales del accionante señalaron que “la cautela requerida tiene por objeto que mientras dure el procedimiento de nulidad y de amparo suspenda la ejecución del acto administrativo mediante el cual se impone la sanción disciplinaria de retiro, a los efectos de evitar que la ejecución del referido acto írrito e inconstitucional persista durante el curso del procedimiento hasta tanto la presente acción de amparo sea declarada con lugar”.

II PUNTO PREVIO Es menester destacar que por sentencia N° 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S., esta Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le ha venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se ha mostrado incompatible con la intención del constituyente de 1999, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por ello se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Atendiendo a tales consideraciones y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo.

En su lugar, acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal por la Sala, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Afirmó la Sala entonces y así lo ratifica en esta oportunidad, que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

Concluye así la Sala, que cuando se proponga la solicitud de amparo conjuntamente con la acción de nulidad, una vez decidida la admisibilidad de la acción principal, deberá resolverse de forma inmediata sobre la medida cautelar requerida y en caso de ser acordada, se abrirá cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva, remitiéndose éste seguidamente al Juzgado de Sustanciación conjuntamente con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente.

III COMPETENCIA DE LA SALA Corresponde entonces a esta Sala pronunciarse previamente acerca de su competencia para conocer y decidir la presente causa.

Es preciso señalar, conforme a la citada sentencia que la competencia para conocer del recurso de nulidad y del amparo cautelar ejercidos conjuntamente, será determinada por la competencia para conocer de la acción principal. Ello conduce a la determinación previa de la competencia para conocer de la nulidad de autos. En tal sentido, se observa lo siguiente:

Como se señaló anteriormente se ha interpuesto recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo constitucional y medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° DG-22.502 de fecha 10 de julio de 2003, emanada del Ministro de la Defensa, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.729 de la misma fecha, mediante la cual se decidió el pase a retiro del actor por medida disciplinaria.

Determinado como ha sido que la parte actora impugnó un acto emanado del Ministro de la Defensa, debe atenderse a lo dispuesto en el ordinal 10 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia en concordancia con el artículo 43 eiusdem, el cual dispone que es competencia de esta Sala Político-Administrativa: “Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos individuales del Poder Ejecutivo Nacional”.

Cabe mencionar, respecto al ordinal 10 del artículo 42 antes transcrito, que ha sido criterio interpretativo reiterado, que la competencia de esta Sala Político-Administrativa, para conocer de la nulidad de los actos administrativos individuales del Poder Ejecutivo Nacional, queda circunscrita a los órganos de la Administración Central. Aún más allá, y en aras de la desconcentración de la actividad jurisdiccional de este M.T., considera la Sala que su competencia, en esos casos, se limitará a los actos administrativos individuales emanados de los órganos superiores de la Administración Pública Central, que a tenor de lo pautado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública son: el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el C. deM., los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras. Asimismo, le corresponde conocer de los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, que según la norma citada son: la Procuraduría General de la República; el C. deE., el C. deD. de la Nación, los gabinetes sectoriales y gabinetes ministeriales.

En atención a lo antes indicado, la competencia para conocer y decidir la presente causa corresponde a esta Sala Político-Administrativa. Así se declara.

IV ADMISIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD

De conformidad con lo antes expuesto, y determinada como ha sido la competencia de esta Sala para conocer de la presente causa, pasa a decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de examinar la petición cautelar de amparo; a tal efecto deben examinarse las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, previstas en el artículo 124 de la Ley que rige las funciones de este M.T., en concordancia con lo preceptuado en el artículo 84 eiusdem, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción ni al agotamiento previo de la vía administrativa, de conformidad con lo previsto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestiones que serán examinadas al momento de la admisión definitiva que realice el Juzgado de Sustanciación.

Ahora bien, al no incurrir la presente solicitud en el resto de las causales de inadmisibilidad previstas en las citadas normas, se admite provisoriamente el presente recurso de nulidad cuanto ha lugar en derecho. Así se declara.

V DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO

Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.

En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

En el presente caso según se desprende del escrito libelar en principio pareciera que la parte actora solicitó una medida cautelar de suspensión de efectos de manera subsidiaria a la acción de amparo cautelar; sin embargo, de la lectura realizada a los argumentos en que se fundamenta la medida, se desprende que el objeto de la misma es que “mientras dure el procedimiento de nulidad y de amparo suspenda la ejecución del acto administrativo mediante el cual se impone la sanción disciplinaria de retiro, a los efectos de evitar que la ejecución del referido acto írrito e inconstitucional persista durante el curso del procedimiento hasta tanto la presente acción de amparo, sea declarada con lugar, como así lo solicitamos, dicha protección cautelar constituiría una medida eficaz y oportuna”. Igualmente, se observa que en el petitorio formulado por la parte recurrente se solicitó “PRIMERO: En relación con la medida cautelar solicitada, se ordene al Ministro de la Defensa, suspenda la ejecución del acto administrativo mediante el cual se impone la sanción disciplinaria de Retiro contenida en la Resolución N° DG-22.502 de fecha 10 de julio de 2003, hasta tanto esta Honorable Sala no se haya pronunciado sobre la presente acción de nulidad y de amparo y se ordene lo conducente al Comandante General del Ejército o quien haga sus veces, para que se abstengan de realizar actuación alguna tendente a ejecutar el mencionado acto hasta tanto no exista pronunciamiento definitivo respecto a la nulidad y al amparo solicitado”. (Negrillas de la Sala).

Así, se advierte que en realidad el actor ejerce el recurso de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar y una medida cautelar de suspensión de efectos de manera precautelativa; en tal sentido, la Sala resalta que al solicitar el actor la suspensión de los efectos del acto a través de la interposición de una “medida cautelar innominada” de manera previa a la resolución de la acción de amparo cautelar, optó por una vía judicial distinta para lograr reestablecer la situación jurídica infringida, desvirtuándose así el carácter extraordinario que reviste a la acción de amparo.

En consecuencia, resulta inadmisible la acción de amparo propuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.

Respecto a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, la Sala proveerá lo conducente, una vez que el Juzgado de Sustanciación ordene la apertura del correspondiente cuaderno separado. Así también se declara.

VI

DECISIÓN

Atendiendo a los razonamientos expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA:

1. - ADMITE, a los solos efectos de su trámite y verificación por parte del Juzgado de Sustanciación de la Sala, de lo atinente a la caducidad de la acción y el agotamiento previo de la vía administrativa, el recurso contencioso-administrativo de nulidad interpuesto por los abogados A.J. y J.S., en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano N.G.G., contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° DG-22.502 de fecha 10 de julio de 2003, emanada del MINISTRO DE LA DEFENSA, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.729 de la misma fecha, mediante la cual se decidió su pase a retiro por medida disciplinaria. De ser procedente su admisión, el Juzgado de Sustanciación ordenará la continuación del proceso, con las notificaciones de ley, y la publicación del cartel de emplazamiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, así como la apertura del cuaderno separado para tramitar la medida cautelar.

2. - INADMISIBLE la acción de amparo constitucional ejercida en forma cautelar.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los dos (02) días del mes de marzo de 2004. Años: 193º de la Independencia y 145º de la Federación.

El Presidente Ponente,

L.I. ZERPA

El Vicepresidente,

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

La Magistrada,

Y.J.G.

La Secretaria

ANAÍS MEJÍA CALZADILLA

LIZ/

Exp. 2003-1550 En tres (03) de marzo del año dos mil cuatro, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00166.