Sentencia nº 00421 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 4 de Mayo de 2004

En fecha 7 de diciembre de 2000, los abogados Yoleiza F.L. y H.G.L., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 67.120 y 45.806, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ITALCAMBIO C.A., ya identificada, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución Nº 302.00 dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS en fecha 26 de octubre de 2000, a través de la cual confirmó la multa que por cuatrocientos ochenta mil bolívares (Bs. 480.000,oo), le impusieran a la recurrente, a consecuencia del presunto incumplimiento de la disposición contenida en el artículo 126 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras.

Por auto de fecha 19 de diciembre de 2000, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo le dio entrada al recurso y acordó oficiar a la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, a los fines de solicitar el correspondiente expediente administrativo.

Recibidos los antecedentes administrativos y remitido el expediente al Juzgado de Sustanciación, por auto del 7 de febrero de 2001, se admitió el recurso, se ordenó la notificación del Fiscal General de la República, así como la del Procurador General de la República y se acordó librar el cartel de emplazamiento a los interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Practicadas las notificaciones ordenadas, el 26 de junio de 2001 se libró el cartel de emplazamiento a los interesados, el cual fue retirado, publicado y consignado, en el lapso legal correspondiente.

En la audiencia del 8 de agosto de 2001, la apoderada judicial de la recurrente consignó su escrito de promoción de pruebas y en fecha 19 de septiembre del mismo año, se ordenó agregarlo a los autos.

Concluido el lapso probatorio, por auto del 8 de noviembre de 2001, el Juzgado de Sustanciación ordenó pasar el expediente a la Corte, a los fines de la continuación de la causa.

Recibido el expediente, por auto de fecha 28 de noviembre de 2001, se designó ponente al Magistrado Perkins Rocha Contreras y se fijó el quinto día de despacho para comenzar la relación de la causa.

En fecha 6 de diciembre de 2001, comenzó la relación de la causa y en la audiencia del 15 de enero de 2002, tuvo lugar el acto de informes, donde compareció la representación de la accionante para consignar sus conclusiones escritas, las cuales fueron agregadas a los autos y seguidamente, se ordenó la continuación de la relación.

En fecha 5 de marzo de 2002, concluyó la relación y se dijo “VISTOS”.

El 20 de marzo de 2002, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y se ratificó como ponente al Magistrado Perkins Rocha Contreras.

Por decisión de fecha 9 de abril de 2002, la referida Corte declaró con lugar el recurso de nulidad incoado y en consecuencia, anuló la Resolución Nº 302.00, dictada el 26 de octubre de 2000 por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.

Mediante diligencia suscrita el 2 de mayo de 2002, el apoderado judicial de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, apeló de la decisión dictada y por auto del 28 del mismo mes y año, se oyó la apelación en ambos efectos y se ordenó remitir el expediente a este M.T..

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La accionante sustentó su pretensión anulatoria, en la presunta falsa aplicación de las normas contenidas en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y del mismo modo, en la eventual inconstitucionalidad del acto impugnado derivada de la falta de comprobación de su culpabilidad en los hechos que se le imputan, lo cual a su entender, se traduce en violación de la presunción de inocencia.

Al respecto, argumentó que el acto impugnado adolece de falsa aplicación de ley, por cuanto la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras establece en su artículo 1º, que las casas de cambio se encuentran sometidas a sus disposiciones, lo cual se complementa con el artículo 94 eiusdem que dispone la sumisión de dichos entes, a las normas contenidas en los capítulos I, II, X y XI del Título I y a las regulaciones del Título IV de la referida Ley, y siendo que la base legal de la sanción impuesta son los artículos 161, 175 y 276, los cuales se encuentran en los Títulos II y V del mismo texto normativo, resulta inaplicable al presente caso la multa acordada, toda vez que por disposición expresa del citado artículo 94, las casas de cambio no se encuentran bajo el ámbito de aplicación de las referidas normas, máxime cuando el artículo 91, dispone taxativamente que las casas de cambio no tienen el carácter de instituciones financieras. Así, sostuvo que el acto impugnado incurrió en falso supuesto como consecuencia de la falta de adecuación y proporcionalidad con la realidad objetiva que lo justifica y que debe ser comprobada, para posteriormente ser calificada.

Por otra parte, con relación a la falta de comprobación de su culpabilidad en los hechos que se le imputan, lo cual a su entender, se traduce en violación de la presunción de inocencia, señaló que la sanción fue impuesta de manera automática sin que se apreciara su culpabilidad y tal circunstancia, constituye un supuesto de responsabilidad objetiva, que a todo evento debe ser desaplicado a tenor de lo establecido en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, sostuvo que la Constitución dispone en su artículo 49, ordinal 2º, la presunción de inocencia como una garantía fundamental que debe ser observada por la Administración para la imposición de sanciones, en las cuales debe determinarse el elemento subjetivo de la responsabilidad y por cuanto el artículo 276 de la Ley de Bancos y otras Instituciones Financieras, en su concepto omite el referido principio de culpabilidad, solicitó su desaplicación, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 20 del Código de Procedimiento Civil.

III

DE LA SENTENCIA APELADA

La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 9 de abril de 2002, declaró con lugar el recurso de nulidad incoado, basándose en el presunto falso supuesto de derecho en que incurrió la Administración, al aplicarle a la recurrente la sanción de una norma jurídica que no estaba dirigida a las casas de cambio y por tanto a la accionante.

En tal sentido, la referida Corte sostuvo que a diferencia de lo señalado por la accionante, el fundamento jurídico de la sanción impuesta no fue el invocado artículo 279 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras publicada el 19 de noviembre de 1993, sino el artículo 269 eiusdem, toda vez que conforme a esta norma, la Administración inició el procedimiento administrativo.

En efecto, el a quo señaló que el auto de apertura del procedimiento administrativo es el que delimita su objeto y en tal sentido, del análisis del expediente se evidenciaba, que los hechos investigados por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, podían revestir el supuesto sancionatorio establecido en el referido artículo 269.

Así, la sentencia apelada observó que el supuesto de hecho establecido en el mencionado artículo 269 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, estaba dirigido a los bancos y las instituciones financieras que infringieran las limitaciones establecidas en dicho complejo normativo y siendo que el artículo 91 eiusdem, establecía en su última parte que las casas de cambio no tenían el carácter de instituciones financieras, resultaba contrario a derecho multar a la recurrente conforme a una disposición que no le era aplicable.

IV

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En fecha 2 de julio de 2002, el apoderado judicial de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, fundamentó la apelación interpuesta argumentando lo siguiente:

En primer lugar, que la recurrida viola los ordinales 3º y 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que:

“Como puede apreciarse de la relación de hechos realizada supra tenemos que habiéndose cometido una falta, confesado la comisión de la misma, y no objetado la norma por la cual se sancionó al recurrente, el a quo modifica el objeto de la pretensión, agregando elementos ajenos a la trabazón de la litis, incluyendo supuesto de disenso que no existieron entre las partes, creando diferencias donde nunca las hubo e interfiriendo en el tracto procesal interpuesto originalmente por el recurrente...

(...omissis...)

Ello derivó en una secuencia de consideraciones que finalmente resultaron incompletas dado su divorcio con el objeto de la controversia, con la normativa aplicada y con los alegatos expuestos. Con ello queremos poner en evidencia que una sentencia que no considera la completa subsunción de los elementos fácticos en los supuestos de hecho de la norma, incumple claramente las exigencias requeridas por la jurisprudencia reiterada del máximo tribunal.

(...omissis...)

Como lo señaláramos en el primer aparte de este capítulo, al no desnaturalizarse los argumentos constitutivos del acto recurrido, emanado de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, se incurrió en el vicio de incongruencia positiva previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil al ajustarse la decisión del a quo al requerimiento de ser “expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”, lo cual como hemos señalado, ocurre en el presente caso al ser involucrados elementos ajenos al proceso originalmente interpuesto.

(...omissis...)

Evidentemente ello es posible, pero tal no ocurre en el presente caso, pues existe una norma, completamente diferente a la objetada por el a quo y que precisamente no tiene los defectos que encontró la sentencia recurrida, cuya aplicación no es objetada por los recurrentes, y sólo por una afirmación marginal en un auto de apertura que no configura ni compromete la voluntad final de la administración, y sobre todo, en contra de la voluntad del propio recurrente, el a quo pasa a incluir como punto a dilucidar la aplicación de una norma que nunca fue aplicada. Es en este contexto en el que se basa el presente recurso, pues, repetimos, no se trata de que el recurrente niegue el incumplimiento, o siquiera la violación de algún derecho durante el procedimiento administrativo, sino simplemente que el a quo agregó condiciones ajenas al tracto procesal originalmente interpuesto, y que además no se corresponden con los supuestos de procedencia del ejercicio del control difuso de la constitución, toda vez que no puede ser desaplicada una norma que nunca fue aplicada en el procedimiento que dio origen a la presente causa.”

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala, decidir la apelación interpuesta por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, contra la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 9 de abril de 2002, mediante la cual se declaró con lugar, el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por la sociedad mercantil ITALCAMBIO C.A., contra la Resolución Nº 302.00 dictada por el referido ente administrativo el 26 de octubre de 2000, a través de la cual confirmó la multa impuesta a la recurrente, como consecuencia de la presunta violación del artículo 126 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financiares.

En este sentido, respecto al principio de legalidad, doctrinariamente se ha venido admitiendo que el mismo comporta un doble significado, a saber: la sumisión de los actos estatales a las disposiciones emanadas de los cuerpos legislativos en forma de ley; además, el sometimiento de todos los actos singulares, individuales y concretos, provenientes de una autoridad pública, a las normas generales y abstractas, previamente establecidas, sean o no de origen legislativo, e inclusive provenientes de esa misma autoridad.

De acuerdo a lo indicado, la legalidad representa la conformidad con el derecho, en otros términos, la regularidad jurídica de las actuaciones de todos los órganos del Estado.

Al analizarse detenidamente el contenido del principio tratado, se evidencia la existencia de dos intereses considerados como contrapuestos en el desarrollo de la actividad administrativa: por una parte, la necesidad de salvaguardar los derechos de los administrados contra los eventuales abusos de la Administración; y por la otra, la exigencia de dotar a ésta de un margen de libertad de acción.

En este sentido, si bien es cierto que se debe evitar la posibilidad que se produzcan actuaciones arbitrarias por parte de la autoridad administrativa, siendo para ello preciso que ésta se encuentre supeditada a una serie de reglas jurídicas, no es menos cierto que tal sujeción no debe ser excesiva, al punto que se impida un normal desenvolvimiento de la actividad administrativa, lo que de igual forma causaría graves perjuicios a los administrados. De manera que, se entiende que la oportunidad de adoptar determinadas medidas no siempre puede precisarse por vía general anticipadamente, sino en el momento específico en que cada caso concreto se presente.

En lo que se refiere al campo sancionador administrativo propiamente dicho, el principio de legalidad admite una descripción básica, producto de caracteres atribuidos en primera instancia, a la legalidad punitiva pero que resultan extensibles a la legalidad sancionadora en general. Así, este principio implica la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior (lex previa) y que la ley describa un supuesto de hecho determinado (lex certa), lo cual tiene cierta correspondencia con el principio que dispone nullum crimen, nulla poena sine lege, esto es, no hay delito ni pena, sin ley penal previa. Se entiende pues, que la potestad sancionatoria requiere de una normativa que faculte a la Administración para actuar y aplicar determinada sanción administrativa.

Sobre este aspecto, la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fallo de fecha 5 de junio de 1986, (caso: Difedemer C.A.), señaló lo siguiente:

"(...) El principio constitucional de la legalidad en materia sancionatoria (nullum delictum, nulla poena sine lege) expresado en el ordinal 2º del artículo 60 de la Constitución Nacional, según el cual "nadie podrá ser privado de su libertad por obligaciones cuyo incumplimiento no haya sido definido por la ley como delito o falta" no se limita exclusivamente, como bien lo advierte la recurrente, al campo penal, ya que su fundamentación y finalidad es la de proteger al ciudadano de posibles arbitrariedades y abusos de poder en la aplicación discrecional de penas y sanciones, sean de tipo penal o administrativo (...)".

Ahora bien, este principio de legalidad está conectado con la disposición constitucional de la reserva legal, mediante la cual determinadas materias, en este caso, las que imponen restricciones al sistema de libertades públicas, deben ser reguladas por Ley. A este respecto, resulta un tanto clarificadora la decisión precedentemente citada, pues en la misma la extinta Corte Suprema de Justicia estableció que "las sanciones de carácter administrativo, según la intención y voluntad del legislador, pueden establecerse tanto en una ley como en un reglamento, pero, en este segundo caso, es indispensable que la propia Ley establezca que por vía reglamentaria, se determinarán las sanciones. Ese ha sido el camino escogido por el legislador en numerosos casos, al autorizar o delegar en el Poder Ejecutivo la determinación de las penas y sanciones a las infracciones de los administrados a la normativa legal y, en tal supuesto, se cumple con el precepto constitucional, pues el particular conoce, con antelación, cuales son concretamente, las sanciones aplicables a determinadas infracciones, y el poder administrador ejerce su acción dentro de cauces que no permiten arbitrariedades y abusos de poder".

En este orden de ideas, en la doctrina se ha venido afirmando que la reserva legal ha adquirido una nueva dimensión, pues no es tanto el deber del legislador de tipificar las sanciones como el que tenga la posibilidad de hacerlo y decida si va a realizarlo él directamente o va a encomendárselo al Poder Ejecutivo; es así, como se infiere que la reserva legal implica una prohibición al reglamento de entrar por iniciativa propia en el mencionado ámbito legislativo, pero no prohibe al legislador el autorizar al Poder Ejecutivo para que así lo haga.

En lo que concierne al principio de tipicidad, esta Sala en sentencia de fecha 11 de diciembre de 2003, dictada en el caso Seguros la Federación C.A., señaló, que el citado principio se encuadra en el principio mismo de la legalidad del cual constituye una importante especificación, para con respecto a las figuras centrales de la infracción y la sanción, del mencionado principio de legalidad; mientras éste postula la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas, aquel concreta tal prescripción en el requerimiento de definición, suficiente para su identificación, del ilícito y de su consecuencia sancionatoria.

Así, la decantación de la exigencia de legalidad tiene su origen en el principio de seguridad jurídica, fundamental en todo Estado de Derecho, requiriéndose que la definición normativa de los ilícitos administrativos debe reunir, unas características de precisión que satisfagan esa demanda de seguridad y certeza.

Antes de entrar al estudio del fondo de asunto debatido, se estima oportuno reflexionar brevemente acerca de las potestades sancionadoras del Estado, desde el punto de vista administrativo. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han reconocido que el objeto y estudio del Derecho Administrativo Sancionador se configura en el ejercicio de la potestad punitiva realizada por los órganos del Poder Público actuando en función administrativa, requerida a los fines de hacer ejecutables sus competencias de índole administrativo, que le han sido conferidas para garantizar el objeto de utilidad general de la actividad pública. Esto se debe a la notable necesidad de la Administración de contar con mecanismos coercitivos para cumplir sus fines, ya que de lo contrario la actividad administrativa quedaría vacía de contenido, ante la imposibilidad de ejercer la potestad sancionatoria frente a la inobservancia de los particulares en el cumplimiento de las obligaciones que les han sido impuestas por ley, de contribuir a las cargas públicas y a las necesidades de la colectividad.

Ahora bien, efectuadas las anteriores consideraciones, estimadas de importancia como marco general a los efectos de dilucidar la situación planteada, corresponde examinar los señalamientos efectuados por la impugnante sobre el asunto en particular.

A este respecto, se observa que en primera instancia se alegó la falsa aplicación de las normas contenidas en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, así como la falta de comprobación de la culpabilidad de la accionante, lo cual se traduce en violación a la presunción de inocencia y en este sentido, resulta menester recordar que la actividad administrativa, por su propia naturaleza, se encuentra en un constante movimiento y evolución, suscitándose con frecuencia nuevas situaciones y necesidades que en su oportunidad no pudieron ser consideradas por el legislador, estimándose por tanto que el sujetar la actuación de las autoridades administrativas, a lo que prescriba exclusivamente un texto de carácter legal, conllevaría indefectiblemente a que la gestión pública se torne ineficiente e incapaz de darle respuesta a las nuevas necesidades del colectivo.

Ahora bien, en lo que concierne al caso tratado es pertinente revisar la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras vigente para la época en que se dictó la Resolución Nº 302.00 dictada el 26 de octubre de 2000, como la aplicable al momento de imponerse la sanción cuestionada, pues este análisis normativo debe efectuarse en todo su contexto, de manera que se pueda constatar la procedencia o no de los alegatos de la recurrente.

Así, la referida Ley, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela de fecha 19 de noviembre de 1993, Nº 4.694 Extraordinario, disponía en su artículo 1º lo siguiente:

Artículo 1.- La actividad de intermediación financiera consistente en la captación de recursos con la finalidad de otorgar créditos o financiamientos, incluida la mesa de dinero, así como las otras operaciones que permite o regula esta Ley, sólo podrán ser realizadas por los bancos y demás instituciones financieras reguladas por esta Ley.

A los efectos de esta Ley, la intermediación financiera comprende igualmente la captación habitual de recursos con el objeto de realizar inversiones, salvo que su realización se encuentre sujeta a autorización de conformidad con otras leyes.

Se rigen por esta Ley, los bancos universales y las siguientes instituciones financieras especializadas: bancos comerciales, bancos hipotecarios, bancos de inversión, sociedades de capitalización, arrendadoras financieras y fondos del mercado monetario.

Igualmente, están sometidas a esta Ley, los grupos financieros y las casas de cambio.

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Asimismo, el artículo 126 disponía:

Artículo 126.- Las empresas a que se refiere el artículo 1, deberán remitir a la Superintendencia sendas copias, debidamente autorizadas, de los informes, proposiciones o cualquier otra medida que hayan de presentar sus directores o administradores y los comisarios, a las asambleas generales de accionistas, ordinarias o extraordinarias. Igualmente, suministraran a la Superintendencia la información que ésta les solicite sobre su situación financiera o cualquiera de sus operaciones o actividades.

Parágrafo Unico.- El envío de los citados documentos debe hacerse con la suficiente antelación para que aquellos se encuentren en poder de la superintendencia, por lo menos, con quince (15) días continuos de anticipación a la fecha en que haya de reunirse la respectiva asamblea.

Dentro de los ocho (8) días continuos siguientes a la reunión de sus asambleas ordinarias o extraordinarias, dichas instituciones deberán remitir a la superintendencia una copia debidamente autorizada del acta respectiva.

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De igual modo, el artículo 141 disponía lo siguiente:

Artículo 141.- La inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control de los bancos y otras instituciones financieras y demás empresas a que se refiere esta Ley, así como la de los bancos regidos por leyes especiales, estará a cargo de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras.

Parágrafo Primero.- La Superintendencia ejercerá las funciones indicadas en el encabezamiento de este artículo y, en general, las facultades señaladas en el artículo 161 de esta Ley, en forma consolidada, abarcando el conjunto de bancos e instituciones financieras y a las otras empresas, incluidas sus filiales, subsidiarias y relacionadas, estén o no domiciliadas en el país, cuando constituyan una unidad de decisión o gestión.

A los efectos de esta Ley, la inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control por parte de la Superintendencia deberá comprender, como mínimo, los siguientes aspectos: 1) asegurar que los bancos e instituciones financieras tengan procedimientos adecuados para vigilar y controlar sus actividades a escala nacional e internacional, si fuere el caso; 2) obtener información sobre el grupo financiero a través de inspecciones regulares, estados auditados y otros informes; 3) obtener información sobre las transacciones y relaciones entre las empresas del grupo, tanto nacionales como internacionales, si fuere el caso; 4) recibir estados financieros consolidados a nivel nacional e internacional, si fuere el caso, o información comparable que permita el análisis de la situación del grupo financiero en forma consolidada; 5) evaluar los indicadores financieros de la institución y del grupo, tales como adecuación del capital, riesgos del activo, así como cualquier otro índice que la Superintendencia estime conveniente; 6) obtener información sobre la respectiva estructura accionaria, incluyendo los datos que permitan determinar con precisión la identidad de las personas naturales que son propietarios finales de las acciones o de las compañías que las detentan y, 7) obtener la información necesaria a los fines de verificar que las agencias, sucursales, oficinas, filiales y subsidiarias en el exterior, de bancos o instituciones financieras venezolanos, cumplen con las regulaciones y disposiciones aplicables del lugar donde funcionan.

Parágrafo Segundo.- La Superintendencia ejercerá, igualmente, la inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control de las entidades de Ahorro y Préstamo, de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo y en esta Ley, en cuanto les sea aplicable.

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El artículo 175 disponía lo siguiente:

Artículo 175.- Los bancos, instituciones financieras y demás personas sometidas a su control deberán enviar a la Superintendencia los informes que ésta les solicite, así como los previstos en esta Ley y en leyes especiales.

La Superintendencia podrá establecer, por vía general o para cada caso en particular, las especificaciones que deberá contener la información requerida, las cuales serán de obligatoria aceptación. Las auditorias externas que deban realizar los bancos y otras instituciones financieras de conformidad con la ley deberán ser suscritas por profesionales inscritos en el Registro de Contadores Públicos en ejercicio Independiente de la Profesión, que lleva la Superintendencia. La Superintendencia podrá establecer requisitos adicionales.

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Finalmente, el artículo 275 establecía:

Artículo 275.- Los entes que intencionalmente o por culpa grave, impidiesen u obstaculizasen las labores de inspección, supervisión, vigilancia y control a que se refiere el artículo 141 o que no acaten o incumplan las medidas adoptadas por la Superintendencia con base a lo dispuesto en el Capítulo IV, Título II, serán sancionados con multa de hasta el 1% de su capital pagado.

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Del análisis de las disposiciones supra transcritas, se evidencia que la actividad bancaria reviste una especial significación para el legislador, quien consideró, incluso, como necesaria la intervención de la Superintendencia, a los efectos de inspeccionar, supervisar, vigilar, fiscalizar, regular y controlar dicha actividad económica y bajo estas premisas, es lógico interpretar que la misma pueda dictar las normas y parámetros que estime pertinentes a tales fines, todo con el objeto de salvaguardar a los usuarios. Conforme a esto, luce entendible y por demás coherente, que esas disposiciones revistan un imperativo de obligatorio cumplimiento; esto emerge, inclusive, del contenido mismo del artículo 276, que prescribe como eventual presupuesto sancionable el incumplimiento de la remisión de la información que deben suministrar las empresas sometidas a control.

No puede admitirse una interpretación contraria a la expuesta, pues carecería de sentido y de utilidad práctica que el legislador haya dispuesto la obligación de suministrar información, si la falta de cumplimiento por parte de aquellos a quienes van dirigidas no puede ser objeto de sanción alguna.

Es así, como en razón de esa función fiscalizadora y de vigilancia, la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, ordenó en el marco de las funciones propias del mencionado organismo, la apertura del procedimiento administrativo destinado a verificar el incumplimiento de la obligación establecida en el artículo 126 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, lo cual aparejó la consecuencia, que en este caso reviste carácter sancionador, para lo cual resultaba aplicable el artículo 276, toda vez que el supuesto sancionatorio establecido en dicha norma, operaba como consecuencia de la omisión en el cumplimiento de la disposición contenida en el artículo 175 eiusdem, el cual a su vez, ratificaba el deber de suministrar los informes a que se refería la Ley, dentro de los cuales se encontraban los del citado artículo 126.

Luego, surge de autos que la recurrente tuvo conocimiento del procedimiento administrativo, permitiéndosele efectuar las observaciones que considerara pertinentes; además que ejerció oportunamente los recursos que correspondían tanto en sede administrativa como judicial, lo que demuestra el cabal ejercicio de su derecho a la defensa, evidenciándose pues, la existencia de la actividad procedimental necesaria como para que se salvaguardaran sus derechos fundamentales. En este sentido, si bien el contenido del acto impugnado es de una redacción poco afortunada, ya que no especificó que el incumplimiento que motivó la apertura del procedimiento sería sancionado de acuerdo con el artículo 276 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras vigente para esa época, no es menos cierto que la Ley sí establecía una carga efectiva en cabeza de las empresas a que se refiere el artículo 1º eiusdem, de remitir los informes y cuyo incumplimiento, indefectiblemente era causante de la imposición de penalidades, de acuerdo con la normativa transcrita.

Por tanto, como quiera que la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, tiene, entre otras funciones, la inspección, supervisión, vigilancia, fiscalización, regulación y control de la actividad bancaria, es lógico que ante eventuales incumplimientos de las disposiciones legales, establezca las respectivas sanciones por medio de los actos administrativos correspondientes; los cuales en todo caso son recurribles tanto en sede administrativa como jurisdiccional. Asimismo, debe resaltarse que el legislador sabiamente complementa las normas para su eficaz funcionamiento, de manera de evitar que las autoridades públicas se vean limitadas en el cumplimiento de su gestión, por lo que es frecuente encontrarnos con situaciones como la analizada, en que legalmente se permitió que la Superintendencia sancionara conforme a ciertas y determinas normativas de obligatoria observancia.

En virtud de lo expuesto, considera la Sala que en el presente caso no se evidencia la invocada falsa aplicación de ley. Así se declara.

Determinado lo anterior, toca ahora considerar el alegato de la recurrente de que en el asunto tratado existen graves vicios relacionados con el establecimiento de la multa, refiriéndose particularmente a la ausencia de culpa de su parte.

Del contenido del expediente bajo análisis, así como de las propias afirmaciones de la accionante, se desprende que la sociedad mercantil ITALCAMBIO C.A., conocía la obligación prevista en el artículo 126 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y el incumplimiento se debió, a la eventual irrelevancia de los temas tratados en la Asamblea General de Accionistas Extraordinaria del 24 de mayo de 1999, razones éstas que a criterio de la Sala no justifican de modo alguno que se haya incurrido en la infracción administrativa que generó la imposición de la multa cuestionada. Es por ello que el vicio alegado por la impugnante resulta improcedente. Así se declara.

Así las cosas, se evidencia del expediente bajo estudio que la impugnante siempre tuvo conocimiento de las razones que sustentaron la actuación de la Administración, pues en su oportunidad formuló las observaciones que estimó pertinentes, del mismo modo reconoció que la multa impuesta se debió al incumplimiento de lo preceptuado en el artículo 126 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras publicada el 19 de noviembre de 1993, aplicable al presente caso ratione temporae y el acto administrativo determinó expresamente el supuesto de hecho que motivó la actuación de la Superintendencia, de allí que considera la Sala que en el asunto tratado la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, ejerció su potestad sancionatoria en el marco de las facultades de fiscalización, control y regulación a la cual se encuentra sometida la actividad bancaria y que por tanto, la decisión del a quo incurrió en un error de juzgamiento, toda vez que aplicó de una manera aislada las disposiciones legales transcritas, con la consecuente lesión a la potestad sancionatoria ejercida por la Superintendencia.

En efecto, tal como ratificó esta Sala en sentencia del 28 de enero del presente año (caso: H.J.R.P.), los hechos imputados, determinan la extensión de los límites de la defensa del administrado y en consecuencia, la Administración no puede imputar nuevos hechos, pero si subsumir la cuestión fáctica en las normas legales correspondientes, lo cual se cumple principalmente y en última instancia, al momento de aplicar la sanción. De allí, que la Superintendencia no estuviera atada a la calificación jurídica del auto de apertura, sino a los hechos que motivaron la apertura del procedimiento y cuya verificación, concluyó con la correspondiente sanción impuesta.

Por tanto, el acto impugnado no incurrió en el falso supuesto de derecho declarado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, toda vez que de conformidad con los argumentos expuestos, la actuación administrativa tuvo un fundamento legal perfectamente aplicable a la accionante y así se declara.

V

DECISIÓN

En virtud de las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, contra la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 9 de abril de 2002. En consecuencia, se revoca la señalada decisión, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por la sociedad mercantil ITALCAMBIO C.A., contra la Resolución Nº 302.00 dictada por el referido ente administrativo el 26 de octubre de 2000.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Remítase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de mayo de dos mil cuatro. Años 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

El Presidente,

L.I. ZERPA

El Vicepresidente,

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

La Magistrada - Ponente Y.J.G.

La Secretaria,

A.M.C.

Exp. N° 2002-0484

YJG.

Voto Salvado del Magistrado Hadel Mostafá Paolini

Lamento disentir de la mayoría sentenciadora en el presente caso, pero se impone que manifieste mi desacuerdo con varias de las afirmaciones contenidas en el fallo, así como con la decisión de fondo adoptada por la mayoría, lo cual haré de conformidad con las siguientes consideraciones:

Observo que el criterio sostenido por la mayoría sentenciadora va en sentido opuesto de lo que es la tendencia nacional y mundial en torno al control judicial del poder sancionatorio de la Administración Pública, y en tal sentido, considero que sus efectos para este caso y para futuros resultan inadecuados y perjudiciales para el derecho administrativo sancionatorio.

Esta Sala, vértice superior de la jurisdicción contencioso administrativa nacional, debe guardar especial celo en que su jurisprudencia no se decante hacia una merma de los criterios técnicos acuñados por el derecho administrativo, que tienen como función primordial servir de herramientas de análisis para controlar a la Administración y mantener un equilibrio entre los derechos del administrado y el ejercicio de las potestades administrativas.

En particular, el criterio sostenido en el fallo del cual disiento, no está en armonía con el principio de legalidad. En las páginas 14 y 15 del fallo, la mayoría sostiene lo siguiente:

A este respecto, se observa que en primera instancia se alegó la falsa aplicación de las normas contenidas en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, así como la falta de comprobación de la culpabilidad del accionante, lo cual se traduce en la violación de la presunción de inocencia y en este sentido, resulta menester recordar que la actividad administrativa, por su propia naturaleza, se encuentra en un constante movimiento y evolución, suscitándose con frecuencia nuevas situaciones y necesidades que en su oportunidad no pudieron ser consideradas por el legislador, estimándose por tanto que el sujetar la actuación de las autoridades administrativas, a lo que prescriba exclusivamente un texto de carácter legal, conllevaría indefectiblemente a que la gestión pública se torne ineficiente e incapaz de darle respuesta a nuevas necesidades del colectivo.

La doctrina contenida en el párrafo transcrito resume el criterio general con que el presente caso fue resuelto, y por lo tanto, considero imperativo hacer unas observaciones al mismo antes de entrar en los detalles del fondo.

En primer término, es necesario mencionar que un párrafo de redacción virtualmente igual fue incluido en el fallo de esta Sala de fecha 10 de diciembre de 2003 (caso Seguros La Federación), pero en un contexto y con matizaciones que impedían la interpretación que, en mi criterio, ha hecho la Sala para el presente caso. En ese fallo, el párrafo bajo comentario, venia acompañado, al final, de algunas afirmaciones y carecía de la parte inicial que se ha incluido en el fallo del que me separo. En Seguros La Federación, la afirmación hecha por la Sala, fue la siguiente:

Vistas las argumentaciones precedentemente expuestas, debe la Sala recordar que la actividad administrativa, por su propia naturaleza, se encuentra en un constante movimiento y evolución, suscitándose con frecuencia nuevas situaciones y necesidades que en su oportunidad no pudieron ser consideradas por el legislador, estimándose por tanto que el sujetar la actuación de las autoridades administrativas, a lo que prescriba exclusivamente un texto de carácter legal, conllevaría indefectiblemente a que la gestión pública se torne ineficiente e incapaz de darle respuesta a las nuevas necesidades del colectivo. Es por ello, que se ha venido aceptando que es viable que el legislador, en la misma ley, faculte a la Administración para que dicte reglas y normas reguladoras de la función administrativa, que le permita tener cierta libertad de acción en el cumplimiento de sus funciones propias, lo cual de modo alguno puede estimarse como una transgresión de los principios de legalidad y de reserva legal

Como puede apreciarse, el análisis en el cual se enmarcaba el párrafo transcrito era el de las relaciones entre ley y reglamento en la función de tipificación de infracciones. La Sala analizaba la posibilidad de que el reglamento entrara a asistir en la tipificación, dentro de los cánones previstos en la norma legal, ciertas conductas prohibidas. En ese contexto, el párrafo luce jurídicamente correcto y estrictamente apegado al respeto del principio de legalidad, toda vez que permite el ejercicio de la actividad normativa de la Administración, pero dentro de los márgenes legales preexistentes. El presente caso, sin embargo, es distinto, puesto que no se trata del ejercicio de la actividad normativa de la Administración en la reglamentación de las leyes y bajo cobertura legal, sino de la aplicación de una sanción, actividad ésta en la cual el apego al principio de legalidad, en su concepción positiva, resulta ineludible.

Ahora bien, en el presente caso no resulta adecuado que la mayoría sentenciadora haya dado respuesta a los alegatos relativos a la violación del derecho fundamental de presunción de inocencia y a la denuncia de falso supuesto de derecho, con las afirmaciones contenidas en el párrafo transcrito. Constituye un lugar común del derecho administrativo contemporáneo, que el principio de legalidad debe ser interpretado desde la perspectiva de la vinculación positiva de la administración, esto es, que la Administración pública sólo puede hacer aquello que expresamente le está permitido por la ley, y no todo aquello que no le esté expresamente prohibido. Sin embargo, el criterio de la mayoría trastoca el principio de vinculación positiva, haciendo del principio de legalidad un dato irrelevante para el derecho administrativo. Para el caso concreto resulta inquietante la frase: “...el sujetar la actuación de las autoridades administrativas, a lo que prescriba exclusivamente un texto de carácter legal, conllevaría indefectiblemente a que la gestión pública se torne ineficiente e incapaz de darle respuesta a nuevas necesidades del colectivo”; ya que en mi opinión es jurídicamente errónea e inexacta en sus premisas fácticas.

Por una parte, la afirmación da al traste, como ya se dijo, con el principio de legalidad en su acepción positiva, y subvierte por completo el régimen constitucional de la actividad administrativa, según el cual esta debe ajustarse “a la ley y al derecho”. Ha desnaturalizado lo que es el saludable reconocimiento intersticial y restringido de las llamadas potestades implícitas de la Administración (doctrina ésta de un exclusivo valor instrumental), concebidas no con el objeto de flexibilizar la vinculación positiva de la Administración a lo expresamente previsto en la ley sino con el objeto de permitirle ejercer cabalmente las potestades expresamente otorgadas por el legislador, con una doctrina sumamente amplia y genérica que recuerda la ya enterrada doctrina de las cláusulas generales de apoderamiento, según la cual el gobierno tendría siempre amplias facultades de actuación sobre la base de que le está atribuida la “protección del interés general”, o de satisfacer las “necesidades del colectivo”.

Es cierto que la Administración tiene atribuida la protección del interés general y de las necesidades del colectivo; pero no es correcto que pueda hacerlo sin quedar vinculada a lo que expresamente el legislador ha establecido en la ley al otorgarle potestades administrativas, que es lo que lamentablemente trasluce la sentencia, al sostener un criterio según el cual la Administración tiene puerta franca para decidir cómo y en qué ocasiones va a “satisfacer las necesidades del colectivo”, sin preocuparse por la falta de atribución legal para ello.

Por otra parte, no es correcta la apreciación conforme a la cual sería contrario a la eficiencia y dinamismo de la actividad administrativa, que su ejercicio esté estrictamente apegado a lo que expresamente el legislador le permite a la Administración. En tal sentido considero que la capacidad o incapacidad para satisfacer necesidades colectivas sólo puede medirse dentro de los cauces legales. Si el diseño legal que el legislador ha empleado para definir el ejercicio de una determinada actividad administrativa resulta insuficiente para una protección idónea del interés general, le corresponde al legislador y sólo al legislador corregir esta deficiencia. Lo contrario (es decir, lo que la mayoría sentenciadora estima como correcto), supone que la actividad administrativa, sublegal por definición, tenga el poder de alterar su lugar de ubicación desde el punto de vista de la jerarquía normativa, y posicionarse por encima de la norma legal, cada vez que consideren las autoridades administrativas que las potestades legales no son suficientes para satisfacer lo que estiman como la forma idónea para la satisfacción del interés general.

La vinculación estricta al principio de legalidad, por otra parte, no supone un estancamiento o paralización de la actividad administrativa. Esta es otra de las suposiciones equivocadas en que incurre la mayoría sentenciadora. Si bien comparto la preocupación de alguna forma contenida en el fallo, relativa a la necesidad de evitar una obstaculización extrema en el ejercicio de las potestades administrativas, no resulta correcto que para ello deba concluirse (como lo hace el fallo), que en ocasiones sea permisible olvidarse de la vinculación positiva de la Administración. Antes bien, el legislador ha concebido formas para permitir esa flexibilidad en el ejercicio de las potestades, en primer término, a través de la técnica de las potestades discrecionales, y en segundo término, admitiendo el valor de la práctica administrativa y de la posibilidad del cambio de criterios jurídicos en su ejercicio.

Además, como se verá, la Superintendencia de Bancos posee las potestades administrativas necesarias y suficientes para llevar a cabo su actividad de forma idónea, de modo que resultaba totalmente innecesario hacer las afirmaciones contenidas en el párrafo transcrito más arriba. La eficiencia en la gestión de la actividad contralora que lleva a cabo la referida Superintendencia, no está en modo alguno en riesgo en este caso, puesto que las potestades otorgadas por el legislador no son insuficientes en modo alguno.

La doctrina contenida en el fallo del cual disiento, constituye una preocupante alteración del equilibrio entre el ejercicio de las potestades administrativas y los derechos de los administrados, que retrocede el reloj jurisprudencial a tiempos preconstitucionales, y por esa razón, me veo obligado a separarme del mismo.

Con relación al análisis de los hechos del presente caso, y la aplicación de las sanciones de que fue objeto la recurrente, debo hacer las siguientes consideraciones:

Si las afirmaciones contenidas en el párrafo que quedó transcrito más arriba hubiesen constituido hechos aislados dentro del análisis general de la sentencia, el presente probablemente habría sido un voto concurrente en lugar de uno disidente, de no ser porque, como expondré a continuación, la mayoría sentenciadora ha incurrido en un error al entrar a motivar sobrevenidamente un acto a todas luces viciado del falso supuesto de hecho, y modificar de manera sustancial los márgenes de la presente controversia, añadiendo hechos que jamás tuvieron lugar y que por lo tanto no fueron objeto de discusión durante el la fase administrativa de esta controversia y mucho menos durante la sustanciación del presente juicio.

Para demostrar la anterior afirmación, resulta conveniente transcribir parcialmente el auto de apertura del procedimiento administrativo que dio lugar al presente juicio, contenido en el folio sesenta y cuatro (64) del expediente administrativo, en cuya parte relevante se afirma lo siguiente:

Visto que, ITALCAMBIO, C.A. (Casa de Cambio) presuntamente infringió lo establecido en el artículo 126 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, por cuanto no remitió a esta Superintendencia los informes y proposiciones presentados a la consideración de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas efectuada en fecha 24 de mayo de 1999.

Visto que, el artículo 126 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras establece la obligación para las Instituciones Financieras y demás empresas regidas por ella, de enviar a esta Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, en los plazos previstos y con las especificaciones que esta les indique, los informes, proposiciones o cualquier otra disposición que hayan de presentar sus directores o administradores y los comisarios, a las Asambleas Generales de Accionistas, Ordinarias o Extraordinarias.

En el mismo sentido, el acto recurrido ratifica que el supuesto por el cual se sanciona a la empresa es la violación del artículo 126 de la Ley de Bancos y otras Instituciones Financieras, el cual, a pesar de haber sido ya transcrito en el fallo, se transcribe de nuevo a continuación para la mejor inteligencia del presente voto salvado:

Artículo 126.- Las empresas a que se refiere el Artículo 1, deberán remitir a la Superintendencia sendas copias, debidamente autorizadas, de los informes, proposiciones o cualquier otra medida que hayan de presentar sus directores o administradores y los comisarios, a las asambleas generales de accionistas, ordinarias o extraordinarias. Igualmente, suministrarán a la Superintendencia la información que ésta les solicite sobre su situación financiera o cualquiera de sus operaciones o actividades.

Parágrafo Unico.- El envío de los citados documentos debe hacerse con la suficiente antelación para que aquellos se encuentren en poder de la Superintendencia, por lo menos, con quince (15) días continuos de anticipación a la fecha en que haya de reunirse la respectiva asamblea.

Dentro de los ocho (8) días continuos siguientes a la reunión de sus asambleas ordinarias o extraordinarias, dichas instituciones deberán remitir a la Superintendencia una copia debidamente autorizada del acta respectiva.

Del artículo se colige que las empresas sometidas a la referida ley, deben remitir a la Superintendencia encargada de la vigilancia del sector bancario, los “...informes, proposiciones o cualquier otra medida que hayan de presentar sus directores o administradores y los comisarios, a las asambleas generales de accionistas”. Asimismo, la norma obliga a las referidas empresas a suministrar al mencionado organismo la información que ésta les solicite.

Sin embargo, tanto el auto de apertura del procedimiento como el acto administrativo recurrido dejan meridianamente claro que la Superintendencia nunca solicitó información alguna a la empresa recurrente. Antes bien, queda claro de la redacción del acto que el supuesto por el cual se investiga y sanciona a la empresa es el primero de los supuestos mencionados, esto es, por no remitir “...los informes, proposiciones o cualquier otra medida que hayan de presentar sus directores o administradores y los comisarios, a las asambleas generales de accionistas”. Pero este es un detalle que a la mayoría sentenciadora le ha parecido insignificante, al punto de haber producido con la sentencia, una nueva motivación para el acto recurrido, transformándolo radicalmente.

En efecto, al final de la página 20 del fallo, se lee lo siguiente:

...En este sentido, si bien el contenido del acto impugnado es de una redacción poco afortunada, ya que no especificó que el incumplimiento que motivó la apertura del procedimiento sería el sancionado de acuerdo con el artículo 276 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras vigente para esa época, no es menos cierto que la Ley sí establecía una carga efectiva en cabeza de las empresas a que se refiere el artículo 1º eiusdem, de remitir los informes y cuyo incumplimiento, indefectiblemente era causante de la imposición de penalidades, de acuerdo con la norma transcrita.

De modo que, a pesar de que el acto se fundamentó en la supuesta violación del artículo 126 por falta de remisión de unos informes supuestamente presentados a la Asamblea General (que como se verá más abajo, jamás fueron presentados ni debían serlo, y por lo tanto la violación de la norma nunca tuvo lugar), la Sala decide que ése no era el artículo en que debía basarse la sanción, así como tampoco había sido la falta de remisión de unos informes la que ocasionaba la sanción, sino el no haber remitido una información solicitada por la Superintendencia, aun cuando el expediente permita concluir que ésta nunca solicitó informes algunos a la empresa recurrente.

De lo que puede deducirse de la sentencia, resulta entonces, que los administrados, cuando se vean sometidos a la apertura de un procedimiento sancionatorio, deben defenderse de lo que se les acusa, pero también de aquello que no se les acusa, para salvaguardar sus derechos e intereses ante la posible eventualidad futura de que el Poder Judicial modifique sobrevenidamente la motivación de los actos administrativos, dándoles nuevos fundamentos fácticos y jurídicos, en orden de justificar la aplicación de una sanción por la supuesta ocurrencia de tal o cual conducta sancionada por una ley.

La decisión da al traste con lo previsto en el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de 1999, del tenor siguiente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

(Subrayado del disidente)

Quien disiente considera que la decisión adoptada por la mayoría de darle apoyo a la decisión de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, tiene el efecto de violentar los más básicos principios que informan al derecho administrativo. En efecto, la apertura del procedimiento sancionatorio, como se colige del expediente administrativo, estuvo fundada en la supuesta falta de remisión de las comunicaciones que han debido ser supuestamente presentadas a la Asamblea General de Accionistas por parte de los administradores, al convocarla. Sin embargo, puede leerse en el folio cuarenta y tres (43) del expediente administrativo, en donde reposa una copia certificada del acta de la referida Asamblea de Accionistas, que el punto único de la misma fue la modificación de los estatutos sociales de la empresa, esto es, no hubo ninguna clase de “...informes, proposiciones o cualquier otra medida ... (presentados por) ...sus directores o administradores y los comisarios, a las asambleas generales de accionistas”. Es decir, el supuesto normativo que se empleó como fundamento de la aplicación de la sanción sencillamente no tuvo lugar, no sólo porque la asamblea jamás fue convocada, sino porque aún cuando lo hubiere sido, la convocatoria a una asamblea general de accionistas no es algo que los directores, administradores o comisarios presenten a la asamblea de accionistas. La convocatoria es por definición un acto previo a la celebración de la asamblea y por lo tanto nunca es presentada a la misma, sino a los accionistas individualmente considerados y a los terceros interesados.

Es por esa razón que la Administración, para fundamentar su decisión, da respuesta al recurso de reconsideración interpuesto por la recurrente tratando de encontrar una obligación de publicar por prensa la convocatoria de la referida Asamblea General, aun cuando reconoce que la doctrina y la jurisprudencia nacionales admiten la validez de las asambleas generales de accionistas celebradas sin convocatoria previa, cuando el cien por ciento (100%) de los accionistas están presentes en la misma. Sin embargo, la Administración encuentra una obligación especial en cabeza de todas las empresas sometidas a la supervigilancia de la Superintendencia de Bancos, a publicar en prensa las convocatorias de asambleas generales de accionistas, aun cuando esa obligación no puede hallarse ni en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras ni en sus reglamentos y aun en contra de la doctrina más autorizada y de la jurisprudencia mercantil, sólo sobre la base de que esas empresas se encuentra en una especial relación con la Administración Pública, en tanto que la actividad a la cual se dedican se encuentra fuertemente regulada.

Al margen de lo evidentemente inexacta de esa afirmación (ya que la expansión de la actividad regulatoria del Estado ha hecho de las empresas mercantiles no sometidas a alguna forma sujeción especial una verdadera rareza), lo cierto es que, de nuevo, la Administración incurre en una grave falta al hacer una interpretación contra cives¸ mediante la cual construye prohibiciones que no están expresamente previstas en la ley, y sanciona a la recurrente por no remitirle un informe que los administradores de la empresa, en criterio de la Superintendencia (pero no de la jurisprudencia ni de la doctrina), han debido producir pero que no produjeron, a saber, la convocatoria que debían publicar en prensa para la celebración de la Asamblea General de Accionistas.

Esta construcción es tan carente de sentido que la mayoría sentenciadora ni siquiera la menciona en el fallo, sino que opta por darle una motivación jurídica y fáctica enteramente nueva al acto recurrido, al costo de vulnerar los derechos del recurrente.

En criterio de quien disiente, no resultaba correcto darle una cara nueva al acto administrativo, mucho menos cuando el mismo es tan carente de sentido, tan falto de fundamentos legales y tan violatorio de los derechos constitucionales del recurrente.

En criterio del Magistrado disidente, la decisión de la cual me separo abre una puerta franca al ejercicio arbitrario y caprichoso de las potestades administrativas, lo cual resulta sumamente preocupante, pues una vez abierta, las posibilidades de esta Sala para cerrarla de nuevo son mínimas, y siempre al costo de darle un nuevo cambio a su jurisprudencia.

Queda así expresado el “Voto Salvado” en el presente caso, del Magistrado Hadel Mostafá Paolini. Fecha ut supra.

El Presidente,

L.I.Z. El Vicepresidente Disidente,

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

La Magistrada,

Y.J.G.

La Secretaria,

A.M.C. Exp. Nº 2002-0484

En cuatro (04) de mayo del año dos mil cuatro, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00421, con el voto salvado del Magistrado Hadel Mostafá Paolini.