Decisión nº 1039 de Tribunal Superior del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Barinas, de 17 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas

Barinas, diecisiete de septiembre de dos mil diez

200º y 151º

ASUNTO: EP11-R-2010-000076

I

DETERMINACION DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

DEMANDANTE SAMUEL SEGUNDO SUPERLANO MORENO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.- 9.262.611.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE Abogados ELIBANIO UZCATEGUI, C.A.A.M., y A.M. venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V.- 8.146.739, V- 14.711.134, v.- 18.289.880; en su orden e inscritos en el Inpreabogado bajo las matriculas Nros. 90610, 101818 y 134.741 respectivamente.

DEMANDADO CONSTRUCTORA I.C. C.A., domiciliada en Barinas Estado Barinas, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 29 de Mayo de 2001, bajo el Nº 10 , Tomo A-9, siendo su Presidente el ciudadano I.R.B.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 4.304.088.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA Abogado J.H. CUEVAS GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No V.- 9.267.844 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No 37.011.

MOTIVO APELACION

II

PRELIMINAR DE LA CAUSA

Obra ante esta Alzada la presente causa por Recurso de Apelación ejercido en fecha 27 de julio del 2.010, por el Abogado J.C., apoderado judicial de la parte demandada contra sentencia definitiva de fecha 15 de julio del 2.010 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, mediante la cual declaro PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano: SAMUEL SEGUNDO SUPERLANO MORENO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro V- 9.262.611, en contra de la empresa CONSTRUCTORA I.C. C.A.

III

SENTENCIA APELADA

El Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 15 de julio de 2010, dicta sentencia mediante la cual declaro PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano: SAMUEL SEGUNDO SUPERLANO MORENO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro V- 9.262.611, en contra de la empresa CONSTRUCTORA I.C. C.A., contra dicha decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación, oído en la oportunidad legal, siendo fijada por esta alzada la audiencia oral y pública, por auto de fecha 03 de agosto de 2010, para el quinto (5to) día de despacho siguiente a las nueve de la mañana (09:00am).

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Oída la exposición de la parte apelante, analizada la sentencia apelada, y revisadas las actas que conforman el expediente, este Tribunal observa que el asunto sometido a consideración, consiste en determinar si la parte demandada no compareció a la oportunidad procesal de la instalación de la audiencia preliminar fijada para el día 08 de julio de 2010 a las 10:00 a.m. por motivos justificados.

Fundamentos del Demandado Apelante:

Alega el apelante que tenía audiencia preliminar en el Tribunal de la recurrida el día 08 de julio de 2010 a las diez de la mañana (10:00 a.m.), que su incomparecencia a dicha audiencia fue motivado a problemas de salud, específicamente fatiga y taquicardia, que había arribado a las inmediaciones de esta Coordinación Laboral a las ocho y treinta de la mañana (8:30 a.m.), y en virtud de su condición le solicito a un colega suyo, el cual se encontraba con él en ese momento que lo trasladara hasta el consultorio del médico Y.A.A., diagnosticándole Crisis Hipertensiva, dejándolo en observación por un lapso de tres (03) horas, a decir desde las nueve de la mañana (09:00 a.m.) hasta las doce del medio día (12:00 m), indicándole reposo médico por setenta y dos (72) horas, con controles de tensión arterial diarios. Alega el demandado apelante que de lo expuesto existen suficientes motivos justificados de su incomparecencia a la audiencia de instalación pautado para el día 08 de julio de 2010 a las diez de la mañana (10:00 a.m.), solicitando a esta Alzada, se declare con lugar el presente recurso de apelación y sea revocada la sentencia apelada.

Fundamentos del Apoderado de la parte Demandante:

Alega el apoderado del demandante que es falso que el abogado J.C. demandado apelante, no pudiera asistir a la audiencia preliminar por problemas de salud, ya que dicho abogado acudió al Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a consultar una causa, dentro del lapso que él manifiesta que se encontraba, en las inmediaciones de esta Coordinación Laboral y luego por los problemas de salud presentados fue trasladado a un consultorio médico. Así mismo manifiesta la falsedad de la constancia suscrita por el Dr. Y.A.A., evidenciándose que la falta de incomparecencia no se debió a un caso fortuito o de fuerza mayor, simulando que el día 08 de julio de 2010 a las diez de la mañana (10:00 a.m.) hora de inicio de la audiencia preliminar se encontraba recluido en el consultorio del Dr. Y.A.A.; por ende solicita a esta Alzada, declare sin lugar el recurso de apelación propuesto por la parte demandada, y se confirme la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral del Estado Barinas, de fecha 15 de julio de 2010.

Para decidir, el Tribunal advierte que el Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:

Artículo 131. Si el demandado no comparece a la audiencia preliminar se declara la admisión de los hechos mediante sentencia oral que se reducirá en un acta, la cual deberá publicarse en la misma fecha. Contra esta decisión, el demandante podrá apelar a dos (2) efectos por ante el Tribunal Superior del Trabajo competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.

(…)

Parágrafo Segundo: ….el Tribunal Superior del Trabajo decidirá oral e inmediatamente la apelación previa audiencia de parte, pudiendo ordenar la realización de una nueva audiencia preliminar, cuando a su juicio existieren fundados y justificados motivos o razones de la incomparecencia del demandante por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del Tribunal

En este sentido, es necesario advertir que, en ausencia de legislación expresa sobre caso fortuito o fuerza mayor en la legislación laboral, es necesario acudir al derecho común para precisar su noción, y así doctrinaria y jurisprudencialmente en materia civil, se contemplan varios supuestos dentro del genero “de causa extraña no imputable”, al referirse al efecto del incumplimiento de las obligaciones (Artículo 1.264 del Código Civil venezolano vigente).

Y entre otros supuestos tenemos, el caso fortuito y la fuerza mayor estableciéndose que, por caso fortuito debemos entender el suceso imprevisto que no se puede prever, ni resistir y que emana de la naturaleza y por fuerza mayor todo acontecimiento que no ha podido preverse o que previsto, no ha podido resistirse y que por lo general emana del hombre, exigiéndose para la procedencia de ambos que los mismos deban llenar ciertas condiciones tales como:

1. Que produzca la imposibilidad absoluta de poder ejecutar la obligación, esta condición no debe ser teórica sino formal o practica.

2. Que la imposibilidad absoluta debe ser sobrevenida, esto es que se presente con posterioridad a haberse contraído la obligación.

3. Que la causa extraña no imputable sea imprevisible.

4. Que sea inevitable, es decir, que no pueda subsanarse.

5. La ausencia total de culpa y dolo por parte del deudor.

La Sala de Casación Social en Sentencia de fecha 17 de Febrero de 2004, Caso A.S. contra Publicidad Vepaco, analizando el alcance del caso fortuito o la fuerza mayor, adiciona a lo antes señalado:

Omissis

…..se considera prudente y abnegado con los fines del proceso (instrumento para la realización de la justicia), el flexibilizar el patrón de la causa extraña no imputable no solo a los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, sino, a aquellas eventualidades del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas, irregulares (que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia) al deudor para cumplir con la obligación adquirida. (subrayado nuestro)

Naturalmente, tal extensión de las causas liberativas de la obligación de comparecencia a la audiencia preliminar sobrevienen como una excepción de aplicación restrictiva, a criterio del Juzgador.

En el caso que nos ocupa este Tribunal observa, en la oportunidad de celebrar la audiencia oral, el apoderado judicial de la parte demandada argumenta, que no compareció a la instalación de la audiencia preliminar fijada para el día 08 de julio de 2010, debido a que presento problemas de salud, específicamente fatiga y taquicardia, siendo atendido por el Dr. Y.A.A., diagnosticándole Crisis Hipertensiva, dejándolo en observación por un lapso de tres (03) horas, a decir desde las nueve de la mañana (09:00 a.m.) hasta las doce del medio día (12:00 m), indicándole reposo médico por setenta y dos (72) horas, con control periódico diario; de igual manera, se evidencia que en el anuncio del Recurso de Apelación es consignado por el apoderado judicial del demandado un Informe Médico de fecha 08 de julio del 2.010, marcado con la letra “B”, el cual riela al folio setenta y ocho (78), suscrito por el Dr. Y.A.A.M.I. – Ecografista, donde se observa que fue atendido en el Consultorio Médico Ecosonografia Integral, por presentar 1.-) Crisis Hipertensiva, 2.-) Hipertensión Arterial, ameritando observación médica por el lapso de tres (03) horas comprendidas desde las nueve de la mañana (9:00 a.m.) hasta las doce del medio día (12:00 m.).

Ahora bien de acuerdo a lo establecido en el Articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el cual establece lo siguiente: “Los documentos emanados de terceros que no son parte en el proceso, ni causantes del mismo, deberán ser ratificados por el tercero, mediante la prueba testimonial”.En consecuencia lo admisible es solicitar de un tercero el reconocimiento en juicio de un documento, sin articular el hecho dentro de los particulares de la prueba testimonial; pero en vez de “eso” si el hecho aparece comprendido dentro de los interrogantes propuestos, la prueba es correcta e inobjetable de su regularidad”.

El antecedente jurisprudencial de este Articulo, aparece en la jurisprudencia, de fecha 13-11-68, la cual dispone: “Si un testigo, al rendir declaración, dice reconocer documentos como suscritos o emanados de el, todo ello en su conjunto constituye una prueba testimonial valida, que el sentenciador valorara conforme a la soberanía de apreciación de que a tal fin esta investido, es por esto que de la Constancia consignada por el abogado apelante esta alzada evidencia que es un instrumento privado, emanado de tercero que al comparecer éste a ratificar su contenido y su firma se le otorga eficacia probatoria por lo que esta alzada le da pleno valor probatorio. Así se establece.

Ahora bien con relación a la documental consignada por el apoderado judicial del demandante como contra prueba, si bien no se evidencia hora exacta en la que el abogado J.C., realizó la consulta del expediente N° MC-10587-08 en la sede de los Tribunales de Protección del Niño, Niña y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, el día 08 de julio del año 2010, es que esta Alzada sobre la base de las máximas de experiencias valora como prueba eficaz la documentación certificada emanada por el Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, donde se evidencia que cuarenta y ocho (48) personas fueron atendidas, con posterioridad al abogado apelante, y anterior a él solo cuatro (04) personas, y que el préstamo de expediente es a partir de las 8:30 con la apertura del despacho, en este mismo orden, de la declaración y ratificación del médico traído a la audiencia es que se considera la falta de exactitud del testimonio del médico en relación a la hora en que fue atendido el abogado J.C., es razonable que esta alzada considere que el hecho generador del caso fortuito debe ser claramente establecido en modo, tiempo y lugar, de cierto es entonces, que al no evidenciarse con exactitud la hora en que fue atendido el abogado apelante, y la valoración de la contra prueba traída al proceso se declara improcedente la solicitud del demandado apelante. Así se establece.

De las Testimoniales:

Esta alzada al revisar la declaración de los testigos que, adminiculado con las documentales emanadas del Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas considera que con respecto al ciudadano J.A. al ratificar su firma en las documentales aquí promovida se le otorga valor probatorio. Así se establece.

Con respecto del ciudadano L.E.R. esta alzada considera que sus dichos no aportan nada a la solución del conflicto, por ende, no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

Una vez resuelto lo anterior y con base a lo antes señalado, pasa esta Alzada a determinar las acreencias laborales que corresponden al actor, a tenor de lo que expresa en su escrito libelar, establece como cierto:

Que el tiempo de servicios contados desde la fecha de ingreso y egreso alegada por voluntad unilateral del demandante fue de siete (07) meses.

Que el monto del ultimo salario básico devengado por el demandante, es el salario de Bs. 2.550,600 mensual, y de Bs. 85,02 como salario diario por haber laborado como ultimo cargo MAESTRO DE OBRA DE 1era, en la empresa CONSTRUCTORA I.C. C.A, ubicada en el Conjunto Residencial Los Apamates Sector Jardines de Alto Barinas Norte Casa N° 13 de esta ciudad de Barinas del Estado Barinas, determinado por el demandante.

Siendo que el salario integral (Bs. 3.337,04) alegado por el demandante comprende: salario normal diario Bs. 65,78, alícuota de utilidades (Bs.27,19) y alícuota de Bono Vacacional (Bs. 19,47); calculado el mismo con la inclusión de las incidencias de horas extras diurnas y asistencia puntual y perfecta; aún y cuando el artículo 133 de la LOT, señala los conceptos que deben ser tomados como incidencias salariales, a los fines del calculo del salario integral el cual está conformado por el salario normal diario que comprende comisiones, primas, gratificaciones, sobresueldos, recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno; mas la alícuota diaria de Bono vacacional mas la alícuota diaria de las utilidades; dichas incidencias indicadas no pueden ser tomadas en cuenta por quien aquí juzga en virtud que el mismo actor en el libelo señala con exactitud cual era su jornada de trabajo, narrando que la misma era de diez (10) horas por jornada y de lunes a viernes de cada semana, resultando totalmente contradictorio y ambiguo señalar que trabajaba horas extras diurnas, ya que como el mismo señala indica que tenia libre sábados y domingos y en el cuadro de horas extras establece un numero de horas extras fijas (24) al mes, ya que de una revisión del calendario del año 2008 mes a mes se puede observar que el numero de semanas varían de acuerdo al día en que comience el mes, siendo imposible generar todo los meses la misma cantidad fija de horas extras; siendo esto un hecho contradictorio y además en cuanto al concepto de asistencia puntual y perfecta, el mismo no puede considerarse como un ingreso fijo ya que para ser otorgado va a depender de una condición y es que el trabajador asista de manera continua y permanente todos los días laborables a su trabajo, situación esta que no es verificable por quien aquí juzga, ya que se no se puede tener por cierto el hecho que laboro todas las semanas sin señalarlos, ya que como se dijo anteriormente de la narración de los hechos, y del libelo de demanda se precisa cual era su jornada, situación esta que es contradictoria. Siendo lo correcto; hacer el calculo del salario integral diario conformado el mismo por la cantidad de Bs de 85,02 de salario básico mas la alícuota de Bono Vacacional Bs. 10,86 y la alícuota de utilidades Bs. 20,78, lo que nos daría el equivalente al salario integral de Bs. 116,67; haciendo la aclaratoria que la alícuota de bono vacacional que se incluye de conformidad a lo establecido en la cláusula 42 del Contrato Colectivo de la Construcción, dicha normativa no separa los conceptos de Vacaciones y de Bono Vacacional y por interpretación lógica se debe deducir de los días de disfrute de vacaciones, para el calculo del salario integral. Así se establece.

En atención a lo anterior, y conforme lo alegado por el actor en el escrito de demanda, seguidamente pasa esta Alzada a pronunciarse en relación a los conceptos reclamados y lo que realmente corresponde al ex-trabajador demandante con base a:

Ingreso: 07/04/2008 Ultimo Salario: 2.550,60

Egreso: 07/11/2008 Salario mensual: 2.550,60

Tiempo: siete (07) meses Salario diario básico: 85,02

Antigüedad:

Prestación Antigüedad, de conformidad a la cláusula 45, de la convención colectiva del trabajo que rige para la rama de la industria de la Construcción, Similares y Conexos y tomando en cuenta el Salario Integral de conformidad con lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, al igual que el tiempo de relación laboral le corresponde la cantidad de (35) días.

En virtud de lo expuesto en la primera parte del presente Fallo, por cuanto se determinó que entre el actor y el demandado existía una relación de trabajo, y es por lo que el reclamo de este concepto es procedente.

Ahora bien, en virtud de lo expuesto en la cláusula 45 del mencionado contrato; la cual preceptúa: “El empleador conviene en pagar a sus trabajadores la indemnización prevista en la LOT, artículo 108, a partir de que los trabajadores cumplan el primer mes ininterrumpido de servicios…”, y haciendo una interpretación lógica de conformidad a dicha disposición legal; el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes, es decir, que debe calcularse este concepto mes a mes tomando en consideración el salario integral devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al nacimiento del derecho y a partir de la entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo en junio de 1997.

En principio, debe tomarse en consideración los salarios alegados por la parte actora en el libelo de la demanda. El salario integral está conformado por el salario normal diario que comprende comisiones, primas, gratificaciones, sobresueldos, recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno; mas la alícuota diaria de Bono vacacional mas la alícuota diaria de las utilidades. Para determinar estas alícuotas se debe tomar en consideración los días que le correspondía por ley a cobrar por ambos conceptos y cada uno dividirlo entre los 12 meses del año y el resultado debe ser dividido entre los 30 días del mes, dando como resultado final la alícuota diaria, por separado, de los conceptos de Bono Vacacional y Utilidades. Una vez determinado el salario integral, se debe multiplicar por 5 días de cada mes de labores completos para así establecer el monto total que le corresponde por este concepto, tal y como se evidencia en el siguiente cuadro demostrativo:

Prestación de Antigüedad Art. 108 L.O.T.

Mes Salario mensual Salario diario Alícuota Bono vac. Utilidades Salario integral Días de antig. Antigüedad mensual

May-08 2550,60 85,02 10,86 20,78 116,67 5 583,33

Jun-08 2550,60 85,02 10,86 20,78 116,67 5 583,33

Jul-08 2550,60 85,02 10,86 20,78 116,67 5 583,33

Ago-08 2550,60 85,02 10,86 20,78 116,67 5 583,33

Sep-08 2550,60 85,02 10,86 20,78 116,67 5 583,33

Oct-08 2550,60 85,02 10,86 20,78 116,67 5 583,33

Nov-08 2550,60 85,02 10,86 20,78 116,67 5 583,33

Total 35 4083,32

Por todas las razones antes expuestas esta Juzgadora condena a la demandada a pagar al trabajador la cantidad de CUATRO MIL OCHENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON 32/100 CENTIMOS (Bs. 4.083,32), por concepto de Prestación de antigüedad. Así se establece.

Complemento de Antigüedad:

Así mismo esta Juzgadora obligada como está a revisar la procedencia en Derecho de las Obligaciones de pago pretendidas por el accionante condena el pago del complemento de antigüedad de conformidad con lo previsto en la cláusula 45, literal A del Contrato Colectivo de la Industria de la Construcción, el cual establece:”…Cuando la relación de trabajo, finalice por cualquier causa durante el primer año de servicios del Trabajador, la prestación de antigüedad a que se refiere el artículo 108 de la Ley del Trabajo se calculará conforme a la siguiente escala. A. Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad del Trabajador es como mínimo de seis (06) meses y no fuere mayor de nueve (09) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente…”; , haciendo la aclaratoria que la cantidad reclamada es por un monto de Bs:f. 789,452, dicha cantidad no puede prosperar, por un error de calculo en el salario integral, y en el numero de dias, siendo lo correcto, concederse 10 días por complemento, pero en base al salario integral que ya se determino de Bs. 116,67; para una cantidad de UN MIL CIENTO SESENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON 66/100 CENTIMOS (Bs. 1.166,66). Así se establece.

Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado:

Respecto al pedimento de las vacaciones vencidas, procede a reclamarlas invocando el contenido de la cláusula 42, literal A del Contrato Colectivo de la Industria de la Construcción, establece que: “Los trabajadores disfrutarán, al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, de un período de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de sesenta y un (61) días de salario básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta convención…” Demanda el actor la cantidad de Bs.F. 4.087,70 por concepto de Vacaciones Fraccionadas de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 42 del ya citado contrato., en base a la fraccion de tiempo laborado. En razón de todo lo anteriormente expuesto, esta Juzgadora considera, debido a lo injustificado del despido, procedente tal concepto, pero haciendo la aclaratoria quien aquí juzga, que el monto demandado por dicho concepto no puede prosperar tal y como se ha planteado ya que el actor incurrió en un error de calculo, en razón al pedimento del numero de días, siendo lo correcto calcularse de conformidad a lo que dispone el contrato; es decir multiplicando el factor (5,08) por el numero de meses laborados y con el ultimo salario normal devengando en el mes anterior al despido que debió ser de Bs. 85,02. De conformidad a lo establecido en la cláusula 42, al trabajador le corresponden por dicho concepto el equivalente a 35,58 salarios calculados por el último salario normal devengado en el mes anterior al despido; los cuales se detallan a continuación:

Vacaciones y Bono VacClausula 42 C.C. Const

Año Periodo Factor Meses Laborados

Desde Hasta

1 2008 2008 5,08 07

Total vacaciones 35,58 días * 85,02 Bs./día Bs 3.025,29

Por todas las razones antes expuestas esta Juzgadora condena a la demandada a pagar al trabajador la cantidad de TRES MIL VEINTICINCO BOLIVARES CON 29/100 CENTIMOS (Bs. 3.025,29), por concepto de Vacaciones fraccionadas. Así se establece.

Utilidades Fraccionadas:

En relación con el pedimento de Utilidades Fraccionadas; demanda el actor la cantidad de Bs.F. 5.709,81 por concepto de utilidades fraccionadas para el período de tiempo laborado (7 meses completos) es decir desde el 07 de Abril de 2008 al 07 de Noviembre de 2008, de conformidad con lo dispuesto en la clausula 43 del Contrato Colectivo de la Industria de la Construcción la Convención Colectiva del Trabajo que rige para la rama de la industria de la Construcción, Similares y Conexos la cual establece: “Cada trabajador recibirá la participación en los beneficios de la empresa donde presta sus servicios de conformidad con los artículos 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, aún cuando cada empresa garantiza un mínimo equivalente a (85) dias de salarios, por las utilidades que se causen en el año 2007, ochenta y ocho días de salario por las utilidades que se causen en el año 2008…” Si no hubiere trabajado el año completo, el trabajador recibirá las utilidades de manera proporcional, en función de los meses completos laborados en dicho año, haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vinculo laboral el trabajador hubiese trabajado mas de (14) días, tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo.

De conformidad a lo anteriormente expuesto al trabajador le corresponden por dicho concepto el equivalente a 51,33 días, en razón de 07 meses laborados, por no haberse demostrado que la demandada diere cumplimiento oportuno el mismo debe ser pagado con el ultimo salario normal devengado en el mes anterior a la culminación de la obra; los cuales se detallan a continuación en el siguiente cuadro demostrativo:

Utilidades Cláusula 43

Año Días por año Días por mes Meses/fraccion Días de utilidades

2008 88 7,33 7 51,33

Total Utilidades 51,33 dias x Bs. 85,02= Bs.4.364,36

Este tribunal ordena el pago en la cantidad de CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON 36/100 CENTIMOS (Bs. 4.364,36), por concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS. Así se establece.

Indemnización por Despido: Art. 125 LOT.

Demanda el actor la cantidad de Bs. 9.473,40 por concepto de Indemnización POR Despido e Indemnización Sustitutiva del Preaviso de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2) y literal B) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y de cuerdo a lo previsto en el tabulador de prestaciones sociales del contrato in comento. En razón de todo lo anteriormente expuesto, esta Juzgadora considera, debido a lo injustificado del despido, procedente tal concepto, pero haciendo la aclaratoria quien aquí juzga, que el monto demandado por dicho concepto no puede prosperar tal y como se ha planteado ya que el actor incurrió en un error de calculo, siendo lo correcto calcularse con el ultimo salario integral que debió ser de Bs. 116,67. Por no haberse demostrado que la demandada diere cumplimiento oportuno los mismos deben ser cancelados de conformidad con el siguiente cálculo el cual se detallan a continuación:

Indemnización por Despido: Art 125, numeral 2.

30 días x 116,67= 3.499,99

Indemnización Sustitutiva de Preaviso: Art. 125 LOT, lit

30 días x 116,67 = Bs. 3.499,99

Este tribunal ordena el pago por la cantidad de SEIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 6.999,98), por concepto de INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO. Así se establece.

Horas Extras no Pagadas:

En cuanto al reclamo de las horas extras nocturnas no canceladas, reclama el pago de (Bs. 3.570,84) la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Nº 1419 del 22 /03/06) ha establecido en forma reiterada que cuando se reclamen acreencias distintas o en excesos legales, circunstancias de hecho como días feriados, días de descanso, horas extras trabajados, la parte actora debe demostrar tales hechos, sin embargo en el presente caso, no existe tal negación por parte del patrono, puesto que al no asistir a la celebración de la audiencia preliminar, opera el efecto jurídico previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual es la Admisión de los Hechos libelados, pero en el caso de marras dicho reclamo por horas extras no puede prosperar tal y como se ha planteado ya que el apoderado del actor expresa que el trabajador laboraba de lunes a viernes, expresando igualmente que laboraba un total de diez (10) horas diarias excediéndose entonces en dos (02) horas del límite de la jornada legal, hecho este que se tiene por admitido; pero incurrió en un error de calculo al calcular mes a mes dichas horas extras reclamadas de manera genérica, siendo lo correcto y ajustado a derecho que las mismas se reclamen, de acuerdo a lo explanado por el actor en su libelo; es decir tomando las jornadas de lunes a viernes, pero en proporción a las semanas que tenga cada mes, situación esta que hace que varíen la cantidad de las mismas, dependiendo del numero de semanas y de días que tenga cada mes, razón por la cual no debe tenerse como un hecho admitido las horas extras diurnas; declarándose sin lugar dicho concepto, tal y como se ha planteado ya que el actor incurrió en un error en un error de calculo. Así se establece.

Bono de Asistencia Puntual y Perfecta:

En lo referente al Bono de Asistencia Puntual y Perfecta, reclama el pago de (Bs. 2.720,64) en base a lo establecido en la cláusula XXXVI (36) de la Convención Colectiva del Trabajo que rige para la rama de la industria de la Construcción, Similares y Conexos, año 2007-2009. En relación a este reclamo, estima quien aquí juzga que de una interpretación de la cláusula 36, el empleador concederá a sus trabajadores que en el curso de un (01) mes asistan de manera puntual y perfecta, esto es, sin faltas de ninguna especie al trabajo: cuatro (04) días de salario ordinario por cada mes continuos de trabajo. Se ha establecido en forma reiterada que cuando se reclamen acreencias distintas o en excesos legales, la parte actora debe demostrar tales hechos, sin embargo en el presente caso, no existe tal negación por parte del patrono, puesto que al no asistir a la celebración de la audiencia preliminar, opera el efecto jurídico previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual es la Admisión de los Hechos libelados, razón por la cual debe tenerse como un hecho admitido la puntual y perfecta asistencia al trabajo, se declara con lugar dicho concepto, pero haciendo la aclaratoria quien aquí juzga, que el monto demandado por dicho concepto no puede prosperar tal y como se ha planteado ya que el actor incurrió en un error de calculo. Por no haberse demostrado que la demandada diere cumplimiento oportuno los mismos deben ser cancelados de conformidad en el siguiente cuadro demostrativo:

Bono de asistencia Cláusula 36

Mes Días de bono Salario básico Total

May-08 4 85,02 340,08

Jun-08 4 85,02 340,08

Jul-08 4 85,02 340,08

Ago-08 4 85,02 340,08

Sep-08 4 85,02 340,08

Oct-08 4 85,02 340,08

Nov-08 4 85,02 340,08

Totales 28 2.380,56

Este tribunal ordena el pago por la cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA BOLIVARES CON 56/100 CENTIMOS (Bs. 2.380,56). Así se establece.-

Alimentación del Trabajador:

En cuanto al reclamo de la Ley de Alimentación para Trabajadores, reclama el pago de (Bs. F. 2.833,60), invocando el contenido de la cláusula 15 de la Convención Colectiva del Trabajo que rige para la rama de la industria de la Construcción, Similares y Conexos. la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Nº 1419 del 22 /03/06) ha establecido en forma reiterada que cuando se reclamen acreencias distintas o en excesos legales, circunstancias de hecho como días feriados, días de descanso, horas extras trabajados, debiendo incluirse en este tipo de acreencias el beneficio de programa alimentación para trabajadores; la parte actora debe demostrar tales hechos, sin embargo en el presente caso, no existe tal negación por parte del patrono, puesto que al no asistir a la celebración de la audiencia preliminar, opera el efecto jurídico previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual es la Admisión de los Hechos libelados, razón por la cual debe tenerse como un hecho admitido el beneficio de Ley Programa Alimentación; declarándose con lugar dicho concepto, pero haciendo la aclaratoria quien aquí juzga, que el monto demandado por dicho concepto no puede prosperar tal y como se ha planteado ya que el actor incurrió en un error de calculo; Siendo lo correcto solicitarse de conformidad al artículo 5 y 31, parágrafo primero de la Ley Programa Alimentación, y reclamarse el equivalente en porcentaje (0,25 UT) por cada jornada efectiva trabajada. Por no haberse demostrado que la demandada diere cumplimiento oportuno los mismos desde la fecha de inicio de labores del actor (07/04/08) hasta el día (07/11/2008), deben ser cancelados de conformidad en el siguiente cuadro demostrativo:

Ley de alimentación

Mes Días trabajados en el período Valor actual de la unidad tributaria Valor diario Total

Abr-08 18 65 16,25 292,5

May-08 21 65 16,25 341,25

Jun-08 20 65 16,25 325

Jul-08 22 65 16,25 357,5

Ago-08 21 65 16,25 341,25

Sep-08 22 65 16,25 357,5

Oct-08 23 65 16,25 373,75

Nov-08 5 65 16,25 81,25

Total 152 2470

Este tribunal ordena el pago por la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS SETENTA BOLIVARES FUERTES CON 00/100 CENTIMOS (Bs.2.470,00), por concepto de BENEFICIO LEY PROGRAMA ALIMENTACION. Así se establece.

Salario Devengado por Mora en Pago de Prestaciones:

Reclama el actor la cantidad de Bs.F. 46.335,90, en razón del contenido de la cláusula 46 de la Convención Colectiva de la Rama de la Construcción Similares y Conexos, vigente 2007-2009, de la cual se desprende lo siguiente: “El empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al Trabajador serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido de que, en caso contrario, el trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento que le sean canceladas sus prestaciones…”. Ahora bien; de lo expuesto por el actor en el escrito libelar, debe tenerse por admitido el hecho que el patrono al momento de la terminación de la relación laboral, en este caso por despido justificado no le cancelo las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al trabajador, razón por la cual se declara con lugar dicho pedimento, en consecuencia los mismos se estiman en base al último salario básico diario que debió devengar el trabajador (Bs. 85,02) desde la fecha de culminación de la relación de trabajo (07-11-2008), hasta la fecha de publicación de la presente sentencia (15-07-2010), es decir 20 meses y 08 días de acuerdo a los parámetros establecidos en la Cláusula 46 de la Convención colectiva, para un total de CINCUENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS (Bs. 52.287,30); monto calculado hasta la fecha de publicación de la demanda, y así mismo se ordena el pago de los salarios que se sigan causando, los cuales se determinaran por experticia complementaria del fallo hasta el momento en que se le de cumplimiento voluntario a la sentencia o la misma deba ser ejecutada de manera forzosa. Así se establece.

Ahora bien no habiendo quedado establecido los intereses sobre la prestación de antigüedad, previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando 1) será realizada por un único perito designado por el Tribunal. 2) el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela. 3) el perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período.

En relación a la oportunidad de pago de prestaciones sociales, al considerar este Tribunal, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia en materia laboral, que cuando el patrono no paga oportunamente las prestaciones sociales, es decir, cuando no las paga al finalizar la relación de trabajo, surge para el acreedor el derecho a cobrar intereses por el retardo en el pago, intereses estos que por tratarse de una acreencia que surge como consecuencia de una relación laboral, deben ser calculados sobre las cantidades adeudadas por el patrono desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme; este Tribunal ordena que el calculo de los intereses de mora sea efectuada a través de una experticia complementaria que será efectuada por un solo experto designado por el tribunal para el calculo de los intereses de mora sobre las prestaciones sociales, reclamadas por la demandante; en consecuencia se declara con lugar este pedimento.

En relación a la indexación salarial, conocida también como corrección monetaria solicitada por el accionante, este Tribunal acogiéndose a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencias 1.841 del 11 de noviembre del 2008 de la Sala de Casación Social, siendo las mismas vinculantes y obligatorias acatarlas para los jueces de instancia según lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual apoyada en la noción de orden público y en la irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorezcan a los trabajadores, conceptúa que la indexación o corrección monetaria debe ser ordenada por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución; en lo que respecta a la prestación de antigüedad desde la terminación de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme y en lo que respecta a los demás conceptos desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo en ambos casos los lapsos en los cuales la causa se hubiese paralizado por acuerdo entre las partes, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, y a falta de cumplimiento voluntario el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicará lo preceptuado en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estos cálculos serán realizados igualmente mediante experticia complementaria por un solo experto designado por el Tribunal al que le corresponda ejecutar la presente decisión si las partes no lo pudieren acordar, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme o lo que es lo mismo de la materialización del pago efectivo, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador. En consecuencia se declara con lugar este pedimento, sobre las cantidades ordenadas a pagar, y que suman la cantidad de SETENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 76.777,48); más lo determinado según la experticia complementaria del fallo, los intereses moratorios por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, la corrección monetaria y los intereses sobre prestaciones sociales los cuales serán calculados por un solo experto designado por el Tribunal y cuyos honorarios serán cancelados por la parte demandada, todo lo cual se detalla a continuación:

Liquidación de Prestaciones Sociales

Datos del trabajador Salarios

Nombre: S.S.S. mensual 2.550,60

Ingreso: 07/04/2008

Egreso: 07/04/2008 Refrigerio -

Tiempo: 7 meses Total salario normal mensual 2.550,60

Motivo: Despido injustificado Salario diario: 85,02

Alíc. Bono vac. 10,86

Alíc. Utilid. 20,78

Salario Integral: 116,67

Conceptos Días Salario Subtotal

Antigüedad acumulada Art. 108 L.O.T. 35 4.083,32

Complemento de antigüedad cláusula 45 "a" 10 116,67 1.166,66

Indemnización por despido injustificado Art. 125 L.O.T. 30 116,67 3.499,99

Indemnización sustitutiva del preaviso Art. 125 L.O.T. 30 116,67 3.499,99

Vacaciones fraccionadas Cláusula 42 5,08333333 85,02 3.025,29

Utilidades Cláusula 43 51,33 85,02 4.364,36

Asistencia puntual y perfecta cláusula 36 2.380,56

Ley de alimentación cláusula 15 2.470,00

Mora por Retardo en el Pago de Prestaciones 615 85,02 52.287,30

TOTAL PRESTACIONES SOCIALES AL 07-11-08 76.777,48

En cuanto a los costos y las costas procesales por ser declarada la presente sentencia PARCIALMENTE CON LUGAR, no se condena en costas a la parte demandada por no haber vencimiento total.

Se condena a la demandada, antes identificados, a pagar al demandante la cantidad de SETENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 76.777,48); más lo determinado según la experticia complementaria del fallo, los intereses moratorios por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, la corrección monetaria y los intereses sobre prestaciones sociales y demás indemnizaciones laborales por la terminación de la relación de trabajo por despido del trabajador indicado en la parte Motiva de la presente decisión.

En consecuencia de lo decidido se declara sin lugar el recurso de apelación intentado por el demandado apelante y se confirma la sentencia de fecha quince (15) de julio del dos mil diez (2010) dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Coordinación Laboral, y se remite el presente expediente al tribunal de origen a los fines de que continúe el curso legal correspondiente. Así se decide.

V

DECISIÓN

Este Juzgado Primero Superior del Trabajo tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado contra la decisión de fecha 15 de julio de 2010, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

SEGUNDO

Consecuencia de lo decidido por este Tribunal, SE CONFIRMA la decisión de fecha 15 de julio de 2010, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

TERCERO

Se condena en costas del recurso a la parte apelante.

CUARTO

Remítase el presente expediente al Juzgado de origen a los fines de que la causa continué su curso legal correspondiente.

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho de este Juzgado, en Barinas, a los 17 días del mes de septiembre del dos mil diez, años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

La Juez.

Abg. H.M.B..

La Secretaria,

Abg. M.H..

En la misma fecha se dictó y publicó bajo el Nº 0079, siendo las 10:40 A.m., Conste.

La Secretaria

Abg. M.H..