Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 8 de Julio de 2011
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2011 |
| Emisor | Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito |
| Ponente | Evelyna D Apollo |
| Procedimiento | Nulidad De Laudo Arbitral |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
-I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
Parte actora: Sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha tres (03) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1992), bajo el Nº 29, Tomo 54-A SGDO, posteriormente reformados sus estatutos, en el Registro Mercantil antes señalado, en fecha siete (07) de marzo de dos mil uno (2001), bajo el Nº 29, Tomo 39-A-SGDO.
Apoderados judiciales de la parte actora: Ciudadanos P.J.M.G., S.M.D.T., D.D.M.P., C.M.G.O., D.G.P.P., S.H.C., L.M.L., J.M.P.M. Y A.E.P.A., abogados en ejercicio, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros. 1.978, 4.084.006, 5.532.698, 5.538.735, 8.036.878, 6.973.802, 11.993.295, 11.737.797 y 10.283.529, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 260, 11.583, 19.614, 19.644, 32.388, 42.116, 71.168, 79.661 y 76.901, también respectivamente.
Parte demandada: Sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha doce (12) de mayo de mil novecientos ochenta (1980), bajo el Nº 19, Tomo 91-A-Pro.
Apoderados judiciales de la parte demandada: Ciudadanos J.A.V.M., J.G.V.L., J.R. CARVALLO, JOELLE VEGAS Y B.J.L.M., abogados en ejercicio, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros. 990.775, 6.292.775, 5.314.058, 11.104.510 Y 8.287.793, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 1.004, 50.619, 18.399, 64.368 y 66.622, también respectivamente.
Motivo: NULIDAD DE LAUDO ARBITRAL.
Expediente N° 13.492
-II-
RESUMEN DEL PROCESO
Correspondió a este Tribunal conocer y decidir en primera instancia la demanda de nulidad del acto emitido en forma de laudo arbitral interpuesta por el abogado J.M.P.M., anteriormente identificado, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES C.A., contra el acto que, con la denominación de laudo arbitral, fue suscrito por el ciudadano P.A.P.R., en fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve (2009), en el proceso seguido ante el CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA) por la empresa CONSTRUCTORA SURCO C.A., contra la hoy demandante; por el cual, el mencionado ciudadano homologó la transacción celebrada entre las partes, contenida en el acta de embargo levantada por el Tribunal comisionado, Juzgado Tercero Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha veintitrés (23) de septiembre de dos mil Nueve (2009); condenó a la empresa TREVI CIMENTACIONES C.A, a pagar a la empresa demandante CONSTRUCTORA SURCO C.A., las cantidades convenidas expresamente en la transacción; y ordenó a la demandante otorgar finiquito amplio, total y definitivo una vez recibido el pago.
Se inició la presente acción por NULIDAD DE LAUDO ARBITRAL incoada por el abogado J.M.P.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.661, en representación judicial de la sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES C.A., ya identificada, en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A., también identificada mediante libelo de demanda presentado en fecha cinco (05) de noviembre de dos mil nueve (2009), ante el Juzgado Superior distribuidor de Turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, a los fines de su distribución respectiva.-
Asignado como fue el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la distribución de causas efectuada, mediante auto dictado en fecha trece (13) de noviembre de dos mil nueve (2009), previa consignación por parte de la actora de la documentación en que fundamentaba su demanda de nulidad, se procedió a su admisión; y se ordenó el emplazamiento de la parte demandada sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A., para que en la oportunidad correspondiente dieran contestación a la demanda incoada en su contra; asimismo se ordenó la citación del doctor P.A.P.R., en su carácter de arbitro único designado, a fin de que expusiera los alegatos y defensas que tuviera a bien señalar; y se fijó caución a la parte actora como garantía del resultado del proceso, por la suma de UN MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. 1.300.000,00).
Posteriormente, en auto de esa misma fecha se fijó caución a la parte demandada, a los fines de garantizar la ejecución del laudo y los perjuicios eventuales en el caso de que el recurso fuese rechazado, en la suma de UN MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 1. 450.000, 00).
En diligencia de fecha dieciocho (18) de noviembre de dos mil nueve (2009) el apoderado judicial de la parte actora consignó fianza otorgada por la empresa ESTAR SEGUROS S.A., y solicitó se suspendieran los efectos del laudo arbitral cuya nulidad demandaba; lo cual fue acordado por este Juzgado Superior a través de auto dictado en esa misma fecha, para lo cual acordó oficiar lo conducente al arbitro DR. P.A.P.R. y al CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA).
Cumplidas las formalidades para el emplazamiento de la parte demandada y para la citación del arbitro designado ciudadano P.A.P.R., conforme fue acordado en el auto de admisión de la demanda, en fecha catorce (14) de diciembre de dos mil nueve (2009), la representación judicial de la parte demandada consignó escrito de contestación a la demanda, en el cual, solicitó que el asunto fuera declarado como de mero derecho y no se abriera a pruebas el proceso; impugnó la cuantía en la cual fue estimada la demanda y dio contestación al fondo de la demanda.
En diligencia de fecha diecinueve (19) de febrero de dos mil diez (2010), la abogada M.G.G., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada ratificó el escrito de contestación de la demanda y lo consignó nuevamente.
En auto de fecha veinticuatro (24) de febrero de dos mil diez (2010), este Juzgado Superior, negó la solicitud de trámite de mero derecho del presente asunto, formulada por la parte demandada.
El día doce (12) de marzo de dos mil diez (2010), compareció el doctor A.P.R., en su carácter de árbitro único y consignó escrito de alegatos, en el cual adujo que era improcedente citar al árbitro con ocasión de la interposición de un recurso de nulidad de laudo arbitral.
Abierta la causa a pruebas, ambas partes promovieron éstas, con los resultados que más adelante se analizarán, las cuales fueron admitidas por este Tribunal, en fecha cinco (5) de mayo de dos mil diez (2010).
El día primero (1º) de noviembre de dos mil diez (2010), ambas partes presentaron sus respectivos escritos de informes; y, posteriormente, en fecha diecinueve (19) de noviembre del mismo año, consignaron sus respectivas observaciones.
En auto dictado en fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil diez (2010), se fijó el lapso de sesenta días continuos para dictar sentencia y posteriormente el siete (07) de febrero de dos mil once (2011), se difirió dicho lapso por un período de treinta (30) días continuos.
El Tribunal para decidir, pasa a hacer las siguientes consideraciones:
-III-
DE LOS TÉRMINOS DE LA CONTROVERSÍA
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE EN SU LIBELO DE DEMANDA
El apoderado judicial de la parte actora, alegó en su libelo, lo siguiente:
Que su representada había sido demandada por RESARCIMIENTO DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS ocasionados por los vicios y defectos constructivos de los muelles de la obra denominada ASTILLEROS RIVERSIDE, ALIANZA DELTANA, ubicada a orillas del Río Orinoco, en Puerto Ordaz, Estado Bolívar, ante el CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA), en fecha diecinueve (19) de noviembre de dos mil ocho (2008), por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A.-
Que en dicha demanda, la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A., había solicitado la condenatoria de su mandante, sociedad de comercio TREVI CIMENTACIONES C.A., en el pago de la suma de a) UN MILLÓN DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bsf. 1.200.000,oo); y b) las costas del arbitraje calculadas en la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bsf. 300.000,oo).
Que era el caso, que habían estado en conversaciones para aclarar pretensiones extrajudiciales que la demandante había estado reclamando sobre supuestos daños y perjuicios que, según la accionante, su representada le habría causado y para suministrarle suficientes elementos de convicción de que tales reclamos, como habían sido descritos, tanto en su causa, como en su monto, no se correspondían con la realidad.
Que era de destacar que según habían confesado los propios’ demandantes en ese proceso, para el mes de marzo de dos mil siete (2.007), los habían estimado en la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES BOLÍVARES (Bs. 350.000.000,00) de la época y sin fundamento alguno, habían demandado en noviembre de dos mil ocho (2.008) la suma de UN MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 1.200,00) más la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 300.000,00) por concepto de costas del arbitraje.
Que después de diez (10) meses de presentada la demanda y habiéndose decretado medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes propiedad de su mandante, de forma sorpresiva en fecha veintitrés (23) de septiembre de dos mil nueve (2009), había hecho acto de presencia en las oficinas del grupo TREVI, la Dra. CARIBAY GAUNA, Juez Tercero Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con el objeto de practicar una medida cautelar de embargo preventiva decretada contra la sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES C.A., como si se hubiese tratado de una circunstancia de urgencia, la cual debió haber tenido la parte demandante.
Que era claro que tal urgencia en garantizar las resultas del proceso no existían, ya que la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A., al obtener de su representada el consentimiento de pagar algo que no debía, se había conformado; y no había practicado el embargo ni dejado bienes en garantía, todo lo cual se podía evidenciar del acta del mencionado embargo que formaba parte del expediente del arbitraje que acompañaba a la acción que daba inicio a estas actuaciones.
Que como quiera que la parte actora había solicitado una medida cautelar de embargo, para lo cual había aducido circunstancias de urgencia, el Centro de Arbitraje, había designado un árbitro único, el cual había aceptado el cargo exclusivamente para decidir sobre dicha solicitud.
Que la designación de un Tribunal Arbitral especial, como medida extraordinaria para poder acordar una providencia cautelar antes de que fuera establecida la relación procesal, se encontraba contemplada en los artículos 35.1, 35.2, 35.3, 35.4, y 35.5 del Reglamento de Conciliación y Arbitraje del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA).
Que era de destacar, que de dichas normas, el artículo 35.2, textualmente disponía:
…Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando circunstancias de urgencia lo ameriten, cualesquiera de las partes podrá, antes del nombramiento de los árbitros y previo el pago de los honorarios y gastos previstos en el Apéndice I de éste Reglamento, solicitar al Directorio del CEDCA que designe de la lista oficial de árbitros, un Tribunal Arbitral, compuesto, a juicio del Director Ejecutivo, por uno o tres árbitros, para que resuelva exclusivamente sobre el decreto de las medidas cautelares solicitadas. La designación de estos árbitros, la hará el Directorio del CEDCA de manera rotativa entre los inscritos en la lista oficial de árbitros que no estén actuando en ese momento como tales en un arbitraje administrado por el CEDCA. Cualquier medida decretada por dicho Tribunal arbitral, podrá estar subordinada al otorgamiento de una garantía suficiente y eficaz para responder a la parte contra quien obre la medida por los daños y perjuicios que ésta pudiere ocasionarle. Estas medidas deberán ser decretadas mediante decisión motivada.
Señaló igualmente el representante judicial de la parte actora, que el Tribunal Arbitral para decidir sobre una medida cautelar, lo era única y exclusivamente para acordar o negar la medida y resolver alguna oposición, si la hubiere, quedando a salvo la facultad del Tribunal Arbitral designado para resolver la controversia de fondo, distinto del Tribunal cautelar, de pronunciarse también sobre lo decidido por el Tribunal especial y exclusivo que dictó pronunciamiento sobre la oposición misma, conforme lo establecía el artículo 35.4
Que no podía el árbitro designado conforme al artículo 35.2, del Reglamento de Conciliación y Arbitraje del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), hacer un pronunciamiento sobre una cuestión perteneciente al fondo de la controversia, como lo era una transacción, ni muchos menos pronunciarse sobre si ésta se homologaba o no, porque tanto su jurisdicción como su competencia, solo le permitían: 1) Pronunciarse sobre medidas cautelares; y 2) Decidir la oposición u oposiciones, si las hubiere; y nada más.
Que era el caso, que durante la ejecución de la medida de embargo decretada en contra de su representada las partes habían declarado celebrar un acuerdo de transacción, la cual contenía la voluntad declarada de las partes y por ello, independientemente, que en el caso concreto se hubiese configurado una verdadera transacción (que no lo había sido por vicios de consentimiento); desde el punto de vista de las formas, tenía esa apariencia y así fue denominada por las partes.
Que los apoderados de la parte actora no podían solicitar al Tribunal Arbitral Ad-Hoc, designado para decidir exclusivamente sobre la medida de embargo, la homologación de esa transacción, a la cual se había opuesto esa representación judicial, en escritos presentados ante el Centro de Arbitraje, en fechas diecinueve (19) de octubre de dos mil ocho (2008); y, veintiuno (21) y veintidós (22) de octubre de dos mil nueve (2009).
Que el árbitro especial y exclusivo designado para resolver sobre la medida cautelar, no obstante haber estado impedido por el Reglamento de Conciliación y Arbitraje del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) que regía sus funciones; y no obstante que en su declaración de aceptación, imparcialidad e independencia, había dicho que aceptaba su nombramiento como árbitro encargado de resolver sobre el decreto de la medida cautelar solicitada por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A.; y en esa aceptación, se había comprometido a aceptar el Reglamento señalado, había decidido declararse competente para conocer de la homologación de la transacción declarada por las partes, en la cual se habían referido a la materia de fondo, donde no tenía jurisdicción ni tampoco competencia, convirtiendo a ese Tribunal Arbitral especial en un Tribunal cuya composición no se ajustaba a la Ley de Arbitraje Comercial, ya que había sido el mismo árbitro quien se había dado a sí mismo jurisdicción y competencia para decidir el fondo del asunto cuando el artículo 35 del reglamento de la institución que lo había designado, contemplaba que su facultad solo se extendía a acordar o negar medidas cautelares y a decidir la oposición a dichas medidas, en caso de haberlas acordado.
Que en el acuerdo de arbitraje había sido prevista la controversia para determinar las pretensiones en una demanda de incumplimiento de contrato y daños y perjuicios pero no a una controversia sobrevenida relativa a la calificación de un acto de las partes exclusivamente, calificado por éstas de transacción, sobrevenida en el curso de la controversia sometida a la decisión de un futuro Tribunal de Arbitraje para decidir el fondo, que debió ser nombrado y nunca lo fue.
Igualmente señaló el representante judicial de la parte actora que el procedimiento arbitral donde se había producido la decisión, no se había ajustado a la Ley de Arbitraje Comercial, concretamente a lo previsto, en sus artículos 12 y 13.
Que efectivamente, el nombramiento de árbitros para decidir sobre el fondo de la controversia sometida a arbitraje institucional estaba regido por el Reglamento del respectivo Centro de Arbitraje, en cuanto no se opusiera a la ley, conforme a lo dispuesto en los artículos 12 y 13 de la Ley de Arbitraje Comercial. Que el primero de los artículos nombrados indicaba que la constitución del Tribunal Arbitral, se regiría por el Reglamento del Centro de Arbitraje al que las partes se hubieran sometido.
Que resultaba entonces, que si la designación no se hacía conforme a lo pautado en el Reglamento, se infringía la Ley que a dicho reglamento remitía.
Que no contemplaban ni la Ley de Arbitraje Comercial ni el Reglamento del CEDCA, la posibilidad de designar unilateralmente al o los árbitros que debían decidir el fondo de la controversia.
Que era evidente que el Doctor P.A.P.R., había confundido el verdadero alcance de su designación, ya que éste había sido designado para que resolviera exclusivamente sobre el decreto de las medidas cautelares solicitadas, a tenor de lo previsto en el artículo 35.1 del Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje.
Que el director de CEDCA, debió calificar mediante pronunciamiento motivado y escrito las circunstancia de urgencia que lo justificaron, ya es un requisito indispensable para la procedencia de tal medida extraordinaria.
Que el nombramiento de árbitros para decidir el mérito de la causa debió ser hecho conforme a los artículos 22.1 al 22.12 del Reglamento, pues solo así podía surgir el Juez natural y competente para pronunciarse sobre cualquier punto referente al mérito de la causa o a la validez del procedimiento como lo serían, la calificación de una figura de auto composición procesal, la perención de la instancia, la condenatoria de una de las partes al pago de alguna obligación dineraria; y, la orden de otorgar algún finiquito.
Que en este caso, el árbitro designado para ejercer jurisdicción, únicamente en el caso excepcional del artículo 35, es decir, medidas cautelares, desarrollado en los artículos 35.1, 35.2, 35.3, 35.4 y 35.5 del Reglamento de Conciliación y Arbitraje del CEDCA, se auto atribuyó; se confirió a sí mismo, las facultades de otros árbitros que nunca fueron nombrados y quienes debieron serlo conforme a los artículos del 22.1 al 22.12 del citado Reglamento.
Que era evidente que el árbitro cautelar al invadir funciones propias de los árbitros que hubieren tenido facultad de decidir el fondo, había usurpado funciones; y había creído que por haber sido designado sólo para pronunciarse sobre una medida cautelar, ya había quedado investido de la figura conocida como árbitro único contemplada en el artículo 22.4 del Reglamento de CEDCA; sin entender que era un árbitro nombrado solamente para sede cautelar, lo cual sin lugar a dudas, no era lo mismo que el árbitro único para decidir el mérito de la causa; que por esa razón se había configurado la causal de nulidad contemplada en el artículo 44 literal c) de la Ley de Arbitraje Comercial.
Que no se podía homologar la transacción porque conforme al artículo 33, numeral 2º de la Ley de Arbitraje Comercial, la voluntad de las partes hacía cesar el arbitraje, tal como lo contemplaba el artículo 41 del Reglamento del CEDCA que expresaba que si durante las actuaciones arbitrales, las partes llegaban a una transacción que resolvía la controversia, el Tribunal Arbitral daría por terminadas las actuaciones; que en todo caso, podría hacer constar la transacción, si así lo hubieren solicitado ambas partes; que en ningún caso se podía homologar, porque no se trataba de una transacción judicial sino de un simple contrato de transacción extrajudicial, contemplado en el artículo 1.713 del Código Civil.
Que era ley, que voluntariamente se habían impuesto las partes y por ello, celebrada dicha transacción pendiente un arbitramento; ello significaba que, voluntariamente las partes también habían decidido hacer cesar el arbitraje; que es por ello que celebrada la transacción, mientras la misma no hubiera sido declarada nula, tenía sus efectos y al haber sido estipulada, el arbitraje y cualquier Tribunal en él nombrado, sólo podía dar por terminada las actuaciones; que no podía homologar ni hacer pronunciamiento alguno sobre ese acto jurídico: la transacción.
Que era de destacar que aún cuando todas las partes aceptaran, y no sólo la favorecida, conforme a lo previsto en el artículo 41 del Reglamento del Centro de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), y hubiesen pedido hacer constar la transacción en forma de laudo, era del criterio de esa representación judicial, que dicho pronunciamiento estaba prohibido por lo establecido en el numeral 2º del artículo 33 de la Ley de Arbitraje Comercial pues, al transar las partes, el Tribunal Arbitral cesaba en sus funciones y no podía en consecuencia, tomar determinación alguna.
Que de esa forma, lo establecido en el Reglamento, no podía contradecir lo establecido en la Ley, ni mucho menos estar sobre ella.
Que el árbitro Perera, había infringido la Ley de Arbitraje en su artículo 33, numeral 2º y hasta lo previsto en el mismo artículo 41 del Reglamento del CEDCA pues, un pronunciamiento sobre una transacción, según el reglamento sólo podía haber sido hecho sí ambas partes lo pedían, pero no cuando solamente la parte favorecida lo solicitaba y menos aún si la perjudicada se oponía.
Que a su representada no se le había notificado de la designación de árbitro alguno para decidir sobre el fondo de la demanda arbitral, por lo que la decisión tomada por el Dr. PERERA RIERA en forma de laudo era nula de toda nulidad y así lo demandaba, en nombre de su representada.
Invocó además como fundamento de su acción, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y resaltó que el árbitro designado a los efectos de la medida cautelar, quien se había atribuido la competencia y la jurisdicción que no tenía y dictó un laudo a través del cual había decidido temas relativos al fondo de la controversia, no era el Juez natural que debió resolver el asunto sometido al arbitraje, lo cual violaba de manera evidente y grave el derecho a la defensa de su representada; y lo cual, afectaba el referido laudo de nulidad absoluta, por lo que pedían que así fuera declarado.
Que en virtud de los hechos y razonamientos expuestos, demandaba la nulidad del acto emitido en forma de laudo arbitral, suscrito por el ciudadano P.A.P.R. en el expediente 034-08, electo por el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitral (CEDCA), para decidir exclusivamente sobre una medida cautelar solicitada por la demandante en el arbitraje, la empresa CONSTRCTORA SURCO C.A, decisión dictada el día veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve (2009) en el expediente 034-08, contentivo de la solicitud de arbitraje planteada por CONSTRUCTORA SURCO C.A.
Basó su demanda de nulidad en los artículos 43, y literales b) y c) del artículo 44 y 12 de la Ley de Arbitraje Comercial; en los artículos 22.1, al 22.12 y 41 del Reglamento del Centro de Conciliación y Arbitraje (CEDCA); y en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Estimó su acción en la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bsf. 500.000,00), a tenor de lo previsto en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil.
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA EN SU ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA DEMANDA
En su escrito de contestación de la demanda los representantes judiciales de la parte demandada, en primer lugar, impugnaron la cuantía en la cual la demandante había estimado su acción, con fundamento en los argumentos indicados en el capítulo correspondiente del escrito, sobre lo cual se pronunciará este Tribunal, como punto previo antes de entrar a resolver el fondo de la controversia.
En segundo lugar, solicitaron fuera declarado sin lugar el recurso de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES C.A., en contra del laudo arbitral proferido por el Dr. P.P.R., por no encontrarse el mismo incurso en ninguna de las causales taxativas establecidas en la Ley de Arbitraje Comercial.
Fundamentaron dicha petición, en los siguientes argumentos:
Negaron, rechazaron y contradijeron las pretensiones de la demandante en todas y cada una de sus partes, salvo en los siguientes hechos admitidos que fueron indicados en el escrito así:
…Que AMBAS PARTES suscribieron por ante el Juzgado Tercero de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas una TRANSACCIÓN QUE PUSO FIN AL PROCEDIMIENTO ARBITRAL INCOADO POR NUESTRA REPRESENTADA EN CONTRA DE LA RECURRENTE. Transacción esta que corre inserta en autos.
Que dicha TRANSACCIÓN fue homologada mediante LAUDO ARBITRAL proferido por el Dr. P.P. actuando como Árbitro Único.
Por último ADMITIMOS que el Tribunal Arbitral integrado por el Dr. P.P. en su condición de Árbitro Único, fue designado de conformidad con el Artículo 35.2 del REGLAMENTO del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje CEDCA, reglamento este al cual LAS PARTES inequívoca , irrenunciable y excluyentemente se sometieron mediante la CLAUSULA ARBITRAL contenida en los dos (2) contratos de obra por ellas suscritos, los cuales tenían por objeto la ejecución de una misma obra, y los cuales han sido pacíficamente reconocidos de forma integral por AMBAS PARTES…
Indicaron los representantes judiciales de la demandada, que el laudo arbitral recurrido, no se encontraba incurso en ninguna de las causales de nulidad determinadas taxativamente por el artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial.
Que la demanda de nulidad era temeraria, pues no existían hechos subsumibles dentro de las hipótesis taxativas establecidas en los literales b) y c) del citado artículo 44, ya que de la simple lectura del recurso interpuesto, saltaba a la vista que la mayor parte de los alegatos del recurrente se referían a la decisión de fondo del Tribunal Arbitral.
Que los Tribunales ordinarios no tenían competencia, ni facultad, para revisar el fondo de lo decidido en los laudos arbitrales; que únicamente, a tenor de lo estatuido por el artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, podían conocer del recurso de nulidad a los fines de verificar y establecer si el laudo recurrido se encontraba o no incurso en alguna de las causales taxativas previstas en dicho artículo.
Que no podían, por tanto, entrar a analizar bajo ninguna circunstancia, el fondo de la controversia que, como en este caso concreto, ambas partes, de manera inequívoca y excluyente, habían decidido someter a un Arbitraje de Equidad, mecanismo este previsto como única vía de resolución de conflictos entre ellas, tal y como había quedado plasmado en la Cláusula Arbitral que formaba parte integral de los dos (2) contratos suscritos entre ambas partes para la ejecución de una misma obra, y los cuales habían sido pacíficamente reconocidos tanto por la recurrente como por nuestra representada.
Que el recurrente había confesado que el Árbitro, Dr. P.P., había sido designado de conformidad con el artículo 35.2 del Reglamento de Centro Empresarial del Conciliación y Arbitraje (CEDCA), para conocer de una medida cautelar anticipada, para luego sostener que dicho Tribunal según la errada inferencia hecha por la recurrente, no tenía competencia para conocer de la transacción efectuada entre las partes en el mismo momento de practicarse la medida de embargo que había sido acordada por el citado Tribunal Arbitral.
Que en la transacción se había dejado claramente sentado que las partes habían transado ese procedimiento arbitral, ya que entre las partes no había ningún otro asunto referido a esa controversia, el único procedimiento arbitral había sido el impulsado por su mandante.
Que era de resaltar, que del acta levantada con motivo del embargo judicial no quedaba duda alguna sobre la existencia y validez de la transacción efectuada en dicho procedimiento arbitral, y al mismo tiempo había quedado claramente sentado que ambas partes reconocieron al Tribunal arbitral presidido por el Dr. P.P., como el competente para conocer de la homologación, puesto que no había ningún otro Tribunal Arbitral que conociera de esta controversia.
Que lo cierto y real era que de conformidad al propio reglamento del CEDCA, al cual las partes pacíficamente se habían acogido, la designación del Árbitro P.P., se había hecho absolutamente ajustada al procedimiento del artículo 35.2 del Reglamento, tal y como lo había confesado la recurrente y lo había admitido su representada.
Que al haberse acogido las partes al Reglamento del CEDCA, en uso de su autonomía de voluntad, habían aceptado íntegramente las normas que conformaban su articulado, y no habían hecho ninguna excepción; en razón de lo cual, habían aceptado el artículo 35.2 del citado reglamento que establecía que se podía constituir un Tribunal Arbitral Especial que conociera de medidas cautelares anticipadas, inaudita parte, sin que ello, violara en forma alguna, ningún derecho de las partes, puesto que ellas voluntariamente se habían acogido a dicho reglamento.
Que el artículo 12 de la Ley de Arbitraje Comercial, remitía a los procedimientos establecidos en los Reglamentos de los Centros de Arbitraje, a los cuales las partes se habían sometido.
Igualmente señalaron los representantes judiciales de la parte demandada, que el recurso de nulidad incoado por la demandante no estaba ajustado a Derecho, porque los alegatos efectuados no encuadraban dentro de las causales de nulidad invocadas, pero que además carecían de una fundamentación sustentable, pues pretendían anular un Laudo Arbitral de Equidad que había homologado una transacción judicial suscrita libremente por las partes, ante una Juez Ejecutora de Medidas, sin ningún tipo de reservas u observaciones, como podía apreciarse de su texto.
Que había que resaltar como aspecto muy relevante, que en la transacción ambas partes habían reconocido la competencia del Tribunal Arbitral; y se habían autorizado recíprocamente para que cualquiera de ellas pudiera presentar ente dicho Tribunal Arbitral, copia del acta donde se había plasmado la transacción a los fines de su homologación, lo que quería decir que no sólo el Tribunal Arbitral era competente para decidir sobre su propia competencia por mandato de Ley de Arbitraje Comercial, sino que adicionalmente, ambas partes expresamente habían reconocido la competencia de dicho Tribunal Arbitral para homologar la transacción, y que lo que había ocurrido era que los representantes de la recurrente, en un acto por demás censurable, habían pretendido desconocer la transacción suscrita por ellos mismos.
Que existía un arbitraje anterior entre las mismas partes, que había sido tramitado ante el mismo Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), con ocasión de una controversia derivada de la misma obra y de los mismos contratos; y en consecuencia, con la misma cláusula compromisoria.
Que en ese arbitraje la sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES C.A., se había constituido en demandante, mientras que su defendida había sido la demandada, y cuyo objeto había sido el decreto y ejecución de una medida cautelar.
Que en ese caso, el Directorio del CEDCA, había designado como árbitro único al Dr. R.H.L.R., quien como en este caso, dictó medida cautelar anticipada en contra de su representada, sin que ésta fuese notificada, todo ello de conformidad con el con el Reglamento del CEDCA; que en ese caso, el embargo había sido practicado sobre bienes de su mandante.
Que también en dicho caso, las partes habían puesto fin al procedimiento mediante un escrito transaccional consignado ante el mismo Tribunal Arbitral, el cual fue homologado por el mismo Tribunal de Arbitraje, valía decir, el mismo que había dictado la medida.
Que en esa oportunidad ambas partes habían aceptado pacíficamente la competencia del Tribunal Arbitral para homologar la transacción, pero en ésta la desconocían.
Que insistían en que el laudo recurrido no se encontraba incurso en ninguna de las causales invocadas por la recurrente, toda vez que el Tribunal Arbitral se había constituido con estricto apego al Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), al cual se habían acogido inequívocamente las partes, en virtud de la cláusula compromisoria por éllas suscrita.
Que la parte demandante había actuado oportunamente ante el Tribunal Arbitral a través de alegatos escritos, con el fin de que no fuese homologada la transacción, lo cuales habían sido examinados y decididos por el Juez Arbitral.
Que en lo que se refería al infundado alegato de la recurrente sobre la falta de competencia del Tribunal Arbitral que había dictado la medida para conocer de la homologación de la transacción, insistían que tal argumento no podía encuadrarse dentro de ninguna de las causales invocadas por la recurrente.
Que el legislador venezolano había acogido el principio universal en materia de competencia en arbitraje llamado Kompetenz-Kompetenz, según el cual, los Tribunales Arbitrales tenían competencia para decidir su propia competencia.
Que aún cuando la demandante desconociere tal principio elemental en materia de arbitraje, no podía desconocer que ambas partes transaron el referido procedimiento arbitral; habían puesto fin al mismo y se autorizaron mutuamente a oficiar al Tribunal Arbitral, que había conocido de la causa, cuando el único Tribunal Arbitral que había conocido de la causa de esta controversia, fue el Tribunal Arbitral designado por el Directorio del CEDCA, para que conociera de la medida cautelar anticipada; y para el cual había sido designado el DR. P.P. como Árbitro Único, con lo cual le correspondía a éste conocer de la homologación de la transacción que habían suscrito las partes en el mismo momento en que se había procedido a practicar el embargo.
Por último, pidieron a este Juzgado, decidiera expresamente lo siguiente:
… PRIMERO: declare sin lugar el recurso de nulidad.
SEGUNDO: condene a la recurrente al pago de las costas.
TERCERO: Condene a la recurrente a pagar a nuestra representada intereses a la tasa del doce por ciento (12%) anual de conformidad a lo establecido por el artículo 108 del Código de Comercio. Pedimos que dichos intereses sean calculados desde la fecha de la presentación del recurso hasta la fecha en que quede firme la sentencia.
CUARTO: Ordene la indexación o ajuste por inflación de la suma establecida en la Transacción y el Laudo, toda vez que la máxima de experiencia reconoce la inflación como un hecho notorio de importantes consecuencias económicas, el pago de dicha corrección monetaria deberá hacerse de conformidad a los Índices de Precios fijados y publicados por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de presentación del recurso de nulidad hasta la fecha en que quede firme la sentencia definitiva.
QUINTO: Condene a la recurrente a pagar a nuestra representada los daños y perjuicios ocasionados por la paralización de la ejecución del laudo que homologó la transacción. Daños estos representados, primero, por los costos financieros en que ha incurrido nuestra representada al dejar de contar en su flujo de caja con el dinero que se le prometió en virtud de la transacción. Asimismo los daños y perjuicios ocasionados por la pérdida de oportunidades de negocios que ha tenido nuestra representada al no contar oportunamente con el dinero que le es debido. Daños estos que prudencialmente calculamos en la suma de Ochocientos Cincuenta Mil Bolívares Fuertes (BsF. 850.000,00).
SEXTO: Que se declare la obligación solidaria de TREVI Cimentaciones C.A., y de su fiadora, la sociedad Estar Seguros C.A., de cumplir con lo establecido en el Laudo y Transacción homologada, y en el pago de los perjuicios causados por la suspensión de la ejecución, en virtud de que la mencionada empresa de Seguros, otorgó fianza por un valor de Un Millón Cuatrocientos Cincuenta Mil Bolívares Fuertes (BsF. 1.450.000,00) para garantizar la ejecución de lo ordenado en el Laudo, y adicionalmente por un monto de Un Millón Trescientos Mil Bolívares Fuertes (BsF. 1.300.000,00) para garantizar las resultas del Recurso de Nulidad intentado por TREVI Cimentaciones C.A. En tal sentido y con fundamento en el citado Artículo 46 de la Ley de Arbitraje Comercial, respetuosamente solicitamos a este Tribunal que, una vez decidido sin lugar el recurso de nulidad interpuesto, expresamente se ordene a la citada afianzadora al pago de todas las cantidades señaladas en los puntos precedentes…
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
EN EL ESCRITO DE INFORMES
El apoderado judicial de la parte actora en su escrito de informes, señaló lo siguiente:
Que en la demanda de autos se había alegado que el Árbitro Especial Ad- Hoc, no tenía facultades para dictar el acto cuya nulidad se había demandado, por las razones aducidas en el libelo y las cuales daban por reproducidas.
Que el árbitro especial para dictar medidas cautelares y conocer de ellas cuando aún no se había constituido el Tribunal Arbitral, ejercía funciones específicas, equiparables a las de los funcionarios públicos que estuvieren autorizados por el orden jurídico exclusivamente para hacer lo que dicho orden jurídico les permitía de manera taxativa; pero no podían extralimitarse en sus funciones valiéndose de interpretaciones subjetivas, ni de deducciones, porque las normas sobre competencia no podían ser deducidas, ya que las mismas debían ser claras, precisas y de interpretación restrictiva.
Que el árbitro PERERA RIERA, si se tomasen como válidas las facultades de que se decía investido, en virtud de normas particulares dictadas no por el legislador sino por el Reglamento particular del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), solo habría tenido facultades para dictar una medida cautelar, que no le daba facultades para dictar acto alguno que pudiera referirse a materias que correspondían a la decisión del fondo de la controversia, ni mucho menos podía estar autorizado para pronunciar condenatoria en costas de ejecución.
Que la sóla extralimitación alegada, era suficiente para decidir con base a que el Procedimiento Arbitral no se había ajustado a la Ley de Arbitraje Comercial, lo cual constituía una causal de nulidad establecida en el literal c) del artículo 44 de la mencionada ley.
Que la determinación del sedicente árbitro era violatoria del debido proceso constitucional porque se había irrogado atribuciones del Juez Natural sin serlo, ya que su nombramiento había sido únicamente para dictar una medida preventiva y no para conocer de homologación de transacciones y mucho menos de condenatorias en costas.
Que existían razones de Orden Público que materializaban una violación del procedimiento; que por ser violatorias del Orden Público; de rango constitucional; y, de evidente contradicción a la Ley, podían ser consideradas de oficio y encuadraban en el literal b) del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, ya que ésta no contemplaba en ninguno de sus artículos el que pudieran ser designados árbitros especiales Ad-Hoc para conocer de medidas preventivas; que pudieran ser desconocidos por las partes; y, mucho menos antes de que se constituyera el Tribunal Arbitral para que se pudiera iniciar el procedimiento de arbitraje.
Alegó igualmente el representante judicial de la demandante que el Árbitro Especial Ad - Hoc, era una creación del Reglamento particular del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), porque aceptar que se pudiera designar un árbitro clandestino sin la participación de todas las partes; antes de siquiera notificarlas; y sin que se hubiese instalado previamente el Tribunal Arbitral, era una violación del artículo 19 de la ley especial que disponía, que solo después de aceptado el cargo por cada uno de los árbitros, sería cuando se podría instalar el Tribunal Arbitral y se debía notificar a las partes de dicha instalación.
Que los reglamentos de los centros de arbitraje no podían disponer de nombramientos de árbitros especiales no contemplados en la Ley, ni muchos menos facultarlos para ejercer funciones de un Tribunal Arbitral que todavía no se hubiese instalado, como había ocurrido.
Que la designación por reglamento de un árbitro como el nombrado, contrariaba el espíritu, propósito y razón de la ley y por lo tanto, adolecía de nulidad absoluta.
Que conforme a lo previsto en el articulo 22 de la ley respectiva, la duración de un p.a., era de seis (6) meses, pero contados a partir de la constitución del Tribunal Arbitral.
Que en el caso de autos, sin haberse constituido el Tribunal principal, se había instalado un insólito Tribunal accesorio cuya duración había excedido de los seis (6) meses, desde el día diecinueve (19) de noviembre de dos mil ocho (2008), cuando se había intentado la reclamación arbitral y de manera sorpresiva, después de diez (10) meses de presentada dicha demanda era que se había gestionado la práctica de la medida cautelar, lo cual hacía evidente que aún cuando el árbitro nombrado era ilegal, estaba actuando después del término para la duración del p.a., lo cual implicaba otra causa que justificaba la nulidad de las actuaciones del Árbitro Ad-Hoc.
Que el hecho de que los centros de arbitraje, pudieran dictar reglas de procedimiento arbitral, no implicaba que en ese reglamento pudieran designar funcionarios no contemplados en la ley; ni que pudieran dictar decisiones que correspondieran a un Tribunal de Arbitraje que aún no había sido instalado.
Que todas estas irregularidades e.d.O.P. y determinaban que las actuaciones cuya nulidad se había demandado, eran nulas de pleno derecho; y por ello pedía que la demanda fuese declarada con lugar.
Que de las pruebas evacuadas en el proceso se evidenciaba que en el texto del Reglamento particular del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA); y, en especial de los artículos que de él se habían citado, estaban demostradas las infracciones a la Constitución; a la Ley de Arbitraje Comercial; y, al Procedimiento Arbitral.
Que el hecho de que ambas partes hubiesen suscrito una transacción no implicaba que un árbitro no facultado pudiera homologarla y condenar en costas; porque precisamente, desde el punto de vista eminentemente formal más no sustancial, cuando la voluntad de las partes era la que ponía fin al proceso, cualquier Tribunal Arbitral cesaba en sus funciones y por tanto, no podía pronunciarse sobre lo que aparecía expresado como voluntad de las partes.
Que así lo disponía el artículo 33 del la ley especial, que cuando las partes se transaban ya quedaban separados del Tribunal Arbitral, de modo que el cumplimiento de lo pactado, no podía ser ventilado ante el Tribunal Arbitral.
Que el artículo 28 del Reglamento particular del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), señalaba que cuando ocurriera una transacción, el Tribunal Arbitral solamente podría dar por terminadas las actuaciones; y sólo sí lo solicitaran ambas partes, lo cual no había sido el caso; que podría hacer constar la transacción en forma de laudo, pero solamente limitándose a los términos convenidos por las partes.
Que el citado reglamento ni siquiera facultaba a hacer homologaciones ni mucho menos condenatorias.
Que en el presente caso, el Tribunal Arbitral nunca había llegado a ser constituido; y por ello era un absurdo pretender entender que un Tribunal Ad-Hoc facultado solamente para dictar una medida cautelar, pudiera asumir el conocimiento de cuestiones que pertenecían al fondo del asunto.
Que insistía en que la contemplación reglamentaria de un Tribunal Ad-Hoc cautelar, contrariaba el espíritu, propósito y razón de la ley, pues la Ley de Arbitraje Comercial no lo contemplaba.
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
EN EL ESCRITO DE INFORMES
Los representantes judiciales de la parte demandada, en su escrito de informes señalaron, lo siguiente:
Que la recurrente únicamente había alegado las causales b) y c) previstas en el artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, con lo cual, había delimitado el tema de decisión a este Juzgado, aunque también había planteado indebidamente otros asuntos que trataban mayormente de cuestiones inherentes al fondo de la decisión arbitral, pretendiendo paladinamente de ese modo y contra legem que este Tribunal revisase las cuestiones de fondo de la controversia decididas por el Tribunal Arbitral.
Que no podía ser materia del Recurso de Nulidad, otra cuestión diferente a las hipótesis establecidas en el artículo 44) de la Ley de Arbitraje Comercial, como lo disponía el artículo 45 del mismo texto legal, ya que se desprendía con claridad de dicho artículo que cuando el recurrente alegara otros hechos y pretensiones que no se correspondieran con las causales establecidas en la ley, el recurso no se admitiría.
Que el señalamiento taxativo por el legislador de las causales de nulidad del laudo arbitral, delimitaban de manera precisa el ámbito del conocimiento del Tribunal Superior que conocía del recurso de nulidad, razón por la cual, cualquier decisión que se extendiera mas allá de las cuestiones determinadas de manera precisa por la ley especial, configurarían un caso de incongruencia, por no corresponder al tema decisorio, circunstancia que afectaría la validez de la sentencia.
Que por tales razones sólo debían ser resueltos únicamente los temas correspondientes a las causales de nulidad invocadas por la recurrente, ya que ellas constituían de manera exclusiva y excluyente el thema decidendum del recurso de nulidad propuesto.
Que como improcedencia de la pretensión de nulidad del laudo, debían resaltar que no existía controversia alguna entre su representada y la actora respecto a la existencia y validez del acuerdo de arbitraje celebrado por las partes en los dos contratos de obras convenidos por dichas empresas; que se había escogido como centro de arbitraje institucional al CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA) a cuyo reglamento igualmente se habían acogido, sin hacer reserva alguna.
Que la parte actora había alegado el quebrantamiento de la causal b), y la referida disposición solamente podía ser infringida en el caso de que no se hubiese efectuado una notificación necesaria prevista en las disposiciones del Reglamento de Conciliación y Arbitraje del (CEDCA), o se le hubiese menoscabado el derecho de defensa de la actora, lo cual no había ocurrido en este caso.
Señalaron igualmente los representantes judiciales de la parte demandada, que debían resaltar que el tipo de procedimiento arbitral cautelar anticipado era usual en el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), en el cual con motivo de la demanda de arbitraje intentada precisamente por la actora contra su mandante motivado a los mismos contratos objeto de la demanda por daños y perjuicios intentada ante la misma sede arbitral, referidos a la misma obra, la hoy recurrente había solicitado al CEDCA la constitución de un Tribunal Arbitral que decidiera anticipadamente al nombramiento de los árbitros que conocerían el fondo de la controversia, para conocer de la solicitud urgente de medida cautelar de embargo efectuada por la demandante contra su mandante.
Que en dicho asunto el CEDCA había designado el árbitro, había sido decretada la medida y ejecutada, terminado el proceso por una transacción homologada por el mismo Tribunal Arbitral que había dictado la medida de embargo cautelar.
Que se trataba de dos casos exactamente iguales; y que, en aquella oportunidad, la contraparte había aceptado pacíficamente la competencia del Tribunal Arbitral para homologar, pero que en esta oportunidad inexplicablemente la desconocía, no obstante tratarse de las mismas partes y los mismos abogados.
Que en el recurso de nulidad interpuesto ante este Juzgado Superior la recurrente confesaba que el árbitro había sido designado de conformidad con el artículo 35.2 del Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) para conocer de una medida cautelar anticipada; para luego sostener que dicho Tribunal no tenía competencia para conocer de la transacción efectuada entre las partes al momento de practicarse la medida de embargo que había sido acordada por el citado Tribunal Arbitral, lo cual era improcedente por contrariar disposiciones de la Ley Arbitraje Comercial, en su artículos 7 y 25.
Que la hipótesis de quebrantamiento en el laudo arbitral alegada por la recurrente en nulidad, con fundamento en el literal c) del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, no se había materializado en este caso, ya que el Tribunal Arbitral se había constituido conforme a las normas establecidas en el reglamento del CEDCA, específicamente, el artículo 35.2.
Que en conclusión, el laudo arbitral recurrido no se encontraba incurso en ninguna de las causales de nulidad determinadas taxativamente por el artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, por lo que pedían fuese declarado sin lugar el recurso de nulidad formalizado por la recurrente; ordenara el cumplimiento obligatorio del laudo, conforme a lo establecido en el artículo 46 de la Ley; y que expresamente fuera condenada la recurrente, a pagar lo siguiente:
a) La suma de un millón cuatrocientos cincuenta mil bolívares fuertes (Bsf. 1.450.000,00), por concepto de las obligaciones derivadas de la transacción suscrita por las partes y homologada por el Laudo Arbitral, proferido por el Dr. P.P..
b) Las costas procesales las cuales estimaron en cuatrocientos treinta y cinco mil bolívares fuertes (Bsf. 435.000,00).
c) La correspondiente corrección monetaria de la suma establecida en el laudo; y
d) Los daños y perjuicios ocasionados por el intento malicioso y fallido del recuso de nulidad intentado.
Que con fundamento en el mencionado artículo 46 de la Ley de Arbitraje Comercial, todas esas cantidades le debían ser pagadas por la fiadora solidaria y principal pagadora, constituida en este proceso.
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
EN SU ESCRITO OBSERVACIONES
Los representantes de la parte demandada, en su escrito de observaciones consignado ante este Juzgado Superior, señalaron lo siguiente:
Que la parte actora no había subsumido los hechos narrados dentro de sus informes en las causales de nulidad que había alegado en el recurso; que por el contrario se había limitado a relatar una serie de hechos que no podían subsumirse dentro de las causales invocadas, ni en ninguna de las otras causales taxativamente establecidas en la Ley de Arbitraje Comercial.
Que la recurrente en nulidad había planteado indebidamente otros asuntos, que trataban mayormente de cuestiones inherentes al fondo de la decisión arbitral pretendiendo paladinamente de ese modo y contra legem, que este Tribunal Superior revisara las cuestiones de fondo de la controversia decidida por el Tribunal Arbitral, aspiración que era infundada y temeraria.
Que la recurrida en su escrito de informes temerariamente cuestionaba la legalidad del artículo 35.2, del Reglamento del CEDCA, al haber alegado que una cosa era que el Tribunal Arbitral pudiera dictar medidas cautelares, tal y como lo facultaba la ley; y, otra muy distinta, era que antes de la existencia del Tribunal Arbitral, se pudiera designar un sub- tribunal para conocer de medidas preventivas.
Que no entendían como la recurrente hacía tal afirmación, cuando había sido la propia recurrente la que había hecho uso del Reglamento del CEDCA para obtener una medida cautelar preventiva en contra de su representada.
Que las normas de procedimiento establecidas en los Reglamentos de los Centros de Arbitraje eran de obligatorio cumplimiento para las partes que se hubiesen sometido a los mismos, ello estaba establecido en la ley y había sido pacíficamente reconocido por la Jurisprudencia, incluso por la Sala Constitucional, en sentencia de fecha tres (03) de noviembre de dos mil diez (2010).
Que respetuosamente señalaban al Tribunal el deber en que se encontraba de circunscribirse y limitarse a decidir únicamente los temas correspondientes a las causales de nulidad invocadas por la recurrente, sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES C.A., que ello constituía de manera exclusiva y excluyente el thema decidendum del recurso de nulidad propuesto.
Que las partes habían llegado a un acuerdo judicial, como constaba en las copias certificadas del acta respectiva en la cual ambas partes declararon transar; y habían expresado de manera clara y precisa su reconocimiento de que estaban transando un procedimiento arbitral, en el cual habían quedado indistintamente autorizadas para presentar ante el Tribunal Arbitral, la copia certificada del acta correspondiente.
Que insistía que en el propio recurso de nulidad intentado ante este Juzgado Superior, la parte recurrente había confesado que el árbitro fue designado de conformidad al artículo 35.2 del Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) para conocer de una medida cautelar anticipada, por lo que al acogerse al reglamento del CEDCA las partes, en uso de su autonomía de voluntad, habían aceptado íntegramente el articulado, sin excepciones, por lo tanto habían aceptado que se podía constituir un Tribunal Arbitral especial que conociera de las medidas cautelares anticipadas, sin que ello violara ningún derecho de las partes.
Que durante el transcurso del proceso, la recurrente no había podido subsumir sus temerarios alegatos dentro de las causales de nulidad que infundadamente habían invocado en el recurso.
Como conclusión, indicaron que el Laudo Arbitral recurrido no se encontraba incurso en ninguna de las causales de nulidad determinadas taxativamente por el artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, por lo que solicitaban fuera declarado sin lugar el recurso de nulidad formalizado por la recurrente, con expresa imposición de las costas de ley.
Por último, solicitaron fuera acordada la ejecución de la fianza prestada a favor de la recurrente, para suspender los efectos ejecutorios del Laudo Arbitral que había homologado la transacción celebrada por las partes en el procedimiento arbitral.
ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE
EN SU ESCRITO DE OBSERVACIONES
El apoderado judicial de la parte recurrente en su escrito de observaciones presentado ante este Juzgado Superior, señaló lo siguiente:
Que era harto conocido que con el advenimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en un Estado Democrático de Derecho y de Justicia, la nulidad de todo acto contrario a la constitución, a la ley, a las exigencias de la justicia; y concretamente, a las garantías del debido proceso y del p.j., procedía independientemente de los medios de comisión que hubiesen sido usados para darle al acto impugnado apariencia formal de validez, en contravención de las necesidades sustanciales de tal acto.
Que aún en el supuesto de que se aceptaran las causas únicas de nulidad queridas por la representación de la contraparte, los hechos que se habían alegado, claramente configuraban de manera patente las causas de nulidad contenidas en la Ley de Arbitraje Comercial.
Que el árbitro de la medida, designado exclusivamente para decretarla, no estaba facultado para homologar una transacción aún viciada, por tratarse esa actuación homologatoria de un tema de fondo que debió ser decidido por el Tribunal Arbitral que nunca se constituyó, hecho que acarreaba por sí solo, la nulidad del laudo, por violación del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, tal como se había demandado
Que aún cuando hubiese sido válida la actuación del árbitro único, lo cual no había sido así, se podía observar que el proceso de arbitraje se había iniciado en fecha diecinueve (19) de noviembre de dos mil ocho (2008), y la medida de embargo había sido practicada por un Juez Ejecutor, en fecha veintitrés (23) de septiembre de dos mil nueve (2009), esto era, diez (10) meses después de iniciado el proceso, por lo que el proceso debía considerarse extinguido por el transcurso del tiempo ya que la duración del p.a., era de seis (6) meses conforme al artículo 22 de la ley que regía la materia.
Que de lo anterior se podía deducir que cuando el árbitro había conferido la comisión y había actuado al indicar que homologaba una transacción celebrada entre las partes; lo había hecho, cuando ya, por mandato legal, no estaba en el ejercicio de sus funciones, porque el proceso se había extinguido por el transcurso del tiempo.
Que además indicaban, que al haber una transacción, aunque fuera viciada y por ello, anulable; procesalmente con tal acto, el árbitro cesaba en sus funciones- por voluntad de las partes- y por ello, tampoco había debido seguir actuando luego de la aparente transacción.
Que era de resaltar además, que aún en el caso que algunas de las causas invocadas no estuvieran claramente mencionadas en la Ley de Arbitraje Comercial, ello no era óbice para que pudiera ser declarada la nulidad por actuaciones realizadas en contra de la constitución y las leyes, como lo habían señalado.
Que el hecho que hubiese existido un compromiso de arbitraje, no implicaba una patente de corso que permitiera la violación de la ley; y que se pretendiera imponer en el trámite procedimental, competencias no contempladas en la ley y ejercidas contra disposiciones precisas de ésta.
Que el árbitro había sido designado única y exclusivamente para el decreto de las medidas cautelares solicitadas; y, por ello, no podía ahondar en cuestiones de fondo.
Que no era cierta la afirmación de la demandada en el sentido que el Tribunal Arbitral se había constituido conforme a las normas del reglamento del CEDCA, ya que el Tribunal Arbitral nunca había llegado a ser constituido, para poder pronunciarse y decidir la homologación de la supuesta transacción.
Que debió haber sido constituido, para poder pronunciarse; para poder decidir la homologación de la supuesta transacción.
Que el órgano nombrado, creado por el Reglamento del CEDCA, había sido un árbitro único para conocer y decidir exclusivamente sobre el decreto de una medida preventiva de embargo requerida en la demanda; que el Tribunal Arbitral constituido por tres (3) árbitros contemplado tanto en la ley como en el Reglamento del CEDCA, nombrado por las partes, era el único que podía decidir, y en todo caso, era el único que estaría facultado, no para homologar la transacción, sino únicamente para dejar constancia de su celebración; y por ende, para declarar como que el asunto había sido resuelto por ambas partes.
Que ello implicaba que el Tribunal Arbitral había cesado en sus funciones por voluntad de las partes, tal como lo preveían los artículos 41 del Reglamento del CEDCA y 33 de la Ley de Arbitraje Comercial.
Que en razón de lo anterior, esa homologación acordada por el Árbitro Ad-hoc, exclusivamente nombrado para acordar la medida preventiva solicitada, era nula de pleno derecho y en ello, insistían categóricamente.
Que se evidenciaba de la demanda y de las pruebas, que se había actuado solo en interés de la parte demandada, ya que el árbitro no se había designado para que conociera de la solicitud de embargo presentada por la demandada, sino que su designación había sido hecha textualmente para conocer y decidir sobre el decreto de la medida cautelar solicitada por la parte demandante sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A.
Que cuando se había designado, como se había apuntado, era para decidir sobre el decreto de la medida cautelar solicitada; que seguramente por eso el árbitro dijo que existía presunción grave del derecho reclamado, a pesar de que los apoderados actores en el p.a. contra la sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES, C.A. por daños y perjuicios, habían estimado que para el mes de marzo de dos mil siete (2007) los daños y perjuicios, alcanzaban la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 350.000.000,00); y con posterioridad, aparecían demandando la astronómica suma de UN MILLÓN DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs F. 1.200.000,00), más TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 300.000,00), por concepto de costas.
Que dichas cantidades, representaban cuatro (4) veces el monto de los daños confesados en el año dos mil siete (2.007); que a pesar de dicha confesión expresa de la parte, el árbitro consideró que había presunción grave del derecho reclamado.
Que la equidad no era discrecionalidad, esto era, no reglada; pues la equidad no podía ser entendida como medio para colocar el proceso fuera de la tutela constitucional de la justicia; que la justicia sólo podía ser administrada en nombre de la República y por autoridad de la Ley, conforme a lo pactado en el artículo 253 Constitucional.
Que la equidad en los tiempos modernos no podía ser otra cosa que dar a cada uno lo que le corresponde en Justicia, de acuerdo a los preceptos constitucionales y a los preceptos legales.
Que no se podía pretender que ser juzgado con arreglo a la equidad, pudiera significar una renuncia a las leyes; porque conforme a lo previsto en el artículo 5 del Código Civil, la renuncia de las leyes en general, no surtía efecto.
Que la violación de la ley, anulaba los actos y que atender a la equidad, no significaba violar la ley, pues ésta era la que establecía lo que correspondía a cada cual.
Que el ser juzgado conforme a las leyes y mediante los procedimientos y competencias establecidas por la ley, constituía un derecho humano irrenunciable.
Que ningún órgano del poder público, ni ningún particular, ni ningún ente autorizado para dirimir cuestiones de derechos podían actuar en base a preceptos que no fuesen los legales, ni por procedimientos extra legales.
Que a tales efectos, invocaban los preceptos precisos de los tratados sobre Derechos Humanos, que formaban parte del Orden Constitucional y las normas sobre reserva legal en materia de competencia.
Que coincidían con la parte contraria en que en el recurso de nulidad contra un laudo arbitral dictado de conformidad con las disposiciones de la Ley de Arbitraje Comercial, el Juez no podía decidir el fondo de la controversia.
Que en este caso concreto, se pedía la nulidad del Laudo que homologaba una transacción aparente, por un árbitro que no había sido facultado para ello, por lo que insistían en que fuera declarada la nulidad demandada.
Que en cuanto a los medios de pruebas existentes en autos también los invocaban como demostrativos de sus alegatos; y en cuanto al proceso distinto que los apoderados de la demandada, pretendían pasar como una especie de cosa juzgada, porque no se había objetado en otro proceso la designación como árbitro de medida cautelar del Dr. R.H.L.R., habían dado en su escrito las razones por las cuales la existencia de ese proceso no impedía la procedencia de su demanda.
Que con respecto al fraude procesal alegado, simplemente lo rechazaban por infundado e incierto, ya que sus actuaciones siempre habían estado ajustadas a derecho y solo pretendían obtener para su mandante una tutela judicial efectiva en términos constitucionales.
Que demandar la nulidad de una supuesta transacción viciada de nulidad por vicios en consentimiento, no constituía, en modo alguno un fraude procesal. Que al contrario, fraude procesal, si podría ser, utilizar el proceso para obtener un beneficio indebido, esto era, obtener cantidades de dinero que el propio demandante en sede arbitral había confesado que no se le adeudaban.
-IV-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
PUNTOS PREVIOS
Planteada como quedó la controversia, en los términos antes señalados, esta Sentenciadora, antes de proceder a pronunciarse sobre este asunto; y a valor las pruebas producidas en el proceso, pasa a examinar los puntos previos que se indican a continuación:
-A-
DE LA CITACIÓN DEL ÁRBITRO
Como fue indicado en la parte narrativa de esta decisión, este Juzgado Superior, admitió la demanda de nulidad del Laudo Arbitral que da inicio a estas actuaciones, el día trece (13) de noviembre de dos mil nueve (2.009); y entre otros aspectos, acordó la citación del Dr. P.A.P. R., quien dictó la decisión cuya nulidad había sido demandada, para que dentro del plazo y las horas señaladas, expusiera los alegatos y defensas que tuviera a bien señalar respecto de la nulidad demandada por la sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES C.A.-
Dentro del lapso indicado, compareció el mencionado Árbitro e invocó la improcedencia de citar al árbitro para que expusiera alegatos y defensas con ocasión de la interposición del Recurso de Nulidad contra el Laudo Arbitral.
A tales efectos, indicó lo siguiente:
C.J. del la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha diecisiete (17) de octubre de dos mil ocho (2008), dictada con ocasión del Recurso de Interpretación del artículo 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expediente número 08-0763.
Señaló además, que como se podía observar, en dicha sentencia se reconocía el carácter constitucional del arbitraje y el hecho de que los medios alternativos de resolución de conflictos, no sólo tenían como finalidad dirimir conflictos de una manera imparcial, autónoma e independiente, mediante un proceso contradictorio, sino que a través de ellos, se producían sentencias que se convertían en cosa juzgada - en el caso del arbitraje - el laudo arbitral.
Que en vista de tal circunstancia, el arbitraje y dentro él, el Laudo Arbitral, formaban parte de la actividad jurisdiccional y del Sistema de Justicia, tal como lo era la sentencia dictada por los órganos del Poder Judicial.
Que el laudo arbitral y la sentencia judicial eran equiparables y tenían igual jerarquía jurídica como actos objetivos que se bastaban a sí mismos; y que dirimían conflictos intersubjetivos de intereses con fuerza de cosa juzgada.
Que entonces, comoquiera que el Laudo Arbitral, al igual que la sentencia judicial, era actos jurisdiccionales que se bastaban a sí mismos, era improcedente citar al árbitro para que explicara el fundamento de su laudo con ocasión a la interposición del Recurso de Nulidad, como también resultaba improcedente citar al Juez para que explicara el fundamento de su sentencia con ocasión de la interposición del Recurso de Apelación o de Nulidad en sede de reenvío Casacional.
Que el Tribunal Superior que conocía del recurso de nulidad contra el Laudo Arbitral debía limitarse a revisar el laudo y determinar si estaba o no incurso en algunas de las causales taxativas de nulidad previstas en la Ley de Arbitraje Comercial, sin que el árbitro tuviera que comparecer a exponer alegatos y defensas para justificar el fundamento del laudo; que lo mismo ocurría cuando se intentaba un recurso de apelación o casación contra una sentencia judicial.
Que en ninguna de las disposiciones legales contenidas en la Ley de Arbitraje Comercial se contemplaba citar al árbitro para que expusiera alegatos y defensas, propios de la contestación de la demanda respecto al Recurso de Nulidad incoado contra el Laudo Arbitral.
Que la forma procesal para tramitar el Recurso de Nulidad estaba contenida en el artículo 47 de la Ley de Arbitraje Comercial, que establecía que dicho recurso se admitía por el procedimiento ordinario establecido en el Código de Procedimiento Civil.
Que las reglas del procedimiento ordinario contenidas en el Código de Procedimiento Civil e.d.o.p. y solo preveían la citación del demandado para la contestación de la demanda.
Que la figura de la citación, que era distinta de la notificación del proceso civil, y estaba concebida única y exclusivamente para el demandado y era el caso que el árbitro, no era parte demandada en el Recurso de Nulidad contra el Laudo Arbitral.
Que en el presente caso, se ordenaba citar al árbitro para que expusiera los alegatos y defensas, lo que implicaba en definitiva que se le estaba citando para que contestara la demanda, como si hubiera sido demandado, pues precisamente la contestación de la demanda era el acto donde el demandado exponía los alegatos y defensas, como se desprendía del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.
Que el Tribunal Superior debió limitarse a notificar al árbitro del presente proceso, a los solos fines de que este se enterara del mismo, tal como lo había ordenado en relación con el CEDCA, pero no ordenar la citación del árbitro para que expusiera alegatos y defensas.
Que en ese sentido, consideraba que el Tribunal había violado el principio de las formalidades procesales ex artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, ya que debió haber seguido estrictamente las formas procesales del procedimiento ordinario y no crear formas procesales, para las cuales no estaba autorizado, pues la citación sólo estaba prevista para el demandado para que compareciera a contestar la demanda.
Que como quiera que el laudo arbitral impugnado en nulidad se bastaba a sí mismo, daba por reproducido el contenido de dicho laudo, en el cual estaban claramente establecidas las razones de hecho y de derecho que fundaban la competencia del árbitro para dictar la decisión que había homologado la transacción celebrada entre las partes.
Con respecto a este punto, este Tribunal, considera necesario efectuar las siguientes precisiones:
En la sentencia de la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1541 del diecisiete (17) de octubre de dos mil ocho (2.008), invocada por el Árbitro Único designado para conocer y decidir sobre la medida cautelar solicitada por la hoy demandada, en el Procedimiento Arbitral, donde recayó el Laudo Arbitral cuya nulidad de pretende, se estableció, entre otros aspectos, lo siguiente:
“…Asimismo, esta Sala ha establecido en anteriores oportunidades que los medios alternativos de solución de conflictos no sólo tienen como finalidad dirimir conflictos de una manera imparcial, autónoma e independiente, mediante un proceso contradictorio, sino que a través de ellos se producen sentencias que se convierten en cosa juzgada, -en el caso del arbitraje, el laudo arbitral- y, por tanto, es parte de la actividad jurisdiccional y del sistema de justicia, “(…) pero no por ello pertenece al poder judicial, que representa otra cara de la jurisdicción, la cual atiende a una organización piramidal en cuya cúspide se encuentra el Tribunal Supremo de Justicia, y donde impera un régimen disciplinario y organizativo del cual carece, por ahora, la justicia alternativa (…)” -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 1.139/00-. (Negrillas y subrayado de este Tribunal)
De lo anterior se desprende, sin lugar a dudas, que los medios alternativos de solución de conflictos, y concretamente, el arbitraje forman parte del Sistema de Justicia Venezolano, por expreso mandato constitucional; y que, la actividad desplegada por los árbitros al dictar un Laudo Arbitral, es una actividad jurisdiccional, con lo cual le confieren a éstos (los laudos) las propiedades de la cosa juzgada.
En ese sentido, como bien lo señala el Árbitro, su función es equiparable a la función jurisdiccional de los Jueces. Ahora bien, también tiene claro esta Sentenciadora, que a pesar de ello, no forman parte del Poder Judicial, como lo deja establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia parcialmente transcrita.
Por otra parte, es de hacer notar lo que también ha establecido la Sala Constitucional, en cuanto a la posible defensa de los fallos, por parte de quien los dicta, en supuestos excepcionales como en la Acción de A.C. contra sentencias, en la cual además el Juez presunto agraviante no hace la defensa del fallo impugnado como persona natural, sino en representación del Estado Venezolano, en cuyo nombre administra justicia.
En ese sentido, se cita como ejemplo, a titulo ilustrativo, la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia No. 1139, del cinco (5) de octubre de dos mil (2.000), con ponencia del para entonces Magistrado, Dr. J.E.C.R., en la cual, se estableció lo siguiente:
“…Todo accionante de amparo debe encontrarse en una situación jurídica que le es personal, y que ante la amenaza o la infracción constitucional se hace necesario que se impida ésta o se le restablezca, de ser posible, la situación lesionada.
Se trata de una acción personal, que atiende a un interés propio, que a veces puede coincidir con un interés general o colectivo.
Un juez, como tal, no puede ejercer un amparo contra decisiones judiciales que afecten su función juzgadora, ya que él no sería nunca el lesionado, sino el tribunal que preside, el cual representa a la República de Venezuela, en nombre de quien administra justicia, y no puede el juez, si con motivo de su función jurisdiccional se ve su fallo menoscabado por otras decisiones, impugnar por la vía de amparo, ya que dada la estructura jurisdiccional que corresponde a la República, ella no puede infringir sus propios derechos constitucionales. Por ello, un juez no puede incoar un amparo contra otro juez, con motivo de una sentencia dictada por él, que el otro juez desconoce, reforma, inaplica o revoca. La función de defensa de los fallos corresponde a las partes y no a quien los dicta.
Desde este ángulo, un juez carece de interés legítimo para accionar en amparo en defensa de sus fallos.
Diferente es que las decisiones judiciales sean atacadas por personas distintas a los jueces, por considerarse que las sentencias los agravian al infringir derechos o garantías constitucionales. Partiendo de esa posibilidad, surgió el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual prevé el amparo contra sentencias y actos judiciales, pero que debe ser entendido que el amparo lo incoa aquella persona cuya situación jurídica quede amenazada de violación o infringida por razón del fallo, no correspondiendo a los tribunales de la República, situación jurídica alguna qué defender.
Dada la organización judicial, los actos y fallos de los tribunales inferiores, son conocidos en apelación o consulta por los superiores, hasta culminar en el M.T., el Tribunal Supremo de Justicia.
Los fallos se atacan mediante apelación, y en casos específicos, por medio de la acción de amparo, la cual, repite la Sala, no corresponde a los tribunales para cuestionar los fallos dictados por otros tribunales, ya que se trata de la República Bolivariana de Venezuela por medio de los tribunales, y no de unas unidades autónomas comprendidas por cada juzgado. Esta es también una razón que demuestra que los tribunales, en cuanto a sus sentencias, no se encuentran en situación jurídica personal alguna.
Fuera de los conflictos de competencia o de jurisdicción que pueden plantar los jueces, no existe en las leyes ningún enfrentamiento posible entre tribunales, producto de la estructura piramidal que tienen los órganos jurisdiccionales, unos inferiores y otros superiores, formando una jerarquía, o de la igualdad que entre ellos existe cuando se encuentran en una misma instancia.
Dentro del sistema de justicia que regula la vigente Constitución, se encuentra la justicia de paz (artículo 258 eiusdem), lo que significa que es la República quien imparte justicia mediante dichos jueces, tal como lo contempla el artículo 253 de la vigente Constitución, al señalar a la justicia alternativa dentro del sistema. Justicia alternativa que el aludido artículo 258 refiere entre otros a los jueces de paz. En consecuencia, los jueces de paz forman parte del sistema de justicia, y a pesar de no formar parte del poder judicial formal, ellos son jueces, con todas las prerrogativas de tales y dentro de los marcos legales, en los ámbitos que el ordenamiento jurídico les asigna.
Ahora bien, la jurisdicción consiste en la potestad o función del Estado de administrar justicia, ejercida en el proceso por medio de sus órganos judiciales (Conf. P.C.. Derecho Procesal Civil. Tomo I, p. 114. EJEA. Buenos Aires. 1973). Son los órganos judiciales con los que la autoridad mantiene el orden, cuando se produzcan ciertas situaciones entre los justiciables, y estos órganos pueden ejercer, conforme a la ley, una jurisdicción de equidad o una de derecho, por lo que los jueces de equidad, creados por el Estado, forman parte del orden jurisdiccional. A ese fin, la jurisdicción administra justicia, resolviendo conflictos, mediante un proceso contradictorio que es resuelto por una persona imparcial, autónoma e independiente. Cuando el artículo 26 de la vigente Constitución garantiza una justicia equitativa, tiene que estar refiriéndose a la jurisdicción de equidad.
Como antes la Sala advirtió, los órganos jurisdiccionales, que conforman el segmento: jurisdicción, están organizados jerárquicamente, de manera que entre ellos no pueden surgir otros conflictos que los de competencia, siendo impensable dentro del área jurisdiccional, litigios entre diversos tribunales por causas que conocen, siendo una excepción al que un tribunal sin mediar apelación o consulta, juzgue los actos, sentencias y resoluciones de otro tribunal, a menos que se trate de cuestiones de orden público, como el fraude procesal o la revisión, donde se encuentran implicadas conductas de particulares que son realmente los afectados, que permiten a un juez enfrentarse a lo decidido por otro juez. Pero este conocimiento en la revisión, ocurre excepcionalmente, y por lo regular, producto de la iniciativa de las partes y no del órgano jurisdiccional.
Dentro de las posibilidades legales de que la actividad de un órgano jurisdiccional sea juzgado por otro, sin mediar la apelación o la consulta, se encuentra la del artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual permite que un juez superior al que emite un pronunciamiento u ordene un acto, conozca de un amparo contra dicho fallo o acto, si con él se lesiona un derecho o garantía constitucional. En este caso excepcional, es cierto que se rompe el principio de la unidad de la jurisdicción, sin embargo funciona la pirámide organizativa de la jurisdicción, y es el superior quien juzga al inferior, y ello ocurre porque las partes y no el órgano incoan el amparo. Los tribunales fueron concebidos para dirimir conflictos, no estando entre sus poderes o facultades el pedir justicia mediante litigios. Se requiere que el orden que impone la Ley Orgánica del Poder Judicial a los órganos de administración de justicia, se cumpla.
…Omissis…
No puede considerarse que esta forma (la alternativa) de ejercicio de la jurisdicción, esté supeditada a la jurisdicción ejercida por el poder judicial, por lo que a pesar de su naturaleza jurisdiccional, estos Tribunales actúan fuera del poder judicial, sin que ello signifique que este último poder no pueda conocer de las apelaciones de sus fallos, cuando ello sea posible, o de los amparos contra sus sentencias.
La justicia alternativa (arbitramentos, justicia por conciliadores, etc.), es ejercida por personas cuya finalidad es dirimir conflictos, de una manera imparcial, autónoma e independiente, mediante un proceso contradictorio; produce sentencias (artículos 45 y 46 de la Ley Orgánica de la Justicia de Paz) que se convierten en cosa juzgada, ejecutables (lo que es atributo jurisdiccional, y que aparece recogido en el numeral 1 del artículo 9, y en los artículos 49 y 50 de la Ley Orgánica de la Justicia de Paz, así como en las normas sobre ejecución del laudo arbitral de la Ley de Arbitraje Comercial, y en el artículo 523 del Código de Procedimiento Civil), y por tanto es parte de la actividad jurisdiccional, pero no por ello pertenece al poder judicial, que representa otra cara de la jurisdicción, la cual atiende a una organización piramidal en cuya cúspide se encuentra el Tribunal Supremo de Justicia, y donde impera un régimen disciplinario y organizativo del cual carece, por ahora, la justicia alternativa.
El que los jueces de paz concilien, y exista una etapa del proceso de justicia de paz a ese fin, en nada atenta contra la función jurisdiccional, ya que los jueces civiles –por ejemplo-, también pueden conciliar (artículo 257 del Código de Procedimiento Civil), y si la conciliación falla, continuará el proceso jurisdiccional. Los jueces de paz, al igual que cualquier juez, dirimen conflictos o controversias entre partes, siendo ese su objetivo, e incluso pudieran producir actos con efectos constitutivos. Su finalidad, como la de cualquier juez, es mantener la paz social, la cual es un valor de la República y de la comunidad, lo que le permite a la actividad jurisdiccional, en los casos señalados por la ley, controlar al Estado.
Establecida la naturaleza de las decisiones de la justicia de paz, como fallos jurisdiccionales, los mismos, como cualquier sentencia, pueden ser impugnados por las partes por la vía del a.c., si ellos infringen derechos o garantías constitucionales.
…Omissis…
Ahora bien, como entes jurisdiccionales decisores, los tribunales pueden resultar agraviantes, si con sus fallos infringen derechos y garantías constitucionales de las partes o de terceros, pero nunca pueden ser agraviados, ya que no existe en ellos una situación jurídica –como poder jurisdiccional- que pueda menoscabarse, al ser ellos quienes aplican la ley con carácter coactivo, dentro de su función de dirimir los conflictos. Cuando un fallo creare un supuesto agravio constitucional, el mismo puede ser impugnado por las personas (partes o terceros) por la vía del amparo, y el tribunal que lo dictó puede defenderlo, no por las implicaciones personales (civiles, penales o disciplinarias), que pueden afectar al juez que lo dictó, sino porque las razones que tuvo el Estado para fallar, deben ser examinados por el Superior de quien los dictó, y en beneficio de ese examen, y de las razones, es importante oír al Tribunal a quo. De allí la existencia de la institución de la consulta prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
La defensa del acto o la sentencia impugnada corresponde, de pleno derecho al Tribunal que la dictó o que conoce de la causa donde tuvo lugar, y dentro de esa defensa, como desarrollo natural en aras al interés constitucional, puede utilizarse el recurso de apelación; pero resulta inconcebible que la defensa del fallo se extienda a la legitimación para incoar un amparo contra la sentencia de amparo que al decidir otro viola disposiciones constitucionales. Ello resulta imposible, porque el poder jurisdiccional no se encuentra en una situación jurídica que pueda ser lesionada por el mismo poder, sin que pueda hacerse una diferencia dentro de la función jurisdiccional entre poder judicial y justicia alternativa. Los tribunales al fallar, no crean una situación jurídica a su favor que sea necesario defenderla de las decisiones de otros jueces, ya que litigios entre tribunales no existen, excepto los previstos en la ley. En consecuencia, ningún Tribunal puede demandar a otro.
Todo órgano decisor, por una cuestión de derecho natural, no puede defender su fallo, ya que el desinterés e imparcialidad que es consustancial en dichos órganos, quedaría en entredicho, si el Juez fuere a defender su fallo en perjuicio de una de las partes. Tal principio va más allá de lo jurisdiccional, y por ello órganos decisores creados por la costumbre, como los jueces de aguas, mal pueden accionar ante la judicatura en defensa de sus decisiones…” (Resaltado de este Tribunal)
También merece especial mención, la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, No. 1121 del veinte (20) de junio de dos mil siete (2.007), en la cual se establece la naturaleza excepcional del Recurso de Nulidad contra un Laudo Arbitral contenido en el artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial.
En ese sentido, la citada Sala ha dicho:
…En torno al recurso de nulidad, se ha afirmado que la pretensión de “nulidad” de un Laudo Arbitral se trata de una acción excepcional orientada a enervar la validez del mismo, pero sólo y exclusivamente, por motivos taxativos, previstos en el artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial. En lo absoluto significa una “apelación” sobre el mérito del fondo, alternativa esta última (apelación) no admisible en arbitraje.
La intención del legislador ha sido la de considerar inapelable el laudo arbitral, como una fórmula de evitar dilaciones indebidas frente a un proceso que ha sido diseñado para ser expedito. Excepcionalmente, la Ley de Arbitraje Comercial venezolana ha consagrado el recurso de nulidad como mecanismo de impugnación, a diferencia de otras legislaciones en las que el laudo arbitral es inimpugnable.
Ahora bien, teniendo clara la naturaleza excepcional del recurso de nulidad contra el laudo arbitral y que la intención del legislador es precisamente garantizar la efectividad del laudo una vez dictado, no es inconstitucional requerir a la parte recurrente constituir caución para lograr la suspensión del laudo cuya nulidad se recurre, pues es una forma de garantizar que las partes del proceso queden cubiertas de los eventuales daños o perjuicios que pueden experimentar por la suspensión en su ejecución, mientras se espera la resolución definitiva del recurso propuesto…
(Resaltado de este Tribunal)
Si se analizan armónicamente los criterios establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias parcialmente transcritas, tenemos lo siguiente: (i) La función ejercida por los árbitros es jurisdiccional, pero tales árbitros no pertenecen a la estructura jerárquica del Poder Judicial, constituyen otra cara de la jurisdicción; (ii) El Recurso de Nulidad de un Laudo Arbitral es naturaleza excepcional, aunado al principio pro-arbitraje y a la intención del legislador de garantizar la efectividad del laudo dictado; (iii) En función de tal carácter excepcional, el Recurso de Nulidad, permite que un Juez Superior al que dictó la sentencia, en este caso el Laudo Arbitral, revise la sentencia dictada por un Árbitro, con lo cual a criterio de quien aquí decide, al igual que en el Amparo contra sentencia, se rompe el «principio de la unidad de la jurisdicción»; y, (iv) Es posible que en esos casos, el Juez o el Árbitro que dictó la sentencia impugnada, pueda explicar las razones que tuvo para dictar su decisión, en nombre del Estado Venezolano y no como persona natural.
Todos esos motivos, son más que suficientes para que este Juzgado, hubiera ordenado citar al Árbitro, no para que diera contestación a la demanda, como lo deduce el Dr. P.P.R., en su escrito redactado de manera inapropiada para dirigirse a quien también ejerce la función jurisdiccional; y que independiente del cargo que él ostente, lleva ejerciendo la función jurisdiccional (actualmente como Juez Superior) por casi dos (2) décadas.
A lo anterior puede añadírsele, que en este caso, concreto, se alega como fundamento del Recurso de Nulidad, entre otros aspectos, la falta de jurisdicción e invasión y usurpación de atribuciones y la falta de competencia por parte del Árbitro, denunciada como violatoria del Derecho a la Defensa y al debido proceso de la hoy demandante, ambos de expreso rango constitucional.
Con los razonamientos precedentes, esta Sentenciadora, quiere dejar establecido, que no hubo en este proceso, violación de principio procesal alguno, como lo afirmó lo Árbitro, Dr. P.P.R.. Así se establece.
No obstante ello, vale la pena mencionar, que en el supuesto absurdo y negado que ello hubiera ocurrido; lo cual sucedió sólo en la mente del árbitro mencionado, ninguna de las partes este proceso, efectuaron alegato, rechazo o impugnación alguna a la citación del Árbitro, para que expusiera los alegatos y defensas que a bien tuviere señalar respecto de la nulidad demandada, ordenada por este Tribunal; con lo cual aceptaron litigar bajo esas circunstancias; en las cuales, es de destacar además, que no se les ocasionó ningún perjuicio a las litigantes.- Así se establece.
Es también relevante señalar, que bajo ningún concepto al ordenar citar al Árbitro Único, este Juzgado Superior hubiera pretendido desconocer y subestimar la naturaleza de la función jurisdiccional que desempeña por disposición expresa del Texto Fundamental. Por el contrario, por respeto a esa digna función, equiparable a la que ejerce quien suscribe este fallo, y como quiera que estamos en presencia de un recurso excepcional, en atención al principio pro- arbitraje y al interés de garantizar la efectividad del Laudo Arbitral una vez dictado; y en beneficio del examen del Laudo Arbitral impugnado en nulidad, consideró importante oír al Árbitro, no al Dr. P.P.R., como persona natural, sí a quien el Estado Venezolano, le otorgó potestad jurisdiccional «pero que no pertenece al poder judicial, la cual atiende a una organización piramidal en cuya cúspide se encuentra el Tribunal Supremo de Justicia, y donde impera un régimen disciplinario y organizativo del cual carece, por ahora, la justicia alternativa» Así se establece.
En ese mismo sentido y de manera reiterada, ha obrado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
Se cita como ejemplo, el siguiente caso:
Auto de Admisión emanado del Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el siete (7) de septiembre de dos mil cuatro (2.004), con ocasión del Recurso de Nulidad de Laudo Arbitral, propuesto por la empresa PDVSA Gas, S.A., el primero (1º) de julio de dos mil cuatro (2.004). (Expediente No. 2004-0674).
En dicho caso, el Juzgado de Sustanciación, admitió el Recurso de Nulidad comentado, así:
…Recibido el presente expediente de la Sala; y, habiéndose dado cuenta en fecha 13 de julio de 2004, este Juzgado para decidir acerca de su admisibilidad, observa:
Mediante escrito presentado en fecha 1° de julio de 2004, los abogados L.E.B.L., B.C., J.C.C., R.V.S. y A.J.L.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 6.674, 28.878, 63.199, 27.678 y 42.259, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados de la empresa PDVSA Gas, S.A., interpusieron solicitud de nulidad contra el “...Laudo Arbitral dictado en fecha once (11) de mayo de 2004, (...) y cuya aclaratoria (...) fue desestimada en fecha veinticinco (25) de junio del mismo año por el Tribunal de Arbitraje integrado por los árbitros Doctores: E.H.B.; Presidente del Tribunal Arbitral, R.P.B. y L.A.A.; constituido en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas...”, con motivo del procedimiento arbitral iniciado en ejecución de un compromiso arbitral suscrito entre la Siderúrgica del Orinoco C.A. (SIDOR) y PDVSA Gas, S.A., el 6 de septiembre de 2002, por virtud de la relación contractual creada entre ambas partes con ocasión del contrato de suministro de gas metano; este Juzgado, revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad contenidas en el aparte quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y como quiera que no se encuentran presentes en este asunto, admite cuanto ha lugar en derecho la presente solicitud.
En consecuencia, se ordena emplazar a la Siderúrgica del Orinoco (SIDOR), C.A. en la persona de su representante judicial ciudadana A.O., para que comparezca por ante este Juzgado, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a aquél en que conste en autos la última de las citaciones ordenadas, en horas de despacho, a dar contestación a la demanda.
Igualmente, cítese a los ciudadanos E.H.B., R.P.B. y L.A.A., en su carácter de integrantes del Tribunal Arbitral, para que comparezcan por ante este Juzgado, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a aquél en que conste en autos la última de las citaciones ordenadas, en horas de despacho, a fin de que expongan los alegatos y defensas que tengan a bien señalar, respecto de la nulidad demandada por la empresa PDVSA Gas, S.A. (Subrayado de este Juzgado)
Compúlsense el libelo, el presente auto de admisión y sus correspondientes autos de comparecencia, entréguense al Alguacil del Juzgado a fin de que practique las citaciones antes ordenadas.
Asimismo, vista la petición de la empresa accionante en su libelo, este Juzgado, acuerda notificar de la presente solicitud al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas, y de igual modo, requerirle los antecedentes del procedimiento arbitral que dio origen al laudo cuya nulidad se demanda. Líbrese oficio y anéxese copia certificada del presente auto.
Finalmente, se ordena notificar a la ciudadana Procuradora General de la República, y una vez que conste en autos su notificación, la causa quedará suspendida a tenor de lo dispuesto en el artículo 94 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Líbrese oficio, remitiéndole a dicha funcionaria copia certificada de la solicitud, auto de admisión y demás documentos pertinentes…
Por último, quiere esta Sentenciadora dejar claro que si, como le señaló el Dr. Perera, era improcedente su citación, bastaba con que no acudiera a ella, en vez de alegar violaciones a principios procesales, en un proceso en donde evidentemente no es parte. Así se declara.
-B-
DE LA IMPUGNACIÓN
DE LA ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA
Resuelto el anterior, punto previo, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre la impugnación a la estimación de la demanda, opuesta por la parte demandada, sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A., a través de sus apoderados, en la oportunidad de dar contestación a la demanda que da inicio a estas actuaciones.
En ese sentido, se observa:
Ha señalado la representación judicial de la parte demandada, en su escrito de contestación al fondo de la demanda, como punto previo, la impugnación de la estimación de la demanda.
A tales efectos, manifestó, lo siguiente:
La recurrente, de manera extraña, estimó la cuantía de la demanda en Quinientos Mil Bolívares Fuertes (BsF. 500.000,00), cuando en realidad interpuso un Recurso en contra de un Laudo Arbitral que le ordenó (a la recurrente) PAGAR a nuestra representada la suma de Un millón Cuatrocientos Cincuenta Mil Bolívares Fuertes (BsF. 1.450.000,00), lo cual desde luego es absolutamente incongruente, toda vez que no se puede pretender la nulidad de una sentencia, un laudo en este caso, que ha condenado a pagar una determinada suma y estimar el recurso en contra de dicha decisión en un suma equivalente a la tercera parte del valor establecido en la propia sentencia que se pretende anular. En virtud de ello IMPUGNAMOS la estimación de la cuantía efectuada por la recurrente y respetuosamente solicitamos a este Tribunal pronunciarse al respecto y fijar la cuantía de este procedimiento en su valor justo y real, el cual no es otro que el monto que ORDENO PAGAR el Laudo Arbitral recurrido, es decir la suma de Un Millón Cuatrocientos Cincuenta mil Bolívares Fuertes (BsF. 1.450.000,00).
.
Con respecto a esta impugnación, el Tribunal observa:
El artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, dispone textualmente, lo siguiente:
Artículo 38: Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimará.
El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El Juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva
Cuando por virtud de la determinación que haga el Juez en la sentencia, la causa resulte por su cuantía de la competencia de un Tribunal distinto, será éste quien resolverá sobre el fondo de la demanda, y no será motivo de reposición la incompetencia sobrevenida del Juez ante quien se propuso la demanda originalmente.
.
Sobre estos particulares, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado así:
En sentencia del siete (7) de marzo de mil novecientos ochenta y cinco (1.985), con ponencia del Magistrado Dr. A.F.C.; la cual ha sido reiterada en sentencias de la Sala de Casación Civil, del diez (10) de octubre de mil novecientos noventa (1.990); con ponencia del Magistrado Dr. R.P.B.; y, en sentencia del cinco (5) de agosto de mil novecientos noventa y siete (1.997), con ponencia del Magistrado Dr. A.R..
“… En esta última hipótesis, en la que el actor estima y el demandado considera exagerado o demasiado reducida dicha estimación, pueden presentarse varios supuestos importantes, a saber: a) si el demandado no rechaza la estimación del actor, en la oportunidad de la contestación del actor en la oportunidad de la contestación de fondo de la demanda, ello equivale a una omisión tácita y no podrá impugnarla con posterioridad a ese acto. La estimación del actor será la cuantía definitiva del juicio. b) Estima el actor y contradice pura y simplemente el demandado. En este caso el actor deberá probar su estimación con fundamento en el principio: “la carga de la prueba incumbe a quien alega un hecho, ya sea demandante o demandado, no al que la niega”. En consecuencia, si el actor no prueba, debe declararse que no existe ninguna estimación. c) Estima el actor y es contradicha por el demandado dicha estimación, porque la considera exagerada o reducida, y adiciona además una nueva cuantía, debería probar el demandado su alegación, porque si bien tácitamente admite el derecho del actor para estimar la demanda, agrega un elemento absolutamente nuevo…Y finalmente, si fuere el caso, la Sala puede establecer definitivamente la cuantía, únicamente del análisis de los elementos de cálculo contenidos en el propio libelo de la demanda. De esta manera se abandona expresamente las jurisprudencias que hasta ahora habían prevalecido, en el sentido de fijar el interés principal del pleito del juicio tomando como elementos de cálculo factores contenidos en los documentos anexados a la demanda o querella. (…). En lo sucesivo, se reitera, la Sala tomará únicamente en consideración , para la estimación del interés principal del juicio, elementos de cálculos contenidos en el propio libelo de la demanda o querella interdictal…” (Resaltado de esta Alzada)
Dicho criterio también fue reiterado por la Sala de Casación Civil, en sentencia No. 0012, del diecisiete (17) de febrero de dos mil (2.000), con ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., en la cual, determinó lo siguiente:
…Con apoyo en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, delatan los formalizantes la infracción por la recurrida de los artículos 38 y 506 del Código de Procedimiento Civil por falsa aplicación.
Por vía de fundamentación señalan los formalizantes:
En el escrito de contestación de la demanda, que ocupa los folios 352 y 355 del expediente, al finalizar del Capítulo I se dijo textualmente:
‘RECHAZO DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 38 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, POR EXAGERADA, LA ESTIMACION QUE SE HACE A LA PRESENTE DEMANDA DE CIENTO VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 120.000.000,oo)’
(…) Ahora bien, se trató de un mero rechazo y no de una afirmación acerca del valor de la demanda, por lo que cuando la recurrida dice que se alegó un hecho nuevo, viola e infringe, por mala, incorrecta, falsa e indebida aplicación, el Artículo Nº 38 del Código de Procedimiento Civil; y además viola por falsa aplicación, el Artículo 506 del mismo Código, violaciones que explano así:
Cuando el Artículo Nº 38 señala que el demandado podrá rechazar por exagerada la estimación, se limita a eso: al mero rechazo, pero sin hacerse una contraafirmación al respecto, por lo que cuando la recurrida impone a los demandados la carga de la prueba aplica mal, indebida, incorrecta y falsamente el Artículo Nº 38 del Código de Procedimiento Civil; y
Cuando la recurrida asienta que los demandados tiene la carga de probar, hace una falsa aplicación del Artículo 506 del mismo Código de Procedimiento Civil pues en el caso nada se afirmó en cuanto al valor de la demanda, sino que hubo un rechazo escueto, simple y sin aditamentos ni adiciones, en virtud del cual la recurrida aplicó falsamente este precepto
.
Se acusa la infracción en que incurre el fallo recurrido en la aplicación de los artículos 38 y 506 del Código de Procedimiento Civil, en vista de que exige una carga probatoria no requerida por las normas cuya falsa aplicación se denuncia.
Esta Sala en fallo de fecha 5 de agosto de 1997 (Caso Zadur E.B.A. contra I.G.R.), procedió a revisar su doctrina sobre el particular, dejando sentado que en los casos en que el demandado impugnase la cuantía, éste sólo podía proceder a hacerlo alegando al efecto lo exagerado o insuficiente de la estimación, por expresarlo así el propio texto del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil. En función de ello, se dejo sentado que en los casos de impugnación de cuantía el demandado tenía la carga alegatoria de sostener lo exagerado o insuficiente de la estimación de la demanda, y por consiguiente la subsecuente carga de demostrar tal afirmación. Así, en el referido fallo se indicó:
Aclarado lo anterior conviene revisar si efectivamente la doctrina anotada supra es aplicable bajo la vigencia del actual Código de Procedimiento Civil, y para ello procederá la Sala a efectuar un análisis de cada uno de los supuestos de la doctrina en comento; así:
c) Si el actor estima la demanda y el demandado contradice pura y simplemente.
En este supuesto la Sala se rigió por el principio general que establece que la carga de la prueba incumbe a quien alega un hecho, y no al que lo niega, el actor debe probar su afirmación.
En consecuencia, si el actor no prueba debe declararse que no existe ninguna estimación.
Con respecto a esta afirmación la Sala revisa la veracidad de lo expuesto y observa que el artículo 38 es categórico al indicar que el demandado puede rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada.
Es decir, se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía.
No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente, por fuerza debe agregar el elemento exigido como es lo reducido o exagerado de la estimación, en aplicación a lo dispuesto textualmente que ‘el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada.’
Por tanto, el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma.
Así, si nada prueba el demandado, en este único supuesto, queda firme la estimación hecha por el actor
.
En atención a la doctrina expuesta que se reitera en esta oportunidad, aprecia la Sala que la sentencia recurrida aplica adecuadamente los artículos acusados de infracción, en vista de que la impugnación formulada por los hoy recurrentes a la estimación de la demanda, se hizo con base en la afirmación de que la misma era exagerada, conforme lo exige el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, y por tanto se asumió la carga de probar tal aserto, en aplicación del artículo 506 eiusdem.
Es por las razones anteriores que esta Sala de Casación Civil, desecha la presente delación por resultar improcedente. Así se establece…”
En atención a la doctrina de la Sala de Casación Civil, anteriormente transcrito, pasa este Tribunal a examinar, la impugnación de la cuantía efectuada por la demandada, y a tales efectos, observa:
En este caso concreto, el recurrente en nulidad, no demanda el cobro de cantidad alguna de dinero. Ni constan en el libelo de la demanda, elementos de cálculo que le permitan a este Tribunal Superior, establecer una cuantía diferente a la estimada por la parte actora. En efecto, en el libelo, la actora demanda la nulidad de un Laudo Arbitral, de lo cual no puede inferirse, como señala la demandada, que la acción que da inicio a éstas actuaciones, deba necesariamente tener la misma cuantía de las cantidades condenadas a pagar en el Laudo Arbitral impugnado.
Por otra parte se observa, que tampoco puede esta Sentenciadora sacar elementos de convicción distintos a los establecidos en el libelo de la demanda, a los efectos de la determinación de la cuantía, razón por la cual a criterio de quien aquí decide, la estimación efectuada por la demandante ha quedado firme; y en consecuencia, la impugnación de la cuantía efectuada por la parte demandada, sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A., debe ser declarada improcedente. Así se declara.-
-C-
DE LA NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL DEMANDADA
Resueltos los anteriores puntos previos, de la forma ante indicada, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la nulidad del laudo arbitral, demandada por la parte actora en este proceso; y, a tales efectos, observa:
Como fue señalado en la parte narrativa de esta decisión, la parte recurrente, sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES C.A., de conformidad con lo previsto en el artículo 43 y en los literales b) y c) del artículo 44, ambos de la Ley de Arbitraje Comercial, interpuso recurso de nulidad contra el laudo arbitral suscrito por el ciudadano P.A.P.R., en fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve (2009), en el proceso seguido ante el CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA) por la empresa CONSTRUCTORA SURCO C.A., contra la hoy recurrente, el cual homologó la transacción celebrada entre las partes, contenida en el Acta de embargo levantada al efecto por el Juzgado Tercero de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha veintinueve (29) de septiembre de dos mil nueve (2.009); y, condenó a pagar a la sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES C.A., las cantidades convenidas expresamente en la transacción.
El Árbitro designado fundamentó la decisión recurrida contenida en el Laudo Arbitral, cuya nulidad se pretende, en las siguientes consideraciones:
…Seguidamente, pasa este Tribunal Arbitral a examinar si en el presente caso están dados los requisitos o presupuestos para proceder a homologar o no la referida transacción, a saber:
1) La materia objeto de transacción es disponible por las partes, por cuanto la demanda arbitral tiene como pretensión la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual de la demanda (responsabilidad civil contractual).
2) Del contenido de la transacción no se observa la violación del orden público o de las buenas costumbres, ya que en la transacción se estipuló el pago de una determinada cantidad de dinero que las partes acordaron para poner fin a esta controversia de responsabilidad civil contractual.
3) La transacción contenida en el acta de embargo fue firmada por los abogados (i) J.M.p.M., venezolano, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Caracas, titular de la cédula de identidad número V-11.737.797 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 79.661, en su carácter de apoderado judicial de la demandada Trevi Cimentaciones C.A., y (ii) J.G.V.L., venezolano, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Caracas, titular de la cédula de identidad número 6.292.775 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 50.619, en su carácter de apoderado judicial de la demandante Constructora Surco C.A.
Es de resaltar que el acta de embargo también fue firmada por la abogada M.G.G., venezolana, mayor de edad, domiciliada en la ciudad de Caracas, titular de la cédula de identidad número 16.301.694 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 126.947, en su carácter de apoderado judicial de la demandante Constructora Surco C.A. Empero, dicha abogada no aparece acreditada en el poder de Constructora Surco, C.A., que cursan en autos, careciendo de facultad expresa para firmar la transacción, por lo cual este Tribunal Arbitral considera que la referida abogada no tiene facultad para transigir en nombre de Constructora Surco C.A. Esta actuación invalida (sic) de la abogada M.G.G. en nada afecta negativamente la transacción celebrada entre las partes, por cuanto, como se v.i., el poder judicial otorgado al abogado J.G.V.L. lo facultad para actuar separadamente de los demás apoderados constituidos en dicho poder. Así se declara.
4) Consta en autos el poder judicial conferido por Trevi Cimentaciones C.A. Dicho poder judicial textualmente reza: “Yo, WALTER ROSSI….procediendo en mi carácter de Director Vicepresidente de la compañía TREVI CIMENTACIONES, C.A., por el presente documento declaro que: En nombre y representación de TREVI CIMENTACIONES C.A., otorgo poder judicial amplio y bastante en cuanto derecho se requiere a los abogados…JOSE MANUEL PADILLA MANTELLI Y ANDRES ELIAS PEREZ AMUNDARAIN…en el mismo orden titulares de las cédulas de identidad números…V-11.737-797 y V-10.283.529 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números…79.661 y 76.901 respectivamente. En consecuencia, los mencionados apoderados podrán actuando conjunta o separadamente representar, sostener y defender los derechos, acciones e intereses de TREVI CIMENTACIONES C.A., en toda clase de juicio y procedimientos en los que la compañía sea parte…En virtud de este poder, los prenombrados apoderados quedan ampliamente facultados para…transigir…” (destacado del Tribunal Arbitral).
5) Consta en autos el poder judicial conferido por Constructora Surco C.A., Dicho poder judicial textualmente reza: “Nosotros E.M.Q. y R.M. Lozano…procediendo en nuestra condición de Directores Gerentes de CONSTRUCTORA SURCO C.A…por el presente documento y de manera forma (sic) declaramos: Conferimos Poder Judicial, amplio y suficiente en cuanto a derecho se requiere, a los abogados J.A.V.M., JOSE GREGORIO VASQUEZ LOPEZ…quienes son venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros. 990.775, 6292.775… y debidamente inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 1.004, 50.619…respectivamente, para que conjunta o separadamente representen y sostengan los derechos de nuestra representada Constructora SURCO C.A, en todos los asuntos que pudiera presentarse por ante cualquier instancia judicial o administrativa, o ante particulares, en el juicio o fuera de él…En ejercicio del presente mandato, los nombrados apoderados quedan facultados para…transigir…”.
Visto entones que la materia objeto de transacción es disponible por las partes, que del contenido de la transacción no se observa la violación del orden público o de las buenas costumbres y que la transacción judicial fue otorgada por los apoderados de las partes con facultad expresa para transigir, este Tribunal Arbitral declara procedente homologar la transacción celebrada entre las partes contenida en el Acta de embargo levantada por el Tribunal Comisionado Juzgado Tercero de municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 23 de septiembre de 2009. Así se declara.
En cuanto al planteamiento de la demandante Constructora Surco C.A., de que la demandada Trevi Cimentaciones C.A., incumplió la transacción al no pagar en fecha 15 de octubre de 2009, la primera de las tres (3) cuotas mensuales y consecutivas, que hacen un total de un millón cuatrocientos cincuenta bolívares fuertes (BsF. 1.450.000), “…lo cual hace exigible la totalidad de la obligación…”, según el decir de la demandante, este Tribunal Arbitral señala que no tiene materia sobre la cual decidir sobre ese punto, toda vez que en la transacción no se estipulo cláusula alguna al respecto. Vale señalar, las partes no señalaron en la transacción cláusula alguna que regulara las consecuencias jurídicas de la falta de cumplimiento en el pago de cualquiera de las cuotas pactadas, siendo que este Tribunal Arbitral esta limitado ex artículo 41 del Reglamento CEDCA a hacer constar la transacción en forma de laudo arbitral en los términos convenidos por las partes, lo cual implica que este Tribunal Arbitral no puede realizar ninguna consideración ni puede dictar decisión alguna respecto a puntos no convenidos por las partes en la transacción. Así se declara.
Y en relación al escrito de contestación a la demanda presentado por Trevi Cimentaciones C.A., en fecha 22 de octubre de 2009, este Tribunal Arbitral considera que tal contestación carece totalmente de efecto jurídico alguno, habida cuenta que en fecha 23 de septiembre de 2009, las partes celebraron una transacción que resolvió definitivamente la controversia y puso fin al p.a. pendiente entre ellas. Así se declara.
VI) De la decisión
En consideración a las razones antes expuestas, este Tribunal Arbitral de conformidad con lo previsto en el artículo 41 del Reglamento CEDCA, hace constar la transacción en forma de laudo arbitral en los términos convenidos por las partes, a saber:
Se homologa la transacción celebrada entre las partes contenida en el Acta de embargo levantada por el Tribunal Comisionado Juzgado Tercero de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 23 de septiembre de 2009, en los términos expresamente convenidos en dicha Acta continente de la transacción.
De conformidad con lo convenido expresamente en la transacción, se condena a la empresa demandada Trevi Cimentaciones C.A., a pagar a la empresa demandante Constructora Surco C.A., las cantidades convenidas expresamente en la transacción. Por lo tanto, la demandada deberá pagar a la demandante “…la cantidad de un millón cuatrocientos cincuenta mil bolívares fuertes (Bsf. 1.450.000), que incluye capital, intereses, costas, depositaria, Tribunal arbitral y demás gastos, dichos pagos se efectuarán mediante cuotas iguales, mensuales y consecutivas, por un monto de cuatrocientos ochenta y tres mil trescientos treinta y tres bolívares (BsF. 483.333), la primera de ella, con vencimiento el día quince (15) de octubre de dos mil nueve (2009), la segunda de ellas, por un monto de cuatrocientos ochenta y tres mil trescientos treinta y tres bolívares (Bsf. 483.333), con vencimiento el día quince (15) de noviembre de dos mil nueve (2009) y la tercera y última de ellas con vencimiento el día quince (15) de diciembre de dos mil nueve (2009), por un monto de cuatrocientos ochenta y tres mil trescientos treinta y cuatro bolívares fuertes (Bsf. 438.334)…” (cita textual de la transacción).
De conformidad con lo convenido expresamente en la transacción, se ordena a la demandante Constructora Surco C.A., que “…una vez recibido el pago de la última cuota señalada anteriormente en los plazos aquí previstos, a otorgar a la demandada finiquito amplio, total y definitivo…”. (Cita textual de la transacción)…”
Ante ello, el Tribunal observa:
El Arbitraje Comercial constituye un medio expedito y alternativo para la solución de conflictos, previsto en la Constitución y en la Ley de Arbitraje Comercial, mediante el cual, las partes declaran someter ante un Centro de Arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas, respecto de una relación jurídica contractual o no contractual.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1541 del diecisiete (17) de octubre de dos mil ocho (2.008), ya citada, con ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L., con ocasión del Recurso de Interpretación del único aparte del artículo 258 Constitucional, propuesto por la República Bolivariana de Venezuela (Exp. 08-0763), en torno a los medios alternativos para la solución de conflictos; y, concretamente, en lo que se refiere al Arbitraje, estableció, entre otros aspectos, lo siguiente:
…1.- LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL ARBITRAJE Y DE OTROS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS.
Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se incluyó en el sistema de administración de justicia a los medios alternativos de resolución de conflictos, y se exhortó su promoción a través de la ley, promoción ésta que a juicio de esta Sala, se materializa con el ejercicio de la iniciativa legislativa, la cual ha de procurar el desarrollo y eficacia del arbitraje, la conciliación, la mediación y demás medios alternativos de solución de conflictos. Sobre este particular, los artículos 253 y 258 de la Constitución establecen lo siguiente:
(…) Artículo 253. (…) El sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos o ciudadanas que participan en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados o abogadas autorizadas para el ejercicio.
(…)
Artículo 258. (…)
La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos (…)
(Subrayado de la Sala).
Al respecto, esta Sala ha señalado que “(…) la Constitución amplió el sistema de justicia para la inclusión de modos alternos al de la justicia ordinaria que ejerce el poder judicial, entre los que se encuentra el arbitraje. Esa ampliación implica, a no dudarlo, un desahogo de esa justicia ordinaria que está sobrecargada de asuntos pendientes de decisión, y propende al logro de una tutela jurisdiccional verdaderamente eficaz, célere y ajena a formalidades innecesarias (…). Así, a través de mecanismos alternos al del proceso judicial, se logra el fin del Derecho, como lo es la paz social, en perfecta conjunción con el Poder Judicial, que es el que mantiene el monopolio de la tutela coactiva de los derechos y, por ende, de la ejecución forzosa de la sentencia (…). A esa óptica objetiva de los medios alternativos de solución de conflictos, ha de añadírsele su óptica subjetiva, en el sentido de que dichos medios con inclusión del arbitraje, en tanto integran el sistema de justicia, se vinculan con el derecho a la tutela jurisdiccional eficaz que recoge el artículo 26 de la Constitución. En otras palabras, puede decirse que el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional eficaz entraña un derecho fundamental a la posibilidad de empleo de los medios alternativos de resolución de conflictos, entre ellos, evidentemente, el arbitraje (…)” -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 198/08-.
Asimismo, esta Sala ha establecido en anteriores oportunidades que los medios alternativos de solución de conflictos no sólo tienen como finalidad dirimir conflictos de una manera imparcial, autónoma e independiente, mediante un proceso contradictorio, sino que a través de ellos se producen sentencias que se convierten en cosa juzgada, -en el caso del arbitraje, el laudo arbitral- y, por tanto, es parte de la actividad jurisdiccional y del sistema de justicia, “(…) pero no por ello pertenece al poder judicial, que representa otra cara de la jurisdicción, la cual atiende a una organización piramidal en cuya cúspide se encuentra el Tribunal Supremo de Justicia, y donde impera un régimen disciplinario y organizativo del cual carece, por ahora, la justicia alternativa (…)” -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 1.139/00-. (Negrillas y subrayado de este Tribunal)
Por ello, el deber contenido en el artículo 258 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota o tiene como único destinatario al legislador (Asamblea Nacional), sino también al propio operador judicial (Poder Judicial), en orden a procurar y promover en la medida de lo posible la utilización de los medios alternativos de resolución de conflictos y adoptar las medidas judiciales necesarias para promover y reconocer la efectiva operatividad de tales medios, lo cual implica que las acciones típicas de la jurisdicción constitucional, no sean los medios idóneos para el control de los procedimientos y actos que se generen con ocasión de la implementación de los medios alternativos de resolución de conflictos.
A esa óptica de los medios alternativos de solución de conflictos, ha de añadírsele una precisión hermenéutica vinculante por parte de esta Sala, según la cual si bien doctrinalmente los mencionados medios alternativos son usualmente divididos en aquellos de naturaleza jurisdiccional, tales como el arbitraje o las cortes o comités internacionales con competencia en determinadas materias -vgr. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina- y de las de naturaleza no jurisdiccional o diplomática como la negociación, mediación o conciliación, en las cuales las partes retienen el control de la controversia, pudiendo en todo caso aceptar o negar las proposiciones de acuerdo de las partes o de un tercero -Vid. MERRILLS J.G., International Dispute Settlement, Cambridge University Press, 3° Ed., 1998-, desde el enfoque de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no es posible jerarquizar un medio de resolución de conflictos sobre otro, siendo ellos en su totalidad manifestación del sistema de justicia.
Por ello, cuando la Sala afirmó que “(…) los medios alternativos de justicia atañen al derecho a la tutela jurisdiccional eficaz, por lo que, si en un caso concreto, el mecanismo más eficaz para la tutela de una situación jurídica es el arbitraje, a él tendrá derecho el titular de esa situación, siempre, claro está, que se cumpla, además, con las condiciones de procedencia de esos medios alternos (…)” y que “(…) el imperativo constitucional de que la Ley promoverá el arbitraje (artículo 258) y la existencia de un derecho fundamental al arbitraje que está inserto en el derecho a la tutela jurisdiccional eficaz, lo que lleva a la Sala a la interpretación de la norma legal conforme al principio pro actione que, si se traduce al ámbito de los medios alternativos de resolución de conflictos, se concreta en el principio pro arbitraje (…)” -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 198/08-, no puede interpretarse como una jerarquización por vía jurisprudencial a favor del arbitraje y en detrimento de los otros medios alternos de resolución de conflictos, sino que en el caso de proceder el arbitraje u otro medio, debe favorecerse la implementación del mismo para la resolución del conflicto.
Ahora bien, dado que el arbitraje es el fundamento para la procedencia del presente recurso de interpretación, esta Sala hará referencia a este medio alterno de resolución de conflictos, que por lo demás es en la práctica nacional e internacional de particular importancia y utilidad como se señalará infra.
Desde una perspectiva histórico estructural del ordenamiento jurídico, la constitucionalización del arbitraje como medio alternativo de solución de conflictos, es el resultado de la tendencia en el foro venezolano de reconocer al arbitraje como un medio idóneo y eficaz para la resolución de conflictos, lo cual se recogió en diversos textos legislativos (aún antes de la entrada en vigor de la vigente Constitución), tales como el Código de Procedimiento Civil (1986) que prevé tanto la conciliación como el arbitraje; la Ley Orgánica del Trabajo (1990), que regula el arbitraje como mecanismo para solucionar conflictos colectivos; la Ley Sobre el Derecho de Autor (1993), se refiere al arbitraje institucional ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor; la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (1994), que prevé el arbitraje como mecanismo de solución de controversias entre particulares y empresas de seguros; la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (1995), que establecía el arbitraje como mecanismo voluntario para la resolución de controversias que se susciten entre consumidores, usuarios y proveedores de servicios y la Ley de Arbitraje Comercial (1998), que inspirada en la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), traspuso en nuestro foro, los principios universales que apuntalan la operatividad del arbitraje en el ámbito comercial.
También bajo la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), han entrado en vigencia un conjunto de normas que evidencian la aceptación y tendencia del ordenamiento jurídico patrio por incluir y desarrollar al arbitraje como un medio eficaz para la resolución de conflictos. Incluso, ha sido tan generosa la labor legislativa para el desarrollo del desideratum constitucional (ex artículo 258), que se le ha incluido en materias que, tradicionalmente, ni el propio legislador había aceptado la posibilidad de implementar cualquier mecanismo alternativo para la resolución de conflictos.
En tal sentido, se pueden mencionar a manera de ejemplo los artículos 312 al 326 del Código Orgánico Tributario (G.O. N° 37.305 del 17 de octubre de 2001), los cuales desarrollan el arbitraje en el contencioso tributario; los artículos 138 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (G.O. N° 37.504 del 13 de agosto de 2002), que regulan el arbitraje en materia laboral e incluyen una etapa obligatoria de conciliación en los procesos laborales; los artículos 164 y 206 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario (G.O. N° 5.771 Extraordinario del 18 de mayo de 2005), que prevén una Audiencia oral conciliatoria en el contencioso administrativo agrario y en materia de conflictos entre particulares, lo cual viabiliza la posibilidad de pactar cláusulas compromisorias de arbitraje en aquellos aspectos disponibles por las partes; el artículo 34 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos (G.O. N° 38.443 del 24 de mayo de 2006), que estableció expresamente que “En las condiciones deberán estar incluidas y cuando no aparezcan expresamente, se tendrán como incorporadas en las mismas las cláusulas siguientes: (…) b. Las dudas y controversias de cualquier naturaleza que puedan suscitarse con motivo de la realización de actividades y que no puedan ser resueltas amigablemente por las partes, incluido el arbitraje en los casos permitidos por la ley que rige la materia, serán decididas por los Tribunales competentes de la República, de conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras"; asimismo, en la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos (G.O. N° 36.793 del 23 de septiembre de 1999), al establecer una norma similar en su artículo 24, numeral 6, literal b), el cual fue desarrollado en el Reglamento de la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos (G.O. N° 5.471 Extraordinario del 5 de junio de 2000), el cual en su artículo 19 expresamente se refiere al arbitraje como mecanismo idóneo para la resolución de conflictos y; en similar sentido se pueden mencionar -aunque algunas sena preconstitucionales- el artículo 61 de la Ley Orgánica Sobre Promoción de la Inversión Privada bajo Régimen de Concesiones (G.O. N° 5.394 Extraordinario del 25 de octubre de 1999); los artículos 63 y siguientes de la Ley de Asociaciones Cooperativas (G.O. N° 37.285 del 18 de septiembre de 2001); los artículos 256 y 257 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (G.O. N° 5.561 Extraordinario del 28 de noviembre de 2001), y el artículo 33 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios (G.O. Nº 36.845 del 7 de diciembre de 1999), que aun y cuando no alude expresamente a los medios alternativos, sí los admite desde el mismo momento en que ha establecido la resolución jurisdiccional y no administrativa de todos los conflictos en la materia arrendaticia.
En el contexto internacional, la República Bolivariana de Venezuela es parte de un número de acuerdos internacionales que promueven la resolución alternativa de controversias mediante el arbitraje. En este sentido, la República suscribió, aprobó y ratificó diversos Tratados, que la ubican entre los países promotores y afines con el arbitraje, convirtiéndola en lo que comúnmente se denomina “foro amigable”, dentro de los cuales cabe destacar: la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, celebrada en Nueva York el 10 de junio de 1958 (Convención de Nueva York) -G.O. Nº 4.832 Extraordinario del 29 de diciembre de 1994-, el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio de CIADI) -G.O. Nº 4.832 Extraordinario del 29 de diciembre de 1994-; también forma parte de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, firmada en Panamá el 30 de enero de 1975 (Convención de Panamá) -G.O. Nº 33.170 del 22 de febrero de 1985-; la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Extranjeros, suscrita en Montevideo el 8 de mayo de 1979 (Convención de Montevideo) -G.O. Nº 33.144 del 15 de enero de 1985- y el Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones -G.O. Nº 4.634 Extraordinario, del 22 de septiembre de 1993-.
… (Omissis)…
A la par del desarrollo y promoción legislativa patria, también esta Sala Constitucional, como garante de la supremacía constitucional, ha sentado criterios respecto al arbitraje como parte del sistema de justicia, que recogen y adecuan al foro con los principios de derecho internacional que rigen la materia, siendo relevante destacar los asertos y tópicos tratados en las siguientes decisiones, según las cuales:
Los medios alternativos de solución de conflictos y, en particular el arbitraje, producen decisiones que se convierten en cosa juzgada -vgr. Laudo arbitral- y, por tanto, son parte de la actividad jurisdiccional y del sistema de justicia, pero no del Poder Judicial -Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 1.139/00, 827/01 y 1.393/01-, y que por tal virtud son capaces de vincular (al igual que lo haría una sentencia) a las partes intervinientes en tales procedimientos. (Negrillas y subrayado de este Tribunal)
También se ha reconocido el carácter constitucional del arbitraje y que “(…) el imperativo constitucional de que la Ley promoverá el arbitraje (artículo 258) y la existencia de un derecho fundamental al arbitraje que está inserto en el derecho a la tutela jurisdiccional eficaz, lo que lleva a la Sala a la interpretación de la norma legal conforme al principio pro actione que, si se traduce al ámbito de los medios alternativos de resolución de conflictos, se concreta en el principio pro arbitraje (…)” -Vid. Sentencia de esta Sala N° 192/08-.; pero dejando a salvo que lo anterior no significa la promoción de un sistema de sustitución de los remedios naturales de control sobre el arbitraje, por los mecanismos propios de la jurisdicción constitucional (por ejemplo la errónea sustitución del recurso de nulidad de un laudo arbitral, por un a.c. que a todas luces resultaría inadmisible a tenor de lo previsto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales). (Negrillas y subrayado de este Tribunal)
Igualmente, se ha reconocido la posibilidad que el Estado u otra entidad pública estatal de derecho público o privado, pueda someterse a un procedimiento arbitral nacional o internacional -Vid. Sentencia de esta Sala N° 186/01-, lo que implica (como será desarrollado infra), una manifestación indudable de un ejercicio de soberanía.
Incluso, se ha reconocido la constitucionalidad de la exigencia de una caución por parte del juez ordinario que conozca de un recurso de nulidad contra un laudo arbitral, ya que dada la naturaleza excepcional del recurso y que la intención del legislador es precisamente garantizar la efectividad del laudo una vez dictado, la constitución de una caución para lograr la suspensión del laudo cuya nulidad se recurre, es una forma de garantizar a las partes del proceso que resulten cubiertas ante los eventuales daños o perjuicios que puedan experimentar por la suspensión en su ejecución, mientras se espera la resolución definitiva del recurso propuesto -Vid. Sentencia de esta Sala N° 1.121/07-. Reconociéndose así, que una de las más importantes manifestaciones de la tutela judicial efectiva (ex artículo 26 constitucional) es el derecho de la parte gananciosa a ejecutar aquellos fallos favorables, sin la admisibilidad de tácticas dilatorias temerarias por la parte perdidosa.
También la Sala ha reconocido los principios universalmente aceptados orientados a garantizar la sana operatividad de la institución arbitral, como lo son el de competencia obligatoria para las partes, aún y cuando se haya alegado la nulidad del negocio jurídico que contiene al compromiso arbitral (severability, que plantea la distinción entre la alegación de nulidad del contrato, de la referida a la cláusula arbitral, evitando así “torpedear” al mecanismo con tan sólo alegar la nulidad del negocio de que se trate); así como la facultad de los árbitros de pronunciarse sobre su propia competencia (kompetenz-kompetenz), conforme a los artículos 7 y 25 de la Ley de Arbitraje Comercial venezolana -Vid. Sentencias de esta Sala N° 827/01 y de la Sala Político Administrativa N° 5.249/05-.
Dispone el artículo 43 de la Ley de Arbitraje Comercial, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.430 de fecha siete (7) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998) que, contra los laudos arbitrales, podrá proponerse únicamente el recurso de nulidad ante los Juzgados Superiores competentes del lugar en el cual se profirió el mismo.
Por otra parte, el artículo 44 de la misma ley indica las causales taxativas para declarar la nulidad de un laudo arbitral; y a tales efectos, establece lo siguiente:
Artículo 44.-
La nulidad del laudo dictado por el tribunal arbitral se podrá declarar:
a) Cuando la parte contra la cual se invoca demuestre que una de las partes estaba afectada por alguna incapacidad al momento de celebrarse el acuerdo de arbitraje;
b) Cuando la parte contra la cual se invoca el laudo no hubiere sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales que así lo ameriten, o no ha podido por cualquier razón hacer valer sus derechos;
c) Cuando la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ha ajustado a esta Ley;
d) Cuando el laudo se refiera a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje, o contiene decisiones que exceden del acuerdo mismo;
e) Cuando la parte contra la cual se invoca el laudo demuestre que el mismo no es aún vinculante para las partes o ha sido anulado o suspendido con anterioridad, de acuerdo a lo convenido por las partes para el p.a.; y
f) Cuando el tribunal ante el cual se plantea la nulidad del laudo compruebe que según la Ley, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o que la materia sobre la cual versa es contraria al orden público
.
Se observa que, al resolver las partes someter su controversia ante los Tribunales de Arbitraje, lo hacen con sujeción a las disposiciones legales que rigen la materia de arbitraje, como lo es la Ley de Arbitraje Comercial, en la cual se excluye la posibilidad de que contra las decisiones emanadas de los Tribunales Arbitrales constituidos en los Centros de Conciliación de Arbitraje, se ejerzan los recursos ordinarios y extraordinarios previstos en la ley adjetiva.
En tales juicios sólo se prevé la posibilidad de ejercer únicamente el recurso de nulidad ante los Tribunales Superiores de la jurisdicción correspondiente, a los fines de verificar la legalidad del laudo.
En este sentido, se observa lo siguiente: (i) que desde el auto de admisión del recurso, este Juzgado Superior dejó constancia de la tempestividad de la interposición del mismo; (ii) que el recurrente presentó a satisfacción, la caución requerida; y (iii) que el recurso se funda en causa legal, por lo que a tenor de lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley de Arbitraje Comercial, declara cumplidos los requisitos formales para la admisibilidad del recurso ejercido; y por ello, procede a examinar si el referido Laudo Arbitral se encuentra incurso en algunas de las causales de nulidad previstas en el artículo 44 de la ley especial.
Pasa entonces, este Tribunal Superior, a revisar las pruebas traídas al proceso por ambas partes y a tales efectos, observa:
En el presente caso, se aprecia que la recurrente, a los efectos de fundamentar sus alegatos, acompañó a su libelo, los siguientes documentos:
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- Copia certificada expedida por la Directora Ejecutiva del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), el veintinueve (29) de octubre de dos mil nueve (2.009), contentiva del Laudo Arbitral dictado por el Árbitro Único, Dr. P.P.R., el día veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve (2.009) recaído en el Procedimiento Arbitral entre la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A., y la sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES C.A. a través del cual fue homologada la transacción celebrada por las partes.-
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- Copia certificada de expediente signado con el Nº 034-08, emanada del CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA), contentiva del Procedimiento Arbitral seguido por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A., contra la sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES C.A., ambas suficientemente identificadas, expedida por el Árbitro Único, Dr. P.P.R., donde constan, las siguientes actuaciones:
a) Escritos de contestación de la demanda y de alegatos presentados en fecha veintidós (22) de octubre de dos mil (2009), por los apoderados judiciales de la empresa TREVI CIMENTACIONES C.A; b) Escrito de rechazo de fecha veintidós (22) de octubre de dos mil nueve (2009), presentado por los representantes de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A.; c) Escritos presentados por ambas partes, en fechas veintiuno (21) y diecinueve (19) de octubre de dos mil nueve (2009), respectivamente, mediante los cuales, la parte recurrente solicita al Tribunal Arbitral se sirva abstener de homologar la transacción suscrita; y los representantes de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A, solicitan se proceda a su homologación; d) Transacción celebrada en fecha veintitrés (23) de septiembre de dos mil nueve (2009), suscrita entre las partes con ocasión de la mediada de embargo preventivo decretada y practicada por el Juzgado Tercero de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana; e) Acta de designación del Dr. P.P.R. del veinticuatro (24) de noviembre de dos mil ocho (2.008), como Árbitro Único encargado de conocer sobre el decreto de medida cautelar de embargo solicitada en el arbitraje identificado con el No. 034-08 del CEDCA; f) Despacho librado al Tribunal Ejecutor; g) Laudo Arbitral dictado por el Árbitro Único, Dr. P.P.R., el día veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve (2.009) recaído en el Procedimiento Arbitral entre la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A., y la sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES C.A. a través del cual fue homologada la transacción celebrada por las partes; h) Demanda de arbitraje interpuesta por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A., contra TREVI CIMENTACIONES C.A.; i) Contrato suscrito entre las empresas SURCO C.A., y TREVI CIMENTACIONES C.A., en fecha quince (15) de marzo de dos mil cinco (2.005); j) Contrato suscrito entre las empresas SURCO C.A., y TREVI CIMENTACIONES C.A., en fecha primero (1º) de marzo de dos mil seis (2.006); k) Contrato Principal suscrito entre las sociedades mercantiles GRUPO ORINOCO C.A. y CONSTRUCTORA SURCO C.A., el diecisiete (17) de diciembre de dos mil cuatro (2.004);y, l) Laudo Arbitral recaído en fecha catorce (14) de agosto de dos mil ocho (2.008), en el Procedimiento Arbitral intentado por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A. contra la sociedad mercantil GRUPO ORINOCO C.A.
La copia certificada del Laudo Arbitral señalada en el numeral primero, está contenida en la copia certificada expedida por el Árbitro, a que se refiere el numeral segundo. Dicha copia certificada es equiparable a un documento público, por cuanto la misma fue otorgada por funcionario debidamente autorizado para ello y con las formalidades exigidas para tal otorgamiento, a tenor de lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil. Por cuanto la misma no fue tachada de falso, ni impugnada en forma alguna en la oportunidad respectiva por la parte contra la cual se hizo valer, este Tribunal le atribuye todo el valor probatorio que le conceden los artículos 1.359 y 1.360 del mismo cuerpo legal. Así se declara.
A criterio de quien aquí decide, con las referidas copias certificadas, en este proceso han quedado demostrados los siguientes hechos:
Que la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A., inició un Procedimiento Arbitral contra la sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES C.A., ante el CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA), la cual cursó en el expediente signado con el Nº 034-08 de la nomenclatura de dicho Centro de Conciliación y Arbitraje, con fundamento en las cláusulas compromisorias contenidas en los contratos que constan en el expediente.
Que en dicho proceso, a los fines conocer y decidir del decreto de la medida cautelar de embargo solicitada por la parte actora en el Procedimiento Arbitral, fue designado Árbitro Único al Dr. P.P.R..
Que dicha medida fue decretada y practicada por el Juzgado Tercero de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Que en la oportunidad de la práctica de la medida de embargo, es decir, el veintitrés (23) de septiembre de dos mil nueve (2.009), las partes intervinientes en el Procedimiento Arbitral, celebraron transacción en los términos y condiciones contenidos en el Acta de Embargo levantada al efecto por el Tribunal comisionado.
Que ambas partes presentaron escritos ante el Árbitro constituido para conocer y decidir sobre la medida cautelar, en el sentido de oponerse a la homologación de la transacción, la demandada; e insistir en que fuera homologada, la demandante en el Procedimiento Arbitral.
Que el Dr. P.P.R., Árbitro Único encargado de conocer y decidir sobre el decreto de medida cautelar de embargo dictó Laudo Arbitral en fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve (2009) a través del cual se homologó la transacción celebrada por las partes; y condenó a la demandada en arbitraje a cancelar las cantidades contenidas en la transacción, la cuales constan en el particular segundo del dispositivo de Laudo Arbitral impugnado. Así se establece.
En el presente caso tenemos, que en el lapso probatorio abierto, la representación judicial de la recurrente promovió:
a.- Prueba de informes contenida en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de que se oficiara al Director Ejecutivo del centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), a los fines de que remitiera a este Tribunal copia certificada del Reglamento de Conciliación y Arbitraje del referido centro y copia certificada del acta contentiva del nombramiento del Dr. P.P. como arbitro especial, con el objeto de demostrar la existencia y contenido del mencionado reglamento y que la designación del Dr. P.P. solo había sido a los fines del decreto de la medida de embargo.
Admitida y tramitada la mencionada prueba, en fecha veinticuatro (24) de mayo de dos mil diez (2.010), fue recibida ante este Juzgado, comunicación de fecha veinte (20) de mayo de dos mil diez (2.010), emanada de la Dirección Ejecutiva del Centro Empresarial del Conciliación y Arbitraje, en la cual, remitió certificación correspondiente al Reglamento de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) y la Resolución del Directorio del CEDCA, de fecha veinticuatro (24) de noviembre de dos mil ocho (2.008), correspondiente a la designación del Árbitro Único para conocer y decidir sobre el decreto de medida de embargo requerida en la solicitud arbitral No. 034-08, en el arbitraje entre Constructora Surco C.A.
El Tribunal le atribuye valor probatorio a la prueba de informes promovida por la parte demandante y evacuada en este proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
De la copia certificada emanada de la Dirección Ejecutiva del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) del acta contentiva del nombramiento del Dr. P.P.R. como árbitro único, de fecha veinticuatro (24) de noviembre de dos mil ocho (2008), autenticada ante la Notaría Pública de Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, el diez (10) de diciembre de dos mil ocho (2.008), bajo el No. 13, Tomo 242 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, se puede leer lo siguiente:
Yo, Greyza Ojeda Freites, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. V-13.832.063, en mi carácter de Secretario Ejecutivo de la Asociación Civil “Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje CEDCA”, domiciliada en la ciudad de Caracas e inscrita originalmente por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha dos (02) de agosto de 1999, bajo el Número 9, Tomo 8 del Protocolo Primero, y cuya última reforma estatutaria se efectuó el tres (03) de marzo de 2008, quedando asentada bajo el Número 17, Tomo 9, Protocolo Primero, y debidamente autorizada para este acto según se desprende del Literal g) del Artículo Decimotercero de los Estatutos de la Asociación, certifico que en la reunión extraordinaria del Directorio realizada el día veinticuatro (24) de noviembre de dos mil ocho (2008), se acordó la siguiente resolución: designar, de conformidad con lo dispuesto en el art. 35.2 del Reglamento de Conciliación y Arbitraje del CEDCA, al Abogado P.P.R., titular de la Cédula de Identidad 5.589.980, como Árbitro Único encargado de conocer y decidir sobre el decreto de la medida cautelar solicitado por la parte Demandante, Constructora Surco, C.A., en el arbitraje identificado con el número de expediente 034-08 de la nomenclatura del CEDCA. Todo ello, tal y como se evidencia del parágrafo que se transcribe textualmente del acta que de dicha reunión se levantó: 1.-Designación de Árbitro Único encargado de conocer sobre el decreto de medida cautelar de embargo solicitada en el arbitraje identificado con el número de expediente 034-08 del CEDCA: La abogado M.B.C., Director Ejecutivo del centro, plenamente facultada y conforme lo dispuesto en el Reglamento de Conciliación y Arbitraje del CEDCA, postuló ante el Directorio al abogado P.P.R., como Árbitro Único encargado de conocer y decidir sobre el decreto de medida cautelar de embargo requerida en solicitud arbitral identificada con el Nro. 034-08, y recibida por el Centro el día diecinueve (19) de noviembre de 2008. La moción fue sometida a la consideración del Directorio y fue aprobada por unanimidad.” En Caracas a la fecha de su autenticación…”
Dicha copia certificada es equiparable a un documento público, por cuanto la misma fue otorgada por funcionario debidamente autorizado para ello y con las formalidades exigidas para tal otorgamiento, a tenor de lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil. Por cuanto la misma no fue tachada de falso, ni impugnada en forma alguna en la oportunidad respectiva por la parte contra la cual se hizo valer, este Tribunal le atribuye todo el valor probatorio que le conceden los artículos 1.359 y 1.360 del mismo cuerpo legal y la considera demostrativa de la circunstancia de la designación del Árbitro Único encargado de conocer sobre el decreto de medida cautelar de embargo solicitada en el arbitraje identificado con el número de expediente 034-08 del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), mediante Resolución del Directorio de dicho Centro de Conciliación y Arbitraje del veinticuatro (24) de noviembre de dos mil ocho (2.008) . Así se declara.
Asimismo de la copia certificada expedida en fecha veinte (20) de mayo de dos mil diez (2.010) por la Dirección Ejecutiva del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) del Reglamento de conciliación y arbitraje de dicho centro publicado en el año 2007, y actualmente vigente, concretamente en el artículo 35 referente a las Medidas Cautelares, se lee lo siguiente:
35.1. Salvo acuerdo en contrario de las partes, desde el momento en que se le haya entregado el expediente, el Tribunal Arbitral, a solicitud de parte, podrá decretar cualesquiera medidas cautelares que considere apropiadas. El Tribunal Arbitral puede subordinar el decreto de tales medidas, al otorgamiento de una garantía suficiente y eficaz para responder a la parte contra quien se dirijan las medidas, de los daños y perjuicios que éstas pudieren ocasionarle. Las medidas deberán ser decretadas mediante decisión motivada.
35.2. Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando circunstancias de urgencia lo ameriten, cualesquiera de las partes podrá, antes del nombramiento de los árbitros y previo el pago de los honorarios y gastos previstos en el Apéndice I de éste Reglamento, solicitar al Directorio del CEDCA que designe de la lista oficial de árbitros, un Tribunal Arbitral, compuesto, a juicio del Director Ejecutivo, por uno o tres árbitros, para que resuelva exclusivamente sobre el decreto de las medidas cautelares solicitadas. La designación de estos árbitros, la hará el Directorio del CEDCA de manera rotativa entre los inscritos en la lista oficial de árbitros que no estén actuando en ese momento como tales en un arbitraje administrado por el CEDCA. Cualquier medida decretada por dicho Tribunal Arbitral, podrá estar subordinada al otorgamiento de una garantía suficiente y eficaz para responder a la parte contra quien obre la medida por los daños y perjuicios que ésta pudiere ocasionarle. Estas medidas deberán ser decretadas mediante decisión motivada.
35.3. No se decretará la medida de embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, ni las medidas cautelares innominadas, o deberán suspenderse si estuviesen ya decretadas, si la parte contra quien haya recaído, diere garantía suficiente y eficaz a juicio del Tribunal Arbitral.
35.4. Quien resulte afectado por la medida cautelar, podrá oponerse a ella mediante escrito que presentará ante el Director Ejecutivo, en tantas copias como partes haya, más una para cada árbitro. El Tribunal Arbitral que haya dictado la medida cautelar, conocerá de la oposición, sin perjuicio de que en los casos a que se refiere el numeral 35.2, a solicitud de la parte interesada, el Tribunal Arbitral designado conforme a los artículos 22 ó 23 de este Reglamento, también revise dichas actuaciones y revoque, modifique, suspenda o confirme la medida dictada, o exija la ampliación de la garantía otorgada, o declare que esta garantía ya no es necesaria.
35.5. El Tribunal Arbitral podrá tomar cualesquiera medidas destinadas a proteger secretos comerciales o industriales e información confidencial…
Dicha copia certificada es equiparable a un documento público, por cuanto la misma fue otorgada por funcionario debidamente autorizado para ello y con las formalidades exigidas para tal otorgamiento, a tenor de lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil. Por cuanto la misma no fue tachada de falso, ni impugnada en forma alguna en la oportunidad respectiva por la parte contra la cual se hizo valer, este Tribunal le atribuye todo el valor probatorio que le conceden los artículos 1.359 y 1.360 del mismo cuerpo legal y la considera demostrativa del contenido del Reglamento del Centro de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), publicado en el año dos mil siete (2007) y en cuyo artículo 35 se regula lo relativo a las medidas cautelares. Así se decide.
b.- Inspección Judicial contenida en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de que este Tribunal se constituyera en el CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA), ubicado en la segunda avenida de la urbanización campo Alegre, Torre Credival, piso 6, Caracas, a los efectos de demostrar la existencia del reglamento de conciliación y arbitraje y que su contenido es del mismo tenor que el que cursa en el expediente objeto de la causa.
Admitida dicha prueba, este Juzgado se trasladó y constituyó en la dirección señalada por la promovente de la Inspección Judicial, el día catorce (14) y evacuado dicho medio probatorio se dejó constancia de lo siguiente:
Hoy, catorce (14) de junio del año dos mil diez (2010) siendo las once de la mañana (11:00 am), oportunidad fijada para que tenga lugar la práctica de la Inspección Judicial promovida por el Abogado J.M.P.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.661, en el escrito de promoción de pruebas presentado en fecha veintiséis (26) de abril del año en curso, procediendo con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil TREVI CIMENTACIONES C.A., parte actora en el presente proceso, se trasladó y constituyó el Tribunal en compañía del Abogado promoverte J.M.P.M. en la siguiente dirección: Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) ubicado en la segunda Avenida de la Urbanización Campo Alegre, Torre Credival, piso 6 en esta ciudad de Caracas. Presente la ciudadana M.E.B.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número v. 3.667.586, quien manifestó ser Directora Ejecutiva del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) fue notificada de la misión del Tribunal. Se deja constancia que se encuentra asimismo presente el Abogado J.G.V.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 50.619; en su condición de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Constructora Surco, C.A. Acto seguido se deja constancia que la notificada ciudadana M.E.B.C., ya identificada, procede a poner a la vista de este Juzgado, certificación de Resolución del Directorio relativa al nombramiento de los Funcionarios del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje “CEDCA”, donde consta su designación como Director Ejecutivo. Con relación al Primer Particular a que se contrae la Inspección Judicial promovida, se deja constancia de lo siguiente: Que el texto del reglamente de Conciliación y Arbitraje del Centro de Arbitraje ya identificado, es del mismo tenor que el que cursa en el expediente objeto de la presente causa, el cual fue consignado por la Representación Judicial de la parte accionante, como anexo del libelo de la demanda. En este estado, el apoderado promoverte de la prueba, Sociedad Mercantil TREVI CIMENTACIONES C.A; expone: “Solicito respetuosamente al Tribunal, se sirva certificar los reglamentos de Conciliación y Arbitraje correspondiente al año 2000 y 2007, es todo”. Seguidamente interviene la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Constructora Surco C.A., y expone: “Respetuosamente solicitamos al tribunal, le permita exponer a la Directora Ejecutiva del CEDCA, Dra. M.B. antes identificada, a los fines de dejar constancia de que el Reglamento vigente es del año 2007, y el único Reglamento vigente para el momento en que nuestra Representada introdujo por ante este Centro la Demanda de Arbitraje en contra de Trevi Cimentaciones, es todo”. En este estado el Tribunal, vista la petición formulada por ambas Representaciones Judiciales acuerda ante lo peticionado por el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Constructora Surco C.A., la intervención de la notificada Dra. M.B., quien acto seguido expone: “Hago del conocimiento del Tribunal que para la fecha de noviembre del 2008, fecha en la cual fue recibida en este Centro la demanda de Arbitraje presentada por Constructora Surco C.A. en contra de Trevi Cimentaciones, estaba vigente el Reglamento de Conciliación y Arbitraje del CEDCA del año 2007, aun en vigor y no era aplicable a la controversia el Reglamento del año 2000 por cuanto había sido derogado por el del año 2007, es todo”. En relación al segundo particular, el Tribunal deja constancia que la ciudadana Abogada M.B., notificada a los efectos de la práctica de la presente inspección en su condición de Directora Ejecutiva del Centro, puso a la vista de este Juzgado las actas del expediente Nº 034-08, contentivo del procedimiento Regular Arbitraje en equidad y la cual en su carátula textualmente dice: “CEDCA. Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje CEDCA) Expediente 034-08 pieza 1 demandante (s): Constructora Surco, C.A., Demandado (s): Trevi Cimentaciones, C.A. Fecha de Recepción. Diecinueve (19) de noviembre de 2008; Procedimiento Regular Arbitraje en equidad Confidencial”; donde consta certificación de Resolución del Directorio del CEDCA de fecha veinticuatro (24) de noviembre de 2008; debidamente autenticadas ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 10 de Diciembre de 2008 anotado bajo el Nº 13, tomo 242 de los libros de Autenticaciones llevados por la citada notaría, donde se lee “…de conformidad con lo dispuesto en el art. 35.2 del Reglamento de Conciliación y Arbitraje del CEDCA, al abogado P.P.R., titular de la cédula de identidad 5.589.980, como Arbitro Único encargado de conocer y decidir sobre el decreto de la medida cautelar solicitada por la parte demandante, Constructora Surco C.A., es el arbitraje identificado con el número de expediente 034-08 de la nomenclatura del CEDCA”. Deja constancia el Tribunal, que a tales efectos procedió a revisar las actas que conforman el expediente antes referido. Seguidamente ordena la reproducción del documento antes referido de conformidad con lo previsto en el artículo 475 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 502 y 112 del mismo Código.
En consecuencia déjese como certificadas por los medios antes señalados del documento ya referido para que forme parte integrante de la presente acta
. Seguidamente interviene la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Constructora Surco C.A. y expone: “Este Tribunal ha tenido la oportunidad de apreciar que efectivamente consta en el expediente Nº 034-08 de la nomenclatura del CEDCA consta la designación del Dr. P.P., como Arbitro de conformidad con el Reglamento vigente del CEDCA, es todo”. A los efectos que formen parte integrante de la presente inspección, se ordena agregar o reproducir por la vía ya referida en el particular segundo de la presente inspección los siguientes documentos: A) Reglamentos de Conciliación y Arbitraje correspondiente a los años 2000 y 2007; B) Certificación de Resolución del Directorio relativa al nombramiento de los funcionarios del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje CEDCA) debidamente autenticado ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao en fecha 28 de julio de 2008, anotado bajo el Nº 72, tomo 114 del Libro de Autenticaciones, donde consta la designación como Director Ejecutivo de la doctora M.B., quien fué notificada de la misión del Tribunal. Se deja constancia que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de sus originales por aplicación analógica del artículo 112 del Código de Procedimiento Civil. En este estado interviene la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Trevi Cimentaciones C.A. y expone: Solicito respetuosamente al Tribunal se sirva certificar copia del acta de designación del Arbitro Único P.P., en la cual en su punto uno expresó lo siguiente: “1-Designación del Arbitro Único encargado de conocer sobre el decreto de medida cautelar de embargo solicitada en el Arbitraje identificado con el número de expediente 034-08 del CEDCA”. Seguidamente interviene la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Constructora Surco C.A. y expone: “Quiero señalar que el único Tribunal Arbitral que ha existido en este procedimiento y conoció entre la controversia entre las partes fue el constituido por el Dr. P.P., quien conoció de la solicitud de nuestra Representada de una medida cautelar de embargo sobre bienes de Trevi Cimentaciones y tal como consta en el expediente, fue durante la ejecución de la medida de embargo acordada por el Tribunal Arbitral que ambas partes dieron por terminado de maneta definitiva el procedimiento arbitral, mediante un acta transaccional en la cual específicamente ambas partes señalaron: “en ese sentido ambas partes quedan autorizadas de manera indistinta para presentar ante el Tribunal Arbitral que conoce de la causa copia certificada de la presente acta”. Es todo. Seguidamente interviene la Representación Judicial de Trevi Cimentaciones C.A. y expone: “Insisto en cuanto al objeto de la prueba promovida por mi representada el cual quiero dejar constancia que el Árbitro P.P. fue designado única y exclusivamente para conocer de la medida de embargo decretada es todo”. Acto seguido el Tribunal visto lo peticionado por el Abogado de la promovente, se deja constancia que el tenor de la Resolución mediante la cual fue designada el Dr. P.P. como Arbitro Único fue ya transcrito en el particular segundo de esta acta y que la misma forma parte íntegramente de la presente acta de Inspección. En consecuencia, transcríbase textualmente de manera parcial lo siguiente: “Todo ello, tal y como se evidencia del parágrafo que se transcribe textualmente del acta que de dicha reunión se levantó: 1- Designación de Arbitro Único encargado de conocer sobre Decreto de medida cautelar de embargo solicitada en el arbitraje identificado con el número de expediente 034-08 del CEDCA”. Se deja constancia tal y como ya se señaló que es la única resolución de designación de Árbitros que se encuentra contenido en el expediente distinguido bajo el Nº 034-08. Es todo, cumplida como ha sido la misión del Tribunal se ordena el regreso a su sede es todo…”
Este Juzgado Superior, le atribuye valor probatorio a la inspección Judicial practicada en este proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
Con la mencionada Inspección Judicial, a criterio de esta Sentenciadora, han quedado demostrados los siguientes hechos relevantes a la presente controversia:
Que el texto de Reglamento de Conciliación y Arbitraje del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) que fue puesto a la vista del Tribunal y agregado como parte integrante de la inspección, es el mismo que cursa en los autos; que el Reglamento que se encontraba vigente para el momento del procedimiento arbitral en el cual recayó el Laudo Arbitral cuya nulidad se pretende es el Reglamento publicado en 2007.
Que en el expediente Nº 034-08, contentivo del Procedimiento Regular Arbitraje en equidad seguido por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A., contra la sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES C.A., el único Tribunal Arbitral constituido en él fue el conformado por el Dr. P.P.R., el cual fue designado Arbitro Único encargado de conocer sobre el Decreto de medida cautelar de embargo solicitada en el arbitraje identificado con el número de expediente 034-08, tal como consta de la Resolución del Directorio del CEDCA de fecha veinticuatro (24) de noviembre de dos mil ocho (2.008), posteriormente autenticado ante la Notaría Pública Primera del Municipio Autónomo Chacao y al cual este Tribunal le atribuyó valor probatorio en el texto de esta sentencia. Así se establece.
Por otra parte se aprecia, que los representantes judiciales de la parte demandada sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A., a los efectos de desvirtuar los dichos esgrimidos por la recurrente en nulidad, aportaron los siguientes medios probatorios al momento de dar contestación a la demanda.
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- Copia certificada expedida por la Secretaría Ejecutiva del CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA), el día veintiocho (28) de marzo de dos mil siete (2.007) del expediente Nº 022-2006, llevado por el CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA), contentivas del procedimiento arbitral seguido por la sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES C.A., contra CONSTRUCTORA SURCO C.A., a los efectos de demostrar la existencia de otra causa, con ocasión de una controversia derivada de la misma cláusula compromisoria y donde se había llegado a una transacción que también había sido homologada, donde constan, entre otras, las siguientes actuaciones:
a) Libelo de demanda interpuesto por la empresa TREVI CIMENTACIONES C.A., contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A., por COBRO DE BOLÍVARES, de fecha ocho (8) de diciembre de dos mil seis (2.006); b) Designación del Dr. R.H.L.R., de fecha doce (12) de diciembre de dos mil seis (2.006), como Árbitro Único a fin de que decida sobre el decreto de medida preventiva solicitado y su respectiva declaración de aceptación de fecha catorce (14) de diciembre de dos mil seis (2.006); c) Solicitud de caución de fecha catorce (14) de diciembre de dos mil seis (2.006); d) Escrito de alegatos de la sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES C.A., de fecha quince (15) de diciembre de dos mil seis (2.006); e) Fianza otorgada por la sociedad mercantil Uniseguros C.A., a la empresa TREVI CIMENTACIONES C.A. de fecha quince (15) de diciembre de dos mil seis (2.006); f) Estados financieros de la empresa TREVI CIMENTACIONES C.A.; g) Decreto de medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A., de fecha veinte (20) de diciembre de dos mil seis (2.006) y decreto complementario del ocho (8) de enero de dos mil siete (2.007); h) Acuerdo transaccional celebrado entre los apoderados judiciales de las empresas TREVI CIMENTACIONES C.A., y CONSTRUCTORA SURCO C.A., el diecinueve (19) de marzo de dos mil siete (2.007); f) Laudo arbitral de fecha veintisiete (27) de marzo de dos mil siete (2007), en el cual el Árbitro R.H.L.R., designado por ambas partes para que revisara y homologara la transacción, HOMOLOGÓ LA TRANSACCIÓN y le otorgó fuerza de cosa juzgada.
Dicha copia certificada es equiparable a un documento público, por cuanto la misma fue otorgada por funcionario debidamente autorizado para ello y con las formalidades exigidas para tal otorgamiento, a tenor de lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil. Por cuanto la misma no fue tachada de falso, ni impugnada en forma alguna en la oportunidad respectiva por la parte contra la cual se hizo valer, este Tribunal le atribuye todo el valor probatorio que le conceden los artículos 1.359 y 1.360 del mismo cuerpo legal. Así se declara.
A criterio de quien aquí decide de la referida copia certificada, en este proceso han quedado demostrados los siguientes hechos:
Que existe el expediente Nº 022-2006, llevado por el CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA), contentivo del Procedimiento Arbitral seguido por la sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES C.A., contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A., derivado de las mismas cláusulas compromisorias y contenidas en los mismos contratos celebrados entre las mismas partes a que se refiere este Procedimiento Arbitral.
Que en dicho Procedimiento Arbitral, fue designado como Árbitro Único para resolver sobre el decreto de medida preventiva solicitada, al Dr. R.H.L.R..
Que en fecha diecinueve (19) de marzo de dos mil siete (2.007), fue celebrado un acuerdo transaccional celebrado entre los apoderados judiciales de las empresas TREVI CIMENTACIONES C.A., Y CONSTRUCTORA SURCO C.A., en el cual además, en la cláusula novena, fue elegido por las partes como Árbitro Único al Dr. R.H.L.R. para que revisara y homologara la transacción.
Que en fecha veintisiete (27) de marzo de dos mil siete (2007), el mencionado Árbitro Único, dictó Laudo Arbitral y homologó la referida transacción. Así se establece.
Abierto el lapso probatorio en este p.d.N.d.L.A., la parte demandada consignó junto a su escrito de pruebas lo siguiente:
a.- Certificación efectuada por la secretaria ejecutiva del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje CEDCA y ejemplar del Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje vigente para el momento en que se sustanció el arbitraje entre CONSTRUCTORA SURCO C.A., Y TREVI CIMENTACIONES C.A.
b.- Copias certificadas del expediente Nº 034-08 expedidas por la Directora Ejecutiva de la nomenclatura del Centro Empresarial de Conciliación Arbitraje (CEDCA) donde constan las siguientes actuaciones:
i) Laudo arbitral de fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve (2009), dictado por el Dr. P.A.P.R., sobre el cual se solicita la nulidad; ii) Escrito de contestación de la demanda de la empresa TREVI CIMENTACIONES C.A. ; iii) Escritos de alegatos de las empresas TREVI CIMENTACIONES C.A., Y CONSTRUCTORA SURCO C.A.; iv) Acta de embargo preventivo practicada en fecha veintitrés (23) de septiembre de dos mil nueve por el Juzgado Tercero de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre bienes propiedad de la demandada sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES C.A.; v) Laudo arbitral de fecha cinco (05) de diciembre de dos mil ocho (2008), mediante el cual se decreta medida cautelar de embargo preventivo sobres bienes mueble propiedad de la demandada TREVI CIMENTACIONES C.A.; vi) Certificación de Resolución del Directorio del Centro de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) de fecha veinticuatro (24) de noviembre de dos mil ocho (2008), designado como Arbitro Único encargado de conocer sobre el decreto de medidas cautelar al Dr. P.P.R.; vii) Libelo de demanda interpuesto por CONSTRUCTORA SURCO C.A., en contra de la empresa TREVI CIMENTACIONES C.A.; viii) Contrato suscrito entre la sociedad mercantil CONTRUCTORA SURCO C.A., y la sociedad mercantil TREVI CIMENTANCIONES C.A., en fecha quince (15) de marzo de dos mil cinco (2005); ix) Contrato suscrito entre CONSTRUCTORA SURCO C.A., y GRUPO ORINOCO; x) Laudo arbitral de fecha catorce (14) de agosto de dos mil ocho (2008), emitido en la demanda seguida por CONSTRUCTORA SURCO C.A., contra GRUPO ORINOCO C.A.
Con respecto a esta copia certificada, el Tribunal da por reproducida la valoración ya efectuada al apreciar la copia certificada de dicho expediente traída a los autos por la demandante. Así se establece.
Apreciadas y valoradas todas las pruebas producidas por las partes intervinientes en este proceso, en acatamiento del «Principio de Exhaustividad» contemplado en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, pasa entonces este Juzgado, a determinar si en este caso concreto, se han configurado las causales de nulidad del Laudo Arbitral invocadas en el libelo de la demanda por la recurrente, sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES C.A., o sí por el contrario, como lo afirma la demandada, sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A., el Laudo Arbitral dictado por el Dr. P.P.R., y cuya nulidad se pretende en este proceso, no se encuentra incurso en ninguna de las causales taxativas previstas en el artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial vigente.
A tales efectos, se observa:
Como fue indicado, invoca la demandante en su libelo como fundamento del Recurso de Nulidad del Laudo Arbitral que da inicio a estas actuaciones, las causales contenidas en los literales b) y c) del artículo 44 de la Ley de Arbitraje de Comercial, referidas a que la parte contra la cual se invoca el laudo no hubiere sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales que así lo ameriten, o no ha podido por cualquier razón hacer valer sus derechos; y, a que la composición del Tribunal Arbitral o el procedimiento arbitral no se ha ajustado a esta Ley.
El punto central de la discusión radica en lo siguiente:
Por una parte, la demandante en nulidad, sociedad mercantil, TREVI CIMENTACIONES C.A., aduce que el Tribunal Arbitral designado para conocer y decidir sobre una medida cautelar anticipada, lo era única y exclusivamente para acordar o negar la medida cautelar y resolver alguna oposición, dejando a salvo la facultad del Tribunal Arbitral designado para resolver el fondo de la controversia, distinto del Tribunal cautelar; que no obstante ello, y no obstante haber declarado que aceptaba su nombramiento como Árbitro encargado de resolver sobre la medida cautelar, había decidido declararse competente para conocer de la homologación de la transacción declarada por las partes, en la cual éstas se habían referido a la materia de fondo, para lo cual el Dr. P.P.R., no tenía ni jurisdicción ni competencia, lo cual a criterio de la demandante en nulidad, había convertido a ese Tribunal Arbitral Ad Hoc, constituido únicamente para decidir sobre una medida cautelar, en un Tribunal Arbitral cuya composición no se había ajustado a la Ley de Arbitraje Comercial; ya que fue el mismo Árbitro, Dr. P.P.R. quien se había otorgado a sí mismo, jurisdicción y competencia para decidir el fondo del asunto; cuando a tenor de lo previsto en el artículo 35 del Reglamento del Centro de Arbitraje, que lo había designado contemplaba que su facultad solo se extendía a acordar o negar medidas cautelares y a lo sumo, a decidir cualquier oposición que contra dichas medidas ejerciere la parte afectada o cualquier interesado.
Que el procedimiento arbitral donde se había producido el Laudo Arbitral impugnado, no se había ajustado a la Ley de Arbitraje Comercial, concretamente a lo estatuido en los artículos 12 y 13, la cual preveía que el nombramiento de los árbitros para decidir sobre el fondo de una controversia sometida a arbitraje institucional estaba regida por el Reglamento del respectivo Centro de Arbitraje, en cuanto no se opusiera a la ley.
Que dicha ley especial ni el Reglamento del CEDCA contemplaban la posibilidad de designar unilateralmente al o los árbitros que debían decidir el fondo de la controversia.
Que en este caso, el Dr. P.P.R., designado únicamente para ejercer jurisdicción en el caso excepcional del artículo 35 del Reglamento del Centro de Arbitraje, se había auto atribuido y conferido a sí mismo, las facultades de otros árbitros que nunca habían sido nombrados y quienes debieron haberlo sido conforme lo previsto en los artículos del 22.1 al 22.2 del citado Reglamento.
Que el Dr. P.A.P.R., a pesar de haber sido nombrado de conformidad con lo pautado en el artículo 35.2 del Reglamento del Centro de Arbitraje, para tener jurisdicción y atribuciones exclusivamente sobre medidas cautelares, decidió proclamarse árbitro único; que dicha figura estaba contemplada por el artículo 22.4 del Reglamento y se refería al Árbitro electo de común acuerdo por las partes para conocer del fondo de la demanda y no en el artículo 35.2 que se refería a los árbitros que conocían exclusivamente de la medida cautelar solicitada; que de este modo, se había configurado la causal de nulidad contemplada en el literal c) del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial.
Que además en este caso, se había configurado la causal prevista en el literal b) del mencionado artículo 44 de la ley especial, toda vez que su representada no había sido notificada de la designación del Dr. P.P., como árbitro designado para dictar laudo alguno; que únicamente había sido nombrado para decidir sobre la solicitud de una medida cautelar; pero no, para homologar transacciones; negar peticiones de perención de la instancia, declarar que la contestación de la demanda no tenía efecto jurídico; condenar a su representado a pagar las cantidades contenidas en la transacción, lo cual evidentemente constituía una invasión y usurpación de atribuciones en el Laudo cuya nulidad se demandaba.
Por su parte, la demandada, sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A., señaló que el Recurso de Nulidad que daba inicio a estas actuaciones no era ajustado a Derecho toda vez que los hechos alegados para fundamentarlo no encuadraban en las causales de nulidad invocada.
Que las partes se habían acogido pacíficamente al Reglamento del CEDCA; que la designación del Dr. P.P. se había hecho ajustada a lo previsto en el artículo 35.2 del Reglamento, como lo había confesado la demandante y lo aceptaba esa representación.
Que en la transacción celebrada entre las partes ante la Juez Ejecutora en la oportunidad de la práctica de la medida de embargo; ambas partes habían reconocido la competencia del Tribunal Arbitral y se autorizaron recíprocamente para que cualquiera de ellas pudiera presentar ante dicho Tribunal Arbitral, copia del acta donde se había plasmado la transacción a los fines de su homologación.
Que no solo el Tribunal Arbitral era competente para decidir sobre su propia competencia por mandato de la Ley de Arbitraje Comercial, sino que adicionalmente ambas partes expresamente habían reconocido expresamente la competencia de dicho Tribunal Arbitral para homologar la transacción.
Que existía un precedente judicial entre las mismas partes; que en efecto, había un arbitraje anterior tramitado ante el mismo Centro de Arbitraje, identificado con el expediente No. 022-2006, donde habían intervenido las mismas partes, con ocasión de los mismos contratos y de la misma obra y en consecuencia, de la misma cláusula compromisoria.
Que en dicho arbitraje se había constituido como demandantes la sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES C.A., mientras que su representada había sido la demandada en ese caso; que tal procedimiento arbitral había tenido también por objeto el decreto y ejecución de una medida cautelar.
Que en esa oportunidad, el Centro de Arbitraje había designado como Árbitro Único al Dr. R.H.L.R., quien dictó medida cautelar anticipada de embargo contra su representada, sin que esta fuese notificada, todo lo cual fue hecho de conformidad con el Reglamento del CEDCA.
Que practicado ese embargo, las partes le habían puesto fin al procedimiento mediante un escrito transaccional consignado ante el mismo Tribunal Arbitral, el cual había sido homologado por el mismo Tribunal de Arbitraje, era decir, el mismo que había dictado la medida de embargo.
Que en esa oportunidad ambas partes habían aceptado pacíficamente la competencia del Tribunal Arbitral para homologar la transacción; pero que en esta oportunidad, la hoy demandante la había desconocido.
Planteada como quedó la controversia en los términos señalados, para decidir, este Juzgado Superior observa:
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1067 del tres (3) de noviembre de dos mil once (2.011), en lo que se refiere al alcance del Recurso de Nulidad de Laudo Arbitral contemplado en el artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, estableció lo siguiente:
…Esta interpretación vinculante, en forma alguna implicaría una renuncia a la soberanía o al desconocimiento de las potestades que constitucionalmente tienen atribuidos los tribunales de la República, sino por el contrario la materialización de los preceptos y principios contenidos en el Texto Fundamental en los términos expuestos ut supra; más aun, cuando el derecho de los particulares a una tutela judicial efectiva se ve garantizado por las normas estatutarias aplicables, particularmente en el artículo 44 de la Ley de arbitraje Comercial, el cual señala los supuestos en los cuales debe decretarse la nulidad de un laudo, a saber:
Artículo 44. La nulidad del laudo dictado por el tribunal arbitral se podrá declarar:
a) Cuando la parte contra la cual se invoca demuestre que una de las partes estaba afectada por alguna incapacidad al momento de celebrarse el acuerdo de arbitraje;
b) Cuando la parte contra la cual se invoca el laudo no hubiere sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales que así lo ameriten, o no ha podido por cualquier razón hacer valer sus derechos;
c) Cuando la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ha ajustado a esta Ley;
d) Cuando el laudo se refiera a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje, o contiene decisiones que exceden del acuerdo mismo;
e) Cuando la parte contra la cual se invoca el laudo demuestre que el mismo no es aún vinculante para las partes o ha sido anulado o suspendido con anterioridad, de acuerdo a lo convenido por las partes para el p.a.;
f) Cuando el tribunal ante el cual se plantea la nulidad del laudo compruebe que según la Ley, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o que la materia sobre la cual versa es contraria al orden público
.
Un simple análisis sistémico de la normativa aplicable, evidencia que las causales respecto a la nulidad del laudo tales como las que se refieren a los vicios del consentimiento (artículo 44.b) o a la arbitrabilidad objetiva de la controversia (artículos 3 y 44.f), no pueden constituirse -bajo una interpretación que niegue la entidad y estatus constitucional del arbitraje-, en mecanismos que vacíen de contenido ese medio alternativo de resolución de conflictos, al someter a una revisión judicial previa -en fase de admisión de una demanda o ante un conflicto de jurisdicción- supuestos propios de un contradictorio pleno -recurso de nulidad- para su determinación en un juicio especial para tal efecto.
En tal sentido, esta Sala en la sentencia Nº 462 del 20 de mayo de 2010, destacó que “toda la doctrina comparada y nacional, la cual señala como principios generales que la elección de un foro específico para el desarrollo de un procedimiento arbitral y, para que tenga lugar la emisión del laudo definitivo, genera dos consecuencias inmediatas, a saber: (i) expreso consentimiento de las partes en cuanto que podrán ser demandadas en dicho foro, a través de la formalización de un arbitraje (institucional o independiente) y (ii) la exclusión o privación de conocimiento para aquellos tribunales que, en condiciones normales, podrían tener jurisdicción sobre las partes o sobre la controversia misma (Vid. A.F. LOWENFELD, Internacional Litigation and Arbitration. p. 281. American Casebook Series. New York University. 1993)”.
Aunado a que en ese marco conceptual, “la pretensión de nulidad de un laudo arbitral se trata de una acción excepcional que sólo puede proceder en los supuestos contenidos en el artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, orientada a enervar la validez del mismo, ya que su procedencia sólo es posible por motivos taxativos, lo que comporta la imposibilidad de afirmar que tal recurso se constituya en una ‘apelación’ sobre el mérito del fondo”. Así, cualquier pretensión que propenda la nulidad de forma directa o indirecta debe interponerse conforme a la ley de procedimiento aplicable para ese arbitraje en específico (de acuerdo a lo que haya sido adoptado por las partes en su cláusula compromisoria o acuerdo arbitral), y conforme a las normas de conflicto que resultasen aplicables al Estado que haya sido seleccionado como lugar tanto para el desarrollo del procedimiento arbitral -Cfr. S.S.L.. Derecho Aplicable al Fondo de la Controversia en el Arbitraje Comercial Internacional. Revista Española de Derecho Internacional. Vol. LXI-2009, Núm. 1, Enero-Junio, Madrid, 2009-, como para la posterior emisión del laudo final, por lo que esta misma Sala señaló en la referida sentencia Nº 462 del 20 de mayo de 2010, que:
desde el punto de vista sustantivo, el contenido y extensión de los supuestos regulados en el artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, permiten ventilar en el correspondiente juicio de nulidad, denuncias como las formuladas por el presunto agraviado, vinculadas con la violación del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, bien sea por contravención al procedimiento legalmente establecido o bien porque el laudo es contrario a normas de orden público -Cfr. En tal sentido, lo reconoce el artículo 5, de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, celebrada en Nueva York el 10 de junio de 1958 (G.O. Nº 4.832 Extraordinario del 29 de diciembre de 1994)- ya que ‘los medios alternativos de resolución de conflictos al constituirse en parte del sistema de justicia, no pueden desconocer disposiciones sustantivas especiales de orden público, al igual que no podrían quebrantarse por parte del Poder Judicial’ o que ‘en caso que la decisión del correspondiente órgano [arbitral] contraríe el sistema jurídico constitucional interno, la misma sería inejecutable en la República, circunstancia que no debería producirse en la medida que la misma esté fundamentada correctamente en el marco jurídico aplicable para la resolución del correspondiente conflicto, como serían tratados internacionales, leyes o disposiciones contractuales, los cuales en todo caso deberán necesariamente atender a las normas de orden público de cada Estado en los cuales se pretenda ejecutar la decisión’ -Cfr. Sentencia de esta Sala Nº 1.541/08-.
Asimismo, desde una perspectiva adjetiva el recurso previsto en los artículos 43 al 47 de la Ley de Arbitraje Comercial, garantiza los derechos de los interesados frente a la posible ejecución del laudo arbitral, en la medida que prevé expresamente que a solicitud del recurrente, el Tribunal pueda suspender la ejecución del mismo, previa constitución de una caución que garantice la ejecución del laudo y los perjuicios eventuales en el caso que el recurso fuere rechazado -Cfr. Artículo 43 eiusdem y sentencia de esta Sala Nº 1.121/07- (…)
-Cfr. Sentencia Nº 462 del 20 de mayo de 2010-.
En definitiva, sobre la base de las consideraciones expuestas respecto al principio de competencia-competencia y a las relaciones de coordinación y subsidiariedad de los órganos del Poder Judicial frente al sistema de arbitraje, los órganos del Poder judicial sólo pueden realizar un examen o verificación “prima facie”, formal, preliminar o sumaria de los requisitos de validez, eficacia y aplicabilidad de la cláusula arbitral, que debe limitarse a la constatación del carácter escrito del acuerdo de arbitraje y se excluye cualquier análisis relacionado con los vicios del consentimiento que se deriven de la cláusula por escrito, en los términos expuestos ut supra, y así expresamente se declara.
Ahora bien, es de hacer notar, que el anterior criterio no comporta la negación de las competencias del Poder Judicial relativas a la interposición de los recursos o consultas establecidas en el ordenamiento jurídico adjetivo aplicable, por lo que en aquellos casos en los cuales ante una demanda o acción interpuesta ante los tribunales se plantee la falta o regulación de jurisdicción, resulta plenamente aplicable el contenido de los artículos 62 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se declara…
También se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en numerosas sentencias sobre el alcance y los límites de los poderes cautelares en el Arbitraje y sobre los Árbitros Especiales, o de Urgencia.
En lo que se refiere a los alcances y límites del poder cautelar de los árbitros, es de destacar, lo indicado en la sentencia No. 572 del veintidós de abril de dos mil cinco (2.005), en la cual se estableció lo siguiente:
…El precedente jurisprudencial expuesto, con particular énfasis en la denominada justicia de paz, da cuenta de la naturaleza jurisdiccional de los medios alternativos de resolución de conflictos, incorporados al sistema de justicia, entendido en forma cabal (artículo 253 constitucional). Obviamente, el arbitraje, goza también de tales atributos y, entendiendo ello, la propia Carta Magna propugna su acceso como mecanismo de resolución de conflictos intersubjetivos de intereses (artículos 26 y 258 eiusdem).
De este modo, la ley otorga a las partes la posibilidad de acudir al arbitraje para dirimir las controversias surgidas entre ellas, y el laudo que culmine dicho proceso goza de plena eficacia y puede incluso revestirse con la fuerza de la cosa juzgada. Reconoce así el Legislador la capacidad que tienen los particulares de resolver sus diferencias a través del mecanismo que resulte más acorde con sus intereses, como parte integrante de su libertad contractual.
Sin embargo, la existencia de estos medios alternativos no presupone mella alguna en atributos exclusivos de los órganos del Poder Judicial, pues cuestiones fundamentales de orden público se hacen inderogables frente a la voluntad de los particulares. Uno de estos atributos, precisamente, es la facultad de los órganos del Poder Judicial para ejecutar lo decidido en sede jurisdiccional. En materia de arbitraje, por ejemplo, si bien la propia Ley de Arbitraje Comercial (artículo 48) reconoce la fuerza ejecutoria del laudo arbitral, dictamina que tal ejecución debe solicitarse ante un «Tribunal de Primera Instancia competente». De modo tal que, desde este panorama, el Estado considera indeclinable el ejercicio de su autoridad para imponer incluso de forma forzosa el cumplimiento de una decisión.
Como otra justificación de ello, resalta el hecho de que –en esta fase de ejecución- no sólo puede verse afectada la situación de las partes que decidieron someterse a arbitraje, sino también la de personas totalmente ajenas a la litis, cuyos intereses evidentemente escapan de ser relajados por la libertad contractual de aquellas. Pero tales consideraciones en cuanto a la forma de ejecutar un laudo arbitral entendido como decisión definitiva, están reguladas expresamente y no dejan lugar a mayores dudas. Sin embargo ¿son aplicables igualmente a providencias incidentales que requieran actos de ejecución, como las medidas cautelares acordadas por árbitros?
Aclarar esto luce indispensable a los fines de resolver el presente asunto, pues –a juicio de los apelantes- la naturaleza cautelar de los embargos decretados y ejecutados por el juzgado arbitral denunciado, le exoneraba de la necesidad de requerir la «[...] asistencia de la fuerza pública [...]» , para la práctica de las mismas.
Con el objeto de despejar tal duda, es preciso traer a colación lo dispuesto en los artículos 26 y 28 de la Ley de Arbitraje Comercial, los cuales son del tenor siguiente:
Artículo 26. Salvo acuerdo contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá dictar las medidas cautelares que considere necesarias respecto del objeto en litigio. El tribunal arbitral podrá exigir garantía suficiente de la parte solicitante.
[...]
Artículo 28. El tribunal arbitral o cualquiera de las partes con aprobación del tribunal arbitral podrá pedir asistencia al Tribunal de Primera Instancia competente para la evacuación de las pruebas necesarias y para la ejecución de las medidas cautelares que se soliciten. El tribunal atenderá dicha solicitud dentro del ámbito de su competencia y de conformidad con las normas que les sean aplicables
.
Las normas recién transcritas, reconocen la potestad de tutela cautelar conferida a los árbitros, como mecanismo asegurativo de las resultas del juicio y parte integrante del derecho de acceso a la justicia. Sin embargo, es de notar que el citado artículo 28 refiere que para la ejecución de tales cautelas, el tribunal arbitral «podrá» pedir asistencia al Tribunal de Primera Instancia competente. A pesar de la utilización de la fórmula «podrá», la Sala encuentra que en modo alguno es potestativo del tribunal arbitral solicitar la asistencia de un Juzgado de Primera Instancia para ejecutar las providencias cautelares acordadas de forma tal que, prescindiendo de ella, las haga valer por sí mismo. La potestad del árbitro es únicamente decisoria y sólo se extiende a la posibilidad de acordar medidas cautelares, en este caso, pero su ejecución compete en forma exclusiva a los órganos del Poder Judicial señalados en la ley. De lo contrario, carecería de sentido la norma en cuestión, pues si el órgano arbitral fuese capaz de ejecutar la petición cautelar acordada, no necesitaría la asistencia de un Juzgado de Primera Instancia competente.
En refuerzo de esta imposibilidad, debe reiterarse que la protección de terceros ajenos a la litis y que pudieran ver afectados sus intereses, también se enfrenta con la pretendida facultad del árbitro de ejecutar medidas cautelares.
En los términos expuestos, a menos que las partes acuerden lo contrario, el órgano arbitral constituido conforme a la ley, está plenamente facultado para verificar la existencia de los presupuestos procesales indispensables para el otorgamiento de una cautela, lo que abarca, incluso, su potestad implícita para resolver lo atinente a la oposición que pudiera formularse en su contra; pero su potestad jurisdiccional no tiene más alcance en esta materia, razón por la cual es imperativo –no facultativo- que para proceder a su ejecución solicite la asistencia de los órganos del Poder Judicial. A éstos, en cambio, nada compete resolver sobre la existencia o no de los presupuestos procesales que dan lugar a la cautela, sino simplemente su puesta en práctica.
Sin embargo, se acota que para ello luce al menos indispensable, que el órgano arbitral dé cuenta al Juzgado cuyo auxilio pretende, sobre la legitimidad de su constitución y los títulos sobre los cuales funda su actuación, como bien podrían ser los instrumentos fehacientes que contengan la cláusula o acuerdo arbitral, aquellos donde conste su efectiva designación, constitución, etcétera; todo ello en absoluto resguardo de la seguridad jurídica y previendo la actuación fraudulenta en perjuicio de terceros.
Como corolario de lo expuesto, ha sido plenamente evidenciado en autos que el árbitro denunciado, abogado F.R.G.M., incurrió en una gravísima usurpación de funciones, al ejecutar sin la asistencia del Poder Judicial las medidas cautelares relacionadas ut supra y, por tanto, como órgano administrador de justicia alternativa, violó indefectiblemente el derecho a la defensa y al debido proceso de la empresa accionante. En base a ello, se desestima el alegato de los apelantes planteado en este sentido. Así se declara.
…Omissis…
Sin prejuzgar sobre el contenido de la cláusula compromisoria aludida, lo cierto es que la misma consta en un pagaré autenticado, en el que –unilateralmente- el representante legal de la empresa hoy accionante, no sólo designó al árbitro que resolvería las eventuales controversias de él derivadas (sin que conste la aceptación de la otra parte a tal designación), sino que estableció que el mismo actuaría «[...] con entera libertad y prescindencia de pautas procedimentales, tal y como está previsto en la vigente Ley de Arbitraje Comercial [...]».
En este punto, debe acotarse que la ley especial ciertamente deja a las partes la facultad de determinar por sí mismas el procedimiento que habrán de aplicar para dirimir su controversia en sede arbitral y pauta un proceso que resultará aplicable, si y sólo si las partes no hubiesen hecho tal determinación. Pero, en modo alguno, se reconoce como una posibilidad en dicho instrumento legislativo, la exclusión absoluta de procedimiento. La razón es más que evidente: el proceso, como cauce formal cuyo curso conocen las partes para tramitar sus pretensiones, se erige como la máxima garantía del ejercicio del derecho fundamental a la defensa. De modo que la inexistencia del proceso, equivale pues a una pasmosa violación de tal derecho fundamental.
En lugar de arribar a tal conclusión, y aplicar entonces el procedimiento recogido en la ley comentada, dado que las partes no habían fijado otro, el árbitro agraviante entendió que no debía aplicar procedimiento alguno y fijó uno ad hoc, con términos y plazos sólo por él conocidos, menoscabando severamente el derecho fundamental a la defensa de las partes. Tan grave infracción a un derecho constitucional, no sólo lesiona la esfera de intereses particulares de éstas, sino que vulnera sensiblemente el orden público constitucional, afectando la seguridad jurídica. Por tal razón, como máxima garante del respeto a los principios esenciales de nuestra Carta Magna, en general, y de los derechos y garantías fundamentales, en particular, esta Sala Constitucional anula todas las actuaciones practicadas por el pretendido árbitro F.R.G.M., en el procedimiento intentado por el ciudadano N.A.J.F., en contra de Construcciones Industriales Martorana, C.A.. Así se decide…”
Igualmente, es importante señalar en el mismo sentido, lo establecido en la sentencia No. 1541, del diecisiete (17) de octubre de dos mil ocho (2.008) que ratificó el criterio establecido en la sentencia No. 572 del veintidós (22) de abril de dos mil cinco (2.005), así:
…Además, la Sala ha tenido oportunidad de ratificar los poderes cautelares de los árbitros, al señalar que el órgano arbitral constituido conforme a la ley, está plenamente facultado para verificar la existencia de los presupuestos procesales indispensables para el otorgamiento de una cautela, lo que abarca, incluso su potestad implícita para resolver lo atinente a la oposición que pudiera formularse en su contra; pero su potestad jurisdiccional no tiene más alcance en esta materia, razón por la cual es imperativo -no facultativo- que para proceder a su ejecución solicite la asistencia de los órganos del Poder Judicial, siendo indispensable, que el órgano arbitral dé cuenta al Juzgado cuyo auxilio pretende, sobre la legitimidad de su constitución y los títulos sobre los cuales funda su actuación, como bien podrían ser los instrumentos fehacientes que contengan la cláusula o acuerdo arbitral, aquellos donde conste su efectiva designación, constitución y facultades; todo en absoluto resguardo de la seguridad jurídica y previendo la actuación fraudulenta en perjuicio de terceros -Vid. Sentencia N° 572/05...
(Negrillas y subrayado de este Juzgado)
En ese orden de ideas, vale la pena mencionar, la sentencia No. 1067 del tres (3) de noviembre de dos mil diez (2.010) ya citada, en la cual en lo que se refiere a este punto, la Sala señaló:
…Ciertamente, los procesos llevados tanto por los órganos que integran el Poder Judicial como por órganos arbítrales, constituyen un instrumento fundamental para la obtención de la justicia (artículo 257 constitucional), y tienen repercusiones más allá de los mecanismos adjetivos que de forma abstracta el Poder Nacional instaura por vía legislativa (justicia formal), por lo que alcanzan la aplicación concreta que de tales mecanismos realiza el juzgador (justicia material).
En tal sentido, los principios constitucionales destacan la naturaleza instrumental, simple, uniforme y eficaz que debe observar todo proceso, así como que el fin primordial de éste, es garantizar que las decisiones que se dicten a los efectos de resolver las controversias entre las partes aseguren la tutela efectiva de quien haya demostrado su legítima pretensión en el asunto a resolver.
Con base a ello, deviene en una verdadera obligación del Poder Judicial la búsqueda de medios para propender a armonizar en el marco de un debido proceso, los distintos componentes que conforman la sociedad y los medios para resolver sus conflictos, tales como el arbitraje, debiendo a tal efecto lograr un justo equilibrio entre los intereses que se debaten en un caso, siendo que el medio para lograr esa necesaria armonización de la sociedad, debe ser el resultado necesario de una interpretación de la Constitución que responda a las necesidades de la sociedad en un momento determinado, tomando en cuenta el impacto y alcance de las decisiones que se asuman.
Así, para la materialización del derecho a una tutela judicial efectiva consagrado en la Constitución y, dado que la existencia de estos medios alternativos no presupone mella alguna en atributos exclusivos de los órganos del Poder Judicial, pues cuestiones fundamentales de orden público se hacen inderogables frente a la voluntad de los particulares, es necesario admitir la existencia de un poder general de los órganos del Poder Judicial para dictar medidas de cautela para asegurar o anticipar una determinada resolución arbitral.
Ello no se fundamenta exclusivamente en el contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual “toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”, sino que además, resulta de una circunstancia práctica vinculada con el funcionamiento del sistema arbitral, ya que mientras se constituye el tribunal arbitral conforme a la cláusula de arbitraje del contrato es posible que se afecten los derechos e intereses de alguna de las partes.
Lo anterior no sólo ha sido puesto de relieve por la doctrina especializada, en casos en los cuales las partes que someten una controversia al sistema arbitral no tienen una opción distinta que acudir a los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial -Cfr. REDFERN, ALAN. Interim Measures; en L.W. NEWMAN Y R.D. HILL (EDITORS). The Leading Arbitrators’ Guide to International Arbitration. Juris Publishing, Inc. USA, 2004, p. 217-243-, sino que además tales circunstancias, han sido reguladas en diversos instrumentos internacionales en materia de arbitraje.
En ese orden pueden mencionarse la normativa elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), recogida en la Ley Modelo (tantas veces aludida) sobre Arbitraje Comercial Internacional, y el Reglamento de Arbitraje de la misma Comisión, los cuales establecen en sus artículos 9 y 26, respectivamente, lo siguiente:
Artículo 9. Acuerdo de arbitraje y adopción de medidas cautelares por el tribunal.
No será incompatible con un acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicite de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni que el tribunal conceda esas medidas
.
Medidas Provisionales de Protección
Artículo 26
1. A petición de cualquiera de las partes, el tribunal arbitral podrá tomar todas las medidas provisionales que considere necesarias respecto del objeto en litigio, inclusive medidas destinadas a la conservación de los bienes que constituyen el objeto en litigio, como ordenar que los bienes se depositen en manos de un tercero o que se vendan los bienes perecederos.
2. Dichas medidas provisionales podrán estipularse en un laudo provisional. El tribunal arbitral podrá exigir una garantía para asegurar el costo de esas medidas.
3. La solicitud de adopción de medidas provisionales dirigida a una autoridad judicial por cualquiera de las partes no se considerará incompatible con el acuerdo de arbitraje ni como una renuncia a ese acuerdo
.
De igual forma, el Reglamento de Arbitraje de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), reconoce que las partes que someten una controversia a arbitraje, podrán solicitar a la autoridad judicial la adopción de medidas cautelares, al establecer que:
Artículo 23.- Medidas cautelares
1. A menos que se haya acordado de otro modo por las partes, el tribunal arbitral puede, tras el envío de la documentación a petición de una de las partes, ordenar cualquier medida cautelar que considere apropiada. Su adopción se puede condicionar a la constitución de garantías adecuadas. Las medidas aludidas en el presente artículo son adoptadas mediante resolución motivada o si es necesario bajo la forma de sentencia, si el tribunal arbitral lo considera adecuado.
2. Las partes pueden, antes del envío de la documentación al tribunal arbitral y con arreglo a las circunstancias antedichas, pedir de la autoridad judicial la adopción de medidas cautelares. La actitud de la autoridad judicial en orden a la obtención de tales medidas, o para ejecutarlas una vez adoptadas por el tribunal arbitral no implica contravenir el convenio arbitral ni constituye una renuncia al mismo ni prejuzga la competencia del tribunal arbitral. Semejante petición, así como todas las medidas adoptadas por la autoridad judicial, deberán ser puestas en conocimiento del Secretariado. Este último procederá a informar al tribunal arbitral
.
A la par de las anteriores disposiciones normativas, la necesidad de contar con medios de tutela cautelar efectivos, ha generado una serie de regulaciones en el ámbito internacional y nacional, que permiten contar en el marco interno del sistema arbitral, con árbitros de emergencia o especiales para la obtención de medidas cautelares, antes que se constituya el correspondiente tribunal arbitral.
En tal sentido, resulta particularmente ilustrativa la regulación adoptada por la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, en el Reglamento de Procedimiento Precautorio Prearbitral, cuyo fundamento se encuentra recogido en la “Introducción” del citado Reglamento, al señalar que “[u] n gran número de contratos, particularmente aquellos que tienen por objeto operaciones a largo plazo, pueden dar lugar a problemas que requieran una respuesta urgente. Frecuentemente, no es posible obtener en el tiempo requerido una decisión definitiva de un tribunal arbitral o de un juez (…). En consecuencia, la Cámara de Comercio Internacional (CCI) ha establecido el presente Reglamento instituyendo un procedimiento precautorio prearbitral con el fin de permitir a las partes que así lo hayan convenido, recurrir rápidamente a una persona (llamado el Tercero) facultada para ordenar medidas tendentes a resolver un problema urgente, incluyendo mantener o conservar pruebas. Las medidas precautorias ordenadas, por tanto, podrán proveer una solución provisional de la disputa y podría sentar las bases para su solución definitiva ya sea mediante acuerdo o de alguna otra forma (…). La utilización del procedimiento precautorio prearbitral no sustituye la jurisdicción arbitral o estatal competente”.
Para el logro de tales objetivos, el referido Reglamento de Procedimiento Precautorio Prearbitral establece un procedimiento que dispone el nombramiento inmediato de una persona (el “Tercero”) que tiene la facultad de dar ciertas órdenes antes de que el tribunal arbitral o estatal competente para conocer del caso (la “Autoridad Competente”) se haga cargo de él -artículo 1, 1.1-, siendo dicho tercero competente conforme al artículo 2, 2.1, para:
a) Ordenar cualesquiera medidas conservatorias o medidas restitutorias que sean urgentemente necesarias ya sea para evitar el daño inminente o la pérdida irreparable, y así salvaguardar cualquiera de los derechos o bienes de una de las partes;
b) Ordenar a una de las partes que efectúe a otra de las partes o a cualquier otra persona, un pago que debiera ser efectuado;
c) Ordenar a una de las partes que tome cualquier medida que pudiere ser adoptada de conformidad con el contrato entre las partes, incluyendo la firma o entrega de cualquier documento o la intervención de una de las partes para procurar la firma o entrega de un documento;
d) Ordenar cualesquiera medidas que sean necesarias para conservar o constituir pruebas
.
Igualmente, desde el año 2006 el Centro Internacional para la Resolución de Disputas (CIRD o por sus siglas en inglés ICDR), división internacional de la Asociación Americana de Arbitraje (AAA), adoptó un nuevo procedimiento para garantizar a las partes que se someten a un procedimiento arbitral, la posibilidad de acudir a un árbitro de urgencia que tendrá la facultad de ordenar u otorgar cualquier medida provisional o cautelar que considere necesaria, incluyendo órdenes de hacer o no hacer y medidas para la protección o conservación de propiedad, en los precisos términos del artículo 37 del Reglamento de Arbitraje Internacional, en los siguientes términos:
Artículo 37.-
1. A menos que las partes acuerden otra cosa, las disposiciones de este Artículo 37 se aplicarán a los arbitrajes conducidos de conformidad con cláusulas de arbitraje o acuerdos celebrados el 1 de Mayo de 2006 o después.
2. La parte que requiera una medida urgente previa a la constitución del tribunal notificará al administrador y a las demás partes, por escrito, sobre la naturaleza de la medida solicitada y las razones por las que esa medida es requerida con carácter de urgencia. La notificación también explicará las razones por las que la parte tiene derecho a esa medida. Esta notificación podrá ser presentada por correo electrónico, fax o a través de otros medios fiables y deberá incluir una declaración haciendo constar que las otras partes han sido notificadas o una explicación de las gestiones realizadas de buena fe para notificar a las otras partes.
3. Dentro del día hábil siguiente a la recepción de la notificación que dispone el párrafo 2, el administrador nombrará a un árbitro único de urgencia de entre un panel especial de árbitros de urgencia designados para decidir solicitudes de medidas urgentes. Antes de aceptar su nombramiento, el candidato para árbitro de urgencia deberá informar al administrador sobre cualquier circunstancia que pueda dar lugar a dudas justificables sobre su imparcialidad o independencia. Cualquier recusación del árbitro de urgencia deberá hacerse dentro del día hábil siguiente a aquél en el que el administrador haya comunicado a las partes el nombramiento del árbitro de urgencia y de que éste haya revelado las circunstancias antes mencionadas.
4. El árbitro de urgencia deberá establecer lo antes posible (y en todo caso dentro de los dos días hábiles siguientes a su nombramiento) un calendario de actividades para la consideración de la solicitud de las medidas de urgencia. Ese calendario de actividades deberá otorgar una oportunidad razonable a las partes para ser oídas, pero podrá disponer que, como alternativa a una audiencia formal, las alegaciones se formulen por medio de una conferencia telefónica o por escrito. El árbitro de urgencia tendrá las facultades conferidas al tribunal en el Artículo 15, incluyendo la facultad para decidir sobre su propia jurisdicción, y resolverá cualquier disputa sobre la aplicabilidad de este Artículo 37.
5. El árbitro de urgencia tendrá la facultad de ordenar u otorgar cualquier medida provisional o cautelar que considere necesaria, incluyendo órdenes de hacer o no hacer y medidas para la protección o conservación de propiedad. Cualquiera de esas medidas podrá adoptar la forma de un laudo provisional o de una orden. El árbitro de urgencia deberá expresar sus razones en cualquiera de los casos. El árbitro de urgencia puede modificar o anular el laudo provisional o la orden si se prueba la existencia de justa causa.
6. El árbitro de urgencia no tendrá poder para actuar después de la constitución del tribunal arbitral. Una vez que el tribunal haya sido constituido, el tribunal podrá reconsiderar, modificar o anular el laudo provisional u orden de medida de urgencia dictado por el árbitro de urgencia. El árbitro de urgencia no podrá actuar como miembro del tribunal, salvo acuerdo en contrario de las partes.
7. Cualquier laudo provisional u orden de medida de urgencia puede ser condicionado a que la parte que solicita esa medida otorgue una garantía apropiada.
8. La solicitud de medidas provisionales dirigida por una parte a la autoridad judicial no se considerará ni como incompatible con este Artículo 37 o con el acuerdo de arbitraje ni como una renuncia al derecho de acudir a arbitraje. Si el administrador es instruido por una autoridad judicial para nombrar a un asesor especial del juez que considere e informe sobre la solicitud para la medida de urgencia, el administrador procederá como establece el párrafo 2 de éste artículo y las referencias al árbitro de urgencia se entenderán hechas al asesor especial del juez, con la excepción de que lo que el asesor especial del juez dictará será un informe y no un laudo provisional.
9. Las costas relacionadas con las solicitudes para las medidas de urgencia podrán ser inicialmente impuestas en todo o en parte a una de las partes por el árbitro de urgencia o el asesor especial del juez, sujeto a la facultad del tribunal para imponer las costas de manera definitiva
-Cfr. Página web, http://www.adr.org/sp.asp?id=34518, consultada el 4 de agosto de 2010-
Sobre el contenido del artículo parcialmente transcrito, la doctrina ha señalado que el artículo 37 es más que una norma cualquiera sin aplicación efectiva, en tanto se constituye como una verdadera herramienta que las partes pueden utilizar eficazmente, cuando su contraparte intenta cambiar el “status quo” existente antes de la constitución del tribunal arbitral -Cfr. GUILLAUME LEMENEZ y P.Q.. The ICDR’s Emergency Arbitrador Procedure in Action. http://www.allbusiness.com/legal/legal-services-litigation/11776155-1.html, consultado el 3 de agosto de 2010-.
Sobre este tema también cabe destacar, que desde el año dos mil nueve, el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo había considerado la adopción de esa clase procedimientos cautelares de emergencia, siendo adoptada tal solución en las vigentes normas de arbitraje de dicho Instituto. Así, en los artículos 1 al 10 del Apéndice II de las Normas de Arbitraje del Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo (2010), se reconoce el derecho de la parte interesada a solicitar la constitución de un arbitro de emergencia, el cual podrá dictar cualquier medida de emergencia, la cual mantendrá sus efectos, salvo que el árbitro de emergencia o el tribunal arbitral la revoque, se dicte el laudo definitivo o el caso no se remita al tribunal arbitral dentro de los 90 días siguientes a la fecha en la cual se adoptó la medida de emergencia, entre otros supuestos regulados en el artículo 9 eiusdem.
Por último, en el ámbito nacional el Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), reguló en forma similar la intervención de árbitros de emergencia que dieran eficaz respuesta a situaciones de urgencia que pueden presentarse antes del nombramiento de los árbitros, en los siguientes términos:
Artículo 35. Medidas cautelares.
35.1. Salvo acuerdo en contrario de las partes, desde el momento en que se le haya entregado el expediente, el Tribunal Arbitral, a solicitud de parte, podrá decretar cualesquiera medidas cautelares que considere apropiadas. El Tribunal Arbitral puede subordinar el decreto de tales medidas, al otorgamiento de una garantía suficiente y eficaz para responder a la parte contra quien se dirijan las medidas, de los daños y perjuicios que éstas pudieren ocasionarle. Las medidas deberán ser decretadas mediante decisión motivada.
35.2. Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando circunstancias de urgencia lo ameriten, cualesquiera de las partes podrá, antes del nombramiento de los árbitros y previo el pago de los honorarios y gastos previstos en el Apéndice I de éste Reglamento, solicitar al Directorio del CEDCA que designe de la lista oficial de árbitros, un Tribunal Arbitral, compuesto, a juicio del Director Ejecutivo, por uno o tres árbitros, para que resuelva exclusivamente sobre el decreto de las medidas cautelares solicitadas. La designación de estos árbitros, la hará el Directorio del CEDCA de manera rotativa entre los inscritos en la lista oficial de árbitros que no estén actuando en ese momento como tales en un arbitraje administrado por el CEDCA. Cualquier medida decretada por dicho Tribunal Arbitral, podrá estar subordinada al otorgamiento de una garantía suficiente y eficaz para responder a la parte contra quien obre la medida por los daños y perjuicios que ésta pudiere ocasionarle. Estas medidas deberán ser decretadas mediante decisión motivada.
35.3. No se decretará la medida de embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, ni las medidas cautelares innominadas, o deberán suspenderse si estuviesen ya decretadas, si la parte contra quien haya recaído, diere garantía suficiente y eficaz a juicio del Tribunal
Arbitral.
35.4. Quien resulte afectado por la medida cautelar, podrá oponerse a ella mediante escrito que presentará ante el Director Ejecutivo, en tantas copias como partes haya, más una para cada árbitro. El Tribunal Arbitral que haya dictado la medida cautelar, conocerá de la oposición, sin perjuicio de que en los casos a que se refiere el numeral 29.2, a solicitud de la parte interesada, el Tribunal Arbitral designado conforme a los artículos 16 ó 17 de este Reglamento, también revise dichas actuaciones y revoque, modifique, suspenda o confirme la medida dictada, o exija la ampliación de la garantía otorgada, o declare que esta garantía ya no es necesaria.
35.5. El Tribunal Arbitral podrá tomar cualesquiera medidas destinadas a proteger secretos comerciales o industriales e información confidencial
(Destacado de la Sala).
El esfuerzo reglamentario evidenciado en las normativas parcialmente transcritas, denota que en el curso de muchas relaciones contractuales, particularmente en el caso de aquellas que tienen una duración prolongada o compleja por los términos en los cuales se desarrolla la relación -pagos, valuaciones de obras u otras circunstancias-, comportan en muchos ocasiones que ante la probabilidad de conflictos entre las partes, que puedan perjudicar sus derechos o intereses, se requiere de la existencia de medios de tutela urgentes, que no pueden supeditarse hasta constitución del tribunal arbitral.
Ahora bien, una vez reconocido con fundamento en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el poder general de los órganos del Poder Judicial para dictar medidas de cautela para asegurar o anticipar una determinada resolución arbitral antes del inicio de las actuaciones arbítrales, sin que ello pueda interpretarse como una renuncia tácita al compromiso arbitral; debe igualmente señalarse que el ejercicio de tal potestad por parte de los mencionados órganos jurisdiccionales, no puede ser arbitraria en la medida que se encuentra limitada y sometida a los principios y normas aplicables, tales como los criterios atributivos de competencia para el conocimiento de la solicitud de medida cautelar -vgr. Ubicación del bien- o las normas adjetivas y sustantivas aplicables, tales como la verificación de los extremos para la procedencia de las medidas cautelares -presunción de buen derecho y peligro de mora- o la tramitación de la oposición a las medidas acordadas.
Así pues, el ejercicio del mencionado poder cautelar se agota en la medida que la controversia sea sometida a su jurisdicción natural y una vez constituida ésta, el respectivo órgano arbitral tendrá plenas facultades conforme al artículo 26 de la Ley de Arbitraje Comercial, para modificar, ampliar o revocar las medidas cautelares previamente otorgadas.
Conforme a tales asertos, si con ocasión de una determinada acción -vgr. Demanda por resolución de contrato- ante los órganos que integran el Poder Judicial, se solicitan medidas cautelares, aún cuando se determine la falta de jurisdicción para el conocimiento del fondo del asunto controvertido en virtud de la existencia de un compromiso arbitral, dicho órgano jurisdiccional mantiene su competencia para resolver (exclusivamente) sobre la medida cautelar solicitada o para la resolución de la eventual oposición a la misma, en los términos expuestos; salvo que se verifique la existencia en las normas o reglamentos del respectivo centro de arbitraje -al cual se encuentra sometida la controversia- de árbitros de emergencia para el otorgamiento de medidas cautelares en los términos expuestos infra -vgr. Artículo 1, 1.1 del Reglamento de Procedimiento Precautorio Prearbitral de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional o el artículo 35.2 del Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje-.
Como consecuencia de las anteriores consideraciones, esta Sala en orden a armonizar el sistema de tutelas cautelares en materia de arbitraje, advierte que el artículo 26 de la Ley de Arbitraje Comercial -al establecer que “salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá dictar las medidas cautelares que considere necesarias respecto al objeto del litigio. El tribunal arbitral podrá exigir garantía suficiente de la parte solicitante”- debe ser objeto de una interpretación constitucionalizante, en la cual se de plena eficacia al “derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerando el derecho a una tutela cautelar como un elemento intrínseco del primero” -Cfr. Sentencia de esta Sala Nº 710/05-.
Así, no es posible afirmar bajo la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que por voluntad de las partes sea posible excluir una potestad intrínseca al ejercicio de la actividad jurisdiccional, como lo es la de garantizar las resultas del juicio a través de medidas cautelares, por lo que esta Sala establece con carácter vinculante, que los árbitros designados para la resolución del fondo de una controversia tienen como parte de sus competencias la facultad de dictar medidas cautelares en el marco del ordenamiento jurídico estatutario aplicable. Así se declara.
Por otra parte, esta Sala observa que frente al presente reconocimiento del poder cautelar general de los órganos que integran el Poder Judicial, podría argumentarse en contra, que se obvia el carácter instrumental de las medidas cautelares, que se concreta en la pendencia de las mismas a un proceso principal.
Ciertamente, esta Sala reconoce que como principio general se deduce la necesidad de que las medidas cautelares se soliciten, como muy pronto, al momento de la interposición de la demanda, pero ello en forma alguna niega la existencia y necesidad de reconocer, la posibilidad de solicitar medidas cautelares antes de la interposición de la respectiva acción o, incluso sin que ello deba verificarse con posterioridad.
Al respecto, esta Sala en sentencia Nº 4.223/05, declaró la constitucionalidad de una norma de la Ley Orgánica de Aduanas que establecía una medida cautelar anticipada (sin previo juicio), inaudita parte y que puede declararse de oficio, al señalar que:
En este sentido, se observa que, en materia procedimental, la norma jurídica puede establecer la existencia de ciertas ‘medidas autónomas’ o ‘autosatisfactivas’, que son aquellas que, de manera breve, urgente y a través de un procedimiento de cognición o contradictorio limitado, acuerdan una determinada pretensión para evitar un daño irreparable o de difícil reparación a una de las partes. Más que medidas cautelares, se ha entendido que se trata de verdaderos procesos, aunque breves, sumarios y urgentes, pues no cumplen con los requisitos de dependencia e instrumentalidad propios de toda medida cautelar.
Distinto es el caso de las medidas cautelares anticipadas, que son aquéllas que se solicitan y acuerdan antes de la interposición de una demanda o bien del inicio de un procedimiento administrativo, cuando el peligro en la mora haga temer que no es posible la espera hasta el comienzo del procedimiento, sin que se produzcan daños irreparables, y, por tanto, se justifica el adelanto de su adopción (Vid. Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, Buenos Aires, 1984, pp. 53 y ss.). No obstante, siguen siendo accesorias e instrumentales en relación con ese procedimiento que ha de iniciarse con posterioridad, pues su finalidad es el aseguramiento de la eficacia de la decisión de fondo que ha de dictarse en ese procedimiento principal. Además, la ausencia del inicio oportuno de dicho procedimiento o de la posterior ratificación de la medida en el curso del mismo, según disponga el ordenamiento jurídico de que se trate, implicará el decaimiento de la medida, pues, se insiste, debe ser aneja y dependiente del mismo, aunque se acuerde de manera adelantada. En el ámbito del procedimiento administrativo son éstas, las medidas anticipadas, las que pueden ser expedidas, de lo que se concluye que no hay medidas plenamente autónomas en vía administrativa, menos aún si son de gravamen, pues se trataría de una limitación indefinida en el tiempo, lo cual la haría inconstitucional.
En aplicación de tales consideraciones al caso de autos, y sobre la base de la afirmación de que no es una medida definitiva sino preventiva, se observa que la constitucionalidad de la medida que admite el artículo 87 de la Ley Orgánica de Aduanas derivará, fundamentalmente, de que no se trate de una medida preventiva de carácter autónomo, sino que, por el contrario, se enmarque (i) dentro de un procedimiento en el que se otorgue oportunidad de defensa a las partes que estén involucradas y en el que la autoridad competente determine, con carácter definitivo, la existencia o no de violación a derechos de propiedad intelectual; o bien (ii) se trate de una medida cautelar anticipada respecto de un procedimiento administrativo o bien respecto de un proceso judicial que se sustancie con posterioridad, en un tiempo determinado y razonable, con la misma finalidad que antes se expuso; procedimiento administrativo o proceso judicial según que ese ‘órgano competente en materia de propiedad intelectual’ a que se refiere la norma que se impugnó sea una autoridad administrativa o bien un juez. En todo caso, de la existencia de ese debate formalizado y posterior a la medida dependerá, se insiste, que la norma cuya nulidad se demandó viole o no el derecho al debido proceso y, en consecuencia, el derecho de propiedad y a la no confiscatoriedad, pues, en caso de tratarse de una medida ‘preventiva’ autónoma, se produciría, además de una clara indefensión, un gravamen que, desproporcionada e irrazonablemente, limitaría el uso, goce y disfrute del importador o propietario respecto de la mercancía que fuere retenida
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Asimismo, circunstancias similares se verifica en el caso de las medidas que puede dictar el juez agrario, a objeto de asegurar la no interrupción de la producción agraria y la preservación de los recursos naturales renovables, haciendo cesar cualquier amenaza de paralización, ruina, desmejoramiento o destrucción -Cfr. Artículo 196 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario y la sentencia de esta Sala Nº 962/06-.
Empero, a diferencia del supuesto contenido en el artículo 196 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, conforme al cual “la norma circunscribe el poder preventivo a la adopción de medidas en cuatro supuestos específicos, para obtener dos resultados perfectamente delimitados, con lo cual debe desestimarse el argumento según el cual el artículo recurrido es una norma en blanco, que propugna la actuación arbitraria, pues no sólo se encuentran delimitadas las circunstancias que llevarían al juez agrario a actuar en un determinado sentido, sino que además están preestablecidos los dos objetivos que debe perseguir dicho órgano jurisdiccional con su proveimiento, el cual a todo evento, debe observar el deber de motivación a la que hizo referencia supra” -Cfr. Sentencia de esta Sala Nº 962/06-, esta Sala advierte que en el presente caso, se trata de medidas cautelares para asegurar las resultas de un juicio y no de derechos o bienes de interés general, previamente definidos por el ordenamiento jurídico.
Al margen del anterior supuesto, existen otros casos excepcionales contemplados expresamente en la ley, que permiten acordar medidas cautelares antes que se inicie el proceso principal en el cual se producirá un pronunciamiento en torno a los derechos controvertidos que se pretenden tutelar anticipadamente con el pronunciamiento cautelar. Tal como lo prevé artículo 112 de la Ley sobre el Derecho de Autor, el cual establece que:
Artículo 112. Si hubiere litigio entre las partes, las pruebas y medidas previstas en el artículo precedente serán decretadas por el Juez de la causa. Pero si la urgencia lo exigiere, podrán ser decretadas por el Juez de Parroquia o Municipio del lugar donde deba ejecutarlas, cualquiera que sea la cuantía. En tal caso, la parte contra quien obre podrá reclamar de la misma ante el Juez de la causa, sin que ello obste a la práctica de la prueba o la ejecución de la medida. Si no hubiere litigio entre las partes, dichas pruebas y medidas serán decretadas por el Juez de Parroquia o Municipio del lugar donde deba ejecutárselas si su urgencia lo exigiere, sin que el propietario, poseedor, responsable, administrador u ocupante del lugar donde deban efectuarse pueda oponerse a su práctica o ejecución. El mismo Juez levantará las medidas a solicitud de la parte contra quien obren, al vencimiento de treinta (30) días continuos, desde su ejecución, si no se le hubiese comprobado la iniciación del juicio principal. Las pruebas y medidas serán practicadas por el Juez que las decretare, por su comisionado o por la autoridad policial a quien el Juez requiera para ello, con la intervención, si fuere necesario, de uno o más peritos designados en el decreto respectivo o por decreto del Juez comisionado
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Ello también ha sido reconocido en el Derecho Comparado, particularmente en la legislación española, la cual en la Ley del Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero) establece lo siguiente:
Artículo 730. Momentos para solicitarlas medidas cautelares.
1. Las medidas cautelares se solicitarán, de ordinario, junto con la demanda principal.
2. Podrán también solicitarse medidas cautelares antes de la demanda si quien en ese momento las pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad.
En este caso, las medidas que se hubieran acordado quedarán sin efecto si la demanda no se presentare ante el mismo tribunal que conoció de la solicitud de aquéllas en los veinte días siguientes a su adopción. El tribunal, de oficio, acordará mediante auto que se alcen o revoquen los actos de cumplimiento que hubieran sido realizados, condenará al solicitante en las costas y declarará que es responsable de los daños y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas.
3. El requisito temporal a que se refiere el apartado anterior no regirá en los casos de formalización judicial del arbitraje o de arbitraje institucional. En ellos, para que la medida cautelar se mantenga, será suficiente con que la parte beneficiada por ésta lleve a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral.
4. Con posterioridad a la presentación de la demanda o pendiente recurso sólo podrá solicitarse la adopción de medidas cautelares cuando la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos.
Esta solicitud se sustanciará conforme a lo prevenido en el presente capítulo
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Así, en el presente caso, la Sala considera necesario que los trámites o el proceso principal -arbitral- al cual se adheriría la medida decretada, sea iniciado dentro de un número de días determinado, siendo que de no verificarse tal circunstancia, la medida cautelar decaería automáticamente. En consecuencia, al tratarse el poder cautelar general reconocido en este fallo de verdaderas medidas cautelares, y vista la inexistencia de una norma legal aplicable que señale el término para demandar (ante el Tribunal arbitral), así como los efectos de no hacerlo, esta Sala establece lo siguiente:
(i) Podrán solicitarse medidas cautelares antes de constituirse el panel arbitral, ante los Tribunales ordinarios que resulten competentes en base al objeto de la medida que se pretende, sin que tal actuación pueda considerarse incompatible con el acuerdo de arbitraje o como una renuncia a ese acuerdo. En este supuesto, el peticionante de la providencia cautelar debe acompañar el contrato contentivo de la cláusula o el pacto arbitral, y expresar su única pretensión cautelar; así como indicarle que ya ha iniciado o iniciará los actos tendentes a la constitución del tribunal arbitral.
(ii) El tribunal competente se determinará por las normas atributivas de competencia aplicables, tomando en consideración que en aquellos casos en los cuales cursen ante órganos del Poder Judicial, acciones relativas a la controversia sometida a arbitraje, el tribunal que conozca de los mismos será el competente para la resolución de las medidas cautelares que le sean solicitadas por alguna de las partes conforme al presente fallo, independientemente de la interposición y trámite de los recursos o consultas establecidas en el ordenamiento jurídico adjetivo aplicable, incluso en los supuestos relativos a la falta o regulación de jurisdicción regulados en los artículos 62 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
(iii) Corresponde a la parte solicitante acreditar los fundamentos para la procedencia de las medida cautelar solicitada; esto es, la satisfacción del peligro en la mora, o la apariencia de buen derecho.
(iv) El tribunal sólo podrá decretar medida cautelares, previa verificación de la no existencia en las normas o reglamentos del respectivo centro de arbitraje al cual se encuentra sometida la controversia, que prevea el nombramiento de árbitros de emergencia para el otorgamiento de medidas cautelares en los términos expuestos infra, salvo que las partes por acuerdo en contrario excluyan la posibilidad de someterse a árbitros ad hoc para el otorgamiento de tales medidas -vgr. Artículo 1, 1.1 del Reglamento de Procedimiento Precautorio Prearbitral de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional o el artículo 35.2 del Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje-, así como el cumplimiento de los extremos para la procedencia de las medidas cautelares, lo cual realizará en forma motivada.
(v) Decretada las medidas cautelares, corresponde al solicitante, en un plazo no mayor de treinta (30) días continuos, acreditar que llevó a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral. Requisito que no será necesario, si ello se ha hecho constar en el mismo escrito de solicitud cautelar.
(vi) Vencido el lapso al cual hace referencia el anterior punto (v), sin que el solicitante haya cumplido con la carga impuesta, el tribunal de oficio revocará la medida cautelar decretada, y condenará en costas al solicitante.
(vii) El solicitante de la medida cautelar que sea revocada conforme al anterior supuesto (vi), es responsable de los daños y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas.
(viii) Hasta que se constituya el tribunal arbitral, la incidencia generada por la petición cautelar seguirá su curso de ley; siendo admisibles todos los recursos que asistan a las partes. Una vez constituido el Tribunal Arbitral, deberán remitírsele inmediatamente las actuaciones para que provea sobre la incidencia cautelar, pudiendo revocarla, ampliarla o modificarla.
(ix) Cualquiera que sea el caso, la medida cautelar acordada decaerá automáticamente, si luego de transcurridos noventa (90) días continuos desde su efectiva ejecución, el panel arbitral no se ha constituido…”
De las decisiones antes transcritas emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, le queda claro a esta Sentenciadora que, a criterio de dicha Honorable Sala, se le ha reconocido a los árbitros de urgencia, o árbitros especiales para decidir acerca de medidas cautelares solicitadas por cualquiera de las partes en una controversia, antes de iniciarse el Procedimiento Arbitral conforme lo prevé el artículo 35 del Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje, un poder cautelar que forma parte del derecho al Acceso a los Órganos de Justicia y de la Tutela Judicial Efectiva previstos en el artículo 26 Constitucional.
Asimismo, la propia Sala ha definido a través de numerosas sentencias que el alcance y los límites de dichos Árbitros designados para conocer y decidir acerca de las medidas cautelares anticipadas, comprende el examen de los presupuestos procesales para determinar la procedencia o no de una medida precautelativa; el cual se extiende, únicamente, hasta decidir cualquier oposición que puedan formular cualquiera de las partes o terceros al respectivo decreto de una medida preventiva, por dicho de la Sala Constitucional, «pero su potestad jurisdiccional no tiene más alcance en esta materia»
Determinado lo anterior y como quiera que con las pruebas traídas a los autos, quedó claro, como ya fue establecido, que el Único Árbitro designado por el Centro de Arbitraje, en este caso concreto fue el Dr. P.P.R., facultado exclusivamente para conocer y decidir sobre la medida cautelar anticipada solicitada por la empresa CONSTRUCTORA SURCO C.A., tal como consta de la copia certificada de su nombramiento y de la inspección judicial practicada por este Tribunal, ambas valoradas y apreciadas en el cuerpo de este fallo, pasa a examinar este Tribunal, sí en este caso concreto el Árbitro Único designado encargado de conocer sobre el decreto de medida cautelar de embargo solicitada en el arbitraje identificado con el No. 034-08, invadió y usurpó atribuciones que correspondían al Tribunal Arbitral que debía conocer de la controversia de fondo, como aduce la demandante en nulidad, o sí por el contrario, como señala la demandada, dicho Árbitro fue aceptado por las partes en la oportunidad de celebrar la transacción.
A tales efectos, se observa:
Además de lo arrojado por las pruebas antes señaladas, ambas partes en este proceso han reconocido que el Dr. P.P.R., fue designado Árbitro Único, para conocer sobre el decreto de medida cautelar de embargo solicitada en el arbitraje identificado con el No. 034-08, de conformidad con lo previsto en el artículo 35.2 del Reglamento de Conciliación y Arbitraje de 2007, del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA).
Igualmente, a lo largo de este fallo, también se ha dicho que entre las defensas señaladas por la parte demandada, se adujo, en primer lugar, que el Árbitro designado podía decidir acerca de su propia competencia, en v.d.P. conocido en materia de Arbitraje denominado “Competence- Competence”.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1067 del tres (3) de noviembre de dos mil once (2.011), con ponencia de la Magistrada L.E.M.L. (Exp.09- 0573) con ocasión de una solicitud de Revisión de la sentencia No. 687 de la Sala Político Administrativa del veintiuno (21) de mayo de dos mil nueve (2.009), en relación con el principio Competente-Competence, en materia arbitral, señaló lo siguiente:
…Ciertamente, cuando esta Sala afirmó la unidad funcional y teleológica de las actividades desarrolladas por los tribunales de la República y el sistema arbitral -Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 1.139/00 y 1.541/08-, se niega cualquier concepción que comporte asumir una visión de incompatibilidad entre la “jurisdicción” y el arbitraje. En tal sentido, el ordenamiento jurídico aplicable se caracteriza por la necesaria colaboración entre el arbitraje y los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial como partes integrantes del sistema de justicia, cuyo objetivo final debe ser la consecución de una sociedad justa de conformidad con los artículos 3, 26 y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; de suerte tal que siendo coherentes con esta visión, no puede entonces seguir sosteniéndose que el arbitraje sea, en puridad de conceptos, una “excepción”.
Por ello, los principios de competencia-competencia y de la autonomía del pacto arbitral se constituyen en el régimen jurídico estatuario del arbitraje, en eslabones cardinales para garantizar el “derecho fundamental a la posibilidad de empleo de los medios alternativos de resolución de conflictos, entre ellos, evidentemente, el arbitraje” (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 192/08), en la medida que al ser la competencia del órgano del arbitraje consecuencia de un pacto -arbitral- que determina el ámbito de la competencia del mismo, es necesario reconocer a éstos su competencia para resolver los asuntos que se encuentren enmarcadas por la correspondiente estipulación, tal como lo señala la Ley de Arbitraje Comercial en sus artículos 7 y 25, los cuales establecen que:
Artículo 7º. El tribunal arbitral está facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto el acuerdo de arbitraje que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no conlleva la nulidad del acuerdo de arbitraje.
(…)
Artículo 25. El tribunal arbitral estará facultado para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. La excepción de incompetencia del tribunal arbitral deberá ser presentada dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la primera audiencia de trámite.
Las partes no se verán impedidas de oponer la excepción por el hecho de que hayan designado a un árbitro o participado en su designación. El tribunal arbitral podrá, en cualquiera de los casos, conocer una excepción presentada fuera del lapso si considera justificada la demora
.
Asimismo, conviene invocar la Ley Aprobatoria de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, publicada en Gaceta Oficial Nº 4.832 Extraordinario del 29 de diciembre de 1994, la cual regula en su Artículo II, el principio competencia-competencia (cuya vigencia es incuestionable en nuestro foro), en los siguientes términos:
Artículo II
1. Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje.
2. La expresión ‘acuerdo por escrito’ denotará una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas.
3. El tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable
(Destacado de la Sala).
Asimismo, conviene reseñar similar disposición contenida en el artículo 8 de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), que inspiró a la vigente Ley de Arbitraje Comercial venezolana (1993), que estatuye lo siguiente:
“Artículo 8.- Acuerdo de Arbitraje y demanda en cuanto al fondo ante un Tribunal.
1) El Tribunal al que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje remitirá a las partes al arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a más tardar, en el momento de presentar el primer escrito sobre el fondo del litigio, a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible. (Destacado de la Sala).
Así, el principio competencia-competencia permite al Tribunal Arbitral decidir acerca de su propia competencia (independientemente de lo que sostenga un tribunal nacional), incluso sobre las relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje; por lo que puede afirmarse el carácter bifronte del mismo, bien desde una perspectiva positiva, o en la potestad de los árbitros de resolver sobre su propia competencia aun respecto a cuestiones relativas a la validez o existencia del acuerdo de arbitraje (vgr. artículos 7 y 25 de la Ley de Arbitraje Comercial) o, en relación a su aspecto negativo, conforme al cual los tribunales no deben decidir en paralelo y con el mismo grado de profundidad sobre la validez, eficacia o aplicabilidad que los órganos arbitrales (vgr. Artículo II.3 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras) -Vid. GAILLARD, EMMANUEL y BANIFATEMI, YAS. Negative Effect of Competence-Competence: The rule of Priority in Favour of the Arbitrador, en la obra Enforcement of Arbitration Agreements and International Arbitral Awards, the New York Convention in Practice, Edited by GAILLARD, EMMANUEL y DI PIETRO, DOMENICO. Cameron May, Londres, 2008, p. 257-273-; y sobre el cual debe señalarse lo siguiente:
(…) El principio Compétence-Compétence y el de autonomía del acuerdo arbitral son las dos instituciones más típicas del derecho arbitral. Para entenderse deben estudiarse en forma conjunta. Aunque tienen un mismo punto de partida, buscan evitar dos peligros distintos.
El punto de partida es uno: el deseo de dar efectos al pacto de las partes de recurrir al arbitraje en lugar de al litigio tradicional. Para aquilatar su impacto, imaginemos por un momento un mundo en el que no existe el principio de Compétence. En caso que de una controversia surgiera entre las partes derivada de un contrato con un acuerdo arbitral, y una de las partes cuestionara el alcance de la jurisdicción del árbitro, tendría que recurrirse a un juez estatal para que decida si el universo de controversias que se someten ante el árbitro caen dentro de su legítima competencia. El resultado sería irónico además de contrario al deseo de las partes: para arbitrar hay que litigar: de desear evitar acudir a tribunales es necesario acudir a tribunales para que decidan remitir a las partes al arbitraje. (Subrayado y negrillas de este Tribunal)
Supongamos ahora que el principio de autonomía es inexistente. En caso de que parte de las pretensiones de una de las partes en controversia sea que el contrato o el acuerdo arbitral es nulo, dado el principio de Competence tendría que arbitrarse dicha controversia para obtener un laudo que decida sobre la validez del contrato. Pero ello podría implicar un absurdo: si el contrato es nulo, el acuerdo arbitral (que es parte del contrato) como accesorio seguiría la suerte de lo principal: el acuerdo arbitral también sería nulo, y el laudo que al amparo del mismo se emita no podría tener efectos jurídicos un resultado tanto lógico como jurídico (según la teoría de las nulidades). De nuevo, se propiciaría un resultado tanto irónico como contrario a la voluntad de las partes; pero merecería un adjetivo adicional: ridículo se generaría la obligación de arbitrar para obtener un laudo que resuelva sin efectos jurídicos, pues ex nihilo nil fit.
Como puede verse, ambos principios tienen un mismo punto de partida. En esencia, son principios que dan efectos a la voluntad de acudir al arbitraje y no acabar en tribunales. . (Subrayado y negrillas de este Tribunal)
Existe cierto traslape entre ambos. Es gracias al principio de autonomía que una reclamación sobre la validez del contrato o acuerdo arbitral no impactará la competencia del tribunal arbitral; y es como resultado del principio de compétence que un árbitro puede aquilatar la validez tanto de la cláusula arbitral como del contrato en su totalidad.
Pero cada uno aporta un valor agregado distinto. Compétence hace que un árbitro pueda analizar su competencia y decidir que carece de la misma en forma jurídica y lógicamente congruente; y la autonomía permite determinar que el contrato es defectuoso sin desestabilizar los cimientos jurídicos de la decisión (el laudo). Pero y es aquí donde existe una sutileza que es importante notar si bien autonomía permite resistir una reclamación de que el acuerdo arbitral es inválido dado que el contrato es nulo, sin compétence dicho principio solo no permitiría que un árbitro proceda con el arbitraje cuando la reclamación versa sobre el acuerdo arbitral. Dicho resultado es propiciado por compétence.
Como puede verse, ambos principios son los dos cimientos indispensables para edificar la estructura jurídica que permitirá darle efectos al pacto arbitral. Se trata de instancias de ingeniería jurídica inteligentemente utilizada para resolver un obstáculo que la trayectoria al objetivo deseado encontró (…)
-Cfr. G.D.C., FRANCISCO. El Principio Compétence-Compétence Revisado, en la Revista de la Corte Española de Arbitraje, ISSN 0213-2761, Nº 2007, 2007, p. 63-84-.. (Subrayado y negrillas de este Tribunal)
Ahora bien, la cuestión no radica en determinar la existencia o no del principio competencia-competencia en el ordenamiento jurídico venezolano -situación por lo demás clara a favor del mismo-, sino su aplicación en aquellos casos en los cuales una de las partes que acordó someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan generarse entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje; decide acudir e iniciar un proceso ante los órganos del Poder Judicial.
En tales supuestos, el carácter bifronte del principio competencia-competencia se pone de manifiesto en su aspecto negativo, pero igualmente cabe plantearse cuál es el grado de intensidad en la revisión de la cláusula compromisoria que el juez debe asumir.
Sobre este tema, desde el punto de vista del Derecho Comparado, no existía unidad de criterios en relación con el tipo de examen en materia de validez, eficacia o aplicabilidad, pero pueden identificarse dos corrientes en esta materia, unas vinculadas con el control inmediato o de fondo (criterio tradicional) y, otras -mayoritarias en la actualidad- que sostienen una examen preliminar o sumario por parte de los órganos del Poder Judicial.
Así, el control inmediato y de fondo era sostenido -en forma tradicional- por la jurisprudencia inicial de los Estados Unidos, conforme a la cual la revisión del pacto arbitral debía ser de fondo, ya que conforme a la decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso “First Options of Chicago v. Kaplan”, se consideró que “las cortes debían ser las encargadas de determinar, de manera exclusiva y por regla general los cuestionamientos relativos a la validez o los alcance del pacto arbitral” -Vid. TALERO RUEDA, SANTIAGO. Ob. Cit., p. 157-. Situación que ha venido cambiando paulatinamente, dentro de los propios Tribunales de los Estados Unidos, en virtud de que cada día más Cortes han empezado a inclinarse por la llamada postura moderna, que consiste en aplicar el control preliminar a que se refiere el artículo II.3 de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbítrales Extranjeras, (cuya Ley Aprobatoria en nuestro foro, fue publicada en Gaceta Oficial Nº 4.832 Extraordinario del 29 de diciembre de 1994, antes citada).
En efecto, ya a nivel comparado -y en forma mayoritaria- ha prevalecido el llamado control preliminar y sumario de los tribunales, cuyo origen mas elaborado se ubica en el sistema francés, conforme al cual los jueces deben hacer un examen prima facie del pacto arbitral y, sólo si se evidencia una manifiesta nulidad del mismo, es sólo allí que no deben remitir a las partes al arbitraje.
Así, en países como Suiza, su Tribunal Federal ha restringido la revisión de las cortes a una verificación “prima facie” de la validez, eficacia o aplicabilidad de la cláusula de arbitraje. También tribunales en Ontario (Canadá) y Hong Kong (China) que emplean una similar aproximación al tema, al establecer una revisión sumaria del pacto arbitral, conforme al principio competencia-competencia. En ese mismo sentido, recientemente la Corte Suprema de la India en el caso “Shin-Etsu Chemical Co. v. Aksh Opticfibre Ltd”, adoptó la tesis conforme al cual la revisión judicial sobre la validez, eficacia o aplicabilidad de la cláusula de arbitraje no puede ser una aproximación exhaustiva y de fondo del pacto arbitral y justificó la revisión “prima facie”, en la medida que una revisión a profundidad respecto la validez o nulidad de la misma podía efectuarse mediante el control judicial del laudo arbitral -Vid. R. DOAK BISHOP, WADE M. CORIELL, and M.M.C.. The ‘Null and Void’ Provision of the New York Convention, en la obra Enforcement of Arbitration Agreements and International Arbitral Awards, the New York Convention in Practice, Edited by GAILLARD, EMMANUEL y DI PIETRO, DOMENICO. Cameron May, Londres, 2008, p. 284-.
Ahora bien, sobre la base de las consideraciones expuestas respecto al principio de competencia-competencia y a las relaciones de coordinación y subsidiariedad de los órganos del Poder Judicial frente al sistema de arbitraje, resulta claro que es en esta última corriente que el ordenamiento jurídico venezolano se inscribe, lo cual no sólo se justifica desde un punto de vista jurídico conceptual, sino desde un enfoque utilitarista, en la medida en que la posibilidad que los órganos arbitrales se pronuncien sobre su propia competencia en ningún caso excluye el control de los tribunales, la cual puede ocurrir de forma plena en el marco de un recurso de nulidad contra el laudo arbitral de conformidad con los artículos 43 y 44 de la Ley de Arbitraje Comercial…” (Negrillas y cursivas de la Sala) (Subrayado y negrillas de este Tribunal)
De conformidad con el anterior criterio, entiende esta Juzgadora, lo siguiente:
En primer lugar, el principio “Competence-Competence”, y el principio de la autonomía, son principios que dan efectos a la voluntad de las partes de acudir al arbitraje y no acabar en Tribunales.
En segundo lugar, el principio “Competence-Competence”, hace que un árbitro pueda analizar su competencia y decidir que carece de la misma en forma jurídica y lógicamente congruente.
En tercer lugar, en la medida en que la posibilidad que los órganos arbitrales se pronuncien sobre su propia competencia, en ningún caso excluye el control de los tribunales, el cual puede ocurrir de forma plena en el marco de un recurso de nulidad contra el laudo arbitral de conformidad con los artículos 43 y 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, como en este caso concreto.
Si se instituyera que el principio “Competence-Competence”, está fuera del control de la justicia ordinaria o especial, los árbitros, al libre albedrío, se podrían conferir a ellos mismos, competencias que no tuvieran y juzgar cuanto quisieran.
Se ha argumentado que como los árbitros deben decidir con arreglo a la equidad, están investidos de una altísima facultad discrecional.
Al respecto observa esta Juzgadora que el concepto de equidad ha sufrido diversas interpretaciones en el curso de la historia; ahora bien, la fuente del Derecho estatuida por la Carta Magna para el ejercicio del Poder Público o para el ejercicio de facultades que conlleven a la realización de la justicia como valor superior garantizado por la misma Constitución son: El Texto Fundamental y las leyes. No se menciona en ella, la equidad. Por esta razón, los principios de la equidad no pueden ser aplicados en contradicción con la Constitución o con las leyes; ni tampoco de espaldas a estas únicas fuentes del Derecho contempladas en la Constitución. Se requiere entonces, que la institución de la equidad, sea entendida como la moderación en la interpretación y aplicación de la ley, atemperando según el criterio de justicia el rigor de la letra, pero no desconociendo este valor.
En el laudo impugnado en nulidad, el Árbitro Único designado para conocer y decidir de la medida cautelar anticipada solicitada por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A., al analizar su competencia, señaló lo siguiente:
“…IV) De la competencia
La cláusula décimo quinta de los contratos suscritos entre las partes (cláusula compromisoria) dice.
Las partes inequívocamente declaran que cualquier controversia que surja o pueda surgir relacionada directa o indirectamente con el presente CONTRATO y que no pueda ser solventada amistosamente, deberá ser resuelta de manera definitiva mediante a Arbitraje de Equidad, bajo las leyes de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad a lo establecido en el Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), por uno o más árbitros a ser escogidos (s) de común acuerdo entre las partes o en su defecto, según lo establecido en el citado reglamento, al cual las partes se someten integralmente. El procedimiento se llevará a cabo en la ciudad de Caracas en la sede que determine el (los) arbitro (s) o en su defecto el CEDCA.
(Destacado del Tribunal Arbitral)
En concordancia con lo antes expuesto, vale acotar que los artículo (sic) 7 y 25 de la Ley de Arbitraje Comercial (“LAC”) dispone:
El Tribunal arbitral está facultado para decidir acerca de su propia competencia…
Y el artículo 12 LAC estipula:
En el arbitraje internacional todo lo concerniente al procedimiento arbitral, incluyendo las notificaciones, la constitución del tribunal, la recusación y reemplazo de árbitros y la tramitación del proceso, se regirá de conformidad con lo dispuesto en el reglamento de arbitraje del centro de arbitraje al cual las partes se hayan sometido.
Consecuentemente, de conformidad con las disposiciones contenidas en la cláusula compromisoria y la LAC, este Tribunal Arbitral está facultado para decidir acerca de su propia competencia para resolver la homologación o no de la transacción, que según el decir de la actora (pero negada por la demandada) fue celebrada entre las partes durante la práctica de la medida de embargo preventivo dictado por este Tribunal Arbitral.
Seguidamente, este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones para establecer si es competente o no para conocer la solicitud de homologación de la transacción alegada por la actora y negada por la demandada.
Al respecto, este Tribunal Arbitral observa:
El artículo 35.2 del Reglamento de Conciliación y Arbitraje del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (“Reglamento CEDCA2) establece:
“Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando circunstancias de urgencia lo ameriten, cualesquiera de las partes podrá, antes del nombramiento de los árbitros y previo el pago de los honorarios y gastos previstos en el Apéndice I de éste Reglamento, solicitar al Directorio del CEDCA que designe de la lista oficial de árbitros, un Tribunal Arbitral, compuesto, a juicio del Director Ejecutivo, por uno o tres árbitros, para que resuelva exclusivamente sobre el decreto de las medidas cautelares solicitadas. La designación de estos árbitros, la hará el Directorio del CEDCA de manera rotativa entre los inscritos en la lista oficial de árbitros que no estén actuando en ese momento como tales en un arbitraje administrado por el CEDCA. Cualquier medida decretada por dicho Tribunal Arbitral, podrá estar subordinada al otorgamiento de una garantía suficiente y eficaz para responder a la parte contra quien obre la medida por los daños y perjuicios que ésta pudiere ocasionarle. Estas medidas deberán ser decretadas mediante decisión motivada. (destacado de este Tribunal Arbitral).
El artículo 41 del Reglamento del CEDCA reza:
Si durante las actuaciones arbitrales, las partes llegan a una transacción que resuelva la controversia, el Tribunal Arbitral dará por terminadas las actuaciones. Si las partes lo solicitan, el Tribunal Arbitral hará constar la transacción en forma de laudo arbitral en los términos convenidos por las partes, a menos que los términos de la transacción y a juicio del Tribunal Arbitral contraríen el orden público o las buenas costumbres. Este laudo no será motivado y tendrá la naturaleza y efecto que cualquier otro laudo dictado sobre el fondo del litigio, siendo aplicable en consecuencia, toda la normativa prevista en este reglamento referente al laudo arbitral.
(destacado y subrayado de este Tribunal Arbitral)
La copia certificada del Acta de embargo levanta por el Tribunal Comisionado Juzgado Tercero de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 23 de septiembre de 2009, contiene, entre otros, el siguiente texto:
…En este estado ambas partes, exponen: “En virtud de lo aquí expuesto, ambas partes hemos convenido en transar de manera definitiva el presente procedimiento arbitral en los términos aquí expuestos a los cuales nos obligamos de manera irrenunciable. En ese sentido ambas partes quedan autorizadas de manera indistinta para presentar ante el Tribunal arbitral que conoce de la causa, copia certificada de la presente acta. La demandada se obliga al pago de las cantidades aquí establecidas y la demandante se obliga, una vez recibido el pago de la última cuota señalada anteriormente en los plazos aquí previstos, a otorgar a la demandada finiquito amplio, total y definitivo. Finalmente ambas partes solicitan se expidan dos juegos de copias certificadas de la presente acta.” Es todo…” (destacado y subrayado nuestro).
Ahora bien, si bien es cierto que el artículo 35.2 del Reglamento del CEDCA establece que el Tribunal Arbitral designado, a los efectos indicados en dicho artículo, debe resolver exclusivamente sobre el decreto de las medidas cautelares solicitadas, no obstante, el artículo 41 del Reglamento del CEDCA dispone que “ Si durante las actuaciones arbitrales, las partes llegan a una transacción que resuelva la controversia, el Tribunal Arbitral dará por terminadas las actuaciones. Si las partes lo solicitan, el Tribunal Arbitral hará constar la transacción en forma de laudo arbitral en los términos convenidos por las partes…”
Constituye una regla en materia de interpretación de normas, que éstas no deben ser interpretadas aisladamente sino de manera concordada, integral y sistemática con todo el cuerpo normativo que regula la materia a resolver. En ese sentido, una interpretación armónica integral y concordada de los artículos 35.2 y 41 del Reglamento CEDCA nos permite concluir que el Tribunal Arbitral designado para resolver una solicitud cautelar ex artículo 35.2 eiusdem, en principio está limitado exclusivamente a resolver tal solicitud cautelar, pero si durante las actuaciones arbitrales, como puede ser durante la práctica de una medida cautelar decretada por el Tribunal Arbitral designado ex artículo 35.2 eiusdem, las partes celebran una transacción, el artículo 41 eiusdem en forma alguna establece que la homologación de la misma o el hacer constar la transacción en forma de laudo arbitral, comprende, compete en forma exclusiva y excluyente al Tribunal Arbitral, que de no haberse celebrado la transacción, conocería el fondo de la controversia.
Es evidente que el espíritu, propósito y razón, en concordancia con el principio finalista de los actos procesales, del artículo 41 eiusdem es que el Tribunal Arbitral constituido para el momento de la celebración de la transacción, es el Tribunal Arbitral competente para homologar la misma o lo que es lo mismo para hacer constar la transacción en forma de laudo arbitral, toda vez que mediante la transacción las partes resuelven o componen voluntariamente la controversia y terminan el p.a. pendiente, es decir, celebrada la transacción ya no existe controversia por resolver.
De manera que, no tiene sentido alguno, y por el contrario atenta contra la tutela arbitral eficaz ex artículo 2, 26, 257 y 258 Constitucional, proceder a designar al Tribunal Arbitral que conocería el fondo de la controversia, cuando no existe controversia por resolver, por haber celebrado las partes la transacción durante la práctica de una medida cautelar ex artículo 35.2 del Reglamento CEDCA que compuso la controversia y puso fin al p.a. pendiente entre ellas.
En conclusión, si para el momento de la transacción está constituido el Tribunal Arbitral que conocería el fondo de la controversia, obviamente dicho Tribunal Arbitral es competente para resolver sobre la homologación o no de la transacción, pero si para ese momento no está constituido dicho Tribunal Arbitral, el competente para resolver tal cuestión es el Tribunal Arbitral que dictó la medida cautelar ex artículo 35.2 eiusdem. Así se declara.
Por otra parte, es importante destacar que en el Acta de embargo contentiva de la pretendida transacción las partes dicen: “…En ese sentido ambas partes quedan autorizadas de manera indistinta para presentar ante el Tribunal arbitral que conoce de la causa..” Como se observa,, la expresión, “que conoce” está expresado (sic) en tiempo presente, no en tiempo futuro (vgr, no se indica el vocablo “que conocerá”), es decir para el momento de la práctica de la cautelar, siendo el caso que para ese momento no estaba designado ni constituido el Tribunal Arbitral que conocería del fondo de la controversia, sino este Tribunal Arbitral, por lo cual para este Árbitro Único está claro que las partes designaron voluntariamente al Árbitro Único que suscribe este laudo como el Tribunal Arbitral competente para resolver sobre la homologación o no de la pretendida transacción. Así se declara.
En consideración de las razones expuestas en este capítulo, el Árbitro Único que (i) dictó la medida cautelar de embargo preventivo en este p.a. y (ii) suscribe el presente laudo, es el Tribunal Arbitral competente, y no otro, para resolver sobre la homologación o no de la pretendida transacción. Así se declara…
Ahora bien, el hecho de que conforme a los artículos 7 y 25 de la Ley de Arbitraje Comercial y en función del principio “Competence- Competence”, ya estudiado, el o los Árbitros designados en un determinado procedimiento, estén facultados para decidir acerca de su propia competencia, en criterio de quien aquí decide, de ningún modo implica, que de manera absoluta tiene en todos los casos sometidos a su conocimiento, como por arte de magia y de manera positiva competencia para decidir en ese caso.
En otras palabras, entiende esta Juzgadora, que en v.d.p. “Competence-Competence”, consagrado en la Ley de Arbitraje Comercial, un Árbitro y no un Juez, es quien revisa y decide, si es competente para conocer del asunto que le fue sometido a su conocimiento; o decide que carece de dicha competencia, en forma jurídica y lógicamente congruente, como lo ha establecido la Sala Constitucional.
Vale la pena destacar, además, que conforme al criterio transcrito precedentemente de la Sala Constitucional, en este recurso, es decir, en el Recurso de Nulidad de Laudo Arbitral previsto en el artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, quien suscribe este fallo, tiene el conocimiento pleno para controlar la decisión sobre la competencia del Árbitro, por que como lo dijo la Sala: « en la medida en que la posibilidad que los órganos arbitrales se pronuncien sobre su propia competencia en ningún caso excluye el control de los tribunales, la cual puede ocurrir de forma plena en el marco de un recurso de nulidad contra el laudo arbitral de conformidad con los artículos 43 y 44 de la Ley de Arbitraje Comercial»
En ese sentido se observa:
Como ya fue señalado, el Árbitro Único designado al determinar su propia competencia en el Laudo Arbitral cuya nulidad ha sido demandada, aparte de transcribir la cláusula compromisoria; las normas tanto de la Ley de Arbitraje Comercial, como del Reglamento del CEDCA, que a su juicio le atribuyen la competencia para conocer de este asunto, concluye que «si para el momento de la transacción está constituido el Tribunal Arbitral que conocería el fondo de la controversia, obviamente dicho Tribunal Arbitral es competente para resolver sobre la homologación o no de la transacción, pero si para ese momento no está constituido dicho Tribunal Arbitral, el competente para resolver tal cuestión es el Tribunal Arbitral que dictó la medida cautelar ex artículo 35.2 eiusdem».
Asimismo, destaca el Árbitro, lo siguiente:
«…en el Acta de embargo contentiva de la pretendida transacción las partes dicen: “…En ese sentido ambas partes quedan autorizadas de manera indistinta para presentar ante el Tribunal arbitral que conoce de la causa..” Como se observa,, la expresión, “que conoce” está expresado (sic) en tiempo presente, no en tiempo futuro (vgr, no se indica el vocablo “que conocerá”), es decir para el momento de la práctica de la cautelar, siendo el caso que para ese momento no estaba designado ni constituido el Tribunal Arbitral que conocería del fondo de la controversia, sino este Tribunal Arbitral, por lo cual para este Árbitro Único está claro que las partes designaron voluntariamente al Árbitro Único que suscribe este laudo como el Tribunal Arbitral competente para resolver sobre la homologación o no de la pretendida transacción»
A este respecto, el Tribunal, considera necesario efectuar las siguientes consideraciones:
Las reglas de competencia deben ser establecidas expresamente y su interpretación debe ser restrictiva; de modo tal, que el árbitro no podía interpretar que como quiera que no se había constituido el Tribunal Arbitral que conociera de la controversia de fondo, «el competente para resolver tal cuestión es el Tribunal Arbitral que dictó la medida cautelar ex artículo 35.2 eiusdem», en este caso, él, toda vez que ese no es el alcance y los límites que a los poderes cautelares de los Árbitros de Urgencia les ha dado la interpretación que en tal sentido ha hecho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como se ha señalado en este fallo.
De otro lado observa esta Sentenciadora, que la interpretación que hace el Árbitro, Dr. P.P.R. referida a que de la expresión: “…En ese sentido ambas partes quedan autorizadas de manera indistinta para presentar ante el Tribunal arbitral que conoce de la causa..”, se puede concluir que ambas partes «designaron voluntariamente» al Árbitro Único que suscribió el laudo como el Tribunal Arbitral competente para resolver sobre la homologación o no de la transacción, ha sido una interpretación amplísima, en un asunto de vital importancia para garantizar el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, contemplado en el artículo 49 Constitucional y concretamente, en lo relativo al Juez Natural.
Esta Juzgadora interpreta que, cuando en el contrato de transacción celebrado entre las partes, éstas declararon que “…En ese sentido ambas partes quedan autorizadas de manera indistinta para presentar ante el Tribunal arbitral que conoce de la causa..”, se estaban refiriendo al Tribunal Arbitral que, conforme a los artículos 12 y 13 de la Ley de Arbitraje Comercial y los artículos 22.1 al 22.12 del Reglamento del Centro de Arbitraje vigente (2.007), adoptado en el Compromiso de Arbitraje, era el facultado para conocer de las cuestiones de fondo y no al Tribunal con exclusiva competencia cautelar.
Aún cuando se llegara a pensar que el Árbitro Único pudiera pronunciarse sobre la transacción, ningún órgano de justicia puede, al dictar una simple homologación, condenar a alguna de las partes a pagar las cantidades que a continuación se mencionan:
“…De conformidad con lo convenido expresamente en la transacción, se condena a la empresa demandada Trevi Cimentaciones C.A., a pagar a la empresa demandante Constructora Surco C.A., las cantidades convenidas expresamente en la transacción. Por lo tanto, la demandada deberá pagar a la demandante “…la cantidad de un millón cuatrocientos cincuenta mil bolívares fuertes (Bsf. 1.450.000), que incluye capital, intereses, costas, depositaria, Tribunal arbitral y demás gastos, dichos pagos se efectuarán mediante cuotas iguales, mensuales y consecutivas, por un monto de cuatrocientos ochenta y tres mil trescientos treinta y tres bolívares (BsF. 483.333), la primera de ella, con vencimiento el día quince (15) de octubre de dos mil nueve (2009), la segunda de ellas, por un monto de cuatrocientos ochenta y tres mil trescientos treinta y tres bolívares (Bsf. 483.333), con vencimiento el día quince (15) de noviembre de dos mil nueve (2009) y la tercera y última de ellas con vencimiento el día quince (15) de diciembre de dos mil nueve (2009), por un monto de cuatrocientos ochenta y tres mil trescientos treinta y cuatro bolívares fuertes (Bsf. 438.334)…” (cita textual de la transacción)…”
Lo anterior se afirma, porque la transacción es una sentencia que se dan las partes y por eso se la denomina acto de auto-composición procesal. En estas circunstancias, si el órgano que homologa se extiende en condenatorias, actúa fuera de su competencia y su acto es nulo.
En materia de Arbitraje ha dicho la Sala Constitucional, que al establecer la Cláusula Compromisoria para someterse al juzgamiento por Árbitros, la voluntad de las partes debe ser expresa e inequívoca. Ahora bien, si eso es así, con mayor razón debe ser expresa e inequívoca la voluntad de las partes, cuando se trata de la elección del o de los Árbitros que han de resolver la controversia de fondo.
Pretender que, porque las partes en la transacción, hayan dicho que ambas partes quedan autorizadas de manera indistinta para presentar ante el Tribunal arbitral que conoce de la causa una copia certificada de la misma, es equivalente y no deja dudas que las partes lo hayan electo de mutuo acuerdo para que homologara la transacción y pudiera pronunciarse sobre aspectos de fondo y que ello le hubiese atribuido una competencia que no tenía, es un absurdo y carece de toda lógica jurídica. Así se declara.
A criterio de quien aquí decide, la elección del Tribunal Arbitral para que decida la controversia de fondo, debe hacerse de mutuo acuerdo entre las partes a tenor de lo previsto en los artículos 12 y 13 de la Ley de Arbitraje Comercial y los artículos 22.1 al 22.12 del Reglamento del Centro de Arbitraje vigente (2.007), que a tal efecto, establecen:
…Artículo 12. En el arbitraje institucional todo lo concerniente al Procedimiento Arbitral, incluyendo las notificaciones, la constitución del tribunal, la recusación y reemplazo de árbitros y la tramitación del proceso, se regirá de conformidad con lo dispuesto en el reglamento de arbitraje del centro de arbitraje al cual las partes se hayan sometido.
Artículo 13. Todo centro de arbitraje ubicado en Venezuela tendrá su propio reglamento, el cual deberá contener:
a) Procedimiento para la designación del Director del centro, sus funciones y facultades;
b) Reglas del procedimiento arbitral;
c) Procedimiento de elaboración de lista de árbitros, la cual será revisada y renovada por lo menos cada año, los requisitos que deben reunir los árbitros, las causas de exclusión de la lista; los trámites de inscripción del procedimiento para su designación;
d) Tarifas de honorarios para árbitros; y tarifas de gastos administrativos, las cuales serán revisadas y renovadas cada año;
e) Normas administrativas aplicables al centro; y
f) Cualquier otra norma necesaria para el funcionamiento del centro.”
…Artículo 22
Selección de los árbitros.
22.1. Luego de la audiencia de conciliación a que se refiere el artículo 20.1., de este Reglamento, o del vencimiento del lapso de suspensión del p.a., el Director Ejecutivo notificará a las partes la oportunidad en que se realizará el nombramiento de los árbitros.
22.2. Las partes podrán determinar libremente un número impar de árbitros. A falta de acuerdo los árbitros serán tres. Solamente podrán ser designados árbitros quienes estén inscritos como tales en la Lista Oficial del CEDCA, a menos que las partes hubiesen convenido unánimemente en designar como árbitro o árbitros a personas que no formen parte de dicha lista oficial, y siempre y cuando a juicio del Directorio del CEDCA, la persona designada reúna las mismas condiciones de reputación, experiencia, interés y disponibilidad de servir requeridas para formar arte de la Lista Oficial del CEDCA y suscribe la declaración de aceptación, de independencia e imparcialidad del árbitro y sus anexos.
22.3. En la selección de los árbitros cada una de las partes tendrá derecho a reducir discrecionalmente 40 % de los nombres de la lista oficial de árbitros del CEDCA. El Director Ejecutivo, en la misma notificación relativa a la oportunidad en que se realizará el nombramiento de los árbitros, comunicará a las partes la conformación de la lista oficial del CEDCA para ese momento y el número exacto de candidatos que pueden ser excluidos por cada parte. La parte que desea hacer uso de este derecho, debe participar al Director Ejecutivo dentro de los tres días hábiles siguientes a la notificación, los nombres de los árbitros objeto de dicha reducción y al no hacerlo en este lapso perderá ese derecho. El Director Ejecutivo deberá mantener en forma confidencial las exclusiones de la lista oficial hasta que todas las partes hayan participado al Director Ejecutivo sus respectivas exclusiones. Los candidatos que permanezcan sin tachar después de las exclusiones notificadas, o al finalizar el lapso de tres días, constituirán la lista reducida. El Director Ejecutivo notificará a las partes por lo menos con tres días hábiles de anticipación ala fecha fijada para el acto de nombramiento de los árbitros, la conformación de la lista reducida.
22.4. Cuando las partes hayan convenido que la controversia sea resuelta por árbitro único, lo designarán de la lista reducida de común acuerdo. Si no hubiere acuerdo entre las partes, el árbitro único será nombrado por el Directorio del CEDCA de la lista reducida.
22.5. Cuando las partes no hayan convenido que la controversia sea resuelta por un árbitro único ni el procedimiento para designar a los árbitros tanto la parte demandante como la parte demandada, en el acto de nombramiento de los árbitros fijado por el Director Ejecutivo, deberán postular diez posibles árbitros de la lista reducida. Los candidatos así postulados por las partes constituirán la lista final.
22.6. El Tribunal Arbitral en principio quedará integrado por los candidatos que coincidan en ambas postulaciones.
22.7. En caso de que hubiere tres o más árbitros coincidentes en ambas listas, y no pudieren acordar las partes la designación del Tribunal Arbitral o del Presidente de éste, el Directorio del CEDCA hará la correspondiente designación de los árbitros coincidentes.
22.8. Cuando hubiere dos coincidencias entre los árbitros postulados por las partes, los dos árbitros coincidentes quedarán designados y el tercero será escogido de la lista final, según el orden de preferencia enumerado por las partes. A tales fines cada una de las partes entregará al Director Ejecutivo en el mismo acto de nombramiento de los árbitros, la lista final enumerada según el orden de su preferencia. El tercer árbitro así designado, será el Presidente del Tribunal Arbitral.
22.9. Cuando sólo exista una coincidencia entre los árbitros postulados, el coincidente quedará designado y los dos árbitros restantes serán elegidos por las partes escogiendo cada una de ellas un árbitro de los postulados por la parte contraria. El candidato coincidente postulado por ambas partes será el Presidente del Tribunal Arbitral.
22.10. Si no hubiere coincidencia entre los árbitros postulados, cada una de las partes escogerá un árbitro de los postulados por la parte contraria y el tercero será escogido de la lista final, según el orden de preferencia enumerado por las partes. El tercer árbitro así designado será el Presidente del Tribunal Arbitral.
22.11. Si transcurrido un plazo de tres días hábiles contados a partir del acto de nombramiento de los árbitros, por cualquier razón no se ha podido designar cualesquiera de los árbitros del caso, o el Presidente del Tribunal Arbitral, esta designación la hará el Directorio del CEDCA de la lista final.
22.12. Si alguna de las partes no compareciere o no postulare árbitros en dicho acto, la designación o las designaciones de éstos, así como la designación del Presidente del Tribunal Arbitral, las hará el Directorio del CEDCA de la lista oficial o de la lista reducida cuando hubiere sido ejercido el derecho de reducción…
En la sentencia No. 1393, del (7) siete de agosto de dos mil uno (2001), con ocasión de un Recurso de Nulidad por inconstitucionalidad, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otros aspectos, indicó:
…Entre las funciones de la soberanía del Estado, se encuentra la jurisdiccional, mediante la cual, órganos legalmente considerados dirimen conflictos utilizando procedimientos prevenidos en las leyes, y hacen ejecutar sus sentencias, lográndose así la tutela efectiva a que se refiere el artículo 26 constitucional.
La función jurisdiccional se adelanta mediante el Poder Judicial y los medios alternativos de justicia, quienes conocerán los asuntos que la ley les señala.
El arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos, como parte de los medios alternativos, también forman parte de la jurisdicción siempre que realicen la justicia mediante un proceso legalmente contemplado o permitido…
(Resaltado de este Tribunal Superior)
Asimismo, en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia No. 1541 del diecisiete (17) de octubre de dos mil ocho (2.008), ya citada, en lo que se refiere al alcance y los límites del Sistema de Justicia Arbitral en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vale la pena resaltar algunos aspectos de interés para la resolución de este asunto, como lo son: (i) Que el derecho a someter al arbitraje una determinada controversia, lleva consigo el hecho de que la misma puede y debe ser objeto de arbitraje en los precisos términos que establece el ordenamiento jurídico vigente; (ii) Que la procedencia y validez del arbitraje- como medio alternativo de resolución de conflictos, se verifica en la medida en que éstos respondan a los principios y límites formales y materiales que haya establecido el ordenamiento jurídico; (iii) Que una vez instaurado el p.a., el mismo debe responder a las garantías y límites que establece el ordenamiento jurídico aplicable; y, (iv) Que en razón de que el Orden Público afecta o tiene incidencia en la esencia sustantiva de las relaciones jurídicas, la ley especial, esta es, la Ley de Arbitraje Comercial debe ser aplicada preferentemente a cualquier otra norma de fondo.
Así lo estableció la Sala Constitucional en la sentencia referida:
“… En la Exposición de Motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se señaló que “(…) se incorporan al sistema de justicia, los medios alternativos para la resolución de controversias, tales como el arbitraje, la mediación y la conciliación, todo ello con el objeto de que el Estado los fomente y los promueva sin perjuicio de las actividades que en tal sentido puedan desarrollar las academias, universidades, cámaras de comercio y la sociedad civil en general (…). Asimismo, siendo que la administración de justicia no es monopolio exclusivo del Estado, aunque solo éste puede ejercer la tutela coactiva de los derechos, es decir, la ejecución forzosa de las sentencias, la Constitución incorpora al sistema de justicia a los ciudadanos que participan en el ejercicio de la función jurisdiccional integrando jurados o cualquier otro mecanismo que la ley prevea (…)”.
A juicio de esta Sala, al ampliar la Constitución el sistema de justicia con la inclusión de modos alternos a la resolución de conflictos -entre los que se encuentra el arbitraje- al de la función jurisdiccional ordinaria que ejerce el Poder Judicial, se replanteó el arquetipo del sistema de justicia, lo cual si bien implica un desahogo de la justicia ordinaria, comporta que el arbitraje no pueda ser considerado como una institución ajena al logro de una tutela jurisdiccional verdaderamente eficaz y, por lo tanto, excluye la posibilidad que el arbitraje y demás medios alternativos de resolución de conflictos sean calificados como instituciones excepcionales a la jurisdicción ejercida por el Poder Judicial.
Con ello, en términos generales debe afirmarse que el derecho a someter a arbitraje la controversia, implica que la misma puede y debe ser objeto de arbitraje en los precisos términos y ámbitos que establece el ordenamiento jurídico vigente.
Así, el arbitraje y el resto de los medios alternativos de resolución de conflictos en tanto envuelven el ejercicio de actividad jurisdiccional, no se limitan o se realizan con el imperativo constitucional de que la Ley promoverá el arbitraje (artículo 258), sino se materializan en “(…) la existencia de un derecho fundamental al arbitraje que está inserto en el derecho a la tutela jurisdiccional eficaz (…)” -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 198/08-, lo cual se traduce en que la procedencia y validez de los medios alternativos de resolución de conflictos y, en particular del arbitraje, se verifica en la medida en que éstos respondan a los principios y límites que formal y materialmente el ordenamiento jurídico ha establecido al respecto -vgr. Procedencia del arbitraje, validez del laudo arbitral, entre otras-, por lo que el arbitraje trasciende el simple derecho individual de los particulares a someterse al mismo -en los términos de las normas de derecho comparado- y se erige como una garantía de éstos a someterse a un proceso (arbitral) accesible, imparcial, idóneo, transparente, autónomo, independiente, responsable, equitativo y sin dilaciones indebidas.
Ahora bien, para discernir el alcance y contenido del arbitraje es necesario acudir al texto del artículo 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual directamente impone limitaciones conceptuales al arbitraje como medio alternativo para la resolución de conflictos que forma parte del sistema de justicia consagrado en el artículo 253 eiusdem.
Así, al disociar los elementos irreductibles que delimitan el significado y alcance del arbitraje como una “(…) institución por la cual un tercero resuelve una controversia o diferencia que divide a dos o más partes en ejercicio de la función jurisdiccional que le ha sido confiada por ellos (…)” -Vid. JARROSSON, CHARLES. La Notion d’Arbitrage, Droit et de Jurisprudence, Bibliothèque de Droit Privè, Librarie Generale, Paris, 1987, p.372-, se desprende que el arbitraje responde en primer lugar al principio de voluntariedad o de autonomía de la voluntad, que permite el ejercicio por parte de un tercero de funciones de orden jurisdiccional y comporta que una vez instaurado el correspondiente p.a., el mismo debe responder a las garantías y límites que establece el ordenamiento jurídico aplicable.
A igual conclusión debe arribarse, del contenido del artículo 5 de la Ley de Arbitraje Comercial, el cual señala que “(…) El ‘acuerdo de arbitraje’ es un acuerdo por el cual las partes deciden someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una relación jurídica contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje puede consistir en una cláusula incluida en un contrato, o en un acuerdo independiente. En virtud del acuerdo de arbitraje las partes se obligan a someter sus controversias a la decisión de árbitros y renuncian a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El acuerdo de arbitraje es exclusivo y excluyente de la jurisdicción ordinaria (…)”; lo cual evidencia que tanto a nivel legal como doctrinario, se reconoce como elemento esencial a la existencia del arbitraje la manifestación de las partes para someter una controversia a arbitraje.
Respecto del principio de voluntariedad o de autonomía de la voluntad, se debe tener en consideración que su incidencia sobre el arbitraje se concreta en la necesidad de una manifestación libre, inequívoca y expresa de voluntad que evidencie el sometimiento de las partes al arbitraje, las cuales varían en sus formalidades de acuerdo a la naturaleza o características propias de cada arbitraje -vgr. Arbitrajes internacionales o nacionales-.
Al respecto, la Sala ha señalado categóricamente que “(…) el arbitraje, como medio alternativo de solución de conflictos, descansa sobre un pilar fundamental que es condición de fondo para la validez del acuerdo de arbitraje: el principio de autonomía de la voluntad. Así, no es posible que un sujeto de derecho sea sometido a un p.a. si no ha expresado su consentimiento para ello, por lo que es siempre indispensable la previa manifestación expresa y por escrito de la voluntad de sometimiento a arbitraje (…)” -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 198/08-.
…(Omissis)…
En Venezuela, esta Sala advierte que la inclusión del arbitraje dentro del sistema de justicia, puso fin a la aparente contradicción que desde el punto de vista doctrinal y jurisprudencial se generó entre arbitraje, orden público, normas imperativas y el principio tuitivo o protector de la legislación especial en áreas "sensibles" como laboral, arrendamiento, consumo, operaciones inmobiliarias, entre otras.
Cuando el legislador determina que conforme al principio tuitivo, una materia debe estar regida por el orden público, no deben excluirse per se a los medios alternativos para la resolución de conflictos y, entre ellos, al arbitraje, ya que la declaratoria de orden público por parte del legislador de una determinada materia lo que comporta es la imposibilidad de que las partes puedan relajar o mitigar las debidas cautelas o protecciones en cabeza del débil jurídico, las cuales son de naturaleza sustantiva; siendo, por el contrario que la libre y consensuada estipulación de optar por un medio alternativo -vgr. Arbitraje, mediación, conciliación, entre otras-, en directa e inmediata ejecución de la autonomía de la voluntad de las partes es de exclusiva naturaleza adjetiva.
Por ello, ya que el orden público afecta o incide en la esencia sustantiva de las relaciones jurídicas, conlleva a que sea la ley especial y no otra la norma de fondo la que deban aplicar los árbitros, en tanto los medios alternativos de resolución de conflictos al constituirse en parte del sistema de justicia no pueden desconocer disposiciones sustantivas especiales de orden público, al igual que no podrían quebrantarse por parte del Poder Judicial.
La estipulación en un contrato de cualquier medio alternativo para la resolución de controversias, no supone entonces renuncia alguna a las protecciones, derechos o garantías establecidas en la legislación especial, porque tales medios deben aplicarla preferentemente, lo cual en forma alguna permite afirmar la anulación del ejercicio de competencias administrativas en materia de policía administrativa, conforme al estatuto atributivo de específicas potestades en determinada materia -vgr. En materia de bancos, seguros, valores y competencia a las respectivas Superintendencias o en materia de arrendamiento a las Direcciones de Inquilinato-, sino por el contrario, es admitir que en el ordenamiento jurídico vigente el hecho que se haya pactado un arbitraje no altera el régimen protector o de derecho público aplicable a cada área, en tanto la misma se constituye en la elección de un medio distinto a la vía judicial, al momento de una pretensión pecuniaria entre las partes…”
En razón de lo anterior, considera esta Juzgadora que el Dr. P.P.R., Árbitro Único designado para conocer de la controversia, no tenía competencia para homologar la transacción celebrada entre las partes ni para pronunciarse sobre aspectos de fondo, toda vez que fue un árbitro especial designado para decidir sobre la medida cautelar solicitada y, si fuere el caso, resolver sobre una eventual oposición que pudiere haber sido formulada a dicho decreto. Eso era lo más que podía hacer, de acuerdo con lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en lo que se refiere al alcance y límites de los poderes cautelares de los Árbitros, en las sentencias antes transcritas. Así se establece.
Como ya se dijo, ha dicho la Sala Constitucional en las sentencias transcritas, que aún cuando la Ley de Arbitraje Comercial deje a las partes la facultad para determinar el procedimiento que habrán de aplicar para resolver la controversia en sede arbitral, pero bajo ningún concepto puede pensarse, que dicha ley especial, haya reconocido una posibilidad de excluirla de manera absoluta de un procedimiento.
En criterio de la Sala Constitucional, al cual se acoge esta Juzgadora, la razón para ello, salta a la vista y no es otra, que «el proceso, como cauce formal cuyo curso conocen las partes para tramitar sus controversias se erige como la máxima garantía del ejercicio del derecho fundamental a la defensa. De modo que la inexistencia del proceso, equivale pues a una pasmosa violación de tal derecho fundamental» (Resaltado de este Juzgado Superior).
De lo precedentemente expuesto es forzoso concluir para esta Sentenciadora, que en el Procedimiento Arbitral que finalizó en el pronunciamiento del laudo arbitral impugnado que homologó la transacción, dictado por el Dr. P.P.R., quien había sido designado exclusivamente para resolver sobre la medida preventiva y actuó fuera de los límites de su competencia, la composición del Tribunal que debía decidir la controversia de fondo no se ajustó a lo establecido en la Ley. En consecuencia, a criterio de quien aquí decide, se configuró la causal de nulidad prevista en el literal c) del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial. Así se establece
En lo que se refiere al alegato formulado por la representación judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A., en la contestación de la demanda, en el sentido que existía un precedente similar entre las mismas partes, ante el mismo Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), (Exp: 022-06) derivados de los mismos contratos y cláusulas compromisorias, en el cual, el Dr. R.H.L.R.Á.Ú. designado para decidir sobre la medida cautelar anticipada solicitada por la empresa TREVI CIMENTACIONES C.A., demandante en ese Procedimiento Arbitral, había dictado un Laudo Arbitral, a través del cual había homologado el Acuerdo Transaccional celebrado entre las partes, considera necesario esta Juzgadora, hacer las siguientes consideraciones:
En la copia certificada, ya valorada por este Tribunal, del expediente 022-06, se aprecia en el Acuerdo Transaccional celebrado entre la sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES C.A., y la empresa CONSTRUCTORA SURCO C.A., en fecha diecinueve (19) de marzo de dos mil siete (2.007) y que cursa a los folios del ciento diez (110) al ciento veintitrés (123), ambos inclusive, del Anexo No. 2 de este expediente, en su cláusula NOVENA, las partes establecieron lo siguiente:
…NOVENO: De acuerdo al Artículo 9.4 del Reglamento del CEDCA, las partes eligen de mutuo acuerdo al Dr. R.H.L.R., Abogado en ejercicio, como árbitro único seleccionado de la lista oficial, con el objeto de que revise y homologue la presente transacción, de acuerdo al Artículo 28 del referido Reglamento, en concordancia con el Artículo 256 del Código de Procedimiento Civil, de aplicación supletoria, a los fines de que la misma adquiera carácter de cosa juzgada…
(Resaltado de este Tribunal)
Asimismo, se desprende del Laudo Arbitral suscrito por el Árbitro, Dr. R.H.L.R., el veintisiete (27) de marzo de dos mil siete (2.007) y que cursa a los folios del ciento veinticinco (125) al ciento treinta y cinco (135), ambos inclusive, que al determinar su competencia, estableció lo siguiente:
…Para decidir, observa:
Consta en la Cláusula Novena de dicha transacción que las partes litigantes acordaron designar al infrascrito árbitro R.H.L.R., para que revise y homologue dicha transacción, de acuerdo al artículo 28 del referido Reglamento, es decir, en forma de laudo y en los términos convenidos por las partes y para que le de el carácter de cosa juzgada, conforme al artículo 256 del Código de Procedimiento Civil, de aplicación supletorio. Igualmente consta en la Cláusula Quinta de dicha transacción que las representantes legales de las empresas intervinientes voluntarias, otorgantes de garantías prendarias a favor de la demandante, o sea, las empresas Inversiones Brigadero S.A., Inversiones Maloz C.A., a Inversiones Magoz, C.A., todas identificadas en el escrito de transacción, manifiestan que « en nombre de sus representadas reconocemos la existencia del acuerdo de arbitraje contenido en esta transacción, al cual inequívocamente nos adherimos y nos supeditamos, a los fines de resolver cualquier disputa o controversia derivada la presente prenda mercantil»; constando también que el señor E.M.Q., a título personal, e Inversiones Surco C.A., han intervenido en la transacción cuya homologación se pide en este arbitraje.
Con fundamento en tales manifestaciones, el Árbitro que suscribe determina, y así lo establece, que tiene plena competencia para conocer y homologar la transacción bajo examen…
(Resaltado de este Tribunal)
En este caso, se observa, que en el Acta de embargo levantada por el Juzgado Tercero de Municipio Ejecutor de Medida de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el día veintitrés (23) de septiembre de dos mil nueve (2.009), la partes celebraron transacción, en los siguientes términos:
…Siendo las doce y cinco del mediodía (12:05 m) se hace presente el abogado M.P.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N 79.661, apoderado judicial de la compañía Trevi Cimentaciones, C.A., quien en este acto consigna copia fotostática simple del documento poder donde consta su carácter, constante de cinco (05) folios útiles, a quien la Juez le impone del contenido del despacho, Seguidamente la Juez insta a las partes a establecer conversaciones con el objeto de que puedan lograr un acuerdo amistoso, a tal efecto, les otorga un tiempo prudencial. Transcurrido el tiempo otorgado, el apoderado judicial de la parte demandada expone: “A los fines de suspender el presente embargo y de dar por terminado de manera definitiva el procedimiento arbitral incoado por la demandante en contra de mi representada, se ofrece pagar a Constructora Surco C.A., la cantidad de un millón cuatrocientos cincuenta mil bolívares fuertes, que incluye capital, intereses, costas, depositaria, Tribunal arbitral y demás gastos, dichos pagos se efectuarán mediante cuotas iguales, mensuales y consecutivas, por un monto de cuatrocientos ochenta y tres mil trescientos treinta y tres bolívares (BsF 483,333), la primera de ella, con vencimiento el día quince (15) de octubre de dos mil nueve (2009), la segunda de ellas, por un monto de cuatrocientos ochenta y tres mil trescientos treinta y tres bolívares (BsF 483,333), con vencimiento el día quince (15) de noviembre de dos mil nueve (2009) y la tercera y última de ellas con vencimiento el día quince (15) de diciembre de dos mil nueve (2009), por un monto de cuatrocientos ochenta y tres mil trescientos treinta y tres bolívares (BsF 483,333).” Es todo. Acto seguido el apoderado judicial de la parte actora, abogado J.G.V.L., expone: “En nombre de la demandante aceptamos la oferta de pago efectuada por la demandada en los términos aquí establecidos en el entendido de que ambas partes quedarán obligadas a presentar escrito transaccional ante el Tribunal arbitral que conoce de la causa, transacción esta que deberá plasmar de manera exacta los términos aquí acordados, en consecuencia, solicito a la ciudadana Juez se abstenga de practicar la medida de embargo preventiva para la cual ha sido comisionada y remita la presente comisión con sus resultas al Tribunal de la causa.” Es todo. En este estado, ambas partes, exponen: “En virtud de lo aquí expuesto, ambas partes hemos convenido en transar de manera definitiva el presente procedimiento arbitral en los términos aquí expuestos a los cuales no obligamos de manera irrenunciable. En ese sentido ambas partes quedan autorizadas de manera indistinta para presentar ante el Tribunal que conoce de la causa, copia certificada de la presente acta. La demandada se obliga al pago de las cantidades aquí establecidas y la demandante se obliga, una vez recibido el pago de la última cuota señalada anteriormente, en los plazos aquí previstos, a otorgar a la demandada finiquito amplio, total y definitivo. Finalmente ambas partes solicitan se expidan dos juegos de copias certificadas de la presente acta…” (Resaltado de este Tribunal).
De lo anterior se desprende que en el supuesto caso idéntico que constituía un precedente de acuerdo con lo señalado por la parte demandada, es decir en el Procedimiento Arbitral anterior, ambas partes de mutuo acuerdo, en el propio escrito denominado acuerdo transaccional, en su cláusula novena, convinieron en elegir al Dr. R.H.L.R., quien había sido Árbitro designado para decidir sobre la cautelar solicitada, Árbitro Único para revisar y homologar la transacción.
En este caso concreto, como ya se dijo, esa no fue la situación planteada, sino que el Árbitro Único, exclusivamente designado para resolver sobre la cautelar pedida por la sociedad mercantil Constructora Surco C.A., por una interpretación amplísima, decidió atribuirse una competencia que no tenía y asumió la decisión de la controversia de fondo, como sí hubiera sido un Tribunal Arbitral designado por ambas partes de mutuo acuerdo.
Es de recordar, que su nombramiento, fue hecho, por el respectivo Centro de Arbitraje, ante una solicitud de medida preventiva, y sólo para tal facultad; no estaba designado de mutuo acuerdo por las partes para que pudiera considerarse el Tribunal Arbitral, a que se refieren los artículos 12 y 13 de la Ley de Arbitraje Comercial, ni los artículos 22.1 al 22.2, del Reglamento del CEDCA; para lo cual, en todo caso, debieron mediar las notificaciones y el procedimiento establecido antes transcrito. Todo ello, a criterio de esta Sentenciadora, configura también la causal de nulidad prevista en el literal b) del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial vigente en Venezuela. Así se establece.
Por todos los razonamientos expuestos, considera esta Juzgadora que DEBE SER ANULADO el Laudo Arbitral dictado por el Dr. P.P.R., el día veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve (2.009), en el Procedimiento Arbitral seguido ante el CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA) por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A., contra la sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES C.A., en el expediente distinguido con el No. 034-08 de la nomenclatura de ese Centro de Conciliación y Arbitraje, a través de la cual fue HOMOLOGADA la TRANSACCIÓN celebrada entre las partes y fue condenada a la demandada a pagar las cantidades en él señaladas. Así se declara.-
En la contestación a la demanda, los apoderados de la compañía CONSTRUCTORA SURCO C.A., junto a la defensa con aquella, pidieron al Tribunal que condenara a la actora a pagar las siguientes cantidades:
…SEGUNDO: condene a la recurrente al pago de las costas.
TERCERO: Condene a la recurrente a pagar a nuestra representada intereses a la tasa del doce por ciento (12%) anual de conformidad a lo establecido por el artículo 108 del Código de Comercio. Pedimos que dichos intereses sean calculados desde la fecha de la presentación del recurso hasta la fecha en que quede firme la sentencia.
CUARTO: Ordene la indexación o ajuste por inflación de la suma establecida en la Transacción y el Laudo, toda vez que la máxima de experiencia reconoce la inflación como un hecho notorio de importantes consecuencias económicas, el pago de dicha corrección monetaria deberá hacerse de conformidad a los Índices de Precios fijados y publicados por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de presentación del recurso de nulidad hasta la fecha en que quede firme la sentencia definitiva.
QUINTO: Condene a la recurrente a pagar a nuestra representada los daños y perjuicios ocasionados por la paralización de la ejecución del laudo que homologó la transacción. Daños estos representados, primero, por los costos financieros en que ha incurrido nuestra representada al dejar de contar en su flujo de caja con el dinero que se le prometió en virtud de la transacción. Asimismo los daños y perjuicios ocasionados por la pérdida de oportunidades de negocios que ha tenido nuestra representada al no contar oportunamente con el dinero que le es debido. Daños estos que prudencialmente calculamos en la suma de Ochocientos Cincuenta Mil Bolívares Fuertes (BsF. 850.000,00).
SEXTO: Que se declare la obligación solidaria de TREVI Cimentaciones C.A., y de su fiadora, la sociedad Estar Seguros C.A., de cumplir con lo establecido en el Laudo y Transacción homologada, y en el pago de los perjuicios causados por la suspensión de la ejecución, en virtud de que la mencionada empresa de Seguros, otorgó fianza por un valor de Un Millón Cuatrocientos Cincuenta Mil Bolívares Fuertes (BsF. 1.450.000,00) para garantizar la ejecución de lo ordenado en el Laudo, y adicionalmente por un monto de Un Millón Trescientos Mil Bolívares Fuertes (BsF. 1.300.000,00) para garantizar las resultas del Recurso de Nulidad intentado por TREVI Cimentaciones C.A. En tal sentido y con fundamento en el citado Artículo 46 de la Ley de Arbitraje Comercial, respetuosamente solicitamos a este Tribunal que, una vez decidido sin lugar el recurso de nulidad interpuesto, expresamente se ordene a la citada afianzadora al pago de todas las cantidades señaladas en los puntos precedentes…
Tales pretensiones procesalmente debieron ser planteadas en forma de demanda, pero aún así, no se les podría dar curso planteadas en una contestación, por que ellas requieren de un procedimiento incompatible con el de nulidad, razón por la cual este Tribunal declara inadmisibles tales pretensiones y no les da entrada. Así se declara.
No obstante lo aquí decidido; y aún cuando no fue el tema central de la controversia, esta Sentenciadora estima necesario mencionar como reflexión, por tener relación con un aspecto de Orden Público Constitucional, lo siguiente:
Como se ha venido diciendo a lo largo de este fallo, por mandato de la Constitución y conforme al criterio sostenido por nuestro más Alto Tribunal, los medios alternativos de resolución de conflictos, forman parte del Sistema de Justicia; y, aunque no forman parte del Poder Judicial, ejercen funciones jurisdiccionales, que son funciones propias del Poder Público para el ejercicio de la democracia; como lo son las funciones atribuidas al Poder Judicial; el cual, por su naturaleza debe ser el garante de los derechos ciudadanos.-
Por tal razón, sus funciones, equiparables a las del Poder Público han de estar definidas por la Constitución y por las leyes.
Establecido lo anterior, no es jurídicamente correcto que una norma sub-legal pueda modificar, reformar o innovar en una materia que constituye Reserva Legal o que esté regulada por la Constitución; ni mucho menos crear órganos a los cuáles le pueda conferir atribuciones en una materia de estricto Orden Constitucional con esencia también de Orden Público, como lo es, lo relativo al derecho a la Defensa y al Debido Proceso; dónde siempre se exige el Juez Natural que ha de advenir a través de una ley preexistente.
Al respecto, el Dr. E.L.M., en su obra Manual de Derecho Administrativo (p.p. 75 y ss.), entre otras categorías jurídicas nos explica:
…Existe un conjunto de materias que están reservadas exclusivamente a la competencia de la ley. Son materias que deben ser siempre reguladas por leyes, esto es, por actos sancionados por las Cámaras Legislativas conforme al procedimiento establecido para esos efectos en la Constitución. O.M. fue el primero en hablar de la “reserva legal”, la cual, según él, se determina en las cartas constitucionales de los diversos países.
Conforme al sistema constitucional de los Estados modernos, forman la reserva legal, entre otros objetos, los siguientes: la regulación del ejercicio de las garantías constitucionales; las disposiciones mediante las cuales se crean impuestos y demás contribuciones; las reglas orgánicas de los órganos superiores del Estado; las reglas de carácter penal. La obra del marqués de Beccaria, titulada De los Delitos y las penas, publicada en 1.764, que introdujo una revolución en el derecho penal, en unció el principio nullum crimen nulla pena sine lege, acogido en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y a partir de entonces, en todos los códigos penales del mundo occidental. Ese principio aparece consagrado en el artículo 69 de la Constitución, conforme al cual, nadie podrá ser “sufrir pena que no esté establecida por ley preexistente”, y el artículo 1º del Código Penal venezolano, al disponer que “nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente.”
Las materias que componen la reserva legal admiten únicamente Regulación por ley, y no por decretos del Poder Ejecutivo.
Si se examina cuidadosamente la Constitución venezolana, podrá verse que son muy numerosas las materias comprendidas en la reserva legal. En el título consagrado a los deberes, derechos y garantías, la Constitución ordena muchísimas veces que serán establecidos por ley los límites o condiciones impuestos al ejercicio de determinados derechos: así por ejemplo, las privaciones de la libertad y seguridad individuales, el ejercicio del derecho de asociación, el ejercicio del derecho de reunión en lugares públicos, las limitaciones a la libertad de comercio y de industria, la sumisión de la propiedad a contribuciones, restricciones y obligaciones, sólo pueden ser objeto de regulación por vía legislativa. La Constitución consagra, pues, la competencia del Congreso, a exclusión del Ejecutivo, para estatuir sobre el modo de ejercicio de los derechos individuales, sociales, económicos y políticos, consagrados en la misma Carta Fundamental. También dispone la Constitución que no podrá cobrarse ningún impuesto ni contribución que no estén establecidos por ley, ni concederse exenciones ni exoneraciones de los mismos sino en los casos previstos por la ley. Por otra parte, la misma Constitución dispone que sólo por ley podrá crearse institutos autónomos.
El profesor español García-Trevijano Fos, observa que no sólo por disposición constitucional, sino también por mandato legal, existen materias reservadas al dominio de la ley. En efecto, siempre que una materia ha sido regulada por ley queda automáticamente incorporada a la reserva legal. La observación es cierta. Las leyes no pueden derogarse sino por otras leyes; y en consecuencia, si una materia no comprendida en la reserva legal, que pudo hasta ese momento ser objeto de regulación por vía reglamentaria, es regida por una ley, en lo sucesivo no podrá ser regulada sino por otra ley. Este caso lo denomina el citado profesor, autorreserva legal.
Dictada por el Congreso una ley sobre la materia comprendida en la reserva legal, queda autorizado el Ejecutivo para reglamentarla, conforme a la atribución 10º, del artículo 190 de la Constitución , que autoriza al Presidente de la República para reglamentar total o parcialmente las leyes. Así, la Ley del Trabajo, la Ley de Educación, la Ley de Aduanas, la Ley de Impuesto sobre la Renta, que versan sobre materias propias de la reserva legal, son válidamente reglamentadas por el Ejecutivo Nacional…
La reserva legal implica la creación de órganos que puedan ejercer Poder Público o funciones propias del Poder Público, siempre que no se contradiga con la Constitución.
Con relación a los Reglamentos, nuestra actual Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido el criterio de que la Reserva Legal implica una prohibición al Reglamento de entrar, por iniciativa propia en el ámbito legislativo. Así lo ha expresado en la sentencia No. 1379-06, Tomo 236 de la Jurisprudencia de Ramírez & Garay, en la cual se estableció lo siguiente:
…La reserva legal constituye, una limitación a la potestad reglamentaria y un mandato específico del constituyente al legislador para que sea el que regule ciertas materias en sus aspectos fundamentales. Es decir, la reserva legal no sólo limita a la Administración, sino también de manera relevante al legislador, toda vez que este último sujeta obligatoriamente su actividad a la regulación de determinadas materias previstas en el Texto Fundamental como competencias exclusivas del Poder Nacional.
En este orden de ideas, en la doctrina se ha venido afirmando que la reserva legal ha adquirido una nueva dimensión, pues no es tanto el deber del legislador de regular él mismo directamente las materias reservadas a la ley, como el que tenga la posibilidad efectiva de hacerlo y decida si va a realizarlo él directamente o va a encomendárselo al Poder Ejecutivo. Es así, como se infiere que la reserva legal implica una prohibición al reglamento de entrar por iniciativa propia en el mencionado ámbito legislativo, pero no prohíbe al legislador autorizar al Poder Ejecutivo para que así lo haga. (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 1947, del 11/12/2003)…
La dogmática jurídica propia de la interpretación del Derecho Público establece la diferencia entre el actuar de las personas y el ejercicio de las facultades propias de los órganos públicos y sus funcionarios. En efecto: los particulares tienen libertad para realizar lo que no esté expresamente prohibido por la ley; más los órganos y funcionarios públicos solamente pueden ejercer las facultades que le son definidas en forma taxativa por la Constitución y por las leyes, tal como lo establece el artículo 137 de la Carta Magna vigente y lo estatuía el artículo 117 de la Constitución anterior.
De modo que, si no existe en la Constitución la posibilidad de delegar funciones y atribuciones, el órgano que las tiene no puede delegarlas.
Si en algunos casos excepcionales, se pensare que eso es posible, en el caso de la Ley, no basta una enunciación genérica, sino que debe haber una declaración positiva, particular y concreta.
Ello es así, primero: porque conforme al artículo 7 del Código Civil, las leyes no se derogan sino por otras leyes; y, segundo: porque la derogación parcial o derogación propiamente dicha puede ser expresa o tácita. La derogación tácita, puede implicar la creación de una norma distinta o puede ser materializada por preceptuar una realidad que produzca innovación de alguna disposición precisa de la ley; caso en el cual, se puede producir una norma que altere el espíritu, propósito y razón de la ley.
Ejemplo de lo anterior; y bajo la vigencia de las normas constitucionales y normas legales, de igual sentido que las actuales, conviene citar los siguientes antecedentes:
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- Sentencia del catorce (14) de octubre de mil novecientos sesenta y tres (1.963) de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia (Tomo 8. Jurisprudencia Ramírez & Garay), en la cual se estableció lo siguiente:
…Ningún ordenamiento inferior a la ley puede atribuir facultades o funciones a los Poderes Públicos, pues ello sería contrario al propio artículo 117 de la Carta Fundamental que consagra el principio de que las atribuciones del Poder Público y el ejercicio de las mismas, deben sujetarse siempre a la Constitución y las leyes. Las funciones que define la ley, no pueden ser definidas por Reglamento..
En igual sentido, se pronunció la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia del dos (2) de junio de mil novecientos sesenta y uno (1.961), (Sentencia No. 134, Tomo No. 3, Jurisprudencia Ramírez & Garay)
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- Igualmente, la misma Sala, en sentencias del dos (2) de julio de mil novecientos sesenta y dos (1.962); del quince (15) de marzo de mil novecientos sesenta y dos (1.962); y del veintisiete (27) de marzo de mil novecientos sesenta y dos (1.962) (No. 275, Tomo 4; No. 145, Tomo 5; y No. 146 Tomo 5, respectivamente; Jurisprudencia Ramírez & Garay) señaló: «El Reglamento de la Ley de Alquileres no puede conferirle atribuciones a la Corte Suprema»
Como ya se dijo, la Reserva Legal consiste en que las atribuciones que fije la Ley, no pueden ser conferidas por Reglamento. A criterio de esta Juzgadora, las normativas que la Constitución reserva a la ley, no son delegables; a menos que, para casos precisos y concretos la misma Constitución lo permita. La ley podría violentar la atribución que la Constitución ha conferido al Presidente de la República para reglamentar la ley, si ella le confiriere a un ente diferente tal potestad reglamentaria.
Si se revisan por ejemplo las atribuciones conferidas al Presidente de la República, contenidas en el artículo 236 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concretamente, la establecida en el numeral 10, se observa que se le concede la facultad de reglamentar total o parcialmente las leyes, sin alterar su espíritu propósito y razón; es decir, lo que se establece es la facultad de reglamentar las leyes.-
Es de hacer notar, que la Constitución de 1.961 contenía igual texto en el artículo 190 ordinal 10º.
En consecuencia, cuando se trata del reglamento de una ley, el Presidente de la República es quien tiene atribuida la facultad de reglamentarla por expreso mandato constitucional. En cambio, cuando se habla de un reglamento de manera genérica, no es un reglamento de la Ley, sino un reglamento organizacional, como es el caso del Reglamento de Conciliación y Arbitraje del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), dictado para regir el funcionamiento interno de dicho ente.
El Poder Constituyente ha querido que en las cuestiones que se reservan a la ley, la materia respectiva sea discutida por los legítimos representantes del pueblo. No puede el Legislador desobedecer la Constitución y conferirle a un órgano, organización o institución cualquiera atribuciones que, como la de reglamentar las leyes, es función, que por la Constitución ha sido atribuida, exclusivamente al Presidente de la República Bolivariana de Venezuela.
Si observamos el caso de autos, encontramos, que en materia de Arbitraje Comercial, la ley respectiva de fecha diecisiete (17) de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1.998), en sus artículos 11 y siguientes contempla el Arbitraje Institucional e Independiente, así como el P.A., en estos términos:
“…Artículo 11. Las cámaras de comercio y cualesquiera otras asociaciones de comerciantes, así como las asociaciones internacionales existentes, las organizaciones vinculadas a actividades económicas e industriales, las organizaciones cuyo objeto esté relacionado con la promoción de la resolución alternativa de conflictos, las universidades e instituciones superiores académicas y las demás asociaciones y organizaciones que se crearen con posterioridad a la vigencia de esta Ley que establezcan el arbitraje como uno de los medios de solución de las controversias, podrán organizar sus propios centros de arbitraje. Los centros creados antes de la vigencia de esta Ley, podrán continuar funcionando en los términos aquí establecidos y deberán ajustar sus reglamentos a los requerimientos de la misma.
Artículo 12. En el arbitraje institucional todo lo concerniente al procedimiento arbitral, incluyendo las notificaciones, la constitución del tribunal, la recusación y reemplazo de árbitros y la tramitación del proceso, se regirá de conformidad con lo dispuesto en el reglamento de arbitraje del centro de arbitraje al cual las partes se hayan sometido.
Artículo 13. Todo centro de arbitraje ubicado en Venezuela tendrá su propio reglamento, el cual deberá contener:
a) Procedimiento para la designación del Director del centro, sus funciones y facultades;
b) Reglas del procedimiento arbitral;
c) Procedimiento de elaboración de la lista de árbitros, la cual será revisada y renovada, por lo menos cada año; los requisitos que deben reunir los árbitros; las causas de exclusión de la lista; los trámites de inscripción y el procedimiento para su designación;
d) Tarifas de honorarios para árbitros; y tarifas de gastos administrativos, las cuales serán revisadas y renovadas cada año;
e) Normas administrativas aplicables al centro; y
f) Cualquier otra norma necesaria para el funcionamiento del centro.
Artículo 14. Todo centro de arbitraje contará con una sede permanente, dotada de los elementos necesarios para servir de apoyo a los tribunales arbitrales, y deberá disponer de una lista de árbitros, cuyo número no podrá ser inferior a veinte (20).
Artículo 15. Cuando las partes no establezcan sus propias reglas de procedimiento para llevar a cabo un arbitraje independiente, las reglas aquí establecidas serán las aplicables. Asimismo, estas reglas podrán aplicarse a un arbitraje institucional, si así lo estipulan las partes.
Artículo 16. Las partes determinarán el número de árbitros, el cual será siempre impar. A falta de acuerdo los árbitros serán tres.
Artículo 17. Las partes deberán nombrar conjuntamente a los árbitros o delegar su nombramiento a un tercero.
Si no hubiere acuerdo entre las partes en la elección de los árbitros, cada parte elegirá uno y los dos árbitros designados elegirán un tercero, quien será el Presidente del tribunal arbitral.
Si alguna de las partes estuviere renuente a la designación de su árbitro, o si los dos árbitros no pudieren acordar la designación del tercero, cualquiera de ellas podrá acudir al Juez competente de Primera Instancia con el fin de que designe el árbitro faltante.
A falta de acuerdo entre las partes, en el arbitraje con árbitro único, la designación será hecha a petición de una de las partes, por el Juez competente de Primera Instancia.
Artículo 18. Los árbitros deberán informar por escrito a quien los designó, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación, si aceptan o no el cargo. Si guardan silencio se entenderá que no aceptan.
El árbitro que no acepte, renuncie, fallezca, quede inhabilitado, o sea recusado será reemplazado en la misma forma establecida para su nombramiento.
Artículo 19. Aceptado el cargo por cada uno de los árbitros, se instalará el tribunal arbitral y se notificará a las partes de dicha instalación. En el acto de instalación se fijarán los honorarios de los miembros del tribunal, así como la suma que se estime necesaria para gastos de funcionamiento. Las partes podrán objetar cualquiera de los montos antes señalados, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de la providencia que los fijó, mediante escrito en el que expresarán las sumas que consideren justas. Si la mayoría de los árbitros rechaza la objeción, el tribunal arbitral cesará en sus funciones.
Artículo 20. Decidida la fijación de gastos y honorarios, cada parte consignará, dentro de los diez (10) días siguientes lo que le corresponda por tal concepto. El depósito se hará a nombre del Presidente del tribunal arbitral, quien abrirá una cuenta especial para tal efecto.
Si una de las partes consigna lo que le corresponde y la otra no, aquella que hubiere consignado podrá hacerlo por la otra dentro de los quince (15) días hábiles siguientes.
Las costas del arbitraje serán fijadas por el tribunal arbitral en el laudo en el cual también se decidirá a quien corresponde cubrir dichas costas y en cuál proporción.
Vencidos los términos previstos para efectuar la consignación total, si ésta no se realizare, el tribunal arbitral podrá declarar concluidas sus funciones, quedando las partes en libertad de acudir a los jueces de la República o de reiniciar el procedimiento arbitral.
Artículo 21. Efectuada la consignación, se entregará a cada uno de los árbitros una porción no mayor de la mitad de los honorarios correspondientes y el resto quedará depositado en la cuenta abierta para tal efecto. El Presidente del tribunal arbitral distribuirá el saldo una vez terminado el arbitraje por voluntad de las partes, o por ejecutoria del laudo arbitral o de la providencia que lo aclare, corrija o complemente.
De lo antes transcrito, se desprende que el trámite procesal correspondiente al Arbitraje se realiza mediante un órgano denominado Tribunal Arbitral, en los términos y condiciones indicados en los artículos precedentes.
En ninguna parte del articulado de la ley especial, se contempla un Tribunal Arbitral distinto, que estuviese facultado para tramitar de manera independiente alguna incidencia que pudiera pertenecer al P.d.A..
En el orden de ideas mencionado, se observa que si bien la Ley autoriza a los Centros de Arbitraje para dictar un Reglamento, en ninguna parte señala que pueda crear órganos que de alguna manera puedan impartir justicia; función esta atribuida al Estado por la Constitución en su artículo 253 (Función Pública) y la cual el Estado se ha comprometido, a garantizar a través de un debido proceso, al cual se refiere el artículo 49 Constitucional. Estos preceptos se corresponden con los artículos 117, 68 y 69 de la Constitución de 1.961, y, con el derecho al Debido Proceso, inherente a la persona humana, de anterior data.
En ese sentido, se aprecia que la potestad reglamentaria que confiere la Ley de Arbitraje a los Centros de Arbitrajes, se refiere a su organización interna para su funcionamiento, pero no cree esta Juzgadora que eso implique una autorización genérica que permita a tales institutos crear órganos encargados de administrar justicia distintos o agregados a los establecidos en la Ley. Así se establece.
DISPOSITIVO
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
IMPROCEDENTE la impugnación de cuantía interpuesta por la parte demandada, sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A.-
CON LUGAR el RECURSO DE NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL intentado por la sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES C.A., contra la sentencia dictada en forma de LAUDO ARBITRAL, por el Árbitro Único, Dr. P.P.R., el día veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve (2.009), en el Procedimiento Arbitral seguido ante el CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA) por la empresa TREVI CIMENTACIONES C.A., en el expediente distinguido con el No. 034-08 de la nomenclatura de ese Centro de Conciliación y Arbitraje, a través de la cual fue HOMOLOGADA la TRANSACCIÓN celebrada entre las partes y fue condenada a la demandada a pagar las cantidades en él señaladas.
NULA la decisión dictada en forma de LAUDO ARBITRAL, por el Árbitro Único, Dr. P.P.R., el día veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve (2.009), en el Procedimiento Arbitral seguido ante el CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA) por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A., contra la sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES C.A., en el expediente distinguido con el No. 034-08 de la nomenclatura de ese Centro de Conciliación y Arbitraje, a través de la cual fue HOMOLOGADA la TRANSACCIÓN celebrada entre las partes y además, el árbitro condenó a la demandada a pagar las cantidades en ella señaladas, es decir: “…la cantidad de un millón cuatrocientos cincuenta mil bolívares fuertes (Bsf. 1.450.000), que incluye capital, intereses, costas, depositaria, Tribunal arbitral y demás gastos…”. El texto de esta decisión ya fue transcrito en esta sentencia.
Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Notifíquese a las partes de la decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Notifíquese de la presente decisión al Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) y al Árbitro, Dr. P.P.R., para que tengan conocimiento de lo aquí decidido.
Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias de este Tribunal.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los ocho (8) días del mes de julio de dos mil once (2011). AÑOS: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.-
LA JUEZ
DRA. EVELYNA D´APOLLO ABRAHAM.
LA SECRETARIA
MARÍA CORINA CASTILLO PÉREZ
En esta misma fecha, a las once de la mañana (11:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA
MARÍA CORINA CASTILLO PÉREZ
