Decisión nº FG012009000292 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 4 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de Ciudad Bolívar

Ciudad Bolívar, Cuatro (04) de Junio de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : FJ12-P-2009-000485

ASUNTO : FP01-R-2009-000150

PONENTE: Dra. M.C.A.

Causa Nº FJ12-P-2009-000485

FP01-R-2009-000150

RECURRIDO: TRIBUNAL QUINTO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVAR, EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.-

RECURRENTES:

ABG. J.R.T. (Fiscal Décimo Cuarto Auxiliar del Ministerio Público)

IMPUTADOS: Y.D.V.V.A. y J.C.A.G.

CONDICIÓN DE LOS IMPUTADOS: MEDIDA CAUTELAR SUST. DE LA PRIV. DE LIBERTAD

DELITO: DISTRIBUNCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, pronunciarse de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el ciudadano Abogado J.R.T., en su carácter de Fiscal Décimo Cuarto Auxiliar del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en el proceso judicial que se le sigue a los imputados VASQUEZ ABACHE Y.D.V. y APONTE GIRÓN J.C., por su presunta incursión en la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores, previsto y sancionado en el Tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; impugnación ejercida a fin de refutar la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación de fecha Diecisiete (17) de Abril del año 2009, mediante la cual decreta a favor de los imputados de autos, una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 256, ordinales 3º y 8° del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas esta Sala única pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

En fecha Diecisiete (17) de Abril de 2009, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, publicó in extenso Auto que pronunciara el referido Tribunal, con ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación, mediante la cual califica el delito como Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores y decreta a favor de los imputados J.C.A.G. y Y.D.V.V.A., una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 256, ordinales 3º y 8° del Código Orgánico Procesal Penal. En la descrita decisión, el Juez de la recurrida apostilló entre otras cosas:

(Omissis)… PRIMERO: Se precalifica la conducta desplegada por los imputados ciudadanos J.C.A.G. venezolano, de 32 años de edad, soltero, natural de Upata, Estado Bolívar, de profesión u oficio comerciante, residenciado en el barrio Sifontes Dos a dos cuadras del tanque de agua y titular de la cédula de identidad N° 13.120.828 y Y.D.V.V.A., venezolana, natural de San Félix, Estado Bolívar, soltera, obrera, residenciada en el Sector Sifontes 2, Casa S/n de Tumeremo, titular de la cédula de identidad N° 12.649.980, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad. Y se ordena continuar el proceso por las reglas del procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 de la Ley adjetiva penal. SEGUNDO: De conformidad con el artículo 256 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal se DECRETAN las siguientes medidas cautelares: 1.- Presentación periódica cada ocho (8) días por ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, 2.- La obligación de presentar dos fiadores con un salario menor de 50 unidades tributarias al ciudadano J.C.A.G.. TERCERO: Medida Cautelar previstas en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, con presentaciones diarias por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público con sede en Tumeremo a la ciudadana Y.D.V.V.A.. CUARTO: Recabar los posibles antecedentes penales que pudieran tener los imputados. QUINTO: Se acuerda remitir el presente asunto a la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público a los fines de proseguir con las averiguaciones correspondientes. Líbrese la respectiva boleta de libertad.-,... (Omissis)

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO

En tiempo hábil para ello, el Abogado J.R.T. Fiscal Décimo Cuarto Auxiliar del Ministerio Público, ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refuta el fallo emitido por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha Diecisiete (17) de Abril de 2009; y lo rebate con los siguientes argumentos:

… (Omissis)… DE LOS ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

(…) considera que los fundamentos de hecho y de derecho explanados por el Juzgado a quo al momento de soportar la recurrida, vulnera el debido proceso, por considerar que la misma carece de racionalidad objetiva y con su ejecución imposibilita en gran manera la continuación del iter adjetivo penal, ya que no se garantiza la sujeción de los imputados VASQUEZ ABACHE Y.D.V. Y APONTE GIRÓN SODÉ CRISTÓBAL, (…)al proceso penal que se adelanta en su contra; motivos estos por los cuales se intenta el presente recurso (…) Es necesario destacar que en el presente caso se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal, para someter al imputado a una Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad, como medida de coerción personal; en virtud de encontrarse acreditada la existencia de: _ Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita: elemento este por demás demostrado con relación a los hechos objeto del proceso. – Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible (…) – Una presunción razonable, por la apreciación del caso en particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

(…) En este orden de ideas, que en la decisión recurrida se dejó plasmado que “Efectivamente fue incautada la droga en un peluche en la residencia de los imputados tal como se desprende de las actuaciones, cuyo ingreso a la vivienda se hizo en una persecución del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ello se acepta la precalificación presentada por el Ministerio Público del delito” y en tal sentido, que llenos como se encuentran los requisitos exigidos por el legislador en cuanto a la medida de coerción personal a imponer en estos casos debió de ser la solicitada por la Vindicta Pública(…) Ahora bien, por cuanto a criterio de este representante del Ministerio Público, la ciudadana VASQUEZ ABACHE Y.D.V., que la misma pudo comprobar que tiene un bebe, de menos de tres meses de nacido, y prematuro, limitante este para decretar una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal a la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de la Libertad que le fuere acordada, y en consecuencia se le imponga otra como la de la Prohibición de Ausentarse de la Jurisdicción del Tribunal, sin la debida autorización para ello con la finalidad de garantizar su sujeción al proceso.

CAPITULO V

DEL PETITORIO

(…) PRIMERO: Sea ADMITIDO y declarado CON LUGAR el presente recurso, por considerarlo ajustado a Derecho (…) SEGUNDO: Sea REVOCADA la medida de coerción personal decretada por el a quo a favor del ciudadano APONTE GIRÓN J.C. (…) y que al mismo se le imponga Medida Judicial Privativa Preventiva de la Libertad, de conformidad con lo contemplado en el artículo 250 en sus tres numerales (…) Asimismo esta representación del Ministerio Público hace la respectiva observación a su competente autoridad, analice lo siguiente; en el sentido de que el día viernes 17-04-2009, siendo las 04:35 horas de la tarde, momento en el cual culminó la audiencia de presentación y la imposición de las medidas por parte del tribunal, hasta el otro día sábado 18/04/2009, en horas de la mañana se haya constituido la fianza acordada, sin que constara en autos la respectiva acta que a tal fin debiera levantar alguno de los integrantes del tribunal, para así dejar debida constancia de la verificación de los recaudos y datos consignados por la defensa, ello denota por parte de este exponente, que la constitución de la fianza se encuentra se encuentra viciada y sujeta a nulidad…(Omissis)

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En el tiempo hábil para ello, inserto en el Folio Ciento Treinta y Cinco (135) de la presente causa, el Auto dictado por el Tribunal recurrido de fecha Veintiocho de A. delD. mil Nueve (28/04/2009), mediante el cual acuerda emplazar al ciudadano Abogado D.B., en su carácter de Defensor Privado de los imputados de autos, a fin de dar Contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Vindicta Pública, transcurrido el Lapso legal establecido, sin que el mismo contestara el recurso incoado, todo ello de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA PONENCIA DEL RECURSO

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, integrada por los Jueces Superiores: Dra. G.Q.G., Dr. F.Á.C., y Dra. M.C.A., correspondiéndole por distribución la ponencia a la última de los integrantes de este Cuerpo Colegiado, quien con tal carácter refrenda la presente decisión.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido en fecha Veinticinco (25) de Mayo de 2009, por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al artículo 447 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, para la tramitación del Recurso de Apelación de Auto, pronunciándose esta Corte de Apelaciones en la oportunidad legal establecida en el artículo 450 ejusdem.

II

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

Del estudio del contenido del Recurso de Apelación de Autos incoado por el abogado J.R.T., actuando en carácter de Fiscal Décimo Cuarto Auxiliar del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, de fecha Diecisiete de A. deD. mil Nueve (17/04/2009), esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, tiene a bien pronunciarse de acuerdo a los motivos que de seguida se explanan.

Esta Corte de Apelaciones procede a evaluar y examinar las actuaciones que componen la presente causa, y la hoy decisión recurrida es con ocasión a la Audiencia de Presentación de los imputados J.C.A.G. y Y.D.V.V.A., plenamente identificados en autos, por encontrase presuntamente incursos en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad.

Así las cosas, este Tribunal de Alzada observa que el recurrente apunta dentro del escrito recursivo, en su capitulo I denominado DEL DESARROLLO DEL ITER PROCESAL, entre otras cosas que “… Del resultado de las diligencias de investigación realizada por los funcionarios adscritos a la comisaría Policial Nº 07 (…) En una casa color rosado con rejas blancas un sujeto apodado cara cortada iba hacer entrega de varias Armas de Fuego y Sustancias Psicotrópicas y/o Estupefacientes a un sujeto apodado “El Guyanés” quien se encargaría de trasladar eso hasta el sector Minero Hoja de Lata (…) y darle la voz de alto de la puerta trasera derecha se bajo un sujeto en veloz carrera hacia una zona boscosa cargando en sus manos un koala rojo, el mismo fue perseguido por los funcionarios (…) mientras yo me quede neutralizando a una ciudadana del taxi en cuestión y a la vez comencé a solicitar apoyo vía telefónica al COMISARIO (PEB) G.O., momento que aprovecho el vehículo para darse a la fuga junto con otro ocupante en la parte trasera y el sujeto sin camisa corrió a introducirse en la residencia a trancar las puertas (…) Acta de Identificación de Sustancias, de fecha 15-04-2009, suscrita por el funcionario Rosean Sanchez, adscrito a la Brigada de Captura y Reseña Policial del Estado Bolívar, en la cual deja constancia de las características de la sustancias incautadas, así como del peso resultando ser: Cincuenta (50) envoltorios de papel aluminio contentivos cada uno de ellos de una sustancia sólida color blanco olor penetrante que se presume sea droga de la denominada CRACK (los cuales fueron incautados en el interior del koala) Doce (12) Envoltorios de Bolsas plásticas color negro contentivos cada uno de ellos de Restos vegetales, Color Marrón Olor fuerte y penetrante que se presume sea Droga de la denominada MARIHUANA (los cuales fueron incautados del interior del koala) y Cuarenta y ocho (48) envoltorios de papel de aluminio contentivos cada uno de ellos de una sustancia sólida color blanco olor penetrante que se presume sea droga de la denominada CRACK (los cuales fueron incautados en el interior del Bolso – Peluche en forma ratón) (…)”. De lo anterior se puede extraer, que para el momento de la incautación de la presunta Droga, y de la aprehensión de los imputados, la cual se realizó en flagrancia debido a la presencia de la persecución en caliente y al allanamiento al que fueron objeto, así como también se desprende de las actuaciones que cursan en el presente asunto, que en la residencia fueron incautados dentro de un peluche la cantidad de cuarenta y ocho (48) envoltorios de papel aluminio contentivo cada una de ellos de una sustancia sólida de color blanco que se presume sea droga de la denominada CRACK y del koala, Cincuenta (50) envoltorios de papel aluminio contentivo cada uno de ellos de una sustancia sólida de color blanco que se presume sea droga de la denominada CRACK y Doce (12) envoltorios de bolsas plásticas color negro contentivo cada uno de ellos de Restos vegetales, Color Marrón, Olor fuerte y penetrante que se presume sea droga de la denominada Marihuana, elementos de convicción que demuestran el proscenio de un hecho punible..

En este orden de ideas, estima destacar este Tribunal colegiado, visto los elementos de convicción que componen el caso de marras, que en esta fase inicial del proceso, lo que requiere el juzgador es estimar conforme lo preceptúa el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es que se encuentren llenos los supuestos del mismo, en cuanto a que se encuentre acreditado un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, y que al haberse realizado el procedimiento en situación de flagrancia es evidente que no está prescrita la acción penal, y que existan los elementos serios sobre la participación de los imputados en el ilícito penal atribuido. Por tanto, el Juez de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y plasmarlos en su decisión, es decir motivar al respecto.

Expresa el auto recurrido entre otras cosas que: “(…) y que evidentemente no está prescrito, pues consta su reciente comisión; fundados elementos de convicción que hacen que este Juzgado estime, que efectivamente se acreditó el delito precalificado (…) a criterio de quien suscribe, no puede imputársele la distribución de una droga a los imputados de autos, que fue incautada en un koala propiedad de un ciudadano que se dio a la fuga, y que debió ser el hoy imputado, más sin embargo en la residencia de los ciudadanos se incautó en un peluche la cantidad de cuarenta y ocho (48) envoltorios (…) por lo que debe tomarse en cuenta esta cantidad, a los fines de la imputación de los mencionados ciudadanos…”

La decisión recurrida, tal y como se evidencia, carece del análisis crítico-valorativo de las circunstancias fácticas del delito imputado por el Ministerio Público, así como el análisis de los elementos de convicción exigidos para poder estimar o considerar la presunta autoría o participación en el hecho delictivo de que se trate, haciendo la recurrida carente de motivación y contradictoria. Y ante la inmotivación inadvertida y la relevancia que esta implica, la cual ocasiona un vicio en la decisión, que no es objeto de subsanación, es procedente la declaratoria de nulidad, de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación”, ello de conformidad con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal en sintonía con el 257de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 190, 191 y 195 de la Ley Adjetiva Penal, por ser violatoria de normas procedimentales, así como de la Tutela Judicial Efectiva, Debido Proceso, Derecho a la Defensa.

Yuxtapuesto a que el referido tipo penal se encuentra actualmente tipificado y penado en el tercer aparte del artículo 31 de la novísima Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, con una pena comprendida entre los límites de seis (06) a ocho (08) años de prisión. Reza así el artículo: “(…) Si la cantidad de droga no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión. (…) Estos delitos no gozarán de beneficios procesales…” (Negrita de esta Alzada). Así las cosas, es oportuno citar Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, 13 de Agosto de 2008, Expediente Nº 8-1114, donde se señaló: “….Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad. Al respecto, es pertinente señalar que la aludida interpretación de esta Sala, reiterada en sentencias Nros. 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, 1114/ 2006 del 25 de mayo, entre otras, utilizó como parte de su fundamento, la sentencia 359/2000, del 28 de marzo, dictada por la propia Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia….”. (Subrayado de esta Corte). A tal efecto considera este Tribunal, que de los elementos de convicción que cursan en la presente investigación concurren las siguientes condiciones: a.) el fumus boni iuris, el cual se traduce en la constatación de un hecho aparentemente punible y los fundados elementos de convicción procesal que hacen suponer que los imputados hayan participado en el. b.) El periculum in mora, cuya existencia depende da las circunstancias antes señaladas, la cual está dada por la presunción razonable de que los imputados son responsables penalmente. c.) la proporcionalidad, establecida en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que al ser confrontado con el presente caso, debido a que la medida de coerción personal de privación de la libertad, tomando como fundamento la prenombrada Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de nuestro M.T. (13/08/08), visto que para este tipo penal se encuentran excluidos de beneficios procesales como lo son las medidas cautelares sustitutiva de la privativa de libertad, resultando proporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, advirtiendo que la Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas por su elevado impacto en contra La Colectividad, tal como se tipifica en nuestro ordenamiento jurídico penal y la Ley especial que rige la materia, conlleva a que las Medidas Restrictivas de Libertad se funden necesariamente en que el autor o partícipe se encuentre privado de libertad.

Así pues, es palpable una inmotivación en la decisión objeto de impugnación, puesto que el A Quo, en la recurrida, no motivó su convicción para el establecimiento de la Medida de Restricción de Libertad, sino limitándose a precisar sólo la existencia de algunas circunstancias, inmersos para la procedencia de la Medida Cautelar acordada, aunado al hecho de que ésta no manifestó con precisión las razones por las cuales no consideró lleno el supuesto de peligro de fuga y por ende la explicación razonada de cómo se hallaba satisfecho el aseguramiento del imputado en el proceso penal que se le sigue; es el caso cuando agrega la jurisdiciente en el texto de la recurrida que “(…) ahora existe un hecho cierto que es que fueron incautados en un peluche la cantidad de droga ya especificada, por lo que se le atribuye la propiedad de la misma a los dueños de la casa, sin embargo existen dudas en cuanto a que existen otras personas que pudieran tener un mayor grado de responsabilidad (…) tomando en cuenta el hecho de que tal y como consta de los documentos consignados por la defensa, la misma tiene un bebe de apenas 5 meses de nacido que esta amamantando (…) ART. 245.- Limitaciones. (…) Considera quien suscribe que ajustado en derecho es otorgar una Medida Cautelar Menos Gravosa (…) En cuanto al ciudadano J.C.A.G., surge también una duda razonable para la suscrita, toda vez que el mismo en su declaración manifiesta que el estaba en su trabajo cuando le avisaron, y por el contrario los funcionarios manifiestan que el estaba en la residencia allanada, por lo que considero de igual forma no existe el peligro de fuga, por el arraigo al país (…)”. En este punto para esta Alzada cabe destacar, que el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal establece como Limitaciones: “No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las personas mayores de setenta años, de las mujeres en los tres últimos meses de embarazo, de las madres durante la lactancia de sus hijos hasta los seis meses posteriores al nacimiento, o de las personas afectadas por una enfermedad en fase terminal, debidamente comprobada. En estos casos, si es imprescindible alguna medida cautelar de carácter personal, se decretará la detención domiciliaria o la reclusión en un centro especializado. (Resaltado de esta Sala). Es el caso, que este Tribunal Colegiado, extrae de la recurrida las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue aprehendida la imputada Y.D.V.V.A., la cual se encontraba dentro de la residencia en donde fue incautada parte de la evidencia, es decir, la cantidad de cuarenta y ocho (48) envoltorios de papel aluminio contentivo cada una de ellos de una sustancia sólida de color blanco que se presume sea droga de la denominada CRACK, que si bien es cierto la Jurisdiciente asoma los elementos de convicción valorados que le hicieron presumir su autoría o participación en el hecho Delictivo, es por ello que este Tribunal Colegiado observó, que la recurrida explano en su contenido, argumentos a favor de la imputada, las cuales fueron solicitadas por la Defensa Privada Abg. D.B., en el desarrollo de la Audiencia de Presentación, fundando sus alegatos en lo establecido en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, y que la misma fue estimada por la Juzgadora para decretar Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad de conformidad con el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

A tal punto, para mayor abundamiento, es oportuno invocar asiento Jurisprudencial de la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 756, Expediente 06-1861, de fecha Veintisiete (27) de Abril de 2007, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López, el cual dejó por asentado: “…Ahora bien, como se sabe, el Código Orgánico Procesal Penal consagra algunas de las denominadas medidas de coerción personal, entre las que resalta, por su trascendencia en la esfera de los derechos fundamentales y, en fin, por su mayor monta respecto de otras medidas cautelares personales, la medida judicial de privación preventiva de libertad. Por su parte, en el artículo 245 de ese cuerpo legal, contenido en el capítulo referido a los principios generales de las medidas de coerción personal, se establece lo siguiente: “Artículo 245. Limitaciones. No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las personas mayores de setenta años, de las mujeres en los tres últimos meses de embarazo, de las madres durante la lactancia de sus hijos, hasta los seis meses posteriores al nacimiento, o de las personas afectadas por una enfermedad en fase terminal, debidamente comprobada. En estos casos, si es imprescindible alguna medida cautelar de carácter personal, se decretará la detención domiciliaria o la reclusión en un centro especializado”. Así pues, en una disposición sistemáticamente anterior a la que establece específicamente los requisitos de procedencia de esa medida de privación preventiva de libertad (artículo 250 eiusdem), la cual, además, se encuentra dentro de un capítulo dedicado a los principios generales de las medidas de coerción personal, el legislador consagró expresamente ciertas limitaciones a la imposición de la privación preventiva de libertad, entre las que se encuentra la imposibilidad de decretar esa medida a las mujeres en los tres últimos meses de embarazo y a las madres durante la lactancia de sus hijos, hasta los seis meses posteriores al nacimiento de los mismos. Aunado a ello, la disposición in commento dispone expresamente que en los casos que ella señala, “...si es imprescindible alguna medida cautelar de carácter personal, se decretará la detención domiciliaria o la reclusión en un centro especializado”. (Subrayado de la presente sentencia). A tal precedente, esta Corte estima según como lo explica la citada Jurisprudencia, cabe destacar que nos resulta precisa en su fundamentación, que el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal en su contenido estatuye cuáles son las Limitaciones que deben ser consideradas por el Juez de Instancia en los caso donde se encuadre la procedencia de una Medida Coercitiva de Libertad menos gravosa, y que al extrapolar en sus supuestos, encontramos que las madres en etapa de lactancia con hijos hasta los seis meses posteriores al nacimiento, poseen el beneficio imprescindible que se le otorgue una medida cautelar de carácter personal, y ésta solo se limita a tenor del decreto de una detención domiciliaria o en su defecto sí es por caso de enfermedad la reclusión en un centro especializado.

En otro orden de ideas, es de recordar que Motivar es la explicación de la fundamentación jurídica de la solución que se da en el caso concreto que se debate, no bastando una mera exposición sino que ha de ser el razonamiento lógico; es decir, la motivación debe ser expresa, clara, completa, legítima y lógica, en razón de que esta va dirigida a convencer sobre la juridicidad de la decisión contenida en la resolución. Por tal motivo, en ésta debe de estar comprendida las cuestiones que justifican cada conclusión, valorando los elementos de convicción suministrados, que arribaron al tribunal a la presunción clara del hecho ilícito, del precepto penal imputado, así como de la responsabilidad del presunto autor.

Secuencial a lo anterior, esta Sala considera pertinente agregar acerca de la motivación de la sentencia, la cual se encuentra constituida por el conjunto de razonamientos congruentes (que significa: coherencia, veracidad, certidumbre) y lógicos expresados por el juez al analizar los hechos alegados y probados por las partes y subsumirlos en las normas y principios jurídicos que considere aplicables al caso. El cumplimiento de este requisito es necesario para que las partes puedan comprender las razones del fallo y en caso de desacuerdo, obtener el control de la legalidad de lo decidido, mediante el ejercicio de los recursos pertinentes. Así entonces en atención al vicio de inmotivación en la sentencia, mediante pacífica y consolidada doctrina, esta Sala ha sostenido que la expresión de los motivos de Derecho no involucra necesariamente la cita de las disposiciones legales aplicables al caso concreto; la obligación del jurisdicente radica en la adecuación de los hechos alegados y probados con respecto a las normas jurídicas pertinentes, realizando el enlace lógico de una situación particular, con la previsión abstracta, predeterminada en la ley. El propósito de la motivación congruente del fallo es, además de llevar al ánimo de las partes la justicia de lo decidido así como permitir el control de la legalidad justa y apropiada.

Es por todo lo anterior, que la decisión objeto de impugnación se encuentra impregnada de argumentos incongruentes, motivados a que existe una total discordancia entre los elementos esgrimidos por el Tribunal A quo, ya que la obligación del Juzgador radica en los elementos recabados en esta fase, realizando el enlace lógico de una situación particular, con la previsión abstracta, predeterminada en la ley.

En cuanto a la solicitud de la revocación de la Medida Cautelar presentadas por el Ministerio Público, estima para este Tribunal colegiado, improcedente la Solicitud realizada el Abog. J.R.T., en cuanto a que este en el petitorio de su escrito recursivo, invoca se declare sea Revocada “(…) la medida de coerción personal decretada por el a quo a favor del ciudadano APONTE GIRÓN J.C. (…) y que el mismo se le imponga Medida Judicial Privativa Preventiva de la Libertad (…) A los fines de garantizar la sujeción del proceso de la imputada VÁSQUEZ ABACHE Y.D.V. (…) se le imponga aparte de la medida relativa al ordinal 3 del artículo 256 del código orgánico procesal Penal, la medida establecida en el ordinal 4°, relativa a la prohibición de salida de Jurisdicción del Tribunal (…)”. En armonía a lo anterior, esta Alzada trae a colación reiterados pronunciamientos acerca de la tesis de ser un Tribunal de Derecho y no de Hecho, en virtud del principio de Inmediación puesto que “la Corte de Apelaciones no está facultada para establecer los hechos” (Ver Sentencia Nº 493, de fecha 01/11/2002, Sala de Casación Penal) y por tales motivos se encuentra Limitada en su pronunciamiento. Ahora bien, visto los vicios identificados en el texto de la recurrida la cual se encuentra bajo pena de Nulidad de conformidad con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal en sintonía con el 257de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 173, 190, 191 y 195, la prenombrada solicitud es improcedente ya que será otro Tribunal en funciones de Control distinto al que pronunció la decisión viciada, que conozca del presente asunto, y es quien debería pronunciarse con respecto a la solicitud a que se refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal referente a la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, que en sus supuestos alega la competencia del Juez de Control para decretar la medida coercitiva y en igual condición ocurre con respecto a la Medida Cautelar menos Gravosa, es el Tribunal Competente quien impone tales medidas, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 256 eiusdem.

Se advierte además, que el delito investigado se tipifica como TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual la Sala considera como de lesa humanidad, cuya impunidad debe evitarse conforme a los principios y declaraciones contenidas en la Convención de las Naciones Unidas, Única de 1961 Sobre Estupefacientes; Convenio de 1971 Sobre Sustancias Psicotrópicas; Convención de 1988 contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas.

Es por todo lo anterior y observándose el pronunciamiento dictado en contravención a la ley adjetiva, proferido por el Tribunal Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones estima procedente, visto el vicio existentes dentro de la pretendida fundamentación del fallo impugnado, DECLARA: DE OFICIO LA NULIDAD el AUTO proferido por Tribunal Quinto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Territorial Puerto Ordaz ello de conformidad con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal en sintonía con el 257de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 190, 191 y 195 de la Ley Adjetiva Penal, por ser violatoria de normas procedimentales, así como de la Tutela Judicial Efectiva, Debido Proceso, Derecho a la Defensa y de esa misma manera por no cumplir con la Exigencia del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión a la Audiencia de Presentación donde se decreta la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de la Libertad a los Imputados J.C.A.G. y Y.D.V.V.A., por encontrarse presuntamente incurso en el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en cantidades menores, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad. Y asimismo se ordena que un Juez distinto en Funciones de Control al que emitiese la decisión viciada, se pronuncie con estricta observancia a la solicitud realizada por la Vindicta Pública con respecto a la Revocación de la Medida de Coerción Personal, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dando fiel cumplimiento con las garantías de orden constitucional y legal.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: DE OFICIO LA NULIDAD del AUTO proferido por Tribunal Quinto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Territorial Puerto Ordaz, ello de conformidad con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal en sintonía con el 257de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 190, 191 y 195 de la Ley Adjetiva Penal, por ser violatoria de normas procedimentales, así como de la Tutela Judicial Efectiva, Debido Proceso, Derecho a la Defensa y de esa misma manera por no cumplir con la Exigencia del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión a la Audiencia de Presentación donde se decreta la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de la Libertad a los Imputados J.C.A.G. y Y.D.V.V.A., por encontrarse presuntamente incurso en el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en cantidades menores, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad. SEGUNDO: se ORDENA que un Juez distinto en Funciones de Control al que emitiese la decisión viciada, se pronuncie con estricta observancia a la solicitud realizada por la Vindicta Pública con respecto a la Revocación de la Medida de Coerción Personal, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dando fiel cumplimiento con las garantías de orden constitucional y legal. Y ASÍ SE DECIDE.-

Diarícese, publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los Cuatro (04) días del mes de Junio del año Dos Mil Nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

DR. F.Á.C.

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

DRA. G.Q.G.

JUEZ SUPERIOR

DRA. M.C.A.

JUEZ SUPERIOR

(PONENTE)

LA SECRETARIA DE SALA

ABOG. N.G.

MCA/FAC/GQG/NG/ML.-

FP01-R-2009-000150.