Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 8 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Corte de Apelaciones Penal y de Responsabilidad penal de Adolescentes

Sala N° 2

Valencia, 8 de Septiembre de 2010

Años 200º y 151º

Asunto GP01-R-2009-000459

Ponente: AURA CARDENAS MORALES

Interpuesto Recurso de Apelación por el abogado E.M.M.G., Fiscal Vigésimo Noveno del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión dictada en fecha 31 de octubre de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante la cual DECRETO MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al ciudadano G.E.L., por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control emplazó a la defensa, de conformidad al artículo 449 del texto adjetivo Penal, dando respuesta al recurso como consta a los folios 10 al 13. Se remiten los autos a la Corte de Apelaciones, a los fines legales.

En fecha 09 de agosto de 2010, distribuida la actuación correspondió para su conocimiento a esta Sala y como Ponente a la Jueza N 6. El 13 de agosto del presente año, se constituyó la Sala con los Jueces ARNALDO VILLARROEL SANDOVAL, CECILIA ALARCON DE FRAINO y AURA CARDENAS MORALES quién se reincorporó luego de reposo médico.

El 16 de agosto de 2010 se ADMITIO el presente recurso de Apelación. En fecha 23 de agosto de 2010 se constituye la sala con los jueces AURA CARDENAS MORALES, ARNALDO VILLARROEL SANDOVAL y E.H.G. reincorporada luego de reposo médico.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 450 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, y la Sala pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada:

El Fiscal Vigésimo Noveno del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial fundamento el Recurso de Apelación, conforme a lo previsto en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando como aspecto impugnado que la juzgadora a quo no observó los supuestos del artículo 250 del texto adjetivo penal, ya que el delito imputado prevé una pena que oscila entre 6 y 8 años de prisión; que el imputado fue detenido en circunstancias de flagrancia cuando lanzó al piso la bolsa contentiva e la sustancia ilícita que resultó ser 880 gramos de Marihuana conforme se determinó en experticia botánica, y se le incautara en su bolsillo de pantalón 93,46 gramos de la misma sustancia, y debió tomar en consideración la magnitud del daño causado, conforme criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremote Justicia, que prohíbe la aplicación de medidas cautelares. En consecuencia denuncia la infracción contenida en el aparte único del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y, finalmente señala en cuanto al peligro de fuga previsto en el artículo 251 del texto adjetivo penal, que la jueza debió observar la pena que podría llegar a imponer y la magnitud del daño causado.

Por su parte, la defensa del imputado, abogado G.O.A., dio la siguiente respuesta al recurso: Solicita se declare inadmisible el recurso por extemporáneo, ya que fue interpuesta ante de la publicación del auto motivado. Asimismo indica que el Tribunal cumplió con su obligación de decretar la medida.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

PUNTO PREVIO: La defensa al dar respuesta al recurso, promovió pruebas entre ellas que se solicite informe a la funcionaria policial Y.P., para que informe sobre los hechos ocurridos en fecha 29 de octubre de 2009; que se requiera a la Fiscalía 29 del Ministerio Público si cursa solicitud de prueba anticipada, y por último las testimoniales de Nurvis Estrada, Loza.M., Bexabel Barreto, Gladymar Reyes, Durbelys Fonsaca y M.A.R.. Ante tal ofrecimiento de pruebas quienes integran esta Sala, estiman las mismas inadmisibles, ya que no se indica por el promoverte la utilidad y pertinencia a los fines de resolver el recurso, advirtiendo que la Corte de Apelaciones no conoce de los hechos, sino de los aspectos impugnados de conformidad al artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

Ahora bien, seguidamente se procede a examinar el recurso interpuesto y emitir el pronunciamiento respectivo:

La recurrente cuestiona el auto mediante el cual la Jueza en función de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, dictó medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad al ciudadano G.A.H.L., por la comisión del delito de TRAFICO de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, circunscribiendo su impugnación a los siguientes aspectos: 1. Que esa representación Fiscal presentó al mencionado imputado por el delito de TRAFICO ILICITO de Sustancias Estupefacientes, contra quien solicitó la imposición de Medida Privativa Judicial de Libertad, no obstante señala que la Jueza a los fines de imponer la medida cautelar sustitutiva no tomó en consideración el contenido del artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el tráfico ilícito y consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en cuanto a la posible pena a imponer, destacando la cantidad que le fuera incautada; y que se trata de un delito que causa un gran daño y es considerado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como uno en los cuales no es procedente la imposición de medidas sustitutivas de libertad. 2. Que se encuentran acreditados los tres supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellos la presunción del peligro de fuga, establecida en el parágrafo Primero del artículo 251 ejusdem, así como la magnitud del daño causado, que viene dado por la naturaleza del delito de droga.

Del auto impugnado se desprende que la Jueza dictó la medida cautelar sustitutiva de libertad al mencionado ciudadano, en la audiencia de presentación de imputados, y para ello fundamentó su decisión de imponer medida cautelar sustitutiva de libertad, en la siguiente forma:

... este Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley PRIMERO. Estamos ante la comisión de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito tal como es el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 31 previsto y sancionado en la Ley Orgánica Contra El Trafico Ilícito Y Consumo de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, en perjuicio de la colectividad. SEGUNDO: Existen elementos de convicción que hacen presumir la participación o la autoría del imputado de autos en la comisión del citado hecho punible, tal como Acta Policial 29 de octubre Suscrita por los funcionarios del cuerpo de investigaciones Científica penales y Criminalistica Sub- Delegación de las acacias, incautado en el procedimiento sustancia Ilícitas, igualmente se desprenden las circunstancias de modo lugar y tiempo en que ocurrió la aprehensión del imputado, e insta al Ministerio Público abrir una averiguación a los funcionarios actuantes J.C. y D.A., n virtud de lo expuesto por el imputado Gustavo Armando Henríquez, así mismo esta juzgadora considera que no están llenos los extremos del Art. 250 y 51 y decreta una medida CAUTELAR SUSTITUTIVA de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del COPP ordinales 1º arresto domiciliario con apostamiento policial, debiendo informar los funcionarios cada 15 días en relación al arresto otorgado y la colaboración de que los funcionarios de la Delegación las Acacias trasladen al imputado hasta su residencia y remisión del oficio a la Policia de Miranda, en relación a la extemporaneidad de la presentación del imputado ante el Tribunal , si bien es cierto que hay 20 minutos de retardo no es menos cierto que existe una sentencia del TSJ que fundamenta en cuanto a los lapsos de la 48 horas, en consecuencia se DECRETA a la imputado Gustavo Henríquez Lozada , MEDIDA DE CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con el artículo 256 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta participación del delito DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Se acuerda el Procedimiento a través de la vía ordinaria, en virtud de lo previsto en el Art. 373 del Código Orgánico Procesal Penal. La motiva se hará por auto separado. Quedan los presentes notificados. ...

Y en el auto motivado que ha sido impugnado, establece:

“ ... PRIMERO. Estamos ante la comisión de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito tal como es el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 previsto y sancionado en la Ley Orgánica Contra El Trafico Ilícito Y Consumo de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, en perjuicio de la colectividad. SEGUNDO: Si bien es cierto existen elementos de convicción que hacen presumir la participación o la autoría del imputado de autos en la comisión del citado hecho punible, no es menos cierto que se encuentra vencidas la 48 para la presentación del Imputado, lo que le correspondería Inicialmente que este Tribunal le acordara su L.S.R., aunado a esto por la magnitud del Delito puede acordársele una medida menos Gravosa. En este Sentido observa esta decisora que consta en el acta del folio siete 07 que la aprehensión del imputado se produjo a las 10:am horas de la mañana del día 29 de octubre de 2009 y fue presentado ante la oficina del Alguacilazgo a las 10: 20 am, del día 31 de Octubre de 2009 Conociendo esta juzgadora a las 2.51 horas de la tarde estando fuera del lapso de 48 horas como lo establece la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela Articulo 44 : Establece La libertad es Inviolable; en consecuencia: 1- ninguna persona puede ser arrestado o detenida si no en virtud de una Orden Judicial , a menos que sea sorprendida in fraganti . En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un Tiempo no mayor de cuarenta y ocho Horas a partir del momento de la Detención. En este Sentido el artículo 210 del código Orgánico Procesal Penal prevé: Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en su dependencia cerrada, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita de un Juez. El Órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y Urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del ministerio Publico, que deberá constar en la solicitud. La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada. El registro será en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del Lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constaran detalladamente en el acta. De la Inteligencia de la norma transcrita se evidencia que, para ingresar al inmueble se requiere como requisito sine qua nom, la autorización del juez, exceptuando los casos en que se requiera impedir la perpetración de un delito o cuando se trate del imputado a quien se persigue para la aprehensión. En este caso en estudio, a criterio de esta decisora una vez a.l.a. Procesales, considero esta juzgadora por la magnitud del Delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acordarle una medida Cautelar de detención Domiciliaria de las establecida en el articulo 256 Ord. 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a lo anterior, es necesario hacer referencia a lo dispuesto por esta Sala en sentencia n° 453 del 4 de abril de 2001, caso: M.J.C.F. y Y.d.G., en la cual se asentó que la medida cautelar de detención domiciliaria otorgada a un imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal, es considerada también como privativa de libertad, pues sólo involucra el cambio del centro de reclusión preventiva, y no comporta la libertad del mismo. No obstante, se estableció igualmente en dicha sentencia que, “el análisis de los supuestos de procedencia y la conveniencia de la imposición de una medida sustitutiva de privación de libertad con relación a un determinado caso, conllevaría a examinar el estudio de las diversas disposiciones que regulan dicha figura en el Código Orgánico Procesal Penal, ello con el objeto de determinar si en realidad existen fundados elementos de convicción para estimar si los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible, si parece por las circunstancias del caso que exista el peligro de fuga o obstaculización en la búsqueda de la verdad en la investigación, y si el hecho imputado acarrea pena privativa de libertad y su pena no está prescrita, circunstancias éstas que de entrarlas a conocer, a juicio de esta Sala, sobrepasaría las potestades del Juez de A.C., en virtud que el objetivo que se persigue a través de este tipo de acción, es el de entrar a determinar una relación de causalidad entre la conducta supuestamente lesiva y el derecho constitucional infringido”. Dispositiva Este Tribunal en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley acuerda medida cautelar sustitutiva de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código orgánico procesal penal ordinal 1º arresto domiciliario con apostamiento de la Policía de Miranda, quienes deben informar al tribunal cada 15 días en relación al arresto otorgado al imputado Gustavo Henríquez Lozada delito DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. La motiva se haría por auto separado. Se acordó la destrucción de la droga de conformidad con el artículo 119 de la ley especial....”.

Ante el contenido de la decisión dictada, se aprecia que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 250 establece las exigencias a los fines de la imposición de medidas privativas preventivas judiciales de libertad: Que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, y fundados elementos de convicción para considerar que el imputado ha sido el autor o participe en su comisión, así como la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación.

En el presente caso, la Juzgadora A-quo, para determinar la procedencia o no de imponer la Medida Privativa Judicial solicitada por el Ministerio Público para el imputado procedió a verificar el razonamiento correspondiente al contenido del citado artículo 250 del texto adjetivo penal, e igualmente procedió a tomar en consideración la magnitud del daño causado ante la precalificación del delito, de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, no obstante indico como circunstancia para imponer medida cautelar sustitutiva de libertad la presentación tardía en 20 minutos del imputado ante el Juez en función de Control.

Del análisis del fallo impugnado, se desprende que al haberse determinado las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal, lo procedente es decretar MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, asistiendo la razón al recurrente, atendiendo criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de que conforme la precalificación Fiscal acogida por la Juzgadora a quo, se esta en presencia de un delito considerado como de LESA HUMANIDAD, que no permite en consecuencia la imposición de medidas cautelares sustitutivas de libertad. Si bien la juzgadora toma como sustento la presentación tardía del imputado ante el Juez de Control en 20 minutos, tal infracción constitucional, cesó con la presentación, y ello no desvirtúa las exigencias del dispositivo procesal penal para imponer la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD solicitada por el Ministerio Público. En consecuencia, habiendo determinado los hechos narrados por el Ministerio Público, acogida la precalificación del delito, como las exigencias previstas en el mencionado articulo 250 del texto adjetivo penal, se concluye que no se encuentra ajustada a derecho la decisión impugnada, por lo que se REVOCA la misma, y en su lugar se decreta MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al observarse cumplidos los extremos del artículo 250 del texto adjetivo penal, en virtud de que los hechos ampliamente descritos en el fallo de primera instancia imputados por el Ministerio Público, con los elementos presentados por este en la audiencia de presentación de imputados, hacen presumir su comisión y participación del mencionado imputado, y ante la existencia del peligro de fuga, por la naturaleza de este delito estimado como de Lesa Humanidad como su posible pena a imponer. Medida esta que será ejecutada de inmediato por el Juzgado a quo una vez reciba la presente actuación. Y así se decide.

En razón de lo expuesto, se declara expresamente CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Representante del Ministerio Público.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, con voto salvado de la Jueza E.H.G., declara:

PRIMERO

CON LUGAR del Recurso de Apelación interpuesto por el abogado E.M.M.G., Fiscal Vigésimo Noveno del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial,

SEGUNDO

REVOCA la decisión dictada en fecha 31 de octubre de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante la cual DECRETO MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al ciudadano G.E.L., por la comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas;

TERCERO

DECRETA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD al ciudadano G.E.L., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al observarse cumplidos los extremos del artículo 250 del texto adjetivo penal. Medida esta que será ejecutada de inmediato por el Juzgado a quo una vez reciba la presente actuación.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase las presentes Actuaciones, a la Jueza N ° 3, de Primera Instancia en funciones de Control, de éste Circuito Judicial Penal.

JUECES

ARNALDO VILLARROEL SANDOVAL E.H.G.

(JUEZA DISIDENTE)

AURA CARDENAS MORALES

(Ponente)

La Secretaria

Abg. Keila Villegas

VOTO SALVADO

Quien suscribe, DRA. E.H.G., miembro integrante de la presente Sala, con el debido respeto de mis compañeros de Sala, disiento de la mayoría expresada por sus integrantes en la decisión que antecede, mediante la cual se declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado E.M.M.G., Fiscal Vigésimo Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo y REVOCA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 3 de este Circuito Judicial, en fecha 31-10-2009, mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad al imputado G.E.L., en la causa que se le sigue distinguida con el N° GP01-P-2009-011081, por el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31, Tercer aparte, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas , y Decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por el citado delito la cual deberá ser ejecutada por el aquo de inmediato.-

Tal discrepancia obedece por considerar quien aquí disiente, de la decisión adoptada por la mayoría de mis compañeros; que la resolución del aquo es inmotivada por contradictoria en su razonamiento, toda vez que la procedencia de la medida privativa de libertad se requiere el cumplimiento de manera concatenada de las exigencias previstas en el artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal, así como para la procedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad el artículo 256 ejusdem, para la imposición de la privativa además se debe corroborar elementos de convicción que evidencien la presunta comisión de un hecho punible así como la participación de la persona imputada y deben estar satisfechos alguno de los extremos previstos en los artículos 251 ambos ibidem, referente el peligro de fuga tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, entre otros, y en el artículo 252 relativo al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

La contradicción emerge al considerar la juzgadora en el acto de la celebración de la audiencia de presentación -del cual se apela-que no están llenos los extremos del articulo 250 y 51 (sic) del texto adjetivo y decreta medida cautelar sustitutiva de libertad; lo cual se evidencia del extracto de la recurrida que se trae a colación:

“…este Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley PRIMERO. Estamos ante la comisión de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito tal como es el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 31 previsto y sancionado en la Ley Orgánica Contra El Trafico Ilícito Y Consumo de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, en perjuicio de la colectividad. SEGUNDO: Existen elementos de convicción que hacen presumir la participación o la autoría del imputado de autos en la comisión del citado hecho punible, tal como Acta Policial 29 de octubre Suscrita por los funcionarios del cuerpo de investigaciones Científica penales y Criminalistica Sub- Delegación de las acacias, incautado en el procedimiento sustancia Ilícitas, igualmente se desprenden las circunstancias de modo lugar y tiempo en que ocurrió la aprehensión del imputado, e insta al Ministerio Público abrir una averiguación a los funcionarios actuantes J.C. y D.A., n virtud de lo expuesto por el imputado Gustavo Armando Henríquez, así mismo esta juzgadora considera que no están llenos los extremos del Art. 250 y 51 y decreta una medida CAUTELAR SUSTITUTIVA de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del COPP ordinales 1º arresto domiciliario con apostamiento policial, debiendo informar los funcionarios cada 15 días en relación al arresto otorgado y la colaboración de que los funcionarios de la Delegación las Acacias trasladen al imputado hasta su residencia y remisión del oficio a la Policia de Miranda, en relación a la extemporaneidad de la presentación del imputado ante el Tribunal , si bien es cierto que hay 20 minutos de retardo no es menos cierto que existe una sentencia del TSJ que fundamenta en cuanto a los lapsos de la 48 horas, en consecuencia se DECRETA a la imputado Gustavo Henríquez Lozada , MEDIDA DE CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con el artículo 256 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta participación del delito DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Se acuerda el Procedimiento a través de la vía ordinaria, en virtud de lo previsto en el Art. 373 del Código Orgánico Procesal Penal. La motiva se hará por auto separado. Quedan los presentes notificados. (Subrayado de la jueza disidente).

Por otra parte la jueza de la recurrida en su auto motivado, da un enfoque y razonamiento distinto al que dio inicialmente en el acta, de la audiencia de presentación de imputados, pues en el acta de la celebración de la audiencia se contradice en los fundamentos por los cuales decreta la medida sustitutiva; pero peor aun en el auto motivado hace mutis de esas contradicciones y da un razonamiento distinto, al afirmar y dar por demostrado las exigencias de los artículos 250 y 251 del texto adjetivo, y varía el fundamento para decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad, como lo es afirmar la presentación tardía del imputado ante su autoridad, cuya infracción constitucional ceso. Al respecto se trae a colación un extracto del texto parcial del auto motivado.

“ ... PRIMERO. Estamos ante la comisión de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito tal como es el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 previsto y sancionado en la Ley Orgánica Contra El Trafico Ilícito Y Consumo de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, en perjuicio de la colectividad. SEGUNDO: Si bien es cierto existen elementos de convicción que hacen presumir la participación o la autoría del imputado de autos en la comisión del citado hecho punible, no es menos cierto que se encuentra vencidas la 48 para la presentación del Imputado, lo que le correspondería Inicialmente que este Tribunal le acordara su L.S.R., aunado a esto por la magnitud del Delito puede acordársele una medida menos Gravosa. En este Sentido observa esta decisora que consta en el acta del folio siete 07 que la aprehensión del imputado se produjo a las 10:am horas de la mañana del día 29 de octubre de 2009 y fue presentado ante la oficina del Alguacilazgo a las 10: 20 am, del día 31 de Octubre de 2009 Conociendo esta juzgadora a las 2.51 horas de la tarde estando fuera del lapso de 48 horas como lo establece la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela Articulo 44 : Establece La libertad es Inviolable; en consecuencia: 1- ninguna persona puede ser arrestado o detenida si no en virtud de una Orden Judicial , a menos que sea sorprendida in fraganti . En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un Tiempo no mayor de cuarenta y ocho Horas a partir del momento de la Detención. En este Sentido el artículo 210 del código Orgánico Procesal Penal prevé: Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en su dependencia cerrada, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita de un Juez. El Órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y Urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del ministerio Publico, que deberá constar en la solicitud. La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada. El registro será en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del Lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constaran detalladamente en el acta. De la Inteligencia de la norma transcrita se evidencia que, para ingresar al inmueble se requiere como requisito sine qua nom, la autorización del juez, exceptuando los casos en que se requiera impedir la perpetración de un delito o cuando se trate del imputado a quien se persigue para la aprehensión. En este caso en estudio, a criterio de esta decisora una vez a.l.a. Procesales, considero esta juzgadora por la magnitud del Delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acordarle una medida Cautelar de detención Domiciliaria de las establecida en el articulo 256 Ord. 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a lo anterior, es necesario hacer referencia a lo dispuesto por esta Sala en sentencia n° 453 del 4 de abril de 2001, caso: M.J.C.F. y Y.d.G., en la cual se asentó que la medida cautelar de detención domiciliaria otorgada a un imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal, es considerada también como privativa de libertad, pues sólo involucra el cambio del centro de reclusión preventiva, y no comporta la libertad del mismo. No obstante, se estableció igualmente en dicha sentencia que, “el análisis de los supuestos de procedencia y la conveniencia de la imposición de una medida sustitutiva de privación de libertad con relación a un determinado caso, conllevaría a examinar el estudio de las diversas disposiciones que regulan dicha figura en el Código Orgánico Procesal Penal, ello con el objeto de determinar si en realidad existen fundados elementos de convicción para estimar si los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible, si parece por las circunstancias del caso que exista el peligro de fuga o obstaculización en la búsqueda de la verdad en la investigación, y si el hecho imputado acarrea pena privativa de libertad y su pena no está prescrita, circunstancias éstas que de entrarlas a conocer, a juicio de esta Sala, sobrepasaría las potestades del Juez de A.C., en virtud que el objetivo que se persigue a través de este tipo de acción, es el de entrar a determinar una relación de causalidad entre la conducta supuestamente lesiva y el derecho constitucional infringido”. Dispositiva Este Tribunal en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley acuerda medida cautelar sustitutiva de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código orgánico procesal penal ordinal 1º arresto domiciliario con apostamiento de la Policía de Miranda, quienes deben informar al tribunal cada 15 días en relación al arresto otorgado al imputado Gustavo Henríquez Lozada delito DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. La motiva se haría por auto separado. Se acordó la destrucción de la droga de conformidad con el artículo 119 de la ley especial....”.

Situación esta que fue advertida a mis compañeros de Sala; sin embargo consideraron que aun cuando en la ponencia presentada- de la cual disiente la suscrita- emergen las dos decisiones; el acta de presentación de imputados de fecha 31-11-2009, viciada de inmotivación por contradicción y el auto motivado de fecha 12-11-2009; apreciándose igualmente incongruencia en las fechas de las mismas; con el debido respeto obviaron esa contradicción presente y se fundamentaron el auto motivado. Lo que en mi criterio va contra la expectativa plausible de esta sala Nº 2, que ha venido sosteniendo, que solo procederán las medidas privativas de libertad cuando estén cubiertos los extremos del artículo 250 del texto adjetivo, y estos puedan ser satisfechos por una medida menos gravosa; y si bien es cierto, en esta fase del proceso no le es exigible al aquo en la decisión por la cual se decrete en la audiencia de presentación de imputados la medida preventiva de privación de libertad o la medida cautelar sustitutiva, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad de otras decisiones, no es menos cierto que se requiere que se verifique la acreditación de las exigencias de los artículos 250 y 251 del citado texto adjetivo penal, por lo que en el caso bajo estudio los fundamentos que sirvieron de sustento para que la juzgadora decretara la medida cautelar sustitutiva se destruyen entre sí por contradictorios, y en virtud de la falta de concurrencia de las exigencias de los tres requisitos, concretamente por la ausencia del elemento cuerpo del delito y de la vinculación del autor con el hecho punible; es por lo que quien suscribe considera que, vista la contradicción de los fundamentos invocados en la motivación del fallo cuestionado, ello deviene en inmotivación del mismo y lo vicia de nulidad absoluta por infracción del artículo 173 del texto adjetivo penal, de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191 y 195, en franca violación de los artículos 26 y 49 de la constitución relativos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso; siendo lo procedente en el presente caso por carecer ambos de una razonamiento judicial que aun cuando no debe ser exhaustivo debe apoyarse en razones que permitan conocer cuales fueron los criterios jurídicos en que se apoyo el aquo; el cual no debe contener contradicciones internas o errores lógicos que lo hagan manifiestamente infundado; como es el caso sub examine, en acatamiento a la reiterada jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada DRA. LUEISA E.M., sentencia de fecha 22-06-2010, se debió declarar con lugar el recurso interpuesto, pero por las razones aquí expresadas, por estar viciado de inmotivación el fallo apelado y en consecuencia anular la decisión recurrida y el auto motivado- que es la consecuencia de este- y ordenar la nueva celebración de la audiencia con prescindencia del vicio declarado en el presente fallo, manteniéndose la medida cautelar hasta la celebración de la nueva audiencia. Lo que redunda en beneficio de la seguridad jurídica de las decisiones.

Como corolario de los razonamientos antes expuestos, quedan así expresadas las razones de mi voto salvado.

E.H.G.

JUEZA DISIDENTE