Sentencia nº RC.00442 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 30 de Junio de 2005

Exp. 2004 -000966

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ponencia de la Magistrada: YRIS ARMENIA PEÑA DE ANDUEZA

Con motivo de la incidencia surgida por la oposición a la medida de Embargo Preventivo sobre bienes muebles decretada en el juicio por cobro bolívares intentado ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas por la ciudadana V.M.M. deB., representada judicialmente por los abogados Á.B.V., A.R.P., León E.C., Á.G.V., B.A. M, M. deL.V., A.P., M.C.S., A.A.-hassan y Á.P. contra la ciudadana J.E.M.D.C., representada judicialmente por los abogados Raif El Arigie Harbie, Yolenny R.H., A.V.L., R.W.O., R.J.A.S., J.D.P., E.L.B., M.A.P.L., P.L.P., A.S., O.L.G. y Nerylu Goatache; el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en fecha 12 de julio de 2004, mediante la cual declaró con lugar el recurso procesal de apelación interpuesto por la demandada, contra el fallo dictado por el A quo en fecha 7 de junio de 2002, que declaró sin lugar la oposición a la medida de embargo; por vía de consecuencia, revocó el fallo apelado, y declaró con lugar la oposición.

Contra la referida decisión de alzada la demandante anunció recurso extraordinario de casación, el cual fue negado por auto de fecha 1 de septiembre de 2004, por no cumplir con el requisito de admisibilidad referente a la cuantía.

Contra dicha negativa, fue interpuesto recurso de hecho, el cual fue declaro con lugar y, en consecuencia, se revocó el auto de fecha 1 de septiembre de 2004, y se admitió el recurso de casación.

En fecha 23 de noviembre de 2004, se da cuenta en Sala correspondiendo la ponencia al Magistrado C.O. Vélez, en esta misma fecha la presente causa fue reasignada, correspondiendo la ponencia a la Magistrada que con tal carácter suscribe el presente fallo. Hubo impugnación, réplica y contrarreplica.Concluida la sustanciación, pasa la Sala a dictar sentencia, y lo hace en los siguientes términos:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

ÚNICO

De conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del ordinal 4º del artículo 243 del mismo Código, por considerar el formalizante que la recurrida incurrió en el vicio de inmotivación.

Al respecto, alega el formalizante:

...Puede apreciar la Sala que del texto de la sentencia impugnada no surge ningún elemento que permita conocer ciertamente cual es la razón jurídica ni de hecho que permitió llegar a la conclusión de que no se había verificado en este caso el extremo de periculum in mora a los efectos de ratificar la decisión cautelar apelada.

Así, la recurrida se limita a hacer ciertas indicaciones ambiguas que solo constituyen una motivación aparente, pero que no permiten realmente conocer cuales son las razones de fondo y de facto, que permitieron arribar a la decisión.

(…Omissis…)

En el presente caso la situación denunciada surge desde el momento en que es el criterio soberano del juez el que determina la procedencia o no de la medida cautelar, y cuando no se expresa en la decisión las razones por las cuales no quedó determinado el extremo indicado, es decir, se limita la recurrida a señalar que no fue cumplido el extremo del periculum in mora y a revocar en consecuencia la medida ya decretada, sin indicar las razones por las cuales, en su criterio, dicho extremo no fue cumplido, lo que hace patente el vicio acusado, tanto mas en este caso, en el cual la medida ya había sido acordada por el juez de la causa , e incluso parcialmente ejecutada, lo que requería, por lo menos, un examen de las razones por las cuales el juez de la recurrida estimó incorrecto el criterio aplicado por el a quo para decretar la cautela.

No se trata en este caso de negar la procedencia de una medida cautelar, se trata de REVOCAR una que ya estaba decretada, lo que necesariamente requiere de una exhaustiva motivación que permita conocer los criterios para desmontar la protección cautelar, cosa que en este caso no se hizo ...

(subrayado del recurrente)

Para decidir la Sala observa:

Respecto al vicio de inmotivación por infracción del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala en reiteradas decisiones ha sostenido que la escasez o exigüidad en la motivación, no debe confundirse con la falta de motivos, pues el señalado vicio sólo existe cuando hay carencia absoluta de los mismos.

En el caso bajo análisis, el sentenciador de alzada fundamentó su decisión señalando lo siguiente:

...En la sentencia recurrida, existen una serie de afirmaciones que gozan de presunción de veracidad solamente desvirtuable mediante prueba en contrario que no fue aportada, relacionadas con haberse examinado el texto de la demanda que dio origen al decreto de medida cautelar, así como también los recaudos relacionados con el Testamento, la Partida de Defunción, la Planillas de Declaración Sucesoral, Las Planillas Complementaria, Intereses Moratorios correspondientes a dichas Planillas y Certificado de Solvencia, observándose que aparece como contribuyente la ciudadana V.M.D.B.. Ello sirvió de base al Tribunal de origen para considerar suficientemente acreditada la presunción de buen derecho, criterio que comparte esta alzada, dado que la condición de heredera de la demandada y comunera única de la demandante constituyen al menos , en este estado del proceso, presunción grave del derecho que se reclama, pues las gestiones y pagos relacionados con los impuestos sucesorales son obligación de todos y cada uno de los herederos, en proporción a sus cuotas hereditarias, y de llegarse a determinar una variación de la cuota de la demanda, como señalan sus apoderados en virtud de la oposición que formularan, ello en ningún modo desmejoraría su posición en cuanto al asunto controvertido que dio origen al Decreto de Embargo. Así se decide…

(…Omissis…)

En cuanto al PERICULUM IN MORA, observa quien decide que la opositora fundamentó su oposición en el hecho de ser comunera de la demandante, de lo que se deriva que cuenta con suficientes bienes para responder de las resultas del juicio, que no se está insolventando y que no es insolvente, señalando que la repetición de lo pagado por concepto de impuestos sucesorales no procede hasta tanto no se resuelva la partición y la alegada nulidad de testamento.

A este respecto, considera esta alzada que ciertamente, embarazada la partición, iniciado ese procedimiento así como también el de nulidad de testamento, las partes del litigio se encuentran impedidas de disponer de los bienes comunes hasta tanto no se concrete la partición, con lo cual es prácticamente imposible que puedan insolventarse. Sin embargo, el juicio de partición no constituye un litigio en el que puedan discutirse las deudas existentes entre los comuneros, sino las deudas de la comunidad ante terceros.

De manera que, mal podría decirse que los derechos sobre los bienes comunes, constituyen una garantía de las deudas que los comuneros deben discutir esas deudas en juicio distinto al de partición, sin que la partición constituya una cuestión prejudicial para estos reclamos.

Ahora bien, cuando nos referimos al PERICULUM IN MORA, a juicio de quien decide, no se trata de una circunstancia de insolvencia lo que debe examinarse, sino de un conflicto de situaciones que harían presumible, mediante actuaciones y conductas del demandado, la intención de desmejorar la condición de la demandante, con la finalidad de evitar la ejecución de un eventual fallo favorable para la actora.

No hay dudas acerca de que la duración de los procedimientos, su prolongación en el tiempo, el retardo procesal, cualquiera que sea la causa, tiene profunda relación con el peligro en la mora, pero ello en sí mismo no lo constituye, pues lo que lo caracteriza es que el demandado, durante ese largo tiempo, realice o tenga la intención de realizar y manifieste esa intención, actos destinados a burlar la decisión que deberá recaer en ese proceso que dará lugar a un fallo eventualmente favorable para la actora.

En el caso bajo estudio, examinados los recaudos cursantes al expediente, así como también las afirmaciones de la juez de la recurrida, no encuentra quien decide elemento alguno que pueda llevarla a la convicción concerniente a que la demandada haya realizado acto alguno destinado a esquivar la decisión judicial que deberá recaer en el juicio incoado en su contra. Tampoco existen evidencias que pudieran hacer presumir una situación en ese sentido. De manera que, en el presente caso, en modo alguno se conjugan los requisitos concurrentes del artículo 585 procesal, por lo que debe prosperar la oposición interpuesta por la parte demandada. Así se decide…” (Subrayado de la Sala)

Respecto a la motivación de la sentencia la Sala entre otras, en decisión de fecha 6 de abril de 2000, exp. Nº 99-356, sentencia Nº 106, en el caso de Delia del Valle Morey López contra Franklin Guevara Tillero, estableció:

…El criterio sostenido por este Supremo Tribunal, acerca de la motivación en la sentencia, ha sido reiterado, pacífico y consolidado. En una de sus últimas decisiones, establece lo siguiente:

En relación con la infracción del artículo 243, ordinal 4º, del Código de Procedimiento Civil, la Sala observa que el requisito de motivación impone al juez el deber de expresar los motivos de hecho y de derecho de la decisión. El fin perseguido es permitir el conocimiento del razonamiento del juez, pues ello constituye el presupuesto necesario para obtener un posterior control sobre la legalidad de lo decidido.

Los motivos de hecho, están conformados por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran, y los motivos de derecho, en la aplicación de los principios y las normas jurídicas a los hechos establecidos en el caso concreto. Es claro, pues, que el examen de las pruebas forma parte de la motivación de hecho que el juez debe expresar en su fallo.’ (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 27 de octubre de 1999, en el juicio de L.A.C.P. contra Audio Video Dip C.A. y unos ciudadanos, sentencia Nº 645).

En este orden de ideas, es oportuno señalar que para dar cumplimiento al requisito de la motivación, es menester que el sentenciador realice las siguientes operaciones: 1.- resumen, análisis y comparación de los elementos probatorios, 2.- establecimiento de los hechos que se dan por probados, 3.- cita de las disposiciones legales aplicadas; de cumplirse con estas premisas, el fallo reflejará fielmente el resultado del proceso, bastándose así misma la decisión, logrando así que su texto sea un instrumento de convicción. Las razones de hecho consisten, entonces, en la comprobación de las alegaciones de las partes y de las pruebas producidas por ellas a lo largo del desarrollo del proceso, para luego constatar que tales elementos probatorios evidencian esos hechos. Las razones de derecho están constituidas por el encuadramiento de las de hecho, en las normas jurídicas aplicables al caso de que se trate.

Lo establecido anteriormente no implica que deben expresarse en la sentencia, todas y cada una de las incidencias y alegatos producidos en el transcurso del juicio; puede hacerse de ellas una relación sucinta, pero siempre que sea informativa, en consecuencia, aún cuando la motivación sea exigua, ella debe ser suficiente fundamento del dispositivo de la decisión, para así evitar que la sentencia adolezca de uno de sus requisitos fundamentales, cual es la motivación, corriendo el riesgo de permitirse una arbitrariedad judicial…

Como se señala en la doctrina de esta Sala transcrita precedentemente, la falta de motivación de la sentencia sólo se materializa cuando ésta carece en absoluto de motivos, pues el propósito de la motivación del fallo, es llevar al ánimo de las partes la justicia de lo decidido, permitiendo el control de la legalidad en caso de error.

Ahora bien, en el caso subjudice considera esta Sala que los argumentos del Juzgado ad quem, transcritos y reproducidos con precedencia en este mismo fallo, permiten controlar la legalidad de lo decidido, por tanto, constituyen fundamento suficiente de la sentencia. En efecto, al señalar: “…No hay dudas acerca de que la duración de los procedimientos, su prolongación en el tiempo, el retardo procesal, cualquiera que sea la causa, tiene profunda relación con el peligro en la mora, pero ello en sí mismo no lo constituye, pues lo que lo caracteriza es que el demandado, durante ese largo tiempo, realice o tenga la intención de realizar y manifieste esa intención, actos destinados a burlar la decisión que deberá recaer en ese proceso que dará lugar a un fallo eventualmente favorable para la actora…”, el juez superior motivó su decisión ya que analizó y comparó los elementos probatorios cursantes en autos, estableciendo los hechos que lo llevaron a la convicción de que no se habían cumplido con los extremos exigidos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, en lo que respecta al requisito del periculum in mora, para concluir que éste no solo se verifica con la tardanza en el proceso, sino que también es necesario queº existan circunstancias que imposibiliten la ejecución de la sentencia definitiva por eventos atribuibles a la accionada, en tal sentido, consideró que la demandada no había realizado ningún acto tendente a esquivar la decisión judicial ni evidencias que pudieran hacerlo presumir.

En consecuencia, se considera improcedente la presente denuncia fundamentada en la supuesta infracción del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

DENUNCIA POR INFRACCIÓN DE LEY

ÚNICA

Argumenta el formalizante, que la recurrida erró en la interpretación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, cuando al aplicar la norma la interpreta en el sentido de que resulta necesario que se verifiquen, realicen o se manifieste la intención de efectuar actos tendentes a evadir la sentencia definitiva.

En efecto, el formalizante expresa lo siguiente:

...Ahora bien, el periculum in mora, como extremo concurrente para decretar y mantener una providencia cautelar consiste en el fundamento o causa de las medidas cautelares y es consustancial a las mismas, y consiste, en la existencia de un peligro o miedo a un daño jurídico derivado del retraso en la adopción de la medida. Sobre este aspecto, la doctrina indica que se verifica este elemento de peligro de insolvencia, cuando existe un riesgo real de que durante la tramitación del procedimiento el demandado puede maniobrar fraudulentamente poniendo en peligro o imposibilitando la futura ejecución de la sentencia.

(…Omissis...)

En contraste con lo señalado anteriormente tenemos que la recurrida al aplicar el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, interpreta la norma en el sentido de que resulta necesario que se verifiquen, realicen o se manifieste la intención de efectuar actos tendentes a evadir la sentencia definitiva. Antes al contrario, lo cierto es que la norma en comentarios, lo que requiere es que por la demora en la decisión se puedan realizar o verificar actos que desmejoren la posición del demandado alterando el equilibrio que haga difícil la ejecución del fallo definitivo.

Es decir, lo que requiere la norma acusada de infracción es la simple posibilidad de que puedan ocurrir actos que puedan distraer la ejecución definitiva en el proceso, no la absoluta certeza como lo entiende la recurrida…

. (Subrayado del recurrente)

A su vez la sentencia recurrida estableció lo siguiente:

...Planteada la controversia en los términos expuestos, pasa este Tribunal a decidir, la procedencia de la apelación ejercida por la parte demanda en contra de la sentencia de fecha 07 de junio de 2002.

Las normas jurídicas aplicadas para determinar la admisibilidad, de la apelación interpuesta son las contenidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en el cual se establece:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…

.(Negritas de la recurrida)

(…Omissis...)

En cuanto al temor de daño o de peligro, que la doctrina ha denominado “peligro en demora” o en su acepción latina “periculum in mora”, es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico…”

(…Omissis...)

En la sentencia recurrida, existen una serie de afirmaciones que gozan de presunción de veracidad solamente desvirtuable mediante prueba en contrario que no fue aportada, relacionadas con haberse examinado el texto de la demanda que dio origen al decreto de la medida cautelar, así como también los recaudos relacionados con el Testamento, la Partida de Defunción, las Planillas de Declaración Sucesoral, las Planillas complementarias, Intereses Moratorios correspondientes a dichas Planillas y Certificado de Solvencia, observándose que aparece como contribuyente la ciudadana V.M.D.B.. Ello sirvió de base al Tribunal de origen para considerar suficientemente acreditada la presunción de buen derecho, criterio que comparte esta alzada, dado que la condición de heredera de la demandada y comunera única de la demandante constituyen al menos, en este estado del proceso, presunción grave del derecho que se reclama, pues las gestiones y pagos relacionados con los impuestos sucesorales son obligación de todos y cada uno de los herederos, en proporción a sus cuotas hereditarias, y de llegarse a determinar una variación en la cuota de la demanda, como señalan sus apoderados en virtud de la oposición que formularan, ello en ningún modo desmejoraría su posición en cuanto al asunto controvertido que dio origen al Decreto de Embargo. Así se decide.

En cuanto al PERICULUM IN MORA, observa quien decide que la opositora fundamentó su oposición en el hecho de ser comunera de la demandante, de lo que se deriva que cuenta con suficientes bienes para responder de las resultas del juicio, que no se está insolventando y que no es insolvente, señalando que la repetición de lo pagado por concepto de impuestos sucesorales no procede hasta tanto no se resuelva la partición y la alegada nulidad de testamento.

A este respecto, considera esta alzada que ciertamente, embarazada la partición, iniciado ese procedimiento así como también el de nulidad de testamento, las partes del litigio se encuentran impedidas de disponer de los bienes comunes hasta tanto no se concrete la partición, con lo cual es prácticamente imposible que puedan insolventarse. Sin embargo, el juicio de partición no constituye un litigio en el que puedan discutirse las deudas existentes entre los comuneros, sino las deudas de la comunidad ante terceros.

De manera que, mal podría decirse que los derechos sobre los bienes comunes, constituyen una garantía de las deudas que los comuneros deben discutir esas deudas en juicio distinto al de partición, sin que la partición constituya una cuestión prejudicial para estos reclamos.

Ahora bien, cuando nos referimos al PERICULUM IN MORA, a juicio de quien decide, no se trata de una circunstancia de insolvencia lo que debe examinarse, sino de un conflicto de situaciones que harían presumible, mediante actuaciones y conductas del demandado, la intención de desmejorar la condición de la demandante, con la finalidad de evitar la ejecución de un eventual fallo favorable para la actora.

En el caso bajo estudio, examinados los recaudos cursantes al expediente, así como también las afirmaciones de la juez de la recurrida, no encuentra quien decide elemento alguno que pueda llevarla a la convicción concerniente a que la demandada haya realizado acto alguno destinado a esquivar la decisión judicial que deberá recaer en el juicio incoado en su contra. Tampoco existen evidencias que pudieran hacer presumir una situación en ese sentido. De manera que, en el presente caso, en modo alguno se conjugan los requisitos concurrentes del artículo 585 procesal, por lo que debe prosperar la oposición interpuesta por la parte demanda…” (Negritas y subrayado de la sala)

Para decidir la Sala observa:

De la anterior trascripción de la sentencia recurrida se observa que el Ad quem consideró que el “periculum in mora”, es la probabilidad potencial del peligro de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido a circunstancias provenientes de las mismas, específicamente en lo que se refiere al demandado, cuando éste realice o tenga la intención de realizar, y así lo manifieste, actuaciones tendientes a burlar la decisión que eventualmente pudiera beneficiar al demandante.

Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho).

Con respecto al periculum in mora, el maestro P.C. sostiene lo siguiente:

…En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.

a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...

b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...

c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar…

(Providencias Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas y subrayado de la Sala).

De igual forma, el autor R.O. -Ortiz expresa:

…Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:

Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Este peligro -que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…

(El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (Negritas de la Sala)

Por su parte, el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche señala:

…Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento -sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <>. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300)…

(Negritas y subrayado de la Sala).

La Sala en sentencia de once (11) de agosto 2004, en incidencia de medida preventiva caso: M.T.N.H. contra V.E.G.C., exp. Nº AA20-C-2003-000835, estableció lo que sigue: “…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.

En el presente caso, la recurrida no erró en la interpretación que hizo del requisito del periculum in mora. ..”

En base a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestas aplicables al caso subjudice, la Sala considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.

Es claro pues, que en el caso en estudio el juez superior interpretó correctamente el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, en lo que respecta al requisito del periculum in mora, al dejar sentado que este no sólo se verifica con la tardanza en el proceso, sino que también debe evaluarse aquellas posibles circunstancias capaces de poner de manifiesto la infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada.

Por lo anteriormente expuesto, la Sala considera que el juez de alzada no incurrió en errónea interpretación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual no es procedente la denuncia. Así se decide.

D E C I S I Ó N

Por todas las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la representación judicial de V.M.M. deB., contra la sentencia dictada en fecha 12 de julio de 2004, por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Tribunal de la causa, Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen ya mencionado, de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Se condena en costas a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de junio de dos mil cinco. Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

Presidente de la Sala,

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C.O. VÉLEZ

Vicepresidenta-Ponente,

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Y.P.D.A. Magistrado,

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A.R.J.

Magistrada,

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ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO

Magistrado,

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L.A.O.H.

Secretario,

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ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. Nº. AA20-C-2004-000966