Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 10 de Octubre de 2011

Se inició la presente causa mediante escrito presentado en fecha once (11) de mayo de dos mil nueve (2009), por ante la secretaría de este el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, por el ciudadano Willfredo Fontivero Salazar, titular de la cédula de identidad N° V-9.647.378, debidamente asistido por la profesional del derecho abogada G.S., inscrita en el inpreabogado bajo el Nro 9.916, contra el Municipio M.B.I.d.E.A..

En fecha 15 de mayo de 2009, este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual se declaró competente y admitió el recurso interpuesto; posteriormente en fecha 20 de mayo de 2009, se ordenó la citación y notificaciones del ente querellado a los fines de la contestación de la demanda.

En fecha 27 de enero de 2011, la Dra. M.G.S., en virtud de su traslado concedido por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 10 de diciembre de 2010 y luego de su juramentación y toma de posesión como Juez de este Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, en fecha 17 de enero de 2011, se abocó al conocimiento de la causa, en los términos pautados en el artículo 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 21 de marzo de 2011, el alguacil temporal designado en este despacho, dejó constancia mediante diligencia de haber practicado la notificación y la citación ordenada, (ver folios 29 al 30).

En fecha siete (07) de junio de 2011, fue fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, la cual se llevó a cabo el veintidós (22) de junio de dos mil once (2011), dejándose constancia en acta que sólo compareció la parte querellante (ver folio 32).

A los folios 35 al 40 respectivamente, riela escrito de promoción de pruebas conjuntamente con sus anexos, promovidos por la parte querellante.

Posteriormente en fecha 05 de junio de 2011, este tribunal dicto pronunciamiento con respecto a las pruebas promovidas en su debida oportunidad.

En fecha 03 de agosto de 2011, una vez vencido el lapso de evacuación respectivo, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, la cual se llevo a cabo el 09 de agosto de 2011, a cuyo acto no asistió ninguna de las partes, declarándose desierto el acto.

En fecha 21 de septiembre de 2011, se dictó la dispositiva del fallo, en la que se resolvió declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.

Cumplidos los tramites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

2. ALEGATOS DE LA QUERELLANTE

   Sostiene el recurrente en su escrito libelar, que […] ingrese a prestar servicios como INSPECTOR DE SERVICIOS, adscrito a la Dirección de Mantenimiento Urbano de la alcaldía del Municipio M.B.I.d.e.A., en fecha 16 de marzo del año 2005, el salario era depositado mediante el plan de cuenta nomina…

   En fecha 05 de enero del año 2007, ciudadano Alcalde del Municipio en acto publico, celebrado en el salón de reuniones de la Alcaldía, asistido por el Sindico Procurador conjuntamente con los miembros del Sindicato de Empleados Municipales, manifiesta su voluntad de dar cumplimiento a la Cláusula 72 del contrato Colectivo de fecha 14 de diciembre de 2006, en la cual se me reconoce como funcionario de Carrera al servicio de la administración…

   Durante la relación laboral, participe en el concurso publico abierto por el ente administrativo, para optar por el cargo de INSPECTOR DE SERVICIOS adscrito a la Dirección de Mantenimiento Urbano, fui seleccionado para ocupar dicho cargo y mediante la Resolución N° 0167-2008, de fecha 13 de noviembre del año 2008, publicada en gaceta municipal N° 5.358 Extraordinario de la misma fecha…., se resuelve mi ingreso a la administración publica municipal, como funcionaria de carrera,. Por haber superado el periodo de prueba.

   En fecha 13 de febrero de 2009, aparece publicada en la pagina 22 del diario regional “El Aragueño”…, la notificación de la Resolución N° 0028-2009 de fecha 27de enero de 2009, mediante la que se me “remueve del cargo que venia desempeñando como Inspector de Servicios”.

   …omissis…

   1. - La Resolución N° 0028-2009 de fecha 27 de enero de 2009, que me remueve del cargo de Inspector de Servicios…esta viciada de nulidad absoluta por haberse basado en una circunstancia de hecho que es errónea, constitutiva del vicio de falso supuesto de hecho; la condición de funcionario de carrera, la ostento con fundamento…en la índole de las labores que desempeñaba como Inspector de Servicios, para la fecha de remoción, en ningún caso se corresponden con labores de funcionarios de alto nivel o de confianza,…no hay instrumento normativo de carácter legal, que disponga que los funcionarios que se desempeñen como Inspector de Servicios en la administración publica municipal, se consideren funcionarios de alto nivel o de confianza, esta cualidad solo puede atribuirse por texto expreso….tengo un nombramiento e ingreso a la administración publica municipal como funcionario de carrera.

   2. - La administración municipal, de manera genérica, como base legal de su resolución señala el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, norma que no rige mi situación funcionarial. Tal circunstancia constituye un defecto en la causa del acto administrativo que me removió, pues, claramente se evidencia que aquel adolece del vicio de falso supuesto de derecho, dada la aplicación de un dispositivo legal, que no rige la situación factica.

   3. - Se omitió totalmente, el procedimiento legal de destitución aplicable a los funcionarios de carrera. Esta omisión afecta a la referida resolución de NILIDAD ABSOLUTA…

   En fin, el acto administrativo consistente en la resolución 0028-2009, obvio todo procedimiento y no contiene los fundamentos de naturaleza factica, que lo motivan, ya que no señala las razones de hecho, por las cuales el cargo con las funciones, que desempeñaba, debe considerarse como cargo de confianza […]

   Así pues, vistos los alegatos, argumentos y defensas explanados por la parte querellante durante el desarrollo del proceso, así como los elementos probatorios cursantes a los autos, los cuales se dan aquí por reproducidos, de conformidad con lo previsto en el encabezado del artículo 104 y artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Juzgadora pasa a esclarecer la controversia, en los términos siguientes:

3. DE LA COMPETENCIA:

   Debe este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa, en los siguientes términos:

   Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

   Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores --artículo 25 numeral 6, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

   No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

   En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

   Por lo tanto, al constatarse de autos que el querellante mantuvo una relación de empleo público para el Municipio M.B.I.d.e.A., lo cual dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, y así se decide.

4. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Declarada la competencia de este Juzgado Superior para entrar a conocer el caso de autos se estima que la presente causa versa sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad, incoado por el ciudadano Willfredo Fontivero Salazar, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.647.378, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 0028-2009, de fecha 27 de enero de 2009, mediante la cual se remueve del cargo de Inspector de Servicios, emanada de la Alcaldía del Municipio M.B.I.d.E.A..-

   Delimitado el objeto de la presente querella, se observa a los autos, que el órgano querellado Alcaldía del Municipio M.B.I.d.E.A., no dio contestación a la presente querella dentro del lapso legalmente establecido, ni por si ni mediante su representación judicial. De ello, es necesario traer a colación lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente:

   […]Artículo 102. Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio […]

   De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido de la querella incoada en todas y cada una de sus partes. Tal actitud impide al Juzgador materializar el principio de inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considere pertinente a cualquiera de las partes en el proceso a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución del mandato Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales.

   Del mismo modo, tal actitud indiferente menoscaba el carácter subjetivo del Contencioso Administrativo en general, y en particular el de la querella funcionarial que establece un lapso expreso para la “contestación”; lo que implica necesariamente que en el caso de marras, ante la falta de esta, debe entenderse sencillamente como contradicha en todas y cada una de sus partes, y así se queda establecido.-

   Ahora bien, antes de entrar a conocer el fondo de la controversia, debe este órgano jurisdiccional advertir en primer lugar, que la parte querellada no promovió pruebas ni asistió a las audiencias fijadas por este Juzgado Superior, así como tampoco consignó el correspondiente expediente administrativo, el cual es un instrumento de suma relevancia para la verificación por parte de esta Juzgadora, de los hechos alegados por la parte querellante en su escrito libelar.

   En este sentido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 0487 de fecha 23 de febrero de 2006 señaló:

   […]…el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le correspondía la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave comisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.

   (Omissis)

   En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión […]

   En relación a lo antes mencionado y visto que no se consignó el respectivo expediente administrativo, el cual pudiera ayudar a esclarecer la situación planteada, así como verificar la veracidad de los alegatos expuestos por la parte querellante, esta instancia judicial procederá a pronunciarse con simetría a las actas que constan en el presente expediente. Así se decide.

   Establecido lo anterior, pasa este tribunal superior a conocer el fondo de la controversia, y a tal efecto observa:

   Denuncia el recurrente en su escrito libelar que el acto administrativo impugnado, no contiene los fundamentos de naturaleza factica, que lo motivan, así como el falso supuesto, “por haberse basado en una circunstancia de hecho que es errónea, constitutiva del vicio de falso supuesto de hecho; la condición de funcionario de carrera, la ostento con fundamento…en la índole de las labores que desempeñaba como Inspector de Servicios, para la fecha de remoción, en ningún caso se corresponden con labores de funcionarios de alto nivel o de confianza,…no hay instrumento normativo de carácter legal, que disponga que los funcionarios que se desempeñen como Inspector de Servicios en la administración publica municipal, se consideren funcionarios de alto nivel o de confianza, esta cualidad solo puede atribuirse por texto expreso….tengo un nombramiento e ingreso a la administración publica municipal como funcionario de carrera […]

   Respecto a la inmotivación del acto administrativo, la Sala Político Administrativo de nuestro M.T. mediante sentencia Nº 1076 de fecha 11 de mayo de 2000 (caso: C.A.U.F.), ha establecido:

   Reiteradamente ha señalado este Alto Tribunal, que la motivación del acto atiende a dos circunstancias: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, lo que la constituye un elemento sustancial para la validez del acto, ya que la ausencia de causa o fundamentos abre amplio campo para el arbitrio del funcionario, pues en tal situación jamás podrán los administrados saber por qué se les priva de sus derechos o se les sanciona. Corolario de lo anotado es que la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados.

   Pero, advierte nuevamente la Sala, la motivación del acto no implica un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir

   .

   Así pues, la inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos, consiste en la ausencia absoluta de motivación; mas no aquella que contenga los elementos principales del asunto debatido, y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento del juicio que sirvió de fundamento para la decisión. De manera, que cuando a pesar de ser sucinta, permite conocer la fuente legal, así como las razones y hechos apreciados por el funcionario, la motivación debe reputarse como suficiente. En suma, hay inmotivación ante un incumplimiento total de la Administración de señalar las razones que tuvo en cuenta para resolver.

   Ahora bien, vale la pena acotar que de la lectura del escrito recursivo se desprende que la recurrente señala que además de la inmotivación, el acto administrativo impugnado se encuentra afectado por el vicio de falso supuesto, por tanto, este Juzgado Superior debe traer a colación lo dispuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00330 de fecha 26 de febrero de 2002 (caso: Ingeconsult Inspecciones C.A.), mediante el cual estableció:

   Expresado el argumento anterior y con el objeto de aclarar la confusión planteada por los apoderados judiciales de la recurrente, es necesario precisar las particularidades que se presentan cuando se alegan en un mismo acto, la inmotivación y el falso supuesto.

   Sobre esta [sic] tema la Sala ha sido constante en afirmar que al alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, se produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que no permite constatar la existencia de uno u otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes. Tanto es así que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Siendo ello así, cómo podría afirmarse que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho.

   Expresarse en los términos indicados, sin duda, representa un preocupante desconocimiento de los elementos que acompañan al acto administrativo y los efectos que se producen cuando adolecen de los vicios indicados. En ese sentido, esta Sala desestima por excluyentes los alegatos de inmotivación planteado. Así [lo decidió].

   En consecuencia, partiendo de lo expuesto en jurisprudencia reiterada de nuestro M.T., según la cual invocar conjuntamente la ausencia de motivación y el error en la apreciación de los hechos o en la aplicación de los fundamentos de derecho -vicio en la causa- es contradictorio, pues ambos se enervan entre sí, ya que cuando se aducen razones para destruir la apreciación de la Administración dentro del procedimiento formativo del acto, es porque se conocen los motivos del mismo, de manera que resulta incompatible que, por un lado, se exprese que se desconocen los fundamentos del acto y, por otro, se califique de errada tal fundamentación; de allí que la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto, ha venido siendo desestimada por los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa; lo que impone a esta juzgadora la obligación de declarar la improcedencia del vicio de inmotivación, y acto seguido pasar a a.e.v.d.f. supuesto. Así se decide.

   Del Presunto Falso Supuesto: Para respaldar la presente denuncia la recurrente manifestó que la administración partió de un falso supuesto al dictar el acto, hoy recurrido de nulidad, “por haberse basado en una circunstancia de hecho que es errónea, constitutiva del vicio de falso supuesto de hecho; la condición de funcionario de carrera, la ostento con fundamento…en la índole de las labores que desempeñaba como Inspector de Servicios, para la fecha de remoción, en ningún caso se corresponden con labores de funcionarios de alto nivel o de confianza,…no hay instrumento normativo de carácter legal, que disponga que los funcionarios que se desempeñen como Inspector de Servicios en la administración publica municipal, se consideren funcionarios de alto nivel o de confianza, esta cualidad solo puede atribuirse por texto expreso….tengo un nombramiento e ingreso a la administración publica municipal como funcionario de carrera […]

   La administración municipal, de manera genérica, como base legal de su resolución señala el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, norma que no rige mi situación funcionarial. Tal circunstancia constituye un defecto en la causa del acto administrativo que me removió, pues, claramente se evidencia que aquel adolece del vicio de falso supuesto de derecho, dada la aplicación de un dispositivo legal, que no rige la situación factica […]

   Establecido el punto nuclear de la presente denuncia, es preciso destacar que este Órgano Jurisdiccional ha establecido sobre el vicio de falso supuesto que el mismo se superpone bajo dos modalidades: i) de hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) de derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (Vid. Sentencia de la Corte Segunda N° 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: M.C.R.d.Á.).

   En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (caso: R.E.Q.H.), señaló en relación al vicio de falso supuesto, lo siguiente:

   (…) esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (…)

   .

   Aclarado lo anterior, se observa que el recurrente de autos, denuncia que el acto administrativo por esta vía impugnado adolece tanto del falso supuesto de hecho como el supuesto de derecho, en tanto es un funcionario de carrera y no de libre nombramiento y remoción y la aplicación errónea del articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, no aplicable al caso concreto. Siendo las cosas así, determinado el alcance del vicio de falso supuesto denunciado por el querellante, pasa este Juzgado Superior a determinar si el mismo se encuentra presente en al acto administrativo recurrido, para lo cual resulta oportuno realizar las siguientes consideraciones:

   Al folio 04 del expediente corre inserto el acto administrativo impugnado, el cual es del tenor siguiente:

   […] RESOLUCION N° 0028-2009

   ABOG. B.P.

   ALCALDESA DEL MUNICIPIO M.B.I.

   En el uso de las atribuciones legales otorgadas en el Articulo 88 numerales 3 y 7 de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, en concordancia con los artículos 4 y 5 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

   CONSIDERANDO

   Que son atribuciones de la Alcaldesa dirigir, coordinar la administración del personal de este ente legislativo.

   CONSIDERANDO

   Que los fiscales e Inspectores de las unidades administrativas dependen directamente de la Alcaldesa y son de libre nombramiento y remoción y de ella deben recibir instrucciones en cuanto a las políticas que deben aplicar.

   CONSIDERANDO

   Que la Alcaldesa de este ente municipal como máxima autoridad puede designar, destituir, remover y sancionar a las personas ubicadas en los cargos de libre nombramiento y remoción de las unidades administrativas cuando lo consideren necesario y pertinente.

   RESUELVE

   ARTICULO 1: Se remueve al ciudadano W.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 9.647.378, del cargo que venia desempeñando como Inspector de Servicios.

   ARTÍCULO 2: Se fundamenta la presente Resolución en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica […]

   De cara a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe indicar que de la lectura del acto de remoción que riela al folio 14 del presente expediente se lee que el fundamento jurídico utilizado por la Administración para la remoción del recurrente, es el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   En este punto, cabe destacar que en materia de función pública el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “[…] Los cargos de los órganos de la administración pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la administración pública y los demás que determine la ley […]”. Entonces, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, cuyos titulares gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, exceptuando, entre otros, los de libre nombramiento y remoción.

   En atención a ello, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala lo siguiente:

   Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

   De la letra del artículo citado, se evidencia con meridiana claridad cuáles son las condiciones que deben reunir aquellos cargos a ser considerados dentro de la categoría de cargos de confianza, atendiendo a las características que precisamente se encuentran determinadas en la norma in comento.

   En tal sentido, resulta necesario destacar que la clasificación de los cargos en la Administración Pública, en cualquiera de sus niveles, no atiende a la determinación, que a conveniencia, se realice; al contrario, la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone claramente los mecanismos a los cuales debe ceñirse la Administración, a los fines de clasificar de forma correcta y precisa los cargos de libre nombramiento y remoción, bien sean de confianza o de alto nivel.

   Siendo ello así, resulta necesario precisar que en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios, los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se extingue, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de los que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin otras limitaciones que las establecidas en la ley.

   Dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción, encontramos a los cargos de confianza, los cuales son aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confiabilidad o cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

   En tal sentido, esta sentenciadora considera necesario hacer referencia al artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente:

   Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.

   Los perfiles que se requieran para ocupar los cargos de alto nivel se establecerán en el Reglamento de la presente Ley.

   Así, la norma citada dispone claramente que la Administración deberá determinar de forma precisa, en el respectivo Reglamento, cuáles son los cargos que deben ser considerados dentro de las categorías de alto nivel o de confianza.

   De igual forma, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 46, dispone que el Manual Descriptivo de Cargos, es el instrumento ideal a los fines de determinar las funciones y particularidades de cada cargo. En efecto, el referido artículo es del tenor siguiente:

   A los efectos de la presente Ley, el cargo será la unidad básica que expresa la división del trabajo en cada unidad organizativa. Comprenderá las atribuciones, actividades, funciones, responsabilidades y obligaciones específicas con una interrelación tal, que puedan ser cumplidas por una persona en una jornada ordinaria de trabajo.

   El Manual Descriptivo de Clases de Cargos será el instrumento básico y obligatorio para la administración del sistema de clasificación de cargos de los órganos y entes de la Administración Pública.

   En este sentido, la Corte Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2006-2486, de fecha 1º de agosto de 2006 (caso: J.L.P.B. contra el Municipio Libertador Del Distrito Capital), señaló:

   [.. ] Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza. En este sentido, la determinación de un cargo como de ‘alto nivel’ viene dada tanto por su determinación legal, como por las funciones inherentes al cargo en cuestión, tratándose en este caso de funciones de administración del organismo, todo lo cual debe reflejarse en el Registro de Información de Cargos correspondiente. De igual manera, para clasificar un cargo como de confianza debe ser valorada la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario, siendo éstas labores que ameritan la confianza del m.J. del órgano correspondiente […]

   .

   Así, de los razonamientos previos, se precisa concluir que en casos como el de autos, la Administración debía consignar en el expediente los respectivos elementos que permitieran determinar de forma precisa si el cargo de Inspector de Servicios que ocupaba el ciudadano Willfredo Fontivero, se compadecía con el supuesto contenido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   En tal sentido, de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente, este tribunal superior constató que la Administración no realizó actuación alguna en el presente caso, vale decir, la representación judicial de la Alcaldía del Municipio M.B.I.d.e.A., no mostró el interés procesal requerido tendente a aportar al contradictorio elementos de convicción que permitiera a este órgano jurisdiccional tomar la decisión sobre la base de los argumentos y probanzas distintas a las aportadas por la parte querellante. Así, la parte querellada, no trajo a los autos el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, contentivo de la descripción de las funciones que desempeñaba el querellante, ni mucho el respectivo Reglamento donde se establece cuáles son los cargos que, dentro de la Alcaldía del Municipio M.B.I.d.e.A., deben ser considerados como de libre nombramiento y remoción y que a su vez, permitiría determinar si el ciudadano Willfredo Fontivero, efectivamente prestaba sus servicios a la Administración, en un cargo en el cual podría ser removido y retirado sin la necesidad de la sustanciación de un procedimiento administrativo previo.

   Asimismo, resulta evidente el desinterés procesal de la parte recurrida, toda vez que se solicitó la consignación del expediente administrativo correspondiente a la presente causa -no obstante que ello, en los recursos contenciosos administrativos funcionariales, es una carga de la Administración- sin que el ente querellado consignara el expediente en cuestión.

   Con relación a ello, cabe señalar que si bien un acto administrativo goza de una presunción de legalidad desde el mismo momento en que es dictado, su impugnación en sede jurisdiccional, supone la revisión de los fundamentos legales y fácticos del acto, al punto que surge la carga procesal de la Administración, en traer a los autos los elementos necesarios que permitan al jurisdicente determinar que la actuación de ésta estuvo apegada a derecho.

   Ahora bien, como quiera que, conforme a lo previsto artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, supra citado, los cargos de alto nivel y de confianza, deben estar expresamente determinados en los respectivos Reglamentos Orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública. Vale decir, que no riela a los autos, ningún instrumento normativo que contenga determinación alguna que permita establecer si el cargo de Inspector de Servicios puede ser considerado como de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, no cumpliendo la Administración, con la obligación de probar en forma fehaciente que el cargo que desempeñaba el querellante se compadecía con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y así queda establecido.

   De la condición del querellante.

   Se observa que el recurrente sostiene haber comenzado a prestar servicios como Inspector de Servicios adscrito a la Dirección de Mantenimiento Urbano de la Alcaldía del Municipio M.B.I.d.E.A. en fecha 16 de febrero de 2005, igualmente consta al folio (07) del expediente, recibo de pago Nro. 024, del cual se evidencia el pago al ciudadano Willfredo Fontivero, de la segunda quincena del mes de enero de 2009, en razón de su condición Inspector de Servicios adscrito a la Dirección de Mantenimiento Urbano de la Alcaldía del Municipio M.B.I.d.E.A..

   Así pues, consta a los folios 10 al 13, Resolución N° 0167-2008 de fecha 13 de noviembre de 2008, emanada de la Alcaldía del Municipio M.B.I.d.e.A., mediante la cual resuelven el ingreso del querellante a la referida Alcaldía, y se puede leer lo siguiente:

   […] RESOLUCION N° 0167-2008

   PROF. C.J.V.

   ALCALDE DEL MUNICIPIO M.B.I.

   …Omissis….

   CONSIDERANDO

   Que en fecha nueve (09) de octubre de 2008, se abrió al concurso publico de la alcaldía del Municipio M.B.I., para ingreso a los Cargos de carrera en la administración publica municipal.

   …Omissis…

   CONSIDERANDO

   Que el ciudadano W.S.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 9.647.378, con dos (3) años de servicio desempeñándose en el cargo de Inspector de Servicios, en la Dirección de Mantenimiento Urbano.

   …omissis…

   CONSIDERANDO

   Que la ciudadana W.S.F., ha participado en el concurso abierto sin menoscabo de la designación y juramentación para el cargo de Inspector de Servicios adscrito a la Dirección de Mantenimiento Urbano de la Alcaldía del Municipio M.B.I., llenando los requisitos exigidos en dicho concurso publico.

   Omissis…

   RESUELVE

   ARTICULO PRIMERO: De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Publica, el ingreso a la Administración publica municipal como funcionario de carrera al ciudadano: W.S.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 9.647.378, para ocupar el cargo de INSPECTOR DE SERVICIOS adscrito a la DIRECCION DE MANTENIMIENTO URBANO, de la Alcaldía del Municipio M.B.I.d.e.A.. […]

   Así mismo, corriente a los folios 38 al 40 respectivamente, consta Decreto N° 005-2008, de fecha 21 de agosto de 2008, emanado de la Alcaldía del Municipio M.B.I.d.e.A., mediante el cual decreta: […] A fin de dar cumplimiento a lo establecido al articulo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, articulo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, convóquese a Concurso Publico, para el ingreso de los siguientes cargos:

   ….omissis…

   1.5.- Uno (01) Inspector de Servicios. Dirección de Mantenimiento Urbano.….omissis… […]

   A lo que necesariamente, debe este órgano jurisdiccional advertir que, ciertamente la administración publica municipal querellada, convoco a la celebración de un concurso publico para el ingreso de diversos cargos considerados como de carrera, entre lo cuales se encontraba el cargo de Inspector de Servicios adscrito a la Dirección de Mantenimiento Urbano. Siendo inequívoco el hecho, que el ciudadano Willfredo Fontivero, […] ha participado en el concurso abierto sin menoscabo de la designación y juramentación para el cargo de Inspector de Servicios adscrito a la Dirección de Mantenimiento Urbano de la Alcaldía del Municipio M.B.I., llenando los requisitos exigidos en dicho concurso publico […] (v. f. 12)

   De todo lo anterior, se evidencia claramente que el ciudadano Willfredo Fontivero, ingreso a la administración pública municipal hoy querellada, mediante concurso publico al cargo de Inspector de Servicios a la Dirección de Mantenimiento Urbano calificado como de carrera tal como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, gozando en consecuencia de la estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado, no pudiendo ser removido y retirado del cargo ostentado, sin mediar el procedimiento legalmente establecido, y así queda establecido.-

   En el caso bajo análisis, la modalidad de falso supuesto se ha verificado, por cuanto la administración querellada atribuye al acto administrativo impugnado hechos y una consecuencia jurídica no acorde con los mismos, cuando dicta el acto administrativo de remoción, con prescindencia total del procedimiento legalmente establecido, transgrediendo de manera relevante, efectiva y trascendente la estabilidad del querellante en el ejercicio del cargo ostentando como funcionario de carrera, y así se decide.

   Así, concluye este órgano jurisdiccional, que al haber sido removido el querellante de su cargo mediante acto administrativo fundamentado en un falso supuesto de hecho como de derecho, resulta forzoso resulta forzoso para este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central, declarar la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. 0028-2009, de fecha 27 de enero de 2009, suscrito por la Alcaldesa del Municipio M.B.I.d.E.A., mediante la cual fue removido del cargo de Inspector de Servicios adscrito a la Dirección de Mantenimiento Urbano, el ciudadano Willfredo Fontivero Salazar, titular de la cédula de identidad N° V-9.647.378. En consecuencia, se ordena su reincorporación al cargo de Inspector de Servicios adscrito a la Dirección de Mantenimiento Urbano, o a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio, y así se decide.

   En este sentido, a los fines de determinar la cantidad pecuniaria que por concepto de los sueldos dejados de percibir adeuda la Alcaldía del Municipio M.B.I.d.E.A., el ciudadano Willfredo Fontivero Salazar, titular de la cédula de identidad N° V-9.647.378, se ordena realizar Experticia Complementaria del Fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

   No obstante lo anterior, no puede dejar de advertir este órgano jurisdiccional, que la administración publica municipal goza de autonomía funcional, dada constitucionalmente, por lo que, ostenta la potestad para administrar su personal y en ese orden dictar la normativa interna que consideren pertinente a tales fines, siendo posible con ello hasta dictar normas que establezcan la condición de confianza de los cargos que por sus funciones así se determine. Entendiéndose la autonomía como la facultad atribuida a un órgano o ente de producir o dictar sus propias normas jurídicas con sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, en sus respectivos ámbitos competenciales.

   De la Indexación o Corrección monetaria.

   Ahora bien, con respecto a la solicitud de indexación sobre el monto solicitado por el recurrente, se debe expresar que, tal y como categóricamente lo estableció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de fecha 25 de octubre de 2001 (caso: G.S.A. contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras), sobre la improcedencia de la indexación o corrección monetaria para el caso de los funcionarios públicos precisando lo siguiente:

   …En cuanto a la indexación solicitada por la querellante, conforme a los índices inflacionarios establecidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de la interrupción de la relación laboral hasta la ejecución del fallo dictado por el A-quo, al respecto señaló esta Corte, en sentencia de fecha 11 de octubre de 2001, que:

   1.- La corrección monetaria opera sólo cuando se trata de obligaciones pecuniarias.

   2.- Las prestaciones sociales constituyen deudas pecuniarias, cuyo importe se determina mediante un criterio de cálculo establecido por ley.

   3.- La corrección monetaria debe estar legalmente establecida.

   4.- No existe un dispositivo legal que ordene la corrección monetaria en el caso de las prestaciones sociales

   (…)

   Con ello, siendo que -como fue señalado- no existe base legal para que el Juez ordene el reajuste del valor del monto de las prestaciones sociales al cambio de la moneda al momento de ser canceladas, en el caso de los funcionarios públicos, existe además un motivo de mayor peso como es que al existir una relación estatutaria, determinada desde el primer momento en que el funcionario ingresa a la Administración a través de una ley especial, al momento de que esta (sic) se rompe se debe cumplir bajo las mismas condiciones que fueron contraídas en principio, siendo que el cálculo de las prestaciones sociales está regido por ciertas pautas previamente establecidas, por lo que ello no se traduce en una deuda de valor.

   (…)

   Visto el análisis realizado en la sentencia parcialmente transcrita, que concluyó que `las prestaciones sociales consecuenciales de una relación de empleo público no son susceptibles de ser sometida a corrección monetaria al no constituir una deuda pecuniaria, se declara improcedente la solicitud interpuesta, y así se decide….

   Como se observa, de la sentencia ut supra transcrita, con respecto a la indexación ha sido criterio reiterado de Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y acogido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2009-1712 de fecha 21 de octubre de 2009, caso: D.T.B.d.T. contra la Gobernación del Estado Zulia, la negativa a aplicar la corrección monetaria en el ámbito de la función pública, ya que, en nuestro ordenamiento jurídico no se contempla la aplicación de este método en la función pública, el cual va dirigido especialmente a las obligaciones de valor.

   Lo anterior conduce exactamente a comprender que no estando establecido en la ley el reajuste del crédito sobre deudas pecuniarias mediante la corrección monetaria, y la indexación no es un método reconocido por el ordenamiento jurídico venezolano, no existe un fundamento legal que lo sustente, razón por la cual se desecha la solicitud expuesta por el querellante en relación con la indexación de las cantidades de dinero adeudadas. Así se decide.

   De la Condenatoria en Costas

   Respecto a la solicitud de la condenatoria en costas, en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, formulada por el querellante en su escrito libelar, considera este Órgano Jurisdiccional necesario señalar que:

   Las normas sobre la condena en costas, se encuentran en el Código de Procedimiento Civil, en los artículos 287 y 274, y artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, los cuales son del tenor siguiente:

   […] Artículo 287: Las costas proceden contra las Municipalidades, contra los Institutos Autónomos, empresas del Estado y demás establecimientos públicos, pero no proceden contra la Nación […]

   […] Artículo 274: A la parte que fuere vencida totalmente en proceso o en una incidencia, se le condenará el pago de las costas […]

   […] Artículo 156. El Municipio o las entidades municipales podrán ser condenados en costas. Para que proceda la condenatoria en costas, será necesario que resulte totalmente vencida en juicio por sentencia definitivamente firme.

   El monto de la condenatoria en costas, cuando proceda, no podrá exceder del diez por ciento (10%) del valor de la demanda. En todo caso, el juez o jueza podrá eximir de costas al Municipio o a las entidades municipales cuando éstas hayan tenido motivos racionales para litigar. […]

   De las normas arriba transcritas, se colige que efectivamente las Municipalidades podrán ser condenadas en costas, hasta un (10) % del valor de la demanda, pero esta condenatoria procederá solo si resultare totalmente vencida, y siendo que en la presente querella se declaró parcialmente con lugar, se niega la condenatoria en costas solicitada por el querellante. Así se decide.

   Dados los razonamientos anteriores, es por lo que debe este tribunal superior forzosamente declarar Parcialmente Con Lugar, la presente querella funcionarial y así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones que fueron expuestas, este JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRAL, ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, resuelve declarar: