Sentencia nº 445 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 7 de Abril de 2000

	-SALTODELINEA---- src="./445-070400-C000111_archivos/image001.jpg" v:shapes="_x0000_s1026"---

Vistos.- Ponencia del Magistrado Doctor A.A.F..

La Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 16 de noviembre de 1999, declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada por el Juzgado Vigésimo Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal de la misma Circunscripción Judicial, y condenó al imputado W.D.J.G.U., venezolano, mayor de edad, soltero, obrero, portador de la cédula de identidad V-13.070.145, a cumplir la pena de CINCO AÑOS Y CUATRO MESES DE PRESIDIO, por haberlo encontrado responsable en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 460 del Código Penal. Así mismo lo condenó a las penas accesorias establecidas en la ley.

Notificada la sentencia a las partes, el abogado T.E.G.C., Defensor Definitivo del imputado W.D.J.G.U., interpuso recurso de casación dentro del lapso previsto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.

Emplazada la Fiscal Sexagésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, abogada L.R.P., para que diera contestación al recurso según lo establece el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, no lo hizo y el expediente fue remitido a esta Sala de Casación Penal.

Recibido el expediente en este Tribunal Supremo de Justicia se designó Ponente al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 4 de abril del año 2000 se llevó a efecto la audiencia oral y pública convocada por la Sala.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales, la Sala de Casación Penal pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

PRIMERA DENUNCIA

Expresa el abogado recurrente que el tribunal “a quo” dejó en estado de indefensión a W.D.J.G.U., porque en la decisión impugnada no se hizo referencia ninguna a los alegatos expuestos por la defensa en la audiencia oral, acerca de que el delito cometido no era el de robo agravado, tipificado en el artículo 460 del Código Penal, toda vez que uno de los supuestos establecidos allí es que el delito se hubiere cometido bajo amenaza a la vida, a mano armada, y su patrocinado no portaba arma sino una imitación, lo cual en criterio del recurrente imponía cambiar la calificación jurídica del delito a la de robo genérico, previsto en el artículo 457 “eiusdem” y la Corte de Apelaciones omitió pronunciarse al respecto.

La Sala, para decidir, observa:

Analizada la sentencia impugnada se aprecia que no es cierto el vicio que el recurrente le atribuye a la misma, porque en el capítulo correspondiente a la culpabilidad la Corte de Apelaciones expuso en forma clara por qué el delito imputado a W. deJ.G.U. era robo agravado consumado. Al respecto la Corte de Apelaciones señaló: “...es suficiente con emplear la violencia o amenazas a la vida de un individuo, aunque fuere empuñando un arma fingida con la cual se intimidare al sujeto pasivo con el propósito de apoderarse de algún bien mueble ajeno, y que el agente pasivo entregue dicho bien;...” (resaltado de la Sala).

La explicación del motivo por el cual el tribunal de alzada consideró que se había cometido el delito de robo agravado, sin indicar de modo expreso que la defensa en la audiencia oral había objetado la calificación jurídica del delito, no implica una violación del derecho a la defensa del imputado. Esto es así porque la calificación jurídica que el representante del Ministerio Público o que el acusador le den al hecho cometido no obsta para que el sentenciador, de acuerdo con los hechos probados en el proceso y sin obviarlos, pueda cambiar dicha calificación. E implícitamente se hizo referencia, en aquella explicación, a los alegatos de la defensa.

Entonces: si la sentencia recurrida no tiene el vicio atribuido, lo ajustado a Derecho es declarar la denuncia sin lugar y así se declara.

SEGUNDA DENUNCIA

Denuncia el impugnante que el juez de la recurrida infringió los artículos 457 y 460, ambos del Código Penal: el primero por falta de aplicación y el segundo por indebida y errónea aplicación.

La Sala, al respecto, observa:

La extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, en sentencia del 20 de octubre de 1999 y con ponencia del magistrado Doctor J.E.P.E., había establecido una "nueva jurisprudencia sobre facsímil de armas", según consta en la página 263 del "Informe 1999" de dicha Corte Suprema, en los términos parcialmente transcritos de seguidas:

"Considera, esta Sala, que la razón asiste al formalizante cuando impugna el fondo de la sentencia, recurrida, y denuncia, de conformidad con el ordinal 40 del artículo 331 del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado, la violación de los artículos 460 y 457 del Código Penal; el primero, por aplicación indebida y el segundo, por falta de, aplicación.

Con efecto: se aprecia -como observa, el formalizante- que el juez de la recurrida aceptó como hecho probado, que el medio utilizado, para perpetrar el robo, fue un facsímil de pistola, que no una pistola propiamente dicha. Para que el mentado delito se repute agravado, es necesario que se cometía (sic) -entre otros modos- por medio de amenazas a la vida, a mano armada; pues bien, no se amenaza la vida por cualquier medio; ha de ser de manera cierta, efectiva; que la amenaza ponga a la vida en cierto y evidente riesgo de ser lesionada y hasta de ser extinguida, y esa situación se da con un arma que real y verdaderamente lo sea; es decir, con un objeto o instrumento que por su naturaleza y destino, sea definido como arma; el que usado como tal, sea capaz de producirle lesión o muerte a la persona contra la cual se ha utilizado. Una pistola de juguete, un facsímil de pistola, no es idóneo (por su naturaleza y destino) para producir "amenaza a la vida" y por lo mismo no puede considerarse que una persona que lleve consigo un facsímil de pistola esté "a mano armada". Solamente un arma de fuego -en el caso que ahora se analiza- como lo dice el formalizante, es la que tiene objetividad lesiva o peligrosa para la vida. Cualquier otra amenaza proferida pero en si (sic) misma (sic) es insuficiente para poner en peligro el bien jurídico de la vida. Constituye el injusto del robo genérico, que se realiza cuando se emplean violencias o amenazas de graves daños inminentes contra las personas o cosas; de tal modo que resulta absolutamente necesario establecer la diferencia, a la luz del bien jurídico tutelado, entre la amenaza grave del tipo básico (artículo 457) y la amenaza a la vida (artículo 460). "En pocas palabras, la diferencia de la pena está establecida por la exposición objetiva de un bien jurídico adicional: la vida, cuya puesta en peligro genera el incremento de la respuesta punitiva... En casos como el que ahora se decide, el criterio de esta Sala no ha sido siempre unívoco ni constante, y desde hace varios años venía sosteniendo una posición contraria a la expresada y dispuesta en esta sentencia. Para corroborar este aserto, leamos la siguiente jurisprudencia: (omisis) ...Ni que (sic) decir, por supuesto, que la doctrina tampoco ha sido ni es uniforme con relación a este punto, pero sin embargo, pareciera sí, que es mayoría la que adhiere esta sentencia. Así se tiene:...”.

”.

Esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia no está de acuerdo con esa doctrina. El argumento de la susodicha sentencia fue que la agravante consiste en amenazar la vida a mano armada; y que como "una pistola de juguete, un facsímil de pistola, no es idóneo (por su naturaleza y destino) para producir "amenaza a la vida" y por lo mismo no puede considerarse que una persona que lleve consigo un facsímil de pistola esté 'a mano armada' ".

Ahora bien: la razón de tal agravante es que si se asalta a mano armada se suprime o reduce considerablemente la resistencia de la víctima y sus pocas o muchas posibilidades de proceder a la defensa de sus bienes, con lo cual queda extinguido o al menos más indefenso el derecho de propiedad o valor convencional o emblemático protegido al incriminar el delito de robo. Ello es indisputable y no se altera porque use un asaltante la pistola falsa en referencia, por la simplicísima razón de que es casi un imposible descubrir la inidoneidad o inadecuación del arma para disparar y por tanto, verdadera o falsa, queda intacto el anonadamiento sufrido por la psique de la víctima. Esto lo saben a la perfección quienes roban con un arma de fuego falsa y lo prueba apodícticamente el mismo hecho de hacerlo: si no fuera así, nunca correrían el evidente riesgo. Además, hay las otras razones siguientes:

El robo, aparte de tener su primigenia característica en ser un delito contra la propiedad, tiene también otros rasgos: es un delito contra las personas, puesto que con violencia atenta contra su libertad e integridad física.

Por lo tanto el robo es un delito complejo, ya que viola varios derechos: siempre viola los derechos de libertad (delito medio) y de propiedad (delito fin) y a veces un tercero (al hacer la conexión de medio a fin) mucho más esencial: el derecho a la vida. Huelga puntualizar que los delitos complejos son los más ofensivos y por consiguiente los más graves. Y es fácil discernir que esa mayor gravedad proviene de que también atacan siempre la libertad individual. Es así mismo evidente que la libertad individual es un bien jurídico-filosófico de mayor monta que la propiedad. "Prius lógico" que surge de la evidente razón de que el máximo bien jurídico es la vida y que ésta peligra en extremo cuando con violencia se conculca esa libertad: tal es el caso en Venezuela porque aquí se demuestra que durante los robos (cuyo fin último es robar o afectar la propiedad ajena) se atenta necesariamente contra dicha libertad y es entonces cuando son asesinadas numerosísimas personas.

Dos derechos, pues, resultan vulnerados siempre por el delito de robo. Y de ambos es claro que debe prevalecer el derecho a la libertad individual. De allí que la violencia sufrida por las personas víctimas de robos sea el criterio esencial en el delito de robo.

Es evidente que la violencia contra las personas (como medio de ir contra la propiedad) es más peligrosa y hace mucho más odioso el delito. Y confiere a éste, como enseñaba CARRARA, mayor "cantidad política" por el mayor temor que inspira en la sociedad. Y como enseñaba este omnisapiente autor: "¿Qué medio más odioso que la violencia?" ("Opúsculos de Derecho Criminal", Vol. VI, Temis, pág. 88).

Como es obvio, la razón que ha tenido el legislador para prever como criminosa la conducta de quien con violencia o graves amenazas se apodere de bienes ajenos, es proteger a los ciudadanos de muy peligrosos ataques a su propiedad privada e integridad física y hasta a su vida, como se demuestra a diario en Venezuela y particularmente en capitales como Caracas, donde muchas personas son asesinadas por asaltantes durante la perpetración de robos a mano armada.

En todas partes del mundo el robo es tenido como un acto criminal, ya que representa tánto peligro y afecta las condiciones elementales de existencia y desarrollo de la sociedad, puesto que, como se expresó con anterioridad, esencialmente el pluriofensivo delito de robo es un delito contra la propiedad y contra la libertad individual. Y en Venezuela, a menudo y desde hace muchos años, es un delito que también daña con sobrada frecuencia la integridad física y hasta termina con la vida de muchos ciudadanos, destrozando hogares y dejando una estela de luto y dolor en innúmeros seres.

Es por eso que en la interpretación del tipo que prevé la figura criminosa del robo y en la descripción de sus agravantes, hay que tomar en consideración todo lo que ha venido puntualizándose sobre tal delito. En la interpretación de los tipos no sólo debe regir la interpretación gramatical sino también la teleológica. La primera sólo ve lo cercano y atiende la mera letra de la ley. La segunda es ver lejos y así trata de indagar la "mens legislativa" y el valor amparado por la norma incriminadora. El bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los coasociados en su derecho a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma.

Y con este oriente han de interpretarse las agravantes del robo contempladas en el artículo 460 del Código Penal y en particular la que guarda relación con el uso de armas:

"Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedente se haya cometido por medio de amenaza a la vida a mano armada o por varias personas una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de presidio será por tiempo de ocho a dieciséis años; sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.".

No hay un bien jurídico de tanta importancia como la vida humana. Ésta es con frecuencia voluntariamente destruida en la acción que constituye el delito de robo, que se inicia comunísimamente con una amenaza a la vida. Y por resultar la vida aniquilada diariamente por ese delito, es muy natural que su primera agravación esté contituída por la amenaza a la vida. Y como esta amenaza tiene mayor virtualidad si se manifiesta por un asaltante armado, es así mismo lógico que la siguiente agravante se dé cuando el medio usado para robar sea el de estar un criminal a mano armada. Si el arma es de fuego, es obvio que la amenaza reviste una muy alta inminencia o probabilidad de causar un grave daño porque resulta máxima su peligrosidad. Máxima también es la impresión que por consiguiente causa un arma de fuego en el ánimo de quien es amenazado con ella. El gran temor que inspira semejante intimidación es tan comprensible cuan neutralizante: queda de sobra disminuida, casi anulada o anulada del todo la capacidad de reacción de la víctima para defender su propiedad. Y al unísono aumenta en grado superlativo la del asaltante para dominar por completo y no sufrir ningún contraataque. Por todo ello el robar a mano armada es en verdad alevoso y más abominable aún si es con un arma de fuego.

Ahora bien: si el "arma de fuego" es una imitación de una verdadera y con la que por tanto se pueda engañar ¿ya no pesaría "ipso-facto" todo ello sobre el ánimo de las víctimas? Es palmario que sí se abrumaría el ánimo de las víctimas exactamente igual que si el arma con la que se les amenaza fuera real. La razón de que sientan el mismo agobio espiritual las víctimas es porque no se les puede suponer en tan grave situación y aun así con voluntad para tratar de identificar la verdadera naturaleza del arma. Incluso, si se aceptara lo irreal y se les supusiera en ese discernimiento identificatorio, debe recordarse que la mayoría de las personas no sabe de armas y no podría reconocer e identificar cuándo un arma es real o fingida, sobre todo habida cuenta de que las imitaciones son casi perfectas.

El hecho de que un arma falsa impacte en la forma antes comentada el ánimo de las víctimas de robos, significa que al instante se vulneraron dos derechos de mucha entidad que protege el Derecho Criminal cuando persigue el delito de robo: la libertad personal y la propiedad. Y siendo esa forma de sojuzgar el ánimo idéntica a la de un arma real, y por consiguiente todopoderosa como total es la indefensión a la cual quedan reducidas las víctimas, es harto justificado el agravar la conducta de quienes roban con un arma de imitación: en realidad la conducta es igualmente criminal en orden a disminuir la defensa, afectar la propiedad, lesionar la salud mental por el trauma psíquico y hasta matar, ya que a veces han sufrido infartos las aterrorizadas víctimas.

Además hay otro aspecto que debe ser analizado: lo que hace más detestable el uso de armas de fuego para robar es la mortífera potencialidad de tan alevoso medio, perfectamente capaz de herir y hasta matar, como se ha demostrado en Venezuela y en todas partes desde hace mucho tiempo. Aunque por lo común son sometidas a una indefensión absoluta las víctimas, a veces aprovechan descuidos de los asaltantes y logran defenderse y hasta matar a éstos: por muy excepcional que sea esta reacción, lo cierto es que robar con un arma de fuego puede llegar a ser peligroso para los propios asaltantes por la misma violencia y suma peligrosidad que implica su accionar. Las más de las veces, sin embargo, los asaltantes hieren o matan a las víctimas que se resisten de algún modo; pero para esto es necesario que los asaltantes porten armas de fuego genuinas. Si no lo fueren, quedarían a su vez "indefensos" los asaltantes porque un arma espuria no podría detener la reacción de sus víctimas. Reacción que indefectiblemente habría de ser congrua con la mortífera potencialidad que se le atribuye al arma con la que se amenaza, por lo cual en principio debería ser otra arma de fuego que vendría a enfrentar a la falsa: y en este sentido se ha hablado de una supuesta "indefensión" de los asaltantes, a quienes por lo tanto quizá se les podría asignar hasta una hipotética mayor peligrosidad, puesto que llegan al extremo de asaltar con un arma de fuego falsa que por ende no es tal arma de fuego. Cabría preguntarse si los que asaltan con esa arma de imitación no lo harían con un arma verdadera y si el motivo de haber usado la de imitación es el de no tener la verdadera. Y no sería una exageración responder de manera afirmativa las dos preguntas. Toda esta reflexión es para respaldar el convencimiento de que quien asalta con un arma de fuego falsa no es por este solo hecho un delincuente de poca peligrosidad.

Toda esta cavilación conduce a que el verdadero criterio mensurador de la gravedad de quien asalta con un arma de fuego, no es el de si esa arma es idónea o no para matar y así hacer efectiva la amenaza a la vida, sino si fue capaz de agobiar al extremo el ánimo de las víctimas y de suprimir su posibilidad defensiva, con lo cual se violaría el derecho a la libertad personal y el derecho de propiedad. Robar “a mano armada” es empuñar un arma, real o falsa, para intimidar a las víctimas y facilitar el apoderamiento o despojo.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 55, ordena que "Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por la ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes".

Esta Sala de Casación Penal no es un órgano de seguridad ciudadana de los enumerados en el artículo 332 de la Constitución. Pero sí lo es “lato sensu” y dado que es fuente nutricia e inspiradora de todo órgano de seguridad en sentido estricto, puesto que la obligación principal de la Sala es garantizar la libertad del pueblo y defender los derechos de los venezolanos, mediante la certeza en la aplicación del Derecho Penal, cuyo fundamento es proteger la libertad del ser humano. Por lo tanto, esta Sala considera que la única interpretación que está en consonancia con tan nobles principios penales y obligatoriedades de rango constitucional, es la de que quien robe con un arma de fuego falsa o de imitación, también debe ser condenado por el delito de robo agravado y según el artículo 460 del Código Penal.

Esta interpretación responde a las ideales teleología y progresividad, que permiten adaptar las leyes penales a las gravísimas necesidades que hace años vive Venezuela en términos de afrontar la criminalidad y poder defender los derechos humanos de los ciudadanos.

Con ese mismo criterio interpretativo puede verse el aspecto del arma falsa bajo una óptica diversa: una de las circunstancias que agravan el delito de robo, a tenor del artículo 460 del Código Penal, es el hecho de que sea cometido por personas "ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas". Es paladino que lo que motiva esa agravación es que ese uniforme, hábito o disfraz, ejercen tal influjo en el ánimo de las víctimas de los robos, que su capacidad de hacer la defensa de su persona y bienes queda reducida a su mínima expresión. Pues bien: si un ladrón usa un arma falsa, es indiscutible que usa un artificio para desfigurar una cosa “inofensiva” o arma falsa para que no sea conocida, se confunda con un arma real e intimide como si tal fuere. Y como esa es la definición del término "disfraz" (primera acepción del Diccionario de la Real Academia), pueden ser muy bien equiparados -en términos de artificiosidad, impresión anímica y consiguiente gravedad- el hecho de usar el arma falsa y el de robar con apoyo de un disfraz que subyugue a las víctimas: se estaría disfrazado de muy peligroso asaltante a mano armada con una pistola o granada.

Por tanto y como corolario de lo anterior es forzoso concluir en que aun cuando el delincuente se haya valido de un arma falsa para amedrentar a la víctima al momento de cometer el delito, ello no le quita a ese hecho la gravedad que establece el artículo 460 del Código Penal. Por tanto la presente denuncia debe ser declarada sin lugar. Así se declara.

En relación con el particular “TERCERO” del recurso de casación interpuesto, la Sala observa que allí el recurrente se expresa así: “Como una consecuencia de la declaratoria de cambio de calificación del delito, solicito que si es aceptada esta tesis que propongo, se realicen nuevamente los cómputos para determinar la pena aplicable a mi defendido, basados en la sanción prevista en el artículo 457 del Código Penal, tomando en cuenta también la atenuante establecida en el ordinal 4º del artículo 74 ejusdem, en primer lugar por tratarse de que mi representado no tiene antecedentes penales, y en segundo lugar porque el perjuicio ocasionado a la víctima fue mínimo,...”.

La Sala advierte que una vez declaradas sin lugar las denuncias formuladas por el Defensor del imputado, la solicitud hecha resulta improcedente. Así se decide.

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación presentado por el Defensor Definitivo del imputado W.D.J.G.U. contra la sentencia dictada por la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 16 de noviembre de 1999.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los SIETE (7) días del mes de ABRIL del año dos mil. Años 189º de la Independencia y 141º de la Federación.

El Presidente de la Sala,

J.R. SENHENN

El Vice-Presidente, El Magistrado,

R.P. PERDOMO A.A.F. Ponente

La Secretaria,

LINDA MONROY DE DÍAZ

Exp. Nº 00-111

AAF/sd

R.C.

VOTO SALVADO

J.L.R.S., Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia salva su voto en la sentencia que antecede por las razones que a continuación se precisan:

I

El criterio mayoritario

Mis distinguidos compañeros de Sala, los Magistrados R.P. PERDOMO y A.A.F., desestimaron el recurso de fondo interpuesto referido a que el objeto utilizado en el robo que se investiga, era un facsímil de arma de fuego (revólver o pistola de juguete), razón por la cual, según criterio de este disidente, debía declararse con lugar la denuncia interpuesta por indebida aplicación del artículo 460, y falta de aplicación del artículo 457 del Código Penal, ya que el delito cometido no constituye el delito de ROBO A MANO ARMADA, sino el de ROBO SIMPLE.

II

La Criminología positivista

Antes de entrar en la materia propia de este voto salvado, no podría dejar pasar por alto una serie de conceptos, criterios y conclusiones personales del ponente, que en nada podrían reflejar la posición de la Sala, o por lo menos, de quien suscribe este voto salvado.

Las consideraciones criminológicas vertidas en la sentencia son propias de posiciones largamente superadas, por medio de las cuales se le asigna al derecho penal una función instrumental y de preservación de la "paz ciudadana", como si esto no obedeciera a intereses minoritarios de estas sociedades altamente marginales, y tuviera como único fin la represión mediante el "suministro de sufrimiento" sólo de aquellos "hechos delictivos" propios de la clase social débil política y económicamente.

Quien crea que la función del jurista, y entre ellos, del juez, es conocer el derecho y darle a este la función que falsamente se atribuye: resolver conflictos, se ha quedado en el pensamiento del siglo antepasado. Lo anterior no se refiere al fondo del asunto, sino al vocabulario utilizado en la sentencia en cuestión. Expresiones como:

"Esta interpretación responde a los ideales (de) teleología y progresividad, que permiten adaptar las leyes penales a las gravísimas necesidades que hace años vive Venezuela en términos de afrontar la criminalidad y poder defender los derechos humanos de los ciudadanos".

O conclusiones como:

"…si un ladrón usa un arma falsa, es indiscutible que usa un artificio para desfigurar una cosa "inofensiva" o arma falsa para que no sea conocida, se confunda con un arma real e intimide como si tal fuere. Y como esa es la definición del término "disfraz" (primera acepción del Diccionario de la Real Academia), pueden ser muy bien equiparados -en términos de artificiosidad, impresión anímica y consiguiente gravedad- el hecho de usar el arma falsa y el de robar con apoyo de un disfraz que subyugue a las víctimas".

Lo anterior descubre una actitud eminentemente represiva, lo cual se destaca por el distinguido compañero de Sala, como una virtud de la cual se debe hacer gala por parte del Poder Judicial, a fin de "afrontar la criminalidad", como si se tratara de una guerra en la cual, nosotros, jueces imparciales pudiéramos estar inmersos. Nuestra labor requiere de una tranquilidad de ánimo de la cual se deduzca un sincero y espontáneo lenguaje imparcial, sin incurrir en expresiones como "mortífera potencialidad de tan alevoso medio", el "detestable uso de armas de fuego para robar", "la defensa del venezolano" ante la criminalidad.

Por otra parte una actitud imparcial no nos podría hacer llegar a conclusiones irracionales como que al utilizar un arma de juguete, se "está disfrazando" la misma como si fuera un arma real, lo cual "puede ser muy bien equiparado", a la circunstancia de que se use ilegalmente uniformes, hábitos religiosos u otro disfraz, para de esta manera, a través del uso del facsímil de arma (o arma "disfrazada de realidad"), aplicar el tipo del robo agravado, ya no por el arma en si o facsímil en cuestión, sino por lo que implica el disimulo o "disfraz" referido al arma. Es necesario tener una especial actitud prejuiciada en relación a lo que se juzga para llegar a estas extremas conclusiones, para decir lo menos.

El asumir posiciones como la anterior, impulsada por la opinión mayoritaria muchas veces manipulada por intereses cuyo origen y propósitos no viene al caso precisar, hace al juez proclive hacia una parcialidad generalizada, aupada por la ideología de la "peligrosidad". Ya lo escribió L.F.: "En una sociedad pluralista y conflictiva, una legitimación mayoritaria del poder judicial corre el riesgo siempre de imprimir al juicio una connotación de compromiso y de introducir una lógica basada sobre los valores de "amigo-enemigo", en contraste con el requisito de la imparcialidad exigida a la actividad jurisdiccional".

Somos jueces, y la sindérisis, ha de ser la virtud que permanentemente debemos preservar aún en contra de cualquier desviación propia del prejuicio social.

III

El criterio que sostenía la Sala

La Sala de Casación Penal venía planteando lo siguiente:

"Ahora bien, tal y como lo ha sostenido este Supremo Tribunal en reciente jurisprudencia, para que el delito de robo se considere agravado es necesario que se cometa -entre otros modos- por medio de amenazas a la vida, a mano armada, y para ello se requiere un arma real, es decir, un objeto o instrumento que por su naturaleza y destino sea definido como arma y que al ser usado como tal, sea capaz de producirle lesión o muerte a la persona contra la cual se ha utilizado. En tal sentido no siendo una pistola de juguete idónea para producir una amenaza a la vida, que la ponga en riesgo de ser lesionada o extinguida, no puede considerarse un arma y por lo tanto la persona que la lleva consigo no reúne las condiciones como para calificar su acción de Robo a Mano Armada…".

Esta sentencia de la cual fui ponente el pasado 28 de enero, fue suscrita por mis apreciados compañeros de Sala, Magistrados R.P. PERDOMO y A.A.F., en la cual se rebajaba una sentencia de 12 años, a través de una casación de oficio, a 6 años de presidio.

IV

Las razones de la agravación

Un aumento de pena tan severo de 8 años a 16 años de presidio en su límite superior, no puede obedecer a caprichos del legislador. Efectivamente, se agrava la pena por el peligro que presupone el uso de un arma, lo cual pone en evidente riesgo la vida o integridad física del agraviado. No se concibe que dicho aumento en la sanción se deba sólo al hecho de que se intimida a la víctima con la supuesta arma.

En este sentido, diferentes autores se han pronunciado al respecto, lo cual fue recogido por un apreciado excompañero de Sala Penal, Dr. JOSE ERASMO PEREZ ESPAÑA en sentencia del 20 de octubre de 1999.

El maestro J.R.M. manifiesta, refiriéndose a la agravante de amenazas a la vida, a mano armada:

"Es una amenaza más grave que el medio de comisión señalado en el artículo 457, y consiste en la oferta seria de quitarle la vida a la persona amenazada, reforzada por las armas, a mano armada, sacando las armas".

H.G.A. considera:

"…la amenaza a la vida, cuando no está reforzada por las armas, queda comprendida en el artículo 457 del Código Penal".

Agregando inmediatamente:

"Hay que observar que un revólver descargado o de juguete puede ser usado como arma contundente, aunque con ésta no puede crearse la situación de peligro personal que engendra el empleo de un revólver cargado".

Fontán Balestra y S.S., citados por H.G., consideran en cuanto al empleo de armas falsas o simuladas, que no agrava el robo. Concretamente, S.S. afirma que para que exista la agravante "se hace necesario que el dolo del autor consista precisamente en el empleo de algo que sea un arma también para él".

R.C.N. opina así:

"Si el robo se cometiere con armas… Es un arma tanto el objeto destinado para la ofensa y defensa, como el que eventualmente, por su poder vulnerante, puede utilizarse para esos fines. El uso de un arma simulada o descargada no agrava el delito, porque la calificante atiende al peligro real emergente de la utilización del arma".

Argumentos en la doctrina sobran entonces, para poder tomar un criterio de tratamiento justo al diferenciar las dos acciones: quien roba utilizando un facsímil, y quien lo hace armado efectivamente.

V

El tipo penal

El artículo 460 del Código Penal es claro al incluir entre los elementos del ROBO A MANO ARMADA, que el sujeto activo efectivamente esté armado, cosa que no sucede cuando quien actúa lo hace utilizando una apariencia de arma.

¿Está armado quien empuña un facsímil de revólver? ¿Está armado quien utiliza una pistola de juguete?.

¿Está permitido entonces condenar a estas personas con la misma sanción que se le impone a quien efectivamente está armado y pone en evidente peligro la vida de su víctima?

De alguna manera ha de diferenciarse el tratamiento de estas conductas, y la única, es seguir los elementos del tipo penal al considerar que se comete el delito de ROBO A MANO ARMADA, sólo cuando quien actúa efectivamente está armada, no cuando simula tal condición, por lo que su conducta aunque punible, debe encuadrarse dentro del tipo penal de ROBO SIMPLE.

Es por lo antes anotado, que quien suscribe como Magistrado disidente salva su voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

El Presidente de la Sala,

J.L.R.S.

Disidente

El Vicepresidente, Magistrado,

R.P. Perdomo A.A.F.

La Secretaria,

L.M. deD.

Exp. Nº C00-0111

JLRS/cc.