Decisión nº 1479 de Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 8 de Septiembre de 2010

En fecha 11 de agosto de 2010, se recibió proveniente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, Acción de A.C., se ordenó formar Asunto bajo el Nº AP41-O-2010-000020, nomenclatura asignada por el Sistema Iuris 2000.

En fecha 12 de agosto de 2010, la accionante “YERI MOTORS, C.A.”, interpuso escrito de Medida Cautelar Innominada solicitando la suspensión de efectos del Acto Administrativo Nº 429/II/2010, de fecha 26 de julio de 2010, que resolvió suspender el ejercicio de Actividades Económicas por haber incurrido en lo establecido en el artículo 79 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industrias Comercio, Servicios o de Índole Similar de dicho Municipio y mediante el cual ordenó suspender el ejercicio de Actividades Económicas de la Sociedad Mercantil YERI MOTORS, C.A., cierre indefinido y precintos de clausura en el establecimiento comercial hasta tanto cumpla con las obligaciones tributarias adeudadas a satisfacción del Municipio Baruta del Estado Miranda.

Luego, en la misma fecha siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente Acción de A.C., este Tribunal admitió la misma cuanto ha lugar en derecho, procediéndose en consecuencia a la tramitación y sustanciación correspondiente.

En fecha 13 de agosto de 2010, este Tribunal en v.d.P.C. del cual está investido el Juez en el Procedimiento de Amparo que la Sala Constitucional del Alto Tribunal de la Republica reconoce en múltiples fallos, entre otros las recientes sentencias Nº 435 y Nº 478 del 18 al 24 de mayo, respectivamente, de 2010, tiene a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, la posibilidad de decretar medida cautelar, cuya celeridad e inmediatez son necesarias para atacar la trasgresión al derecho de naturaleza constitucional. Decretó Medida Cautelar Innominada, a los fines de suspender los efectos del Acto Administrativo objeto de la presente Acción de A.C..

En fecha 02 de septiembre de 2010, en la Sala de Audiencias de esta Jurisdicción Especial, a la que comparecieron las partes, y el Representante del Ministerio Público, se realizó la Audiencia Constitucional oportunidad fijada por este Tribunal, mediante auto de fecha 26 de agosto de 2010, conforme a lo previsto en el artículo 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y en atención a la Sentencia N° 07 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 01 de febrero de 2010, Magistrado Ponente Jesús Eduardo Cabrera Romero (Caso: J.A.M.B. y otros) en la que se estableció la fecha de la audiencia oral de amparo no coincida con un sábado, domingo o día feriado.

En fecha 06 de septiembre de 2010, a las (10:03 a.m.), se recibió escrito proveniente de la Fiscalía del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia Contencioso Administrativa y Tributario, en el cual emiten opinión en el presente caso.

II

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

Considera la representación de la empresa accionante que, su acción se fundamenta en lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y que la misma posee legitimación activa para la presente acción de amparo.

Arguye que la presente acción no se encuentra inmersa dentro de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, siendo clara y manifiestamente admisible la Acción de A.C. incoada. Asimismo considera que la lesión constitucional que proviene del acto administrativo dictado por la Administración Tributaria del Municipio Baruta del Estado Miranda, en ejecución de la norma legal, contenida en el artículo 79 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industrias Comercio, Servicios o de Índole Similar de dicho Municipio, es el mismo acto lesivo contemplado por el legislador nacional en el artículo 3 eiusdem y que contra dicho acto procede plenamente la acción de a.c.n., conforme a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 1505, de fecha 05 de junio de 2003.

Considera que el acto administrativo supra identificado viola el Derecho al Debido proceso, menoscabando el derecho a la defensa, establecido por la constitución en su artículo 49, ya que la Administración Tributaria Municipal en franca violación del procedimiento de ejecución de créditos fiscales, legalmente establecido en el artículo 289 y siguientes del Código Orgánico Tributario, procede al cierre del establecimiento comercial y suspensión de las actividades económicas de la accionante hasta tanto la misma no cancele el monto adeudado a dicho municipio, transcribiendo al efecto dicho dispositivo constitucional, y señalando que dicha garantía constitucional, es reconocida por instrumentos internacionales suscritos por nuestro país como el artículo 10 de la Declaración Universal de las Derechos Humanos, igualmente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el inciso número I de su artículo 14, principio éste que repite la Convención Americana sobre derechos Humanos (Pacto de San José), en el Literal A) de su artículo 8 y que así lo ha sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 02 y Nº 5, ambas de fecha 24 de enero de 2001, solicitando con fundamento a todo lo antes expuesto que por vía de mandamiento de a.c. sea decretada la nulidad por inconstitucional el artículo 79 de la ordenanza ya identificada.

Del mismo modo considera que dicho acto administrativo, viola el derecho a la l.e. contenido en el artículo 112 de nuestra Constitución, en virtud que el interés social, es el único limitante de derecho a la L.E., sin embargo, ese acto administrativo, cercena dicho derecho, limitándolo ilegitima e inconstitucionalmente, lo que en consecuencia lo hace susceptible de nulidad, solicitando que igualmente que por vía de mandamiento de a.c. se decrete la nulidad por inconstitucional de dicho acto administrativo y la inaplicación del dispositivo legal que le sirve de sustento.

A su vez considera que el acto administrativo contra el cual se acciona el Amparo, como consecuencia de la vulneración del principio del debido proceso por menoscabo del derecho a la defensa, vulnera igualmente el derecho a la propiedad consagrado en el artículo 115 de nuestra Constitución, el cual una vez transcrito, arguye que solo el interés social o la utilidad pública, son los limitantes a este derecho constitucional, solicitando igualmente sea declarada la nulidad de dicho acto administrativo y sea desaplicado el artículo 79 de la ordenanza plenamente identificada, fundamentando su alegato en base al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 462 de fecha 06 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. J.D.O..

III

AUDIENCIA CONSTITUCIONAL

En la oportunidad fijada por este Tribunal, se llevó a cabo la Audiencia Constitucional a la que comparecieron las partes y el Representante del Ministerio Público, exponiendo cada una de ellas sus respectivos alegatos. Dicho acto quedó plasmado en el Acta levantada a tal efecto, en los términos siguientes:

Alegatos del Presunto Agraviado

En su exposición oral la accionante expuso: El 16 de julio de 2010 el (SEMAT) emite una intimación de deberes tributarios, acorde a lo que establece el Código Orgánico Tributario, posteriormente en fecha 26 de julio de 2010 emite el Acto Administrativo Nº 429/II/2010, que resolvió suspender el ejercicio de Actividades Económicas de la accionante, contra el cual se acciona el amparo, y mediante el cual se ordena el cierre del establecimiento comercial, por haber incurrido en lo establecido en el artículo 79 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industrias Comercio, Servicios o de Índole Similar de dicho Municipio. Una vez leído por el accionante, considera que la presente acción de amparo es ejercida en contra de la ejecución del artículo 79, y es evidentemente el objeto de la presente acción.

Arguye que la sentencia Nº1505 de fecha 05 de junio de 2003, reconoce el a.c.n., cuando se ejerce la acción de a.c.n. no se ejerce directamente contra la norma, se ejerce es contra la ejecución de la norma, ya que si atacaría la norma directamente ejercería una acción de inconstitucionalidad directa. Lo que afecta a nuestra representada es la ejecución de la norma, que en definitiva vulnera el proceso legalmente establecido que es la ejecución de créditos fiscales que contempla el Código Orgánico Tributario, porque la administración Tributaria simple y llanamente ejerce una actuación de hecho que en términos extrajurídicos expresaría “o me pagas o te cierro el establecimiento”, eso evidentemente vulnera el principio del debido proceso y consecuencialmente vulnera el derecho a la l.e. ya que la constitución es muy clara que dicha l.e. solo puede ser vulnera por razones de interés social, no por razones de cumplimiento de obligaciones tributarias. Saltarse ese mecanismo con la creación de una norma de una ordenanza, crea un lesión constitucional a mi representada.

Ahora bien, este Jurisdicente observa que la parte accionante consignó escrito de conclusiones, en lo que ratificó el contenido del escrito mediante el cual se ejerció la presente acción de amparo.

Alegatos del Fisco Municipal

Los representantes del Fisco Municipal exponen: que en principio la presente acción de a.c., es inadmisible y en su defecto se debe aclarar la improcedencia de la misma, arguye que de acuerdo a la pretensión aducida en el escrito de a.c. y una vez leído el petitorio de la accionante, mediante la cual solicita la nulidad del acto administrativo de ejecución directa de la norma del artículo 79 ya identificado, la parte acciónate pretende la nulidad del acto administrativo de efectos particulares que ordena la clausura del establecimiento comercial, precisamente por estar pendiente una deuda tributaria que fue intimada, conforme aun procedimiento de acción principal que rige la materia en el municipio Baruta y no un a.c.n..

Igualmente alega que el Código Orgánico Tributario en sus disposiciones generales establece que es de aplicación supletoria a los municipios y por lo tanto la ordenanza debe aplicarse prioritariamente a todos los procedimientos que rigen a todos los que ejercen actividades económicas en dicho municipio.

Asimismo solicita a este Tribunal que de conformidad a lo establecido mediante jurisprudencia del más alto Tribunal de la República, que las causales de inadmisibilidad son de orden publico revisables en todo estado y grado del proceso, y a su criterio considera que la presente acción de a.c. es inadmisible de conformidad a lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley de Amparo, ya que establece claramente que cuando el accionante no haya acudido a los medios ordinarios eficaces, breves y suficientes para restablecer la situación jurídica infringida el A.C. no puede ser admitido y en este caso cuando el particular está solicitando la nulidad e inconstitucionalidad de un acto de efectos particulares el procedimiento que tiene es el ejercicio de un Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con acción de a.C.. En cuyo procedimiento era posible solicitarle al juez el restablecimiento de la situación jurídica infringida por supuesta violación de derechos constitucionales, y en este caso solicitando la desaplicación al caso concreto del artículo 79 de la mencionada ordenanza por control difuso atribuido a todos los jueces de la República, concluyendo en consecuencia que si existe un mecanismo breve eficaz y además ordinario para controlar el acto administrativo, cuya nulidad se solicita en el petitorio del libelo de la demanda, por todo lo anterior debe ser declarada la presente acción de A.C. inadmisible.

En cuanto al fondo del asunto considera que los accionantes de la acción de amparo deben demostrar que la violación del derecho constitucional es actual y eso supone demostrar fehacientemente ante el juez del A.C. que el acto de la administración ha producido un impedimento en el ejercicio de su derecho constitucional. Basta referirse a los antecedentes que acaba de exponer la parte para establecer que aquí había una obligación tributaria incumplida, por concepto de ejercicios de actividades económicas dentro del Municipio de Baruta que no había sido pagada, y que dio lugar a un acto de intimación de deuda tributaria notificado a la parte accionante del amparo y que transcurrido el lapso previsto en el artículo 79 de dicha ordenanza, que repito es la norma aplicable al caso concreto y no el Código Orgánico Tributario, plazo que se le dio a la contribuyente para que compareciera al SEMAT, para que diera cumplimiento a su obligación tributaria y una vez verificado que no cumplió, y no expresó una justificación para dicho incumplimiento, se procedió entonces a aplicar la consecuencia jurídica estipulada en dicha norma que no es más que la clausura del establecimiento hasta tanto la contribuyente se ponga a derecho con la administración tributaria municipal. Debe recordarse que los derechos constitucionales si bien tienen un rango de ser absoluto y que su núcleo esencial no puede ser afectado sino por las limitaciones constitucionales establecidas, lo cierto es que el ejercicio de los derechos constitucionales a la l.e. y a la propiedad, que son los que fundamentalmente se denuncian como violentados, pueden ser limitados no solo por razones sociales, sino también por razones establecidas en la constitución y en las normas de rango local, efectivamente el ejerció de actividades económicas en todos los municipios de Venezuela están limitados por las disposiciones que establecen las ordenanzas de actividades económicas de acuerdo a la Constitución Nacional y una de esas limitaciones a la Actividad Económica, es estar solvente con las obligaciones tributarias, motivo por el cual los actos de la Administración Tributaria no constituyen de ninguna manera actuaciones arbitrarias, constituyen la aplicación de la norma local que corresponde a la Ordenanza de Actividades Económicas y el procedimiento de intimación de la deuda tributaria por lo que considera que los alegatos y la carga probatoria producida por la parte accionante, es bastante escasa en relación a la posible violación de derechos y garantías constitucionales solicitando en base a todos estos argumentos que la acción de amparo sea improcedente.

Por último promovió el contenido del expediente administrativo contentivo de la Intimación de Deuda Tributaria Nº DSF-104-II, consignando al efecto en copia certificada. Asimismo, consignó escrito de informes mediante el cual solicitan la inadmisibilidad de la presente acción de amparo así como la improcedencia de la misma.

Réplica del Presunto Agraviado:

Expone que en primer lugar esta materia no requiere de mucha prueba, la mayor actividad aquí la generó el Municipio, al dictar un acto que ordena el cierre de un establecimiento, es precisamente la orden de cierre que viola los derechos constitucionales alegados. En cuanto el alegato referido a que se está pidiendo la nulidad del acto, y no a.c.n., reiteró el criterio establecido por la Sala Constitucional del m.T.d.J., mediante Sentencia 1505 de fecha 05 de junio de 2003, y por esa razón es que se solicita la nulidad del acto, porque la misma va a venir en consecuencia de la aplicación de la norma al caso concreto, no se puede pretender la nulidad absoluta de la norma sino la aplicación de ella, y es lo que en definitiva se contempla en el petitorio.

En cuanto a la procedencia de la aplicación de la ordenanza sobre el Código Orgánico Tributario, tenemos que los derechos constitucionales denunciados en la presente acción como vulnerados, solamente pueden ser sujetos de restricción por orden judicial, es decir, en desarrollo de esa noma el Código Orgánico Tributario establece el procedimiento de ejecución de créditos, por ende ningún ente público puede afectar la propiedad de un particular sino existe una orden judicial que lo autorice, en caso contrario se estaría vulnerando todo el sistema de seguridad jurídica que establece la Constitución, y es precisamente por ello que se acude en Acción de A.C..

Contra Réplica del Presunto Agraviante

La tarea probatoria por parte de la accionante del a.c. es fundamental, la sola denuncia de los hechos en cuanto que se produjo el cierre del establecimiento comercial no es suficiente para ser procedente la presente acción, el cierre del establecimiento comercial no constituye una situación que impide el pleno ejercicio de los derechos constitucionales del lesionado insistió en que no ha habido la argumentación suficiente que implique la violación actual de esos derechos constitucionales a partir del cierre temporal del establecimiento comercial de la contribuyente, en segundo lugar de ninguna manera esta representación municipal desconoce el valor de la jurisprudencia citada por la parte accionante, y se conoce cuales son los términos contra la norma previstos en la Ley de A.d.D. y Garantías Constitucionales, pero repito basta con leer el petitorio del escrito del libelo para establecer que lo que está solicitando la nulidad por razones de inconstitucional contra el acto administrativo de efectos particulares. La acción de a.c. tiene carácter extraordinario con respecto a los medios ordinarios y además tiene efectos restitutorios de las situaciones jurídicas infringidas de los accionantes de la parte, no puede modificar situaciones jurídicas constituidas a través de actos administrativos anulándolos a través del a.c. autónomo actuando como juez, no puede anular el acto administrativo, efectivamente este tribunal considero que había un fumus boni iuris, al respecto de la contribuyente al conceder la medida cautelar innominada y a lo que se refirió es que a la manera de restituir la situación jurídica infringida debió de suspenderse los efectos del acto administrativo permitiendo la apertura del establecimiento comercial, por cierto sin haberle dado ningún tipo de garantías al municipio Baruta sobre las resultas de este juicio y en ningún momento hizo alguna referencia a que ese acto administrativo pueda desaparecer del mundo jurídico a través de la nulidad, el accionante del amparo está pidiendo la nulidad del acto por razones de inconstitucionalidad y eso solo podía hacerlo por las vías ordinarias y no por la vía del a.c.. Vista esa pretensión el amparo es inadmisible por encuadrar en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley de A.d.D. y Garantías Constitucionales, y así solicitó expresamente sea declarado en la definitiva por este Tribunal.

Como punto final quiero ratificar que el Código Orgánico Tributario es de aplicación supletoria a los procedimientos administrativos de contenido tributario que están a cargo de las administraciones locales, sus normas de aplicación inmediata y directa son las ordenanzas municipales y más en esta materia tan particular como es el ejercicio de actividades económicas que es además constitucionalmente el establecimiento de ese impuesto y su aplicación esta atribuida al municipio, por lo tanto no existe para el SEMAT, ninguna obligación de aplicar preeminentemente el Código Orgánico Tributario, repito determinó la falta de pago de una obligación tributaria, estableció la obligación tributaria, esa obligación tributaria la determinó, solicitó el pago, verificó que la obligación tributaria no se haya cumplido y aplicó el artículo 79 de su ordenanza que la rige, este último aspecto además pone en evidencia la necesidad de que la pretensión del particular se hubiese deducido en el juicio ordinario y es que aquí el juez constitucional para poder establecer la procedencia de la presente acción tendría necesariamente que entrar en el análisis de normas de rango inferior a la constitución, y eso está vedado al juez de a.c., el juez constitucional debe limitarse a establecer si los hechos que plantea el accionante constituyen una violación de la constitución y de los ejercicios pleno de los derechos constitucionales, pero para hacer ese análisis no puede bajar al análisis de normas infraconstitucionales, y lo que se pretende aquí es justamente es un procedimiento que como dijo claramente la parte accionante, está legalmente establecido en una ordenanza local que tiene rango de ley que no puede ser analizado en su núcleo en la sede del amparo autónomo ejercido por la accionante por la cual solicitó que la acción de a.c. sea declarada SIN LUGAR.

IV

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La representación del Ministerio Público, expuso su opinión relacionada con la acción de amparo intentada, y dentro de las diferentes argumentaciones esbozadas de forma oral en la audiencia celebrada al efecto y en el escrito de opinión presentado en fecha 6 de septiembre de 2010, consideró en primer lugar que el alegato de la parte accionada relativo a la inadmisibilidad de la presente acción de conformidad con el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, resulta improcedente toda vez que tal acción (a.c.n.) si procede por los derechos y garantías constitucionales alegados como violados, más aún cuando se trata de una acción de a.c. que se decidirá cuando los tribunales de la jurisdicción contencioso tributaria se encuentran de receso judicial hasta el 16 de Septiembre de 2010.

En segundo lugar, en cuanto al argumento presentado por la representación del referido municipio, que la presente acción es de nulidad por inconstitucionalidad del artículo 79 de la ordenanza tantas veces señalado, la Representación Fiscal consideró que tal alegato es igualmente improcedente, por cuanto resulta incuestionable que los fundamentos esgrimidos en la acción interpuesta demuestran que se interpuso una acción de a.c.n..

En cuanto al fondo controvertido, considera que el a.c.n., que contempla el artículo 3 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, procede contra el acto de aplicación de la norma y no contra la norma per se, salvo que se trate de normas “autoaplicativas” que no es el caso de autos, señalando la sentencia emanada de la Sala Constitucional de fecha 10 de agosto de 2001.

Una vez señalados los criterios sostenidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de diciembre de 2006, expediente Nº 00-0833, Nº 406/2002 y por último el criterio sentado por dicha sala en un caso similar mediante sentencia de fecha 16 de marzo de 2005, expediente 03-695, la Representación Fiscal considera que resulta incuestionable que la aplicación del artículo 79 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, a través del Acto Administrativo identificado con el Nº 429/II/2010 de fecha 26 de julio de 2010, dictado por el Director Sectorial de Fiscalización, ciudadano R.G.S.F., por medio del cual se ordenó suspender el ejercicio de las actividades económicas y el cierre de la empresa accionante, constituye una desmedida restricción al ejercicio de actividades económicas y comerciales - violación al principio de proporcionalidad de las sanciones – de lo que devino una inconstitucional violación a ese derecho y al de propiedad. Concluyendo que la presente acción de a.c. interpuesta por la contribuyente “YERI MOTORS, C.A.”, debe ser declarada CON LUGAR.

IV

MOTIVACION

Advierte el Tribunal que antes de pronunciarse en torno a la cuestión de fondo debatida en el presente proceso, deberá pronunciarse sobre la posible Inadmisibilidad de la misma, en virtud del pedimento realizado por la representación del Fisco Municipal y la cual es objeto de análisis, por lo cual pasa a decidir y a tal efecto observa:

En resguardo al artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual establece lo siguiente:

Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

En tal sentido, la idea couturiana: “Luchar por el derecho hasta que el derecho se confronte con la justicia, y en ese momento, luchar por la justicia”. Couture defendió valores como la paz y la justicia, e imprimió a la cultura del derecho su sello único, el de un procesalismo arraigado al imperio de la Constitución.

En el marco de estas premisas, es para este sentenciador resaltar que uno de los avances más importantes que trajo consigo la Constitución de 1999, fue la incorporación expresa del inclusión del derecho a la Tutela Judicial Efectiva como un derecho fundamental tal como quedó plasmado en el artículo 26 de la Constitución:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Así las cosas, es oportuno señalar la normativa que rige en materia de Amparo en cuanto a la admisibilidad, como sucede en el caso presente. En tal sentido, el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, establece:

Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:

1. Cuando hayan cesado la violación o amenaza de algún derecho o garantías constitucionales, que hubiesen podido causarla;

2. Cuando la amenaza contra el derecho o las garantías constitucionales, no sea inmediata, posible y realizable por el imputado;

3. Cuando la violación del derecho o las garantías constitucionales constituya una evidente situación irreparable, no siendo posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida. Se entenderá que son irreparables los actos que, mediante el amparo, no puedan volver las cosas al estado que tenían antes de la violación;

4. Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o las garantías constitucionales hayan sido consentidas expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres.

   Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales o en su defecto seis (6) meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido. El consentimiento tácito es aquel que entraña signos inequívocos de aceptación.

5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantías constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado…”.

   De la norma citada anteriormente y del análisis de las actas que conforman el expediente, este Tribunal advierte y debe dejar sentado que, en el caso de autos los representantes judiciales de la parte accionante ejercieron la Acción de A.C. y no hicieron uso de las vías judiciales ordinarias para restablecer la situación jurídica infringida. En este sentido, este Jurisdicente observa:

   Que el a.c. sólo podrá ejercerse cuando se trate de violación o amenaza inminente de derechos fundamentales. Es por ello que al tratarse de un medio procesal extraordinario, el mismo sólo procede cuando se esté ante una violación notoria que deba restablecerse de inmediato, sin que sea necesario acudir a indagaciones profundas para determinar la denuncia de los derechos constitucionales supuestamente vulnerados.

   En casos como el de autos, como lo sostiene el Fiscal Décimo Quinto a Nivel Nacional con competencia en lo Contencioso Administrativo y Tributario, en representación del Ministerio Público, se establece la procedencia de la acción de a.c.n., y desestima la petición de la representación del Municipio Baruta del Estado Miranda, sobre la inadmisibilidad de la presente acción de a.c.; y por lo tanto, procede la presente acción de a.c.n.; asimismo, solicita la desaplicación del artículo 79 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, por infringir derechos constitucionales.

   Ahora bien, con respecto a la inadmisibilidad contenida en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 05-06-2001, estableció lo que transcribimos de seguidas:

   …Es criterio de esta Sala, tejido al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de A.C. opera… (omissis)… bajo las siguientes condiciones:

   a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o

   b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

   La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una Acción de A.C., los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución le atribuye a las vías procesales ordinarios les impone el deber de conservar y restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisión de la acción de amparo.

   La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que le permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se le permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan solo aquéllos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles.

   En este mismo orden de ideas la Sala Constitucional en sentencia del 23 de noviembre de 2001, estableció lo siguiente:

   …ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el Amparo en caso de injuria constitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino también inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente…

   En este sentido, la Sala Constitucional en sentencia de fecha 15 de marzo de 2002, señaló lo siguiente:

   …Al respecto esta Sala considera necesario realizar las siguientes consideraciones:

   El artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, expresa:

   No se admitirá la acción de amparo:

   5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes… (omissis)…

   Ya esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones respecto al alcance de la norma antes transcrita, en especial, en sentencia Nº 2369 del 23 de noviembre de 2001; e igualmente ha sostenido que “... Para que sea estimada una pretensión de a.c. es preciso que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal eficaz, con el que se logre de manera efectiva la tutela judicial deseada (sentencia Nº 331 del 13 de marzo de 2001).

   De lo anterior se deduce que no resulta posible sustituir a través de la acción de a.c., el ejercicio de los recursos ordinarios para los cuales el legislador consagró un procedimiento especial donde se otorgan las garantías procesales a las partes, por lo cual es éste el procedimiento donde debe analizarse la inconstitucionalidad del acto impugnado.

   … (omissis)… al no haber expuesto el accionante motivo alguno que permita a esta Sala llegar al convencimiento de que el medio idóneo para lograr una efectiva tutela judicial era el Amparo y al no verificarse el ejercicio del mencionado mecanismo judicial, estima, conforme a la jurisprudencia supra transcrita, que la presente Acción de Amparo resulta inadmisible, conforme al artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales…

   Ahora bien, de los fallos supra transcritos se pone en evidencia que la acción de a.c. “es una acción de carácter extraordinario, por lo que su procedencia está limitada sólo a casos en los que sean violados a los solicitantes de manera directa, actual, inmediata y flagrante derechos subjetivos de rango constitucional o previstos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, para cuyo restablecimiento no existan vías procesales ordinarias, eficaces, idóneas y operantes”, lo cual realmente ocurrió en el caso de autos, al ordenar y mucho menos practicar la orden de cierre en perjuicio de la accionante, constituyendo una amenaza grave, real e inminente de los derechos constitucionales de la accionante, relativos a la propiedad y al ejercicio de su actividad económica, así como a la defensa, pues al permanecer cerrado su establecimiento comercial sobre la base de una aplicación de la norma prevista en el artículo 79 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole similar del Municipio Baruta del Estado Miranda.

   En virtud de todo lo expuesto, este Tribunal observa que en el presente caso debe desestimarse la petición de improcedencia solicitada por la representación del Municipio Baruta del Estado Miranda, en virtud de los argumentos expuestos al oponerse a la admisión de la presente acción de a.c., que existe un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional como sería el recurso contencioso tributario de nulidad. Este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario considera que en el caso de autos, una vez analizados los hechos acaecidos, así como los derechos vulnerados a la accionante “YERI MOTORS, C.A.”, de no permitírsele el ejercicio de una vía que le garantice la protección de los derechos constitucionales de manera inmediata, sus derechos constitucionales se verían restringidos. Así, la Sala Constitucional se ha pronunciado en reiteradas ocasiones al respecto permitiendo utilizar la acción de amparo en los cuales no exista o no se pueda obtener una tutela judicial efectiva a través del abanico de recursos ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico.

   En consecuencia, este Tribunal en relación al punto previo sobre el pedimento de la inadmisibilidad de la acción de amparo propuesta, se desecha en virtud de los argumentos expuesto por la accionante, y apreciados por este Órgano Jurisdiccional, se justifica su utilización antes del ejercicio de la vía ordinaria, al no poderse obtener por otros medios judiciales una tutela breve y eficaz. Por lo tanto, se debe ratificar, como en efecto se ratifica, la procedencia de la Acción de Amparo. Así se declara.

   Resuelto el punto que antecede, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el fondo de conformidad con la siguiente motivación:

   Este Órgano Jurisdiccional en sintonía con la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el poder dispositivo e inquisitivo en el p.d.a. constitucional, en la cual ha reiterado que el Juez del amparo es un tutor de la constitucionalidad y que no puede estar limitado, entre otras cosas, por los errores de los agraviados al calificar el hecho o garantía violado o la norma aplicable. Acogiendo el amplio alcance que dicha Sala Constitucional otorga al principio Iura Novit Curia, con base al cual, a los fines de satisfacer el interés constitucional de otorgar la protección de los derechos y garantías, sin desviaciones o dilaciones, el juez debe actuar como gendarme investido de las más amplias facultades, este Tribunal procede a revisar los hechos y su calificación, a los fines de precisar y restaurar, si eso fuese posible, la situación jurídica infringida, teniendo presente la situación y el supuesto de hecho que contraviene los derechos y garantías constitucionales y el efecto que esa situación produce.

   En atención a las potestades que detentan los jueces y dentro de éstos, de los jueces contenciosos tributarios, se encuentra la facultad de calificar jurídicamente las acciones que son propuestas, y atendiendo a lo establecido también en la jurisprudencia núm. 7/2000 de la Sala Constitucional del M.T. de la República, que prevé la función del juez constitucional como “…protector de la Constitución y de su aplicación en todos los ámbitos de la vida del país (...) existe el interés constitucional de que quienes pidan la intervención del poder judicial en el orden constitucional reciban efectivamente los beneficios constitucionales, sin desviaciones o minimizaciones causadas por carencias o errores en el objeto de las peticiones...”

   Así las cosas, una vez verificadas todas las actas que conforman el presente expediente, observa este Tribunal que en el presente caso, tal como lo denunció la parte accionante, sobre la violación del Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa.

   En razón del reconocimiento de este derecho en toda etapa del proceso, sea administrativo o judicial, se incluye en nuestra Carta Magna en el numeral 2 del Artículo 49 que establece:

   Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

   2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia de fecha 10 de agosto de 2009, expediente judicial 08-1062, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ caso: TALLERES ROOTES C.A., dejando sentado lo siguiente:

   “… la Administración Tributaria no puede pretender la conminación al pago de ningún tributo, pese al eventual carácter autoaplicativo de la norma que lo contenga, si antes no tramita un procedimiento administrativo que determine la obligación tributaria que se adeuda. Las propias normas tributarias preceptúan un sistema de castigo (imposición de multas, entre otros) para los contribuyentes que se rehusen al fiel cumplimiento de sus obligaciones; pero, ante la existencia de contribuyentes esquivos, la Administración no puede desatender y actuar al margen de las formalidades que, necesariamente, deben producirse so pena de viciar de nulidad sus actuaciones.

   Esta Sala en sentencia n.° 2809/04, la cual guarda relación con el caso de autos, decidió:

   Ahora bien, observa esta Sala que de las actas que conforman el expediente se evidencia que no existe una Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo incoado contra la hoy accionante, razón por la cual no existe un acto administrativo firme que determine la presunta deuda tributaria y su monto, de allí que, mal pudo la Dirección de la Administración Tributaria del Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, obligar a la accionante a pagar una supuesta acreencia, sin que la misma se encontrara determinada mediante un acto firme que indicara la procedencia del pago que se le estaba exigiendo y, el cual podía ser atacado mediante los recursos administrativos pertinentes –jerárquico y contencioso tributario-.

   De lo anterior, esta Sala concluye, que tal como lo aseveró la consultada, la actuación desplegada por la Alcaldía del Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, al amenazar con aplicarle la medida de cierre del módulo ubicado en el Aeropuerto S.M., vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso de la accionante, toda vez que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente...” (Subrayado de esta Sala).

   En tal sentido, cabe destacar, igualmente que esta Sala Constitucional en sentencia del 1 de febrero de 2.001 (Nº 80), sostuvo que la doctrina más calificada ha precisado que el derecho al debido proceso “constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan las del ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido, la de obtener una resolución de fondo con fundamento en derecho, la de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y por supuesto, la de ejecución de las sentencias que se dicten en tales procesos”,(subrayado nuestro), garantías que deben ser aplicadas también en sede administrativa y que fueron obviadas por la Comisión de Funcionarios de la referida Alcaldía al pretender ejecutar un acto administrativo, sin que existiera un pronunciamiento definitivo que resolviera el pago de impuesto municipal, ni muchos menos la sanción aplicable en caso de incumplimiento–cierre de las instalaciones de la accionada-.

   En el caso de autos, una vez verificada todas las actas que conforman el presente expediente, observa este Jurisdicente que en el presente caso, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 79 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, utilizada por el mencionado ente Municipal como sustento jurídico de la Resolución Nº 429/II/2010, de fecha 26 de julio de 2010, cuyo texto resulta del siguiente tenor:

   Artículo 79: Cuando los contribuyentes o responsables incumplan con el pago de tributos, multas y accesorios determinados y liquidados, la Administración Tributaria Municipal, a los fines de exigir el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y administrativas, notificará por escrito la situación fiscal al contribuyente o responsable para que en un plazo de cinco (5) días hábiles proceda a pagar los tributos, multas y accesorios adeudados o acredite el cumplimiento de la obligación tributaria mediante los comprobantes de pago respectivos. En caso contrario, la Administración Tributaria Municipal podrá ordenar la clausura del establecimiento comercial hasta tanto cumpla con las obligaciones tributarias adeudadas a satisfacción del Municipio

   .

   De la norma transcrita se observa claramente que la orden de cierre de establecimiento procede, en el caso de pagos de impuestos pendientes, cuando los reparos contentivos de los mismos sean determinados y líquidos por parte de la Administración Tributaria Municipal; sin embargo, la norma in comento no establece en caso de pagos pendientes o cuando los reparos contentivos de los mismos hayan alcanzado firmeza; debiendo entenderse por esta situación, cuando no se hubiera intentado recurso (administrativos o judiciales) en su contra, o cuando aun intentados ellos, hubiesen sido declarados sin lugar. Así, en el caso bajo examen, resulta evidente que la multa por reparo fiscal correspondiente al año 2006 contentivo de la determinación tributaria practicada por el Municipio Baruta del Estado Miranda, así como los intereses moratorios determinados a la accionante de autos, no constituyen actos definitivamente firmes, de las presuntas deudas tributarias determinadas por la Alcaldía de Baruta del Estado Miranda, que indicara la procedencia del pago que se le estaba exigiendo y, ante la ausencia de un proceso debido para obtener un pronunciamiento de fondo, el cual podía ser atacado mediante los recursos administrativos pertinentes jerárquico y contencioso tributario.

   Asimismo, la citada norma contenida en el artículo 79 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, no se desprende que exista el elemento condicionante para que los actos administrativos dictados por la Administración Tributaria adquieran el carácter de títulos ejecutivos, es que los mismos sean líquidos, exigibles y definitivamente firmes vale decir, que la obligación contenida en ellos esté cuantificada y se haya vencido el plazo cierto para su pago, y a su vez, siempre que no se encuentren suspendidos sus efectos. En estos mismos términos lo ha sostenido en doctrina jurisprudencial emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00238 de fecha 13 de febrero de 2007, caso: Operadora Binmariño, C.A. (Resaltado del Tribunal).

   Adicionalmente de la norma anteriormente transcrita se observa claramente que se le vulnera el derecho a la defensa de la accionante al practicar la orden de cierre, sin que ello constituyese a juicio de este Órgano Jurisdiccional una amenaza grave, real e inminente de los derechos constitucionales de la empresa, del derecho constitucional a la defensa, pues al permanecer cerrado su establecimiento comercial sobre la base de una errada aplicación de la norma prevista en el mencionado artículo 79 de la citada Ordenanza Municipal y de forma indefinida además, condicionando su apertura al pago de una multa por un reparo correspondiente al año 2006, por la cantidad de DOSCIENTOS DOCE MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 212.144,92), así como los intereses moratorios desde el año 2006 hasta el año 2010, por la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y UNO CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 297.351,80), aún no firme, se le está infringiendo un perjuicio en su esfera subjetiva contrario a la Constitución y las Leyes.

   En el caso de autos, este Tribunal debe advertir que, en las actas que rielan en el expediente administrativo consta una Intimación de Deuda Tributaria Nº DSF-104-II de fecha 14 de julio de 2010, notificada a la contribuyente YERI MOTORS, C.A., en fecha 16 de julio de 2010, así como copias certificadas de Estados de Cuenta Detallado de la contribuyente YERI MOTORS, C.A., de fecha 15 de julio de 2010 hasta el 19 de agosto de 2010, que el contribuyente tiene una deuda con el Fisco Municipal, aun no se aprecia por este Órgano Jurisdiccional una definición de acto administrativo definitivamente firme, carácter con el que podría ser objeto de ejecución o de exigibilidad de pago. Asimismo, cursa en autos copia certificada de la Resolución Nº 429/II/2010 de fecha 26 de julio de 2010, notificada a la contribuyente YERI MOTORS, C.A., el día 27 de julio de 2010, emanadas por el Director Sectorial de Fiscalización del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Baruta del Estado Miranda (SEMAT), mediante la cual suspende el ejercicio de Actividades Económicas de la Sociedad Mercantil YERI MOTORS, C.A., identificada con Cuenta Fiscal Nº 15-03-03-0000012204-00001-55, y ordenó el cierre del establecimiento y colocación de precintos de clausura en el establecimiento comercial, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 97 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole similar del Municipio Baruta del Estado Miranda.

   En mérito a lo expuesto, es criterio de este Jurisdicente una vez vista y analizada la Resolución Nº 429/II/2010 de fecha 26 de julio de 2010, emanada por el Director Sectorial de Fiscalización del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Baruta del Estado Miranda (SEMAT), mediante la cual ordena el cierre de establecimiento, que la misma resulta una prueba fehaciente e irrefutable por parte del derecho reclamado por la empresa YERI MOTORS, C.A., fundamentada en la falta de pago de una deuda tributaria multa por reparo ejercicio 2006 e intereses moratorios, que pretendía cobra el Municipio Baruta del Estado Miranda, debía hacerlo mediante un acto administrativo el cual cumpliera con los requisitos establecidos en los artículos 18 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para así garantizarle al contribuyente los medios de impugnación que le otorga el ordenamiento jurídico para ejercer su defensa en caso de que el acto conculcara de alguna forma sus derechos, situación ésta que no ocurrió en el caso de autos, lo cual constituye razón suficiente para que este Órgano Jurisdiccional considere que la actuación del Fisco Municipal estuvo al margen de la Ley.

   En consecuencia, este Tribunal considera que la actuación de la Administración Tributaria Municipal vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso, al ordenar el cierre de establecimiento en el caso de pagos pendientes por concepto de multa e intereses moratorios, respectivamente, cuando los mismos no han alcanzado firmeza; al no abrirse un procedimiento de determinación tributaria donde se le garantizaran al administrado, los medios defensa para hacer valer sus derechos conculcados, deviene forzoso concluir que se le infringió un perjuicio en su esfera subjetiva contrario a la Constitución, inminente del derecho a la defensa y al debido proceso. Así se declara.

   Violación del Derecho de Propiedad y L.E.

   El derecho de propiedad se encuentra previsto en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a la letra de la ley establece lo siguiente:

   Artículo 115.- Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes.

   Asimismo, el derecho de l.e. se encuentra consagrado en el artículo 112 de la Constitución e igualmente establece:

   Artículo 112. Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país

   Con relación al derecho a la l.e. Señaló la Corte Primera Contencioso Administrativa en sentencia de fecha 24 de febrero de 1999 y ratificada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 06 de julio de 2001, lo siguiente:

   …el derecho a la l.e. no es un derecho absoluto, sino limitado; de manera que la acción de a.c. resulta procedente, respecto de dicho derecho, cuando el mismo es limitado por autoridades que no estén facultadas para ello, o cuando las limitaciones impuestas no estén contempladas legalmente...

   Del fallo citado se desprende que hay violación del derecho a la l.e. cuando el mismo es limitado por una autoridad no facultada para ello y cuando las limitaciones impuestas no se encuentren amparadas por el ordenamiento jurídico.

   Así las cosas, una vez verificadas las actas que conforman el caso de autos, observa este sentenciador que en presente caso, como lo denunció la accionante en sus escritos, igualmente cuando se efectuó la audiencia constitucional, compartiendo el mismo criterio con el representante del Ministerio Público, argumentando que la aplicación del artículo 79 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, que sirvió de sustento como base al acto administrativo contenido en la Resolución Nº 429/II/2010, de fecha 26 de julio de 2010, mediante la cual ordenó suspender el ejercicio de las actividades económicas y el cierre de la empresa, constituye una desmedida restricción al ejercicio de actividades económicas y comerciales - violación del principio de proporcionalidad de las sanciones - de lo que devino una inconstitucional violación a ese derecho y al derecho de propiedad.

   En este sentido, la norma contenida en el artículo 79 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, utilizada por el mencionado ente político-territorial como sustento jurídico de la Resolución Nº 429/II/2010, de fecha 26 de julio de 2010, cuyo texto resulta del siguiente tenor:

   Artículo 79: Cuando los contribuyentes o responsables incumplan con el pago de tributos, multas y accesorios determinados y liquidados, la Administración Tributaria Municipal, a los fines de exigir el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y administrativas, notificará por escrito la situación fiscal al contribuyente o responsable para que en un plazo de cinco (5) días hábiles proceda a pagar los tributos, multas y accesorios adeudados o acredite el cumplimiento de la obligación tributaria mediante los comprobantes de pago respectivos. En caso contrario, la Administración Tributaria Municipal podrá ordenar la clausura del establecimiento comercial hasta tanto cumpla con las obligaciones tributarias adeudadas a satisfacción del Municipio

   .

   Ahora bien, de la norma antes transcrita se evidencia claramente que la clausura del establecimiento, al no especificar de forma expresa el tiempo durante el cual la contribuyente permanecería cerrada, pues tal sanción indefinida, condicionando su apertura al pago de una deuda aún no firme. En consecuencia, se estaría infringiendo un perjuicio a los derechos constitucionales de la empresa, relativos a la propiedad y al ejercicio de su actividad económica. Así se declara.

   Seguidamente los apoderados judiciales de la empresa accionante YERI MOTORS, C.A, solicitaron en sus escritos como en la oportunidad cuando se efectuó la audiencia constitucional, acción de a.c. contra norma, específicamente, la desaplicación del artículo 79 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, de conformidad con el artículo 3 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, el cual establece la acción cuando la violación o amenaza de lesión provenga de una norma que colida con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Este especial amparo procede cuando en un caso especifico se viole o exista la posibilidad de una violación constitucional derivada de la aplicación de una norma que Colida con la Constitución, en este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, aplicando doctrina de la extinta Corte Suprema de Justicia, en el caso de la sociedad ELKEM ASA por virtud demanda de amparo contra la amenaza de que el Fondo de Inversiones de Venezuela aplique, en el proceso de privatización C.V.G. VENEZOLANA DE FERROSILICO, C.A., (C.V.G.- FESILVEN), unas normativas y, en el exp. 00-1042 del 10 de agosto de 2001, bajo ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, estableció lo siguiente:

   “...Respecto de esta modalidad de a.c. la jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, precisó que dicho amparo procede contra el acto de aplicación de la norma y no contra la norma en sí, a menos que se trate de aquéllas denominadas normas autoaplicativas, es decir que no necesitan de un acto posterior de aplicación. En ese sentido, la jurisprudencia determinó que el ente agraviante en estos casos es quien pretenda la ejecución de la norma, asimismo la caducidad del amparo se cuenta a partir del momento de aplicación o de su amenaza de aplicación.

   Es importante aclarar, que el a.c.n. según Rondón de Sansó,

   no es una acción de inconstitucionalidad, sino que está constituido por la imputación de la lesión o amenaza de ella de una garantía o derecho constitucional, producida por una norma que se aplique al caso concreto

   El cambio que ha sufrido el a.c.n. a partir de la promulgación de la Constitución (1999), radica en el hecho de que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, puede, si así lo desea, entrar a conocer la desaplicación de la norma, hecha por el juez de instancia, en cuyo caso, la sentencia estimatoria del a.c.n. dictada por la Sala, tendrá los mismo efectos que una acción autónoma de inconstitucionalidad, es decir, que no desaplicará la norma en el caso concreto, sino que la anula con carácter erga omnes, efecto éste, que era propio exclusivamente del recurso autónomo de inconstitucionalidad.

   Lo importante es destacar que, a través del control difuso de la constitucionalidad, el criterio que lleva al juez a considerar como inconstitucional determinada norma jurídica únicamente produce efectos en el caso concreto, por lo cual, esa consideración no ocasiona consecuencias inmediatas más allá de la contienda en la que el control difuso se produce, habida consideración de que el juez no se estaría pronunciando sobre la validez de la norma en cuestión con carácter erga omnes.

   En este sentido RONDÓN DE SANSÓ, sostiene:

   El control concreto de la constitucionalidad no es otra cosa que la aplicación de la norma constitucional a un caso específico, vivo, real, presente. En el Derecho Venezolano se califica el control concreto, sin tomarse en cuenta el hecho de que a través del mismo se decide un supuesto específico, de donde deriva su nombre, sino la circunstancia de que cualquier juez está facultado para aplicar la norma constitucional para el caso que deba decidir, y si para hacerlo, se encontrase en el camino con una disposición legal que es inconstitucional, debe inaplicarla. Es decir que, la calificación que da el sistema venezolano atiende al órgano que ejerce el poder de aplicación de la norma constitucional, y no al objeto de tal aplicación, que es un caso que debía ser decidido de inmediato y no una situación general y abstracta

   . (RONDÓN DE SANSÓ, H., Análisis de la Constitución Venezolana de 1999, parte orgánica y sistemas, Editorial 3x Libris, Caracas, 2000, p.273).

   En este mismo sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado:

   En el contexto debatido, es pertinente observar la especial particularidad del control difuso, que radica en la posibilidad que tiene todo juez de causa en los asuntos sometidos a su consideración, de señalar que una norma jurídica de cualquier categoría, bien legal o sublegal, es incompatible con el texto constitucional, procediendo dicho juzgador, bien de oficio o a instancia de parte, a desaplicar y dejar sin efecto legal la señalada norma para el caso específico, tutelando así la norma constitucional que resultaba vulnerada. Claro está que esa desaplicación sólo opera respecto a la causa concreta que esté conociendo el sentenciador, más no así con efectos generales, por cuanto ello entrañaría otro tipo de pronunciamiento que escapa del ámbito competencial de los mismos

   (Sentencia N° 01302 de la Sala Político-Administrativa del 29 de octubre de 2002, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Servifeni, C.A., Exp. N° 01-0609).

   En el caso de autos, los apoderados especiales de la accionante arguyen. “.. (omissis...)...siendo que en el caso que nos ocupa, la lesión constitucional proviene de la ejecución mediante un acto administrativo de efectos particulares de contenido tributario, dictado por la Administración Tributaria del Municipio baruta del Estado Miranda, de una norma legal, cual es el artículo 79, supra transcrito, contra el cual procede plenamente la acción de amparo, en lo que la doctrina denomina A.C.N., conforme lo ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en Sentencia Nº 1505, de fecha 05 de junio de 2003 (omissis..)” al violar el derecho a la defensa y al debido proceso, violación del derecho a la l.e. y violación del derecho a la propiedad...”

   Asimismo, el ciudadano L.J.R.M., actuando en su condición de Fiscal Décimo Quinto a Nivel Nacional con competencia en lo Contencioso Administrativo y Tributario, como representante del Ministerio Público tal y como se evidencia en su escrito de opinión de conformidad con el artículo 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, consignado en fecha 06 de septiembre de 2010, a las (10:03) a.m., consignado en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Circunscripción Judicial, “... (...) solicita la desaplicación del artículo 79 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante el cual se ordenó suspender el ejercicio de las actividades económicas y el cierre de la empresa accionante, constituye una desmedida restricción al ejercicio de actividades económicas y comerciales- violación del principio de proporcionalidad de las sanciones- de lo que devino una inconstitucional violación a ese derecho y al derecho de propiedad. (Omissis)...Ahora bien, en el caso de autos se evidencia que el derecho de propiedad y al derecho a la l.e., ciertamente se encuentran- en palabras de la Sala Constitucional- indebidamente lesionados por el acto administrativo recurrido dictado en aplicación del artículo 79 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o Índole Similar del Municipio Baruta del estado Miranda, relacionado con el cierre del establecimiento del accionante ante la falta de pago del impuesto, sanción que además, se mantendrá indefinidamente en el tiempo, hasta cuando se pague totalmente el monto adeudado...”

   Por las razones que anteceden, y por lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que impone a todos los Jueces asegurar la integridad de la Constitución, interpretando este Tribunal que el dispositivo previsto en el artículo 79 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, utilizada por el mencionado ente Municipal como sustento jurídico de la Resolución Nº 429/II/2010, de fecha 26 de julio de 2010 ; en consecuencia, lo considera incompatible con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable al caso de autos, por tanto, lo DESAPLICA para el caso concreto. Así se declara.

   Ahora bien, precedentemente declarada como ha sido la INAPLICACIÓN del referido artículo 79 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, el cual sirvió de fundamento al acto administrativo de carácter tributario contenido en la Resolución Nº 429/II/2010, de fecha 26 de julio de 2010, emitido por el Director Sectorial de Fiscalización del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Baruta del Estado Miranda (SEMAT) mediante el cual ordenó suspender el ejercicio de Actividades Económicas de la Sociedad Mercantil YERI MOTORS, C.A., cierre indefinido y precintos de clausura en el establecimiento comercial hasta tanto cumpla con las obligaciones tributarias adeudadas a satisfacción del Municipio Baruta del Estado Miranda, resulta forzoso para este Tribunal declarar Con Lugar, la Acción de A.C. interpuesta conjuntamente con medida cautelar, ejercida por el ciudadano J.M.A.R., titular de la cédula de identidad Nº 3.139.083, actuando en su carácter de representante legal de la firma mercantil “YERI MOTORS, C.A.”, debidamente asistido por los abogados G.H.P. y J.A.G.G., titulares de las cédulas de identidad Nos. 9.965.153 y 11.735.738 respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 60.029 y 81.914, también respectivamente, en la que se reclama la presunta violación de los derechos constitucionales consagrados en los artículos 49, 112 y 115, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos a los derechos a la debido proceso y menoscabo al derecho a la defensa, libre ejercicio de la actividad económica y propiedad. Así se declara.

   V

   DECISION

   Vistas las consideraciones anteriores y de conformidad con los artículos 115 y 317 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, este Tribunal Superior Primero en lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, actuando en sede constitucional, en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley DECLARA: CON LUGAR, la Acción de A.C. interpuesta por los ciudadanos G.H.P. y J.A.G.G., titulares de las cédulas de identidad Nos. 9.965.153 y 11.735.738 respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 60.029 y 81.914, también respectivamente, apoderados especiales de la firma mercantil YERI MOTORS, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, bajo el Nº 34, tomo 123-A-Pro., en la que se reclama el a.c. por la violación de los derechos constitucionales consagrados en los artículos 49, 112 y 115, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos a los derechos a la debido proceso y menoscabo al derecho a la defensa, libre ejercicio de la actividad económica y propiedad, contra la Resolución Nº 429/II/2010 de fecha 26 de julio de 2010, emanada por el Director Sectorial de Fiscalización del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Baruta del Estado Miranda (SEMAT) mediante el cual ordenó suspender el ejercicio de Actividades Económicas de la Sociedad Mercantil YERI MOTORS, C.A., y cierre indefinido y precintos de clausura en el establecimiento comercial hasta tanto cumpla con las obligaciones tributarias adeudadas a satisfacción del Municipio Baruta del Estado Miranda.

   En consecuencia este Tribunal acuerda:

1. - RATIFICAR LA ORDEN DE APERTURA CONTENIDA EN LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA Nº 108 de fecha 13 de agosto de 2010, Dictada por este Tribunal.

   .

2. - SE ORDENA remitir copia certificada de la presente decisión al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Miranda. Asimismo, se ordena librar boletas al Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, Director Sectorial de Fiscalización del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) de dicho Municipio, al Ministerio Público y la accionante, a los fines de hacer de su conocimiento el contenido del fallo.

   Asimismo conforme a lo establecido en artículo 29 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales el presente mandamiento debe ser acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad incurriendo en lo establecido artículo 31 eiusdem.

   Este Tribunal advierte a las partes que de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, contra la presente decisión podrá ser ejercido el recurso de apelación por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

   Publíquese, regístrese y déjese la respectiva copia según lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de septiembre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.-

   El Juez Provisorio,

   Abg. J.S.A..-

   El Secretario Titular,

   Abg. F.J.E.G.

   La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las cuatro y un minuto de la tarde (4:01 p.m.)---------------------El Secretario Titular,

   Abg. F.J.E.G.

   Asunto Nº AP41-U-2010-000020.

   JSA/feg.-