Sentencia nº 233 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 9 de Junio de 2011

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

El 3 de diciembre de 2010, fue presentada ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado M.Á.V.L.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 88.546, con motivo de la causa penal Nº XP01-P-2010-632, que cursa ante el Tribunal Segundo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, en contra del ciudadano Yhon A.A., con cédula de identidad número 14.880.250, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado, Lesiones Personales Gravísimas y Uso Indebido de Arma de Reglamento, tipificado en los artículos 406 (ordinal 1), 414 y 281, todos del Código Penal, respectivamente, en perjuicio de los ciudadanos J.G.A.R. (occiso) y D.J.R.R..

El 7 de diciembre de 2010, se dio cuenta de esta solicitud en la Sala de Casación Penal y se designó ponente al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 2 de julio de 2010, en la sentencia Nº 228, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, declaró lo siguiente: “… Ha Lugar la solicitud de radicación propuesta por la defensa del ciudadano Yhon A.A. (…) se ordena la remisión inmediata de la causa (….) del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, a los fines de su pronta distribución…”.

El 28 de marzo de 2011, la Sala de Casación Penal admitió el presente avocamiento y acordó solicitar: “… al Tribunal Segundo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, el respectivo expediente y todos los recaudos relacionados con el caso, se ordena paralizar el proceso…”. El 7 de abril de 2011, se recibió el referido expediente.

Los hechos investigados por el Ministerio Público, que dieron origen a la presente causa, son los siguientes:

… Los hermanos D.J.R.R. y J.G.A.R. y O.R.A.R., a bordo de un vehículo (…) dispusieron a dirigirse hasta la avenida Orinoco, específicamente a los cajeros automáticos de la entidad bancaria el Banco de Venezuela, a sacar dinero, donde J.G.A.R. en compañía de D.J.R.R. (…) ingresan a la cola del cajero (…) donde se encontraba una señora seguida del ciudadano Yhon A.A. (…) una vez que la señora culmina (…) el ciudadano Yhon A.A. hace lo propio, solicitándole de manera grosera al ciudadano J.G.A.R., que se retirara porque le iba a ver la clave y que él no sabia si eran unos delincuentes (…) le responde que no tenía necesidad de robar a nadie al igual que su hermano era una persona trabajadora (…) tornándose entre ambos una pequeña discusión, tiempo necesario para que Yhon A.A., culminara con éxito la operación bancaria, y luego de guardar la tarjeta y el dinero y sin mediar palabra alguna, se dirigió al ciudadano J.G.A.R. y le profirió una cachetada, agresión a la que este respondió, cayéndose al piso (…) lo que provocó la intervención de su hermano Daniel, quien se interpuso entre ambos, momento en el que Yhon A.A., se aleja un poco, saca un arma de fuego (…) disparándole en dos oportunidades a D.J., logrando impactarlo en las dos piernas (…) mientras que a su hermano J.G., quien había salido corriendo al igual que todos los presentes luego de dispararle a sus espaldas, logró impactarle (…) suficientes para producirle la muerte (…) hechos estos que fueron presenciados por el ciudadano O.R.A.R., quien esperaba a sus hermanos a bordo del vehículo (…) quien además pudo percatarse de la huida del agresor, a bordo de una camioneta marca Chevrolet, modelo Dimax, placas 86F-175, color gris, que resultó ser un bien asignado a la delegación territorial Sebin de Puerto Ayacucho, y el arma de fuego tipo pistola, calibre 9 mm, recuperada en el procedimiento, resultó ser el arma de reglamento del ciudadano Yhon A.A., al ser identificado como funcionario activo de la referida Delegación Territorial Sebin…

(sic).

COMPETENCIA DE LA SALA PENAL

De conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 106 eiusdem, le corresponde a la Sala de Casación Penal, pronunciarse acerca de la solicitud de avocamiento propuesta por el defensor privado del ciudadano acusado Yhon A.A..

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

La defensa privada, ciudadano abogado M.Á.V.L.S., denunció en el presente escrito de avocamiento, lo siguiente:

“…En fecha 22 de junio del año en curso (…) Ministerio Público del estado Amazonas (…) presentó escrito de acusación fiscal, mediante el cual acusó a mi patrocinado por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado, Lesiones Personales Gravísimas y Uso Indebido de Arma de Reglamento (…) es así como el Juzgado Tercero (…) en Función de Control (…) fijo la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar para el día 03 de junio (…) abriendo en consecuencia el plazo para que las partes hicieran uso de su derecho a oponer excepciones, promover pruebas (…) las cuales efectivamente se realizaron. (…) El mismo día en que nos encontrábamos convocadas las partes, para la celebración de la audiencia preliminar, esta defensa se entera que al despacho fiscal había llegado una experticia del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas (…) que no cursa en el escrito acusatorio y que cambia totalmente la pretensión de la fiscalía, situación esta que obligó a la defensa a solicitar el diferimiento (…) toda vez que dicha experticia no cursaba en el expediente (…) la ciudadana Juez le da la palabra al representante del Ministerio Público el cual expresó textualmente ‘en este momento, tengo conocimiento de la llegada de la misma, pero me ha sido entregada, no tengo problema en consignarla’, en virtud de lo alegado la ciudadana Juez difiere la audiencia para el día 22 de junio del presente año.

(…) Esta defensa mediante escrito presentado vía fax el día 09 de junio del presente año solicita información al tribunal si la experticia había sido consignada (…) y si aún no había sido consignada instara nuevamente al fiscal a consignarla, no recibiendo respuesta del tribunal, todo esto en virtud de que las pruebas no son de las partes sino del proceso, actuando el Fiscal del Ministerio Público en un grave delito ocultando dicha experticia, ya que esa experticia llegó a su despacho el día 02 de junio del presente año, con el Nº 9700-077-DC-367 (…) realizada por el mismo experto (…) detective D.L. quien realizó de la misma manera el reconocimiento técnico de mecánica Nº 9700-077-DC-268, de fecha 09/04/2010 solicitado por la fiscalía en fecha 22 del mes de marzo del presente año, el cual el fiscal no objeta su resultado.

Con relación a la práctica de comparación de balística solicitada (…) en sus conclusiones expresa el experto que el mencionado proyectil recibido con el objeto que se le practicara dicha comparación, constató que el premencionado proyectil no fue disparado por el arma que accionó mi representado, por lo que el fiscal de manera arbitraria en vez de consignar la respectiva experticia al expediente y entrara al proceso de buena fe (…) incurre en la grave falta de ocultar dicha experticia y solicitar una averiguación porque él no está conforme con el resultado el cual le cambia totalmente su pretensión y las circunstancias que dieron objeto al presente caso (…) todo lo anteriormente explanado no le fue suficiente a la ciudadana Juez para solicitar al Ministerio Público que consignara dicha experticia (…) es su deber como Juez rectora (…) en esa instancia de controlar y velar por las garantías establecidas en la Constitución (…) la Juez en su pronunciamiento avala y participa tales violaciones cuando expresa ‘que de acuerdo a lo manifestado por el Ministerio Público en la presente audiencia (…) no ordenó la práctica de la experticia la cual se encuentra cuestionada en su licitud’ (…) la Juez hizo caso omiso a lo alegado por esta defensa, siendo su función muy especifica (…) controlar las pruebas y depurar el proceso, incumpliendo en todo momento a las funciones a que esta obligada a ejercer, según los principios del Código Orgánico Procesal Penal.

(…) ésta defensa interpuso recurso de apelación que fue presentado el 30 de junio del presente año, enfocando el mismo (…) a la inclusión de nuevos medios probatorios, los cuales evidentemente no pudieron ser controlados por la defensa durante la etapa investigativa (…) es así como dicho recurso fue resuelto por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, quien ratificó tales violaciones denunciadas en el recurso interpuesto por la defensa.

(…) La audiencia preliminar anteriormente señalada, en contra de la cual pedimos formalmente su nulidad, ya que fueron violados el derecho a la defensa, el debido proceso, la igualdad entre las partes, y a la seguridad jurídica, normas consagradas en nuestra Carta Magna, Código Adjetivo Penal y Tratados Internacionales (…) en el presente caso, le fueron conculcados estos derechos a nuestro patrocinado, no teniendo presente la garantía de ser investigado en un proceso justo (…) cuando se le cercena el derecho a la defensa ya que el Ministerio Público no presentó una prueba que versa sobre los mismos hechos objeto de la acusación presentada el 8 de mayo del año en curso, la cual cambia totalmente los hechos en los cuales el ciudadano fiscal baso su acusación.

(…) En base a lo señalado, debemos concluir que el Juez de Control, como parte de este proceso de depuración debe establecer si se han cumplido a cabalidad todos los requisitos que conforman el Código Adjetivo Penal, que debe contener la acusación (…) derechos y garantías constitucionales concernientes al juicio y al imputado; la existencia de punibilidad del hecho investigado e imputado y la calificación jurídica que conforme a la circunstancias presentes merezca el hecho controvertido (…) Ministerio Público debe dar estricto cumplimiento a los requisitos previos a la acusación; ser garante en la legalidad del proceso (…) verificar si se han cumplido a cabalidad los derechos y garantías constitucionales.

(…) En consecuencia, a juicio de la defensa, en esta etapa se debió corregir toda esa serie de irregularidades ocurridas en el presente proceso (…) y al no realizarse ha hecho inalcanzables los derechos procesales y constitucionales del imputado (…) las anteriores omisiones y violaciones afectan el correcto ejercicio del derecho a la defensa e igualdad procesal (…) en virtud de todo lo anteriormente expuesto (…) solicitamos (…) que la presente solicitud de avocamiento sea admitida y se ordene recabar las actuaciones relacionadas que cursen ante el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Guárico (…) sea declarada con lugar y en consecuencia se declare la nulidad absoluta del presente proceso reponiéndose la causa a la fase preparatoria, en forma tal que el ciudadano Yhon A.A., tenga la oportunidad de que sea debidamente incorporada la experticia de comparación balística al proceso…” (sic).

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

En el presente caso, el solicitante denunció, diversas irregularidades desde los actos iniciales del proceso que afectaron la investigación penal, por cuanto la vindicta pública, no consignó al expediente una prueba fundamental para el caso, específicamente, una experticia de comparación balística, vulnerando el debido proceso y el derecho a la defensa del ciudadano acusado Yhon A.A..

De igual forma, el peticionante señala, que las anteriores violaciones de derechos, fueron inobservadas por el Tribunal de Control, a pesar de que fueron denunciadas por la defensa, quebrantando su labor de: “… controlar las pruebas y depurar el proceso, incumpliendo en todo momento a las funciones a que esta obligada a ejercer, según los principios del Código Orgánico Procesal Penal…”, por lo que solicita, la nulidad de la audiencia preliminar, en virtud de la flagrante vulneración de los derechos fundamentales de su representado.

De la revisión del presente expediente, la Sala observa, que el 22 de marzo de 2010, el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Puerto Ayacucho, levantó un acta del cual se lee lo siguiente:

… recibí llamada telefónica de parte del (…) Jefe de esta Sub-Delegación, manifestándome que me trasladara hacía la sede de la Fiscalía Superior (…) a fin de sostener entrevista con la abogada Y.M.M.R., Fiscal Superior del Ministerio Público (…) quien nos manifestó (…) se presentó a su despacho , un ciudadano quien se identificó como funcionario del S.E.B.I.N, antigua DISIP, manifestándole ser el responsable de haberle propinado los disparos a los dos ciudadanos que resultaron heridos frente a los cajeros del Banco de Venezuela, en hecho ocurrido el día sábado en horas de la noche, donde este despacho inició averiguación número I-507.175, por uno de los delitos contra las personas quedando el mismo plenamente identificado (…) Yhon A.A. (…) indicándome la ciudadana fiscal que por encontrarse aún en el lapso de flagrancia, fuese colocado a la orden de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público (…) de igual forma me indicó que colectara el arma de fuego, la ropa que usaba para el momento del hecho el referido ciudadano y el vehículo donde se trasladaba a fin de sus respectivas experticias (…) nos hizo entrega de un arma de fuego, marca Beretta (…) calibre 9mm…

.

Así mismo, a raíz de la investigación que se inició por los hechos objeto de este proceso, se ordenó la realización de diversas experticias, entre la que destaca (22 de marzo de 2010, folio 19, de la pieza Nº 1) “… experticia de mecánica y diseño, al arma de fuego tipo pistola calibre 9mm (…) la cadena de custodia asimismo comparación balística con el proyectil descrito en la cadena de custodia…”, la cual fue realizada el 9 de abril de 2010 (folio 143 de la pieza Nº 1), arrojando las conclusiones siguientes: “… la pieza recibida (…) resultó ser un proyectil de bala calibre 9mm; el cual fue disparado por el arma de fuego tipo pistola recibida en este departamento (…) relacionada con el expediente I-507.175…”.

El 24 de marzo de 2010, se realizó la audiencia de presentación ante el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, que acordó lo siguiente: “… decreta medida privativa judicial preventiva de libertad al ciudadano Yhon A.A. (…) por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado (…) Lesiones Personales (…) Uso Indebido de Arma de Reglamento (…) se acuerda continuar por el procedimiento ordinario…”.

El 8 de mayo de 2010, el Ministerio Público, presentó acusación fiscal, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado, Lesiones Personales Gravísimas y Uso Indebido de Arma de Reglamento, tipificado en los artículos 406 (ordinal 1), 414 y 281, todos del Código Penal, respectivamente, en perjuicio de los ciudadanos J.G.A.R. (occiso) y D.J.R.R..

El 3 de junio de 2010, el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, procedió a dar inicio a la audiencia preliminar, como punto previó solicitó la palabra la defensa: “… ‘solicito la experticia que llegó ayer (…) está en manos de la Fiscalía Primera, según información del asistente del Fiscal, a los fines de mejor proveer’ (…) tomó la palabra, el ciudadano Fiscal (…) ‘en este momento tengo conocimiento de la llegada de la misma, pero no me ha sido entregada, no tengo problema en consignarla’ (…) respondió el ciudadano defensor privado, ‘solicitó el diferimiento de la presente audiencia, por cuanto es necesario que este presente dicha experticia’ (…) este tribunal (…) por solicitud expresa de la defensa privada, se acuerda diferir la audiencia…”.

El 22 de junio de 2010, el supra citado Tribunal Tercero de Control, realizó la audiencia preliminar, de la cual se lee lo siguiente:

… se concede palabra a la representación fiscal (…) ‘quiero que se deje constancia en autos que en virtud de la solicitud de diferimiento (…) solicitada por la defensa privada motivado a que tenía conocimiento de la existencia de una nueva experticia que el Ministerio Público según lo dicho por la defensa había sido obviada o no incorporada al proceso debo expresarle (…) al verificar las actuaciones ingresadas al despacho fiscal efectivamente se consigue una experticia procedente de la Sub-Delegación del CICPC de San Juan de los Morros, presuntamente suscrita por el Detective D.L., que al ser verificada con lo hasta ahora evidenciado (…) resultó en su contenido presentar situaciones o aspectos que fueron suficientes para solicitar (…) la apertura de una investigación, no sólo en contra de los funcionarios que manejaron la cadena de custodia, de las evidencia del presente caso sino también para quienes dieron vida a dicho resultado, por ser entredichas la licitud de dichas pruebas o en palabras más simples por no confiar este representante del Ministerio Público en lo observado en los resultados que las mismas aportan (…) en base a estas consideraciones se le da respuesta a este digno tribunal, a la defensa privada respecto la incorporación de una prueba que hasta la fecha el Ministerio Público considera carece de licitud’.

(…) se le concede el derecho de palabra al defensor (…) ‘la exposición Fiscal en relación a las solicitudes de diferimiento por parte de esta defensa (…) en relación a esta experticia ve con mucha importancia el resultado de la misma luego de que el Ministerio Público (…) no se preocupo de realizar una investigación seria e imparcial en el presente caso, digo esto porque luego de la llegada de esta experticia el Ministerio Público si activa una investigación en contra de los funcionarios del CICPC (…) esta defensa se pregunta y determina con importancia que se haya realizado la investigación con respecto a esa experticia en virtud de que al Ministerio Público su contenido le presenta duda (…) como hará con el resultado de la investigación en virtud de que no es aportada en este momento del proceso, ya que esa experticia cambiaría las circunstancia de modo tiempo y lugar de los hechos (…) todos los elementos aportados a este hecho y a lo cual se les practicaron experticias fue suministrada por parte de mi defendido (…) la vestimenta la cual tenía para el momento de los hechos, su arma de reglamento con su respectivo cargador, igualmente el vehículo en que se encontraba, todas esa experticias constan en el escrito acusatorio y las entrevistas realizadas a las víctimas familiares, supuestos testigos (…) las solicitudes realizadas por la defensa hizo caso omiso, no hubo igualdad entre las partes (…) esta defensa luego de solicitar la nulidad del escrito acusatorio en virtud de que considera que el Ministerio Público no realizó las diligencias necesarias para responsabilizar a mi defendido, solicita dejar abierta la investigación en virtud de que se puedan realizar todas y cada una de las experticias legales y pertinentes para el esclarecimiento del presente hechos’.

(…) En este estado la ciudadana Juez le pregunta al fiscal del Ministerio Público si la experticia fue solicitada por él y si fue evacuada en la oportunidad respectiva (…) a lo que responde el fiscal (…) se observa la existencia de dos cadenas de custodia (…) uno que consigna el representante del Ministerio Público en el escrito acusatorio y la otra que llega un día antes de la realización de la audiencia preliminar, quiero dejar en claro el Ministerio Público no cuestiona la nueva experticia, pero si observo indicios de manipulación de la evidencia (…) que pusieron en entredicho la licitud y hay una averiguación aperturada’ (…) En cuanto a la solicitud del defensor de que realizó diligencias a su despacho las mismas fueron solicitadas? (…) ‘no hubo pronunciamiento por cuanto el Ministerio Público tiene un departamento de balística y para la fecha no había disponibilidad de los funcionarios’.

(…) Luego de oída como ha sido las exposiciones de cada una de las partes, este Juzgado Tercero (…) emite los siguientes pronunciamientos: vista la acusación presentada por el Ministerio Público (…) hace una revisión del respectivo escrito de acusación y lo concatena con la exposición realizada por el Fiscal (…) es esta audiencia Admitir Totalmente el escrito de acusación (…) se declaran sin lugar la excepciones interpuesta por la defensa (…) por cuanto (…) la misma cumple con los requisitos del artículos 326 del Código Orgánico Procesal Penal (…) en relación a los medios de pruebas (…) del Ministerio Público (…) son el soporte de la presente acusación este Tribunal los admite ya que son lícitos, útiles, necesarias y pertinentes (…) se admite las pruebas promovidas por la defensa (…) en cuanto a la solicitud de la defensa (…) con ocasión de la audiencia preliminar de fecha 3 de junio de este año, relacionada a la incorporación y cadena de custodia, este tribunal considera que la misma no puede ser admitida por cuanto no se encuentra promovida dentro del acervo probatorio de las pruebas y de la cual se encuentra abierta una investigación (…) de acuerdo a lo manifestado por el Ministerio Público en la presente audiencia a lo cual no ordenó la práctica de la experticia, la cual se encuentra cuestionada su licitud, toda vez que la representación fiscal como titular de la acción penal no la ordenó (…) en cuanto a la solicitud de la defensa en cuanto a que el Ministerio Público no evacuó la diligencia y no obtuvo respuesta, como son la comparación balística, trayectoria balística, análisis químico elemental del proyectil extraído al occiso y levantamiento planimetrito, como medios de pruebas para hacer valer en el presente caso, la cual fue solicitada a la representación fiscal y tal y como lo reconoció (…) que no ordenó la práctica, ni negó la misma, esta Juzgadora considera que evidentemente se ha vulnerado el derecho que tiene todo imputado de pedir la práctica que pudieran exculpar al acusado de autos (…) por lo que se ordena la realización de manera inmediata de las pruebas ya mencionadas para que posteriormente puedas ser incorporadas (…) se acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad…

. (sic).

Ahora bien, una vez analizados los distintos actos procesales anteriormente señalados, así como lo alegatos del solicitante, la Sala de Casación Penal indica, que el representante del Ministerio Público, dio debida respuesta a la inquietud de la defensa, dejando claro en la audiencia preliminar, que la mencionada experticia balística, que llegó a su despacho fiscal (motivo por el cual fue diferida la audiencia preliminar del 3 de junio de 2010), presentaba: “… situaciones o aspectos que fueron suficientes para solicitar (…) la apertura de una investigación no sólo en contra de los funcionarios que manejaron la cadena de custodia, de las evidencia del presente caso sino también para quienes dieron vida a dicho resultado por ser entredichas la licitud de dichas pruebas (…) por no confiar este representante del Ministerio Público en lo observado en los resultados que las mismas aportan (…) en base a estas consideraciones se le da respuesta a este digno tribunal, a la defensa privada respecto la incorporación de una prueba que hasta la fecha el Ministerio Público considera carece de licitud’…”. Por lo tanto, tal experticia no podía ser incorporada al proceso, por presentar graves irregularidades, en cuanto a quien ordenó su elaboración y remisión al despacho fiscal, la licitud de su práctica, entre otras.

En efecto, la Sala señala, que consta en el expediente una sola solicitud de realización de experticia de mecánica y diseño al arma de fuego y comparación balística del 22 de marzo de 2010 (anteriormente transcrita), que fue realizada el 9 de abril de 2010, siendo está, promovida como prueba por el Ministerio Público y admitida por el Tribunal de Control. Por lo que, la presunta segunda experticia de balística (invocada por la defensa), no fue peticionada por la vindicta pública, que como ente titula de la acción penal, es el único con la facultad para requerirla, de conformidad con el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal.

Todo lo anterior, fue observado y analizado por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial del estado Amazonas, cuando expresó: “…este tribunal considera que la misma no puede ser admitida por cuanto no se encuentra promovida dentro del acervo probatorio de las pruebas y de la cual se encuentra abierta una investigación (…) de acuerdo a lo manifestado por el Ministerio Público en la presente audiencia a lo cual no ordenó la práctica de la experticia, la cual se encuentra cuestionada su licitud…”.

Siendo esto así, la Sala de Casación Penal indica, que no le asiste la razón al solicitante, por cuanto el Ministerio Público no ocultó, ni reservó, ninguna prueba (producto de la investigación fiscal realizada), que debía ser incorporada al proceso, sino por el contrario expresó claramente que la presunta experticia balística, no podía ser incorporada al proceso, en virtud de que presentaba indicios de anomalías, que ameritaba una investigación para verificar su licitud (como en efecto se ordenó). Por lo que, no se evidencian las flagrantes violaciones a los derechos fundamentales del ciudadano Yhon A.A., cometidas presuntamente por el Ministerio Público, tal y como lo expuso el defensor privado en la presente solicitud.

Por otra parte, la Sala observa, que el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial del estado Amazonas, en atención al principio del control jurisdiccional, y cumpliendo con su labor de depurar y el controlar el proceso penal, de conformidad con el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, acordó en su fallo del 22 de junio de 2010, la realización inmediata de las experticias comparación balística, trayectoria balística, análisis químico elemental del proyectil extraído al occiso y levantamiento planimetrico, para que sean incorporadas como medios de pruebas en el presente caso.

Todo esto, en virtud de que el Fiscal del Ministerio Público, no se pronunció con respecto a las peticiones de la defensa de realizar la supra citadas diligencias de investigación, incumpliendo con su obligación de dar respuesta a las partes, en cuanto a las solicitudes y prácticas de diligencias que estas le hagan, o en todo caso justificar motivadamente la negativa a efectuarlas (artículo 305 Código Orgánico Procesal Penal); garantizándole de esta manera, el debido proceso, el derecho a la defensa y los derechos como imputado del ciudadano Yhon A.A. (artículo 125 numeral 5 eiusdem).

Por lo anterior, la Sala Penal afirma, que no le asiste la razón al solicitante, ya que el prenombrado Tribunal de Control, no sólo le dio debida respuesta a todas las peticiones de la defensa privada en el caso de autos, sino que garantizó los derechos fundamentales del ciudadano acusado Yhon A.A., para que tenga un juicio justo y equilibrado, conforme al derecho de la igualdad de la partes y a la tutela judicial efectiva.

Por consiguiente, en atención a lo expresado anteriormente, la Sala de Casación Penal concluye, que el presente proceso no se demuestran las violaciones graves al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana,

En consecuencia, se declara sin lugar la solicitud de avocamiento interpuesta por el defensor privado del ciudadano Yhon A.A.. Así se decide.

Ahora bien, en atención a una adecuada aplicación de la justicia y en aras de salvaguardar el derecho constitucional al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, la Sala de Casación Penal considera pertinente realizar los siguientes señalamientos:

Se observa, que hasta la fecha en que fue suspendido el caso de autos (28 de marzo de 2011), por la admisión del presente avocamiento, no consta en el expediente que se hubieran realizado las experticias ordenadas el Tribunal Tercero de Control en su decisión del 22 de junio de 2010, todo esto, a pesar de las solicitudes de la defensa (para que se efectúen las mismas y sean incorporadas al expediente), y de que la causa se encuentra en la fase de juicio (próximo a iniciarse el debate oral y público).

Por lo tanto, la Sala ordena al Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, a que garantice el cumplimiento de la referida sentencia dictada el 22 de junio de 2010, por el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, para que se realicen las referidas experticias de comparación balística, trayectoria balística, análisis químico elemental del proyectil extraído al occiso y levantamiento planimetrico, para su incorporación al proceso y al juicio (próximo a realizarse), conforme con el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva. Así se decide.

Así mismo, la Sala de Casación Penal exhorta, al Ministerio Público, en atención a las irregularidades presentadas con la segunda experticia de balística (previamente referida), a que se le de seguimiento a la investigación aperturada, a los fines de determinar la licitud o no de la misma, y el establecimiento de la posibles responsabilidades, según sea el caso.

DECISIÓN

Por las razones expuestas anteriormente, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

Sin Lugar, la solicitud de avocamiento interpuesta por el ciudadano abogado M.Á.V.L.S., defensor privado del ciudadano Yhon A.A..

Segundo

Se ordena al Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, a que garantice el cumplimiento de la sentencia dictada el 22 de junio de 2010, por el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas.

Tercero

Se ordena notificar a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Guárico y a la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela, de la presente decisión.

Publíquese, regístrese, remítase el expediente y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los nueve (9) días del mes de junio del año 2011. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

NINOSKA QUEIPO BRICEÑO

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N. BASTIDAS

La Magistrada,

B.R.M. de LEÓN

El Magistrado,

E.R.A.A.

Ponente

El Magistrado,

HÉCTOR C.F.

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 2010-412

ERAA.