Decisión nº 100-14 de Corte Superior Sección Adolescentes de Zulia, de 13 de Junio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, 13 de Junio de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2014-002689

ASUNTO : VP02-R-2014-000563

DECISION Nº 100-14

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ

Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Abogada Y.M.M., Defensora Pública Primera con Competencia en Materia sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de Defensora del Imputado D.E.A.A., de Nacionalidad Venezolana, fecha de Nacimiento 18/04/1981, estado Civil Soltero, de Profesión u oficio Obrero, Titular de la Cédula de Identidad Nº V- 25.598.999, hijo del (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. C.Z.D.M.); en contra de la Decisión proferida de fecha 30 de Abril de 2014, en v.d.A.d.P.d.I., publicada el in extenso en la misma fecha, bajo la resolución Nº 812-2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual Declaró Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, en virtud de cumplirse los supuestos que exige el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V. y Decretó el Procedimiento Especial, establecido en el artículo 94 ejusdem. Se Decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del Ciudadano D.E.A.A., de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADA; previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el primer y último aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en perjuicio de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en consecuencia Declaró sin Lugar la solicitud de la Defensa Pública, de una medida menos gravosa, Con Lugar la solicitud Fiscal, y finalmente, las Medidas de Protección y Seguridad dictadas a favor de la víctima, consistentes en el artículo 87.5.6.13 de la Ley Especial de Género. Fijó el acto de prueba anticipada.

Recibida la causa en fecha 04 de Junio de 2014, por esta Sala constituida por la Jueza Presidenta DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, por la Jueza Profesional DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA y por el Juez Profesional DR. J.A.D.V., siendo designado como ponente, según el Sistema de Distribución Iuris 2000, la Jueza Profesional DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Se realizó la Admisibilidad del Recurso de Apelación de Auto, en fecha 5 de Junio de 2014, mediante decisión signada bajo el Nº 094-14, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., se procede a resolver el fondo de la presente controversia, por lo que se pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO INTERPUESTO

La Abogada Y.M.M., Defensora Pública Primera con Competencia en Materia sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, obrando con la condición de Defensora del Imputado D.E.A.A., ejerce su Recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439.4.5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión Nº 094-14, de fecha 30 de Abril de 2014, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en los siguientes términos:

Inicia quien apela, esbozando el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad del recurso que ejerce; para así referir “FALTA DE MOTIVACIÓN POR FALTA DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN” donde resalta que inexiste en actas informe médico privado provisional, ni experticia médico forense, que en su criterio son elementos de convicción necesarios, útiles y pertinentes y hasta urgentes para evidenciar este tipo de delitos, y que con ello se puede corroborar el dicho de la víctima y los funcionarios policiales en que no hubo abuso sexual en contra de la misma.

Arguye la Defensa Pública, que aun y cuando uno de los delitos imputado es grave con una pena mayor de 10 años y que se esta en una fase incipiente del proceso, no basta con presentar una denuncia, para que la misma tenga credibilidad, verosimilitud y persistencia en el señalamiento, ya que en su parecer debió estar concatenada con otros elementos de convicción que estima no fueron traídos al proceso, para que las partes y el Juzgado de Control los examinara, y que su defendido fue privado de libertad, solo con los siguientes elementos “1.- ACTA POLICIAL, de fecha 29-04-2014, 2.- ACTA DE DENUNCIA DE FECHA 29-04-2014. 3.- NOTIFICACIÓN DE DERECHO (sic) de fecha 29-04-2014, 5.- IDENTIFICACIÓN DE VÍCTIMAS Y TESTIGOS de fecha 29-04-2014, 6.- ACTA DE INSPECCIÓN de fecha 29-04-2014 y 6) (sic) ACTA DE NACIMIENTO”.

Indica la apelante, que inexisten elementos de convicción para estimar plausible los hechos y delito imputado a su representado, toda vez que solo existe el dicho de la representante de la víctima, sin existir otras pruebas técnicas que pueda ser adminiculadas a dicha declaración, toda vez que no hay evaluación de ninguna índole a las supuestas víctimas con que se pueda corroborar su declaración, cuestionando que el Juzgador estimó como suficiente el acta policial, actas de notificación de derechos, actas de inspección técnica, la denuncia de la representante de una niña y partida de nacimiento.

Argumenta que, por razones de justicia y la búsqueda de la verdad de los hechos, el Juzgado pudo dictar su decisión, dentro de las 48 horas siguientes luego que el imputado fuera puesto a su disposición, conforme al primer aparte del articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de requerir al Ministerio Público los elementos de convicción que estaba ofreciendo, necesarios para garantizar credibilidad o verosimilitud en el dicho de la denunciante, lo cual no ocurrió en el presente caso, por lo que en su criterio se debió favorecer al imputado y otorgarle una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad; en virtud de lo que considera que la decisión apelada carece de motivación, y solicita así se declare.

Asevera la quejosa, una violación al principio de legalidad cuando el Tribunal admite la pre calificación jurídica dada los hechos por la vindicta pública, siendo esta ambigua e inexacta, por cuanto no indica en su exposición si hubo o no penetración genital, anal u oral sobre la víctima, lo cual es su decir, tampoco fue analizado y motivado por el Juzgado.

La Defensa Técnica, se sirve del contenido del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para señalar que el mencionado tipo penal, como lo refiere la doctrina y la jurisprudencia, admiten la Tentativa, como forma inacabada del inter- criminis, lo cual estima puede ocurrir en el presente caso.

A criterio de la Defensa, el Tribunal no aplico correctamente el "test de racionalidad y proporcionalidad” que dice haber realizado; resaltando que la jueza “examina los pocos elementos de convicción sin suficiente motivación sin tratarlos en situación de igualdad como lo dice la ley, ya que los pocos elementos de convicción traídos a la audiencia de presentación no son suficientes para indicar que existe una violencia sexual, y acogido por el Juzgado a quo, quien examina en forma exiguamente motivada los hechos narrados en actas, violentando los principios de legalidad y seguridad jurídica, que menoscaba y destruye el Derecho a la Defensa e igualdad de las partes, conforme al articulo 49 Constitucional y 12 del Código Orgánica Procesal Penal, al imputar un delito que no se encuentran acreditado en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público”.

Insiste la Abogada y afirma que no existen fundados y congruentes elementos de convicción que le den credibilidad y verosimilitud al dicho de la víctima para determinar que su representado es autor o participe en el delito imputado, lo que hace que en su criterio resulte una decisión exiguamente motivada. Así, trae al escrito extracto del criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 15 de febrero de 2007, con ponencia de la Dra. C.Z.D.M., expediente Nº 06-0873.

Aduce la recurrente que, al ordenar la medida privativa judicial preventiva de libertad contra el imputado, el Juzgador ha violentado los derechos y garantías de su defendido, referidos al principio in dubio pro reo, afirmación de libertad, presunción de inocencia, aplicación restrictiva de la privación de libertad, establecidos en los artículos 44. 49 y 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 8, 9, 127, 157, 229, 230, 232 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que en su PETITORIO” solicita se declare “CON LUGAR en la definitiva, y anulen la medida de privación judicial preventiva de libertad…, sustituyéndola por medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, establecidas en el artículo 242 ordinal tercero y cuarto del Código Orgánico Procesal Penal, sin afectar la aprehensión flagrante, el procedimiento especial, y las medidas de protección y seguridad a favor de la victima decretado por el juzgado a quo, mientras transcurre la investigación”.

Quien recurre promueve como pruebas “COPIA CERTIFICADA DEL ACTA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO DE FECHA 30-04-2014 CONTRA EL CUAL SE RECURRE, por ser válida, necesaria, útil y pertinente para demostrar las violaciones de derechos expuestas en la presente.”

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El Abogado M.J.F.B., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Trigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, da contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa, de la siguiente manera:

La Vindicta Pública aborda su contestación precisando un punto previo, donde se permite citar extracto del recurso incoado por la Defensa, para luego referir que la recurrida no adolece de motivación manifiesta en virtud que el Juez A quo efectuó un análisis exhaustivo de la declaración de la progenitora de una de las victimas, (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de 05 años de edad, la ciudadana SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855) , quien le manifestó al sentirse en confianza por ser la mencionada ciudadana su progenitora, los actos denigrantes, aberrantes y vergonzosos que le había realizado el ciudadano D.A., como lo es un contacto Sexual no consentido aprovechándose bajo engaño y aprovechando que nos encontramos en la presencia de una victima especialmente vulnerable por su edad, teniendo la mencionada niña sólo 05 años de edad, susceptible por su edad a ser víctima de engaños por cualquier sujeto, manifestando la progenitora de la mencionada que su hija le narro que ése sujeto desconocido para ella, había metido sus manos por el frente de su vivienda, llamó a la niña y cuando ésta llegó le bajo el pantalón, comenzando a tocarle sus partes íntimas tanto por delante como por detrás, por ende, es inocuo desvirtuar dicho alegato toda vez que éste testimonio es un indicio eficaz para corroborar la comisión de los delitos supra mencionados aunado a que nos encontramos en una fase incipiente del proceso; existiendo así mismo jurisprudencia nacional reiterada que consagra que en Venezuela no existe un sistema tarifado de prueba, en consecuencia cualquier testigo referencial u presencial para determinar el esclarecimiento del hecho punible es válido, de igual forma, es importante destacar que además de los elementos de convicción mencionados por la Defensa Publica, fueron consignados para el momento de la presentación del imputado otros elementos, los cuales cita y esta Sala da por reproducida.

Refiere que, de los elementos de convicción se observa que no solamente se trata de una sola victima, pues es el caso que para el momento de la presentación del imputado se contaba con dos denuncias donde se dejaba constancia que hasta dicha fecha existían dos víctimas mas, relacionado a la ejecución de delitos sexuales por parte del ciudadano D.A., en perjuicio de dos niñas, seguidamente durante la fase de investigación se ha podido determinar que existe una denuncia por parte de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de 04 años de edad, quien de igual forma plantea que el ciudadano antes mencionado abuso sexualmente de ella, por último existe una investigación adelantada por ante ésta Representación Fiscal, relacionada a una denuncia verbal de fecha 04 de Octubre Del 2012, suscrita por ante el instituto Autónomo de la Policía Municipal de San Francisco, por la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855), quien denuncia al ciudadano D.A. en virtud que el mismo había tocado los genitales de su hija (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de 06 años de edad, procediendo los funcionarios actuantes a aprehender en flagrancia al ciudadano denunciado.

Asevera que para el momento de la audiencia de presentación se contaban con elementos de convicción suficientes para presumir la participación del sujeto activo en el delito imputado, y cuya pena excede de 3 años toda vez que nos encontramos en una competencia especial, es perfectamente ajustada a derecho la aplicación de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del código Orgánico Procesal Penal. Así, trae extracto de la Sentencia Nº 519, de fecha 06 de Diciembre de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado ELADIO APONTE APONTE, así como al doctrinario Vargas A.E., en su libro Sexología Forense 2008, relacionado a los delitos sexuales.

De igual forma indica el Representante del Ministerio Público, que “…la precalificación jurídica que realizó, posee fundados elementos que la soportan, por cuanto existe un Acta Policial donde se evidencian las circunstancias de tiempo, modo y lugar; Acta de Inspección Técnica donde se evidencia el sitio donde ocurrieron los hechos, las cuales son un ejemplo palpable de pruebas intraprocesales que deberán ser corroboradas en juicio, así como el testimonio de la victima, indicando que había sido objeto de agresión sexual por parte del imputado de autos, y de conformidad a los elementos supra esgrimidos, este testimonio tiene dentro de la legislación penal pleno valor probatorio”.

Avanza la Vindicta Pública, refiriendo al criterio sostenido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11/02/2000, con ponencia del Magistrado Alejandro Ángulo Fontiveros sobre la aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, para luego indicar que la validez de sus supuestos, se encuentra dentro del p.P. para asegurar las resultas del mismo; aunado al hecho que estamos en presencia de un ilícito que afecta y atenta no solo contra los patrones socioculturales que sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres, facilitando la desigualdad social y protagónica de la mujer en el ámbito del desarrollo de sus actividades, sino contra el derecho Humano Fundamental que no es otro que la Vida.

Establece quien contesta, que en el presente caso se cumple con todos los extremos legales requeridos para la aplicación de la Medida Cautelar de Privación Judicial preventiva de Libertad, prevista en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con el Principio de "Fumus Bonis iuris' que no es otro que la verosimilitud del buen Derecho; y en sus palabras, decretar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, atenta contra el Principio de la Tutela Judicial Efectiva.

Para fundamentar su contestación cita extracto de la Sentencia Nº 369, de fecha 02 de Agosto de 2006, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Suprema de Justicia, con ponencia de la Magistrada Mirian Morandy Mijares, así como de la Sentencia Nº 272, de fecha 15/02/2007, de Sala Constitucional, con Ponencia de la Doctora C.Z.d.M., sobre lo que señala extraer que en la ocurrencia de estos ilícitos, es sumamente difícil supeditar el dicho de la victima, a otros elementos de convicción como entrevistas de testigos presenciales, entre otros, en virtud de que estos ilícitos generalmente ocurren en la presencia del hombre agresor y la mujer victima de violencia, donde generalmente no existen más testigos más que estos, los protagonistas del conflicto, y negar la ocurrencia del hecho por la falta de testigos es crear una situación de impunibilidad de este tipo de delitos aunado al hecho de que se estarían vulnerando los derechos de la victima.

Sobre la Actividad Probatoria en este tipo de delitos se permite aludir a la doctrina en “La Mínima Actividad Probatoria en el P.P.", escrito por M.E. (Barcelona, España, 1997), y a la Sentencia Nº 179 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de Mayo de 2005; realzando que el testimonio de la victima tiene pleno valor probatorio.

Arguye, que el curso de la investigación servirá para determinar el acaecimiento del hecho punible, toda vez que las actas policiales de inspección y las primeras actuaciones son actas intraorgánicas e indiciarías de la perpetración del hecho punible, toda vez que si bien es cierto, no son elementos probatorios no es menos cierto, que si son elementos que llevan a la convicción de la ocurrencia o no de un hecho punible.

Atiende al Acta Policial, especificando que no pueda considerarse como un elemento probatorio, en virtud de que tanto la doctrina como la jurisprudencia en reiteradas oportunidades han establecido que, el solo dicho de los funcionarios no es suficiente para la determinación de un hecho punible, ésta si es un elemento indiciarlo de la configuración de un hecho punible, en estricto semsu, si esta cumple con todo los extremos exigidos por ley para poseer legalidad, es un elemento de convicción primigenio de la configuración de un hecho punible, el cual podrá ser debatido durante todo el proceso ya sea en la fase preparatoria, intermedia o de juicio

En el segundo inciso, refiere el Ministerio Público “FALTA DE PROPORCIONALIDAD CON RELACIÓN A LA MEDIDA IMPUESTA” aludido por la Defensa en su escrito, atinente a lo que indica que “los jueces deben valorar y ponderar lo establecido en la norma, los hechos investigados y todos los elementos que rodean el caso en particular, por lo que en este sentido en el P.P. el A quo debe ir más allá de lo que se refleja a simple vista, y estudiar detalladamente todas las aristas que conforma el caso realizando una adminicularon perfecta entre la Dogmática (sic) Jurídica (sic) la Sana(sic) critica y los Hechos (sic) Investigados(sic)”; por lo que recuerda lo establecido en Sentencia Nº 365 de fecha 2/4/2009, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño.

Resalta el Ministerio Público, que en el presente caso, el Juzgado no realizo ninguna acción u omisión que afectara los derechos fundamentales del imputado de autos, considerando que la recurrida se encuentra conforme a Derecho, con una motivación detallada de todas las aristas que forman parte del p.p. instaurado. Así, trae a colación extracto de la Sentencia Nº 0192, de fecha 23/05/2011, Expediente C11-27, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas.

Finalmente, ofrece como medio de prueba:

1.- Acta de Entrevista de Fecha 13 de Mayo del 2014, suscrita por ante la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público éste Despacho Fiscal a la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de 09 anos de edad, en compañía de su representante legal la ciudadana SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855) .

2- Acta de Entrevista de Fecha 13 de Mayo del 2014, suscrita por ante la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público éste Despacho Fiscal a la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de 03 anos de edad, en compañía de su representante legal la ciudadana SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855) .

3.- Acta de Entrevista de Fecha 13 de Mayo del 2014, suscrita por ante la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público éste Despacho Fiscal a la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de 04 años de edad, en compañía de su progenitura la ciudadana SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855) .

4.- Acta de Entrevista de Fecha 07 de Mayo del 2014, suscrita por ante la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público éste Despacho Fiscal a la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de 05 años de edad, en compañía de su representante legal la ciudadana SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855) .

5 - Copia Simple de denuncia verbal de fecha 04 de Octubre Del 2012, suscrita por ante el Instituto Autónomo de la Policía Municipal de San Francisco, por la ciudadana SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855)

.

Así, en su “PETITUM”, solicita se declare Sin Lugar el recurso planteado por la Defensa y se Confirme la decisión recurrida.

IV

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El fallo apelado corresponde a la decisión proferida en fecha 30 de Abril de 2014, en v.d.A.d.P.d.I., publicada el in extenso en la misma fecha, bajo la resolución Nº 812-2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual Declaró Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, en virtud de cumplirse los supuestos que exige el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V. y Decretó el Procedimiento Especial, establecido en el artículo 94 ejusdem. Se Decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del Ciudadano D.E.A.A., de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADA; previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 27 ejusdem, en perjuicio de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el primer y último aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en perjuicio de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en consecuencia Declaró sin Lugar la solicitud de la Defensa Pública, de una medida menos gravosa, Con Lugar la solicitud Fiscal, y finalmente, las Medidas de Protección y Seguridad dictadas a favor de la víctima, consistentes en el artículo 87.5.6.13 de la Ley Especial de Género. Fijó el acto de prueba anticipada.

V

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia recursiva, observa la Sala que la Defensa Pública denuncia en su escrito recursivo, que la recurrida se encuentra inmotivada y exigua, considerando inexistentes los elementos de convicción necesarios para el decreto de la medida de coerción personal; por otra parte, considera que en el presente asunto la inexistencia de elementos de convicción para estimar la comisión del delito imputado a su representado, ya que solo se evidenció el dicho de la víctima, lo que en criterio de quien apela genera a su defendido una violación al principio de legalidad y seguridad jurídica, y a su vez al Derecho a la Defensa e Igualdad entre las partes. Asimismo, refiere a una violación al principio de legalidad, al admitirse la calificación provisional dada por el Ministerio Público. Y, por último, denuncia que se generó un gravamen irreparable a su defendido; por lo que esta Alzada pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente manera:

Con relación al primer motivo de impugnación referido por la Defensa Pública, atinente al decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de manera inmotivada y exigua, conviene esta Sala en indicar que, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica en el proceso, que permitan determinar con exactitud y claridad a las diferentes partes intervinientes, cuales han sido los motivos de orden fáctico y jurídico, que en su respectivo momento ha determinado al Juez o la Jueza el decreto de la medida impuesta, con expresión de todos los argumentos que la motivan, además de una enumeración congruente y armónica de los elementos que se eslabonan entre sí y que converjan a un punto o conclusión seguro.

Al alcance de tal idea, encontramos que las decisiones dictadas en Audiencia de Presentación, mediante las cuales se impone una medida de coerción personal, por lo inicial o primigenio en que se encuentra el proceso, no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería el de Audiencia Preliminar, las tomadas en la fase de Juicio o en Ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador o la juzgadora en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su comprensión, a los que posee un juez o la jueza en Audiencia de Presentación.

Del asunto sub examine, se permite esta Alzada traer el presente extracto, así:

… A continuación, antes de dictar la dispositiva del presente acto procesal, este Tribunal hace las siguientes consideraciones: Como se observa, tanto la doctrina como la elaboración legislativa y la política criminal en general, han activado la búsqueda de nuevos conceptos y estructuras dogmáticas, en la actual dimensión que hoy enfrenta el derecho penal, con el afán de exteriorizarlo y habilitarlo para el cumplimiento de sus funciones sociales. Dentro de este punto de vista se sitúa el caso de la violencia ejercida en contra de las mujeres, donde el desencadenamiento fáctico originado por el peligro abarca, entre otros, fenómenos o sucesos de índole social en los que intervienen como protagonistas los varones colectivamente considerados, amparados por un poder históricamente reconocido como opresor y marginador de las mujeres. Y ello es así, lógicamente, porque los bienes protegidos por la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., son intereses de entidad social, a los que la misma sociedad atribuye un valor. Es decir, se replantea la teoría del bien jurídico desde una dimensión sociológica del derecho, por ende, desde un enfoque externo, incluso, al sistema jurídico. Es este el papel que juega la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., demandando del o la intérprete de la norma, una visión clara, objetiva y amplia del fenómeno de la violencia y el reconocimiento de las características particulares, tanto de las figuras delictivas, como del procedimiento especialísimo dado e incluso de la actuación de los actores y las actrices que participan en la elaboración investigativa, desde el primer acto del proceso, todo lo cual intenta desmembrar los diferentes ciclos que evolucionan en el tiempo, tanto en recurrencia como en intensidad. Por tal motivo, el juzgador o la juzgadora no puede detenerse en omisiones para ajustar la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público en una audiencia de aprehensión por flagrancia, sino que debe recurrir a la amplitud de apreciación que le otorgó tanto el legislador o la legisladora sustantiva como la adjetiva, incluyendo la sana crítica, la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. En efecto, ante la carencia de cualquier elemento probatorio, el carácter protector de la Ley especial, le otorga primacía al dicho de la víctima, invisibilizada en el pasado con procesos ortodoxos diseñados para exculpar al varón opresor; dicho que puede ser expresado haciendo presencia en la audiencia o a través de la denuncia reproducida para su lectura, lo que generará elementos suficientes para el juzgador o la juzgadora a la hora de acoger o apartarse de una precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público. Sobre el particular, la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. pretende dar cumpliendo al mandato Constitucional que impone al estado, garantizar el goce y ejercicio irrenunciable e interdependiente de los derechos humanos de las mujeres sin ningún tipo de limitaciones. Es por ello que estamos los Jueces y las Juezas Especializado en materia de Violencia Contra la Mujer, obligados en brindar la protección frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la tranquilidad física y psicológica de la Mujer. En el presente caso este Juzgador debe aplicar el Test de la racionalidad y proporcionalidad. En tal sentido, no puede verse desde la óptica del agresor; sino que debe verse desde la óptica de la mujer victima, que invoca su derecho a la v.l.d.V. con fundamento en los artículos 55 y 22 ambos Constitucionales, debiendo este Juzgador ponderar los aludidos bienes Jurídicos y aquilatar la efectividad de la Medida positiva de protección. Los Jueces y Juezas especializadas estamos en la obligación de instruir los Procesos Penales de forma tal que propenden al esclarecimiento de los hechos en la comisión del hecho punible, así como la responsabilidad penal de las personas señaladas como actores o participes, en fiel acatamiento a la Sentencia No. 09-0891 de fecha 08 de Diciembre de 2010, de la Sala Constitucional bajo la ponencia de la DR. C.Z.D.M.. En el presente caso de marras, los hechos denunciados por la víctima, ya identificada, los cuales se encuentran inmersos en las actuaciones policiales y denuncia, todo lo cual permite encuadra los hechos narrados en el tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADA previsto y sancionado en el ENCABEZADO del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el articulo 217 ejusdem para la niña M.P y para la niña Y.G ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el articulo 259 PRIMER Y ULTIMO APARTE de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mencionado y precalificado por el Ministerio Público. Un aspecto importante y novedoso a destacar en materia procesal que prevé la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., es el de la flagrancia el cual rompe con el paradigma tradicional que contempla el articulo 234 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, reconociendo que la violencia mal llamada doméstica en lugar de intrafamiliar asume formas y modalidades ocultas, con características propias referidas a la relación de poder y dependencia autor–víctima; habitualidad–reincidencia; lugar de comisión en la intimidad del hogar, la percepción de la comunidad como problemas familiares o de pareja y no de interés público lo que podría excluir la participación de cualquier ciudadano o ciudadana para efectuar o denunciar la posible comisión de un hecho punible a través del procedimiento por flagrancia, contenido en el articulo 93 de la referida y tantas veces nombrada Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una v.L.d.V.. A su vez el artículo 19 de la norma penal adjetiva establece que los Jueces y las Juezas de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo atender siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así se tiene que el artículo 44, numeral 1 de la norma fundamental venezolana, dispone que la libertad personal es inviolable. A los fines de legalizar la detención de los imputados de autos se califica como flagrante su aprehensión, una vez analizados los elementos de convicción traídos por el representante del Ministerio Público, como lo son: 1) ACTA POLICIAL DE FECHA 29/04/2014, 2) ACTA DE DENUNCIA DE FECHA 29/04/2014, 3) NOTIFICACIÓN DE DERECHO 29.04.2014, 5) IDENTIFICACION DE ICTIMAS Y TESTIGOS 29.04.2014 06) ACTA DE INSPECCIÓN DE FECHA 29.04.2014 6) ACTA DE NACIMIENTO. Toda vez que existe un delito no prescrito, que es un hecho punible que tiene toda pena superior a diez años en su limite máximo, mas las agravantes hay elementos necesarios para estimar que el imputado de autos es autor y responsable del delito que se le imputa, hay una presunción razonable de peligro de fuga con respecto al acto en concreto de la investigación por la pena a imponerse y por cuanto el imputado es persona de confianza de la familia de las adolescentes victimas razones mas suficientes para con llevar la obstaculización de la investigación que se adelanta para mantener su privativa y dicha solicitud es para resguardar las resultas del proceso. Lo que trae como consecuencia la precalificación del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADA previsto y sancionado en el ENCABEZADO del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el articulo 217 ejusdem para la niña M.P y para la niña Y.G ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el articulo 259 PRIMER Y ULTIMO APARTE de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, observa esta Juzgadora que el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., establece los supuestos de la aprehensión en flagrancia, los cuales están dados en el presente caso en relación al delito antes mencionado, por cuanto por delito flagrante se conoce en el concepto usual, el que se está cometiendo de la manera singularmente ostentosa o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave, a fin de hacer cesar el delito, en virtud que se está produciendo un daño que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, y que el agresor sea sorprendido, visto en el momento de agredir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito, tal y como sucedió de acuerdo a los elementos aportados tanto en el asunto como en la audiencia celebrada

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Omisis…

En consecuencia, de acuerdo a lo que consta en las presentes actuaciones, el presunto agresor fue aprehendido a pocos momentos de haber cometido las agresiones en contra de la niña M.P (de cinco (5) años), constituyéndose así la aprehensión en flagrancia, en relación sólo a ésa víctima, tal y como fue precalificada por la representación fiscal y titular de la acción penal en esta audiencia oral. Asimismo, Se acuerda el procedimiento especial, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. EN CUANTO A LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL SOLICITADA POR EL MINISTERIO PUBLICO; Observa este Juzgador que se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, en sus numerales 1, 2 y 3, debido a: Que a) Estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADA previsto y sancionado en el ENCABEZADO del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el articulo 217 ejusdem y para la niña Y.G ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el articulo 259 PRIMER Y ULTIMO APARTE de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes b) En este sentido hay existencia de suficientes elementos de convicción que hagan presumir que el imputado ha sido autor o participe del hecho punible imputado por el Ministerio Público como lo son: 1) ACTA POLICIAL DE FECHA 29/04/2014 , 2) ACTA DE DENUNCIA DE FECHA 29/04/2014, 3) NOTIFICACIÓN DE DERECHO 29.04.2014, 5) IDENTIFICACION DE ICTIMAS Y TESTIGOS 29.04.2014 06) ACTA DE INSPECCIÓN DE FECHA 29.04.2014 6) ACTA DE NACIMIENTO c) Por otra parte en el caso de marras opera de pleno derecho el peligro de fuga porque la pena a imponer por el delito imputado por la Representación fiscal excede de 10 años en su termino máximo, asimismo la magnitud del daño que pudiera operar en este caso causado es grande por ser considerado este tipo penal como aberrante y por cuanto el ciudadano D.E.A.A., se presume el peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad en virtud de el imputado pudiera ejercer actos intimidatorios en contra de las victimas, lo cual puede poner en riesgo la investigación materializándose lo establecido en el artículo 238 de la norma adjetiva penal. Por lo que con base a los razonamientos precedentemente expuestos se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano: D.E.A.A., DE NACIONALIDAD VENEZOLANO, FECHA DE NACIMIENTO 18-04-1981, DE ESTADO CIVIL SOLTERO, DE PROFESIÓN U OFICIO OBRERO, TITULAR DE LE CÉDULA DE IDENTIDAD V-25.598.999 ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena como sitio de Reclusión el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite” en un área que asegure su integridad física, haciendo la salvedad al director del referido centro de arresto que se resguarde la integridad física del imputado antes mencionado. DECLARANDO CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL Y SIN LUGAR LA SOLICTUD DE LA DEFENSA PÚBLICA. ASÍ SE DECLARA.- Por último debe señalar, quien aduce que la finalidad de la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, según el espíritu, propósito y razón de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., es un medio de protección a la víctima para evitar la continuidad de la agresión y/o sufrimiento físico y tiene como fin garantizar el sometimiento del imputado o acusado al proceso seguido en su contra, y ello es así, puesto que para su procedencia debe presumirse fundadamente el peligro de fuga u obstaculización de la búsqueda de la verdad. Asimismo se hace menester para éste Tribunal la conducta predelictual del Imputado de Actas, toda vez que de la revisión del sistema JURIS se desprende que el ciudadano funge como imputado en la causa signada con el N° VP02-S-2012-007942, donde la Fiscalia 33 del Ministerio Público en Audiencia de Presentación de Imputado de fecha 05-08-12 precalifica en contra del ciudadano el delito de Abuso Sexual tipificado en el encabezado del artículo 259 en relación a la agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes presentando posteriormente Solicitud de Archivo Fiscal en fecha 18-03-13. En tanto que las medidas que van dirigidas a proteger la integridad física, psicológica, sexual y patrimonial de las víctima para evitar futuras e inminentes agresiones, son las medidas de protección y de seguridad establecidas en el artículo 87 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; y en este sentido esta INSTANCIA de conformidad con el artículo 91, numeral 1 de la Ley especial de Genero, acuerda dictar a favor de las niñas M.P. ( 5 AÑOS DE EDAD L.O ( 3 AÑOS DE EDAD) Y.G ( 4 AÑOS DE EDAD) N.M (8 AÑOS DE EDAD), las medidas de protección y de seguridad de las contenidas en los numerales: 5, 6 y 13 del artículo 87 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., consistentes en: ORDINAL 5°.- La prohibición al presunto agresor de acercamiento a la mujer agredida, en su lugar de trabajo, de estudio y residencia, ORDINAL 6°.-Prohibir al presunto agresor, por si mismo o por terceras personas, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. ORDINAL 13°- No cometer Nuevos hechos de violencia en contra de la victima de autos, por cualquier vía o mecanismo. Así mismo Resulta necesario señalar que dicha imposición obedece al hecho de que la violencia contra la mujer constituye un grave problema de salud pública y de violaciones sistemática de los derechos humanos, que muestran en forman Dramática sus consecuencias y lo que implica el derecho a vivir una v.l.d.v., teniendo el derecho a no ser agredida ni física, ni verbalmente. Asimismo, Se acuerda con lugar la solicitud fiscal…”

Así las cosas, se evidencia del análisis del contenido de la recurrida, que al cumplir con la ineludible tarea de motivar su fallo, el Juzgado a quo lo realizó de una manera correcta, cuando de la decisión impugnada se evidencia que: .- Existe la expresión de las razones de hecho y de derecho en que se fundó, según el resultado que obtuvo el Tribunal, en el acto de presentación de detenido conforme a las normas legales pertinentes; .- Las razones de hecho alegadas por las partes y resueltas en el acto oral de Presentación de Detenido se encuentran subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Especial y en la Ley Adjetiva Penal; .- La motivación del fallo va más allá de una enumeración material e incongruente de aquellos hechos, razones y leyes, verificando este Tribunal Colegiado que la recurrida cumple de forma integral, armónica, formada por los elementos diversos que se suscitaron en el acto oral, verificando no sólo las actas policiales acompañadas por la Vindicta Pública, sino también de aquellos actos que en dichas actuaciones se hicieron constar, tomando de ellas los aspectos que de forma ponderada concluyeron en una decisión clara, precisa, concordante, y .- Se determina que la recurrida, estima razonamientos y juicios, sobre la diversidad de los hechos planteados por las partes, resolviendo razonadamente cada petición, apreciando los detalles o circunstancias que en esta fase Incipiente de la investigación fueron aportadas, a los fines de producir una dispositiva que busca la verdad procesal.

Por lo que se estima, que la racionalidad y proporcionalidad de la decisión recurrida se adecua a la obligación de decidir en forma motivada, no lográndose demostrar lo alegado por parte de la Defensa Pública, en cuanto a que la Jueza de Instancia haya omitido una motivación suficiente, acorde con los elementos de convicción aportados, máxime cuando nos encontramos en una fase donde esta vedado valoración o adminiculación alguna, siendo que esta etapa no esta referida a pruebas.

A modo de sustentar los argumentos tenidos por esta Sala, es propicio traer a la presente decisión, el contenido de la Sentencia Nº 499, de fecha 14 de Abril de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal de Justicia, que ratifica el criterio sustentado por la decisión Nº 2799, de fecha 14 de Noviembre de 2002, en la cual señaló:

…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del p.p., a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara

…”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Por ello, al no evidenciarse la carencia de motivación a que refiere la Defensa, y al estimarse satisfecho los niveles de motivación exigibles en este estadio procesal, consideran quienes sentencian, que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el presente particular de impugnación. Así se Decide.

En igual orden de ideas, la denunciante enfatiza la inexistencia de elementos de convicción para estimar la comisión del delito imputado a su representado, a este tenor precisa esta Alzada que el contenido de las actuaciones que corren insertas en la presente causa, tales como: ACTA POLICIAL, de fecha 29-04-2014, ACTA DE DENUNCIA DE FECHA 29-04-2014. IDENTIFICACIÓN DE VÍCTIMAS Y TESTIGOS de fecha 29-04-2014, ACTA DE INSPECCIÓN de fecha 29-04-2014 y ACTA DE NACIMIENTO; arrojan fundados y plurales elementos de convicción que permiten estimar la presunta participación del imputado de marras, en la perpetración del delito atribuido por la Representación Fiscal, por lo cual no resulta censurable, la ponderación que utilizó el a quo para decretar la Medida Privativa de Libertad.

Asimismo, estiman quienes aquí Juzgan a los efectos de la presente decisión, que si bien es cierto, la investigación no se encuentra concluida y es solo en la fase de juicio oral y público, en la que luego de la recepción de todas las pruebas y el desarrollo del contradictorio, donde se podrá establecer la existencia o no de la responsabilidad penal del imputado o imputada, no obstante hasta el presente estado procesal está demostrado a los solos efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal como lo es la prevista en el artículo 236 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción para estimar la presunta participación del imputado en la comisión del delito, lo cual la hacía procedente, -como bien lo estimó el Juzgador-, por lo que se declara SIN LUGAR tal particular de impugnación. Así se Decide.-

A modo de abundar en los argumentos para la resolución del presente medio de impugnación, esta Alzada precisa que el Juzgador al momento de tomar su decisión, evaluó en su conjunto, la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, las circunstancias de su realización, la posible pena a imponer considerando que en el presente caso los delitos imputados corresponde al de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADA; previsto en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto en el primer y último aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en perjuicio de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), todos sancionados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., los cuales pudieran arrojar una pena que excede de diez años, aunado el peligro de fuga y de obstaculización de la investigación que nacen por ser el imputado persona allegada a las víctimas, así como la vulnerabilidad de las víctimas y considerando la Jueza de Instancia, la conducta predilictual del imputado de marras, al evidenciar del Sistema Iuris, que el referido ciudadano fue imputado en el asunto Nº VP02-S-2012-007942, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual y donde la Fiscalía 33 del Ministerio Público requirió el Archivo en fecha 18/03/2013; circunstancias estas que se corresponden perfectamente con el contenido de el artículo 237.2.3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, así como del artículo 238.1.2 que al efecto disponen:

Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

Omissis...

2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3.- La magnitud del daño causado.

Omissis...

5.- La conducta predilictual del imputado o imputada.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

Omissis...

(Resaltado de la Sala).

Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia

..

En relación al Peligro de Fuga, el doctrinario Dr. A.A.S., en su texto “La Privación de Libertad en el P.P.” señaló lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Negrita y Subrayado de la Sala)

Como corolario de lo anterior, es preciso traer a colación Sentencia Nº 3389 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de Agosto de 2010. Expediente Nº A09-065, la cual señala:

“igualmente en atención a las decisiones que se dicten con arreglo a las medidas privativas de libertad, el Juzgado deberá razonar y exponer, con argumentos basados en autos y criterios jurídicos propios, por qué en su concepto, además de los presupuestos de procedencia relatados en el artículo 250 del Código Adjetivo, existe en el caso sometido a su prudente arbitrio un real peligro de fuga, de acuerdo a los parámetros del artículo 251 ejusdem, o por qué existe el peligro de obstaculización (artículo 251 ibidem), en el proceso en curso.

Tal criterio judicial, fue explicado por la Sala de Casación Penal, en varias ocasiones, y particularmente, en una oportunidad, reflexionó así:

…del artículo trascrito se infiere que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción de real de fuga o de obstaculización de la investigación y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supras citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal …

(decisión N° 242 de fecha 28 de abril de 2008.) (Negrilla Subrayado de la Sala)

Atendiendo a tales criterios, concluye esta Alzada que, la evaluación en su conjunto de todas las circunstancias ut supra indicadas, hizo acertado el dictamen de la Medida de Privación Judicial Preventiva e Libertad.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 2654, de fecha 02 de Octubre de 2003, señaló que:

... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

(Negritas de la Sala)

De lo antes transcrito, se infiere que las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar las resultas o finalidad del p.p., de modo tal que el imputado o imputada se encuentre presente durante la investigación, y en los momentos que tanto el Ministerio Público como el órgano jurisdiccional lo requieran.

Así, el considerando mediante el cual la Defensa Pública insiste que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad no debió ser decretada a su defendido, toda vez que, debió permanecer en libertad por no existir elementos de convicción que demuestren su responsabilidad penal en los hechos presuntamente ocurridos, y que solo existe el dicho de la víctima, debe ser desestimado, pues si bien es cierto, en nuestro actual sistema de juzgamiento penal, rige el principio de afirmación de libertad, conforme al cual las personas procesadas por hechos delictivos deben ser en principio juzgados y juzgadas en libertad, no es menos cierto que la aplicación de las medidas de coerción personal, sean estas privativas de libertad o cautelares sustitutivas a ésta, como excepción esa regla, no tienen más limitación que aquellas que derivan de la propia letra de la ley. Así se Decide.-

Por otra parte, cuestiona la apelante, la precalificación aceptada por la Jueza de Instancia, y en virtud de lo cual estima la violación al principio de legalidad; en tal sentido, las integrantes y el integrante de esta Sala, acuerdan aclarar a quien apela, que la calificación hecha por el Ministerio Público; constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tienen una naturaleza ciertamente eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el p.p. al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

De manera tal, que las mismas, pueden perfectamente ser modificada por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el Imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra Ley Penal Sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la Ley Sustantiva Penal.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 052 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación a este punto señalo lo siguiente:

…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

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Por lo que, al encontrarse delimitado el presente caso en el inicio de una Investigación Penal, el criterio argumentado por la recurrente no se ajusta a los supuestos de hechos considerados; por ello, tal situación planteada por la Defensa, no constituye una lesión capaz de resquebrajar el principio de legalidad que ampara el p.p.; consideraciones en atención a las cuales, esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la presente denuncia. Así se Decide.

Aduce la recurrente que no consta en acta informe médico privado provisional, ni experticia médico forense respecto de la víctima, y que no se encuentra acreditado el delito imputado, respecto de lo cual esta Sala conviene en señalar a modo ilustrativo, que la fase de investigación dentro del p.p. tienen por objeto ordenar la practica de todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias que permitan evidenciar la comisión o no del delito investigado, aquellas que puedan influir en su calificación, y en la responsabilidad o no del autor o los autores, y en fin las encaminadas al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito, todo ello, a fin de reunir los elementos de convicción necesarios para determinar la inculpación o exculpación del imputado o imputada y que en definitiva permitirán al órgano titular de la acción penal, establecer los fundamentos serios, ciertos y concretos en los que se fundará su correspondiente acto conclusivo, y así lo señalan los artículos 262, 263 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal vigente; siendo que en el caso que nos ocupa se adelantan diligencias de investigación, lo que no resulta impedimento para que el director de la investigación a los efectos de mantener aseguradas las resultas del proceso pueda -como ocurrió en el presente caso-, solicite al momento de hacer la formal imputación en audiencia de presentación; la imposición de una medida de coerción personal, que puede consistir en una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad o en su forma más gravosa como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, (vid. Sentencia Nº 504 de fecha 06 de Diciembre de 2011, de Sala de Casación Penal, con Ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño).

De manera que, –tal como es el caso de autos-, el carácter típico, antijurídico y culpable del hecho que imputa la Representación Fiscal, en estas audiencias de presentación, constituyen hechos complejos y seriamente controvertidos, en consecuencia, tales elementos del delito, no pueden ser, a priori estimados por la primera instancia, a través de estas audiencias, pues requieren de exhaustividad en la investigación, cumpliendo con el principio del Debido Proceso, reuniendo y respetando las garantías indispensables para que exista una Tutela Judicial Efectiva a los derechos y garantías constitucionales y procesales del imputado, sin menoscabo del deber del Estado en el ejercicio del ius puniendi. Así se Decide.-

Ante la queja de la Defensa, referida a la posibilidad de requerir al Ministerio Público elementos de convicción para demostrar la veracidad o credibilidad de lo alegado por la denunciante, conviene este Tribunal Colegiado en ilustrar a quien apela, que no corresponde como actividad propia del Juez o Jueza de Control, Audiencias y Medidas colectar o solicitar los elementos de convicción necesarios a los efectos del decreto o no de la medida de coerción personal, así como tampoco realizar valoración o análisis alguno sobre el dicho de la víctima u otro testigo para determinar la participación o no del imputado o imputada en el hecho punible, puesto que tales funciones corresponde a una fase procesal posterior; siendo improcedente la pretensión de la Defensa en cuanto a este particular. Así se Decide.-

En relación al particular de impugnación, concerniente al gravamen irreparable aducido por la apelante, al considerar que se ha conculcado a su defendido los Derechos inherentes a la Defensa e Igualdad entre las Partes, conforme lo establece el artículo 49 Constitucional y 12 del Código Orgánico Procesal Penal; quienes aquí deciden establecen que efectivamente existen suficientemente elementos, los cuales como se estableció previamente, la Jueza a quo consideró y plasmó en la resolución que hoy se recurre, de manera pues, que sí realizó un pronunciamiento ajustado a todos y cada uno de los extremos exigidos por los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal; además de evidenciarse que en el caso de autos, la aprehensión se efectuó de conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico, de manera flagrante, y siendo la medida privativa de libertad, preventiva, por cuanto no se puede marginar la presunción de inocencia ni adelantar una pena, antes de que se produzca una condena, y dado que sólo se limita la libertad en casos de estricta necesidad, en función del proceso, y realizado un análisis exhaustivo de las actas que integran la presente causa, es por lo que inexiste en la decisión las violaciones constitucionales y procesales que arguye el apelante.

Ahora bien, sobre el gravamen irreparable, esta Alzada considera oportuno citar extracto de la Sentencia Nº 466 de fecha 07 de Abril de 2011, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, que señala:

Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como

gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva”. (Destacado de la Sala).

Así, es de hacer notar que, el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, no es un acto irreparable, ya que –como se señalo ut supra- nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, siendo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este particular de impugnación. Así se Decide.

Por todo lo antes expuesto, una vez verificado por este Tribunal Colegiado, que la decisión recurrida emitida por el Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, no violentando garantías legales ni constitucionales, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada Y.M.M., Defensora Pública Primera con Competencia en Materia sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, obrando en su condición de Defensora del Imputado D.E.A.A., y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión proferida de fecha 30 de Abril de 2014, en v.d.A.d.P.d.I., publicada el in extenso en la misma fecha, bajo la resolución Nº 812-2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, todo ello, conforme lo establece el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V.. Así se Decide.

V

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada Y.M.M., Defensora Pública Primera con Competencia en Materia sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, obrando en su condición de Defensora del Imputado D.E.A.A..

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión proferida de fecha 30 de Abril de 2014, en v.d.A.d.P.d.I., publicada el in extenso en la misma fecha, bajo la resolución Nº 812-2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual Declaró Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, en virtud de cumplirse los supuestos que exige el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V. y Decretó el Procedimiento Especial, establecido en el artículo 94 ejusdem. Se Decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del Ciudadano D.E.A.A., de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADA; previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), y ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el primer y último aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en perjuicio de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en consecuencia Declaró sin Lugar la solicitud de la Defensa Pública, de una medida menos gravosa, Con Lugar la solicitud Fiscal, y finalmente, las Medidas de Protección y Seguridad dictadas a favor de la víctima, consistentes en el artículo 87.5.6.13 de la Ley Especial de Género. Fijó el acto de prueba anticipada.

Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo y notifíquese.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ

Ponente

LA JUEZA PROFESIONAL EL JUEZ PROFESIONAL

DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nº 100-14, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte y se libraron las correspondientes boletas de notificación.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.

Asunto Penal Nº VP02-R-2013-000563

LBS/ncav*