Decisión nº SENTENCIADEFINITIVANº1767 de Juzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 27 de Octubre de 2014

Tribunal Superior Séptimo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 27 de octubre de 2014

204º y 155º

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 1767

Asunto Nº AP41-U-2008-000095

Vistos

sin informes de las partes

En fecha 12 de febrero de 2008, el ciudadano J.F.A.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.949.091, actuando en su carácter de Director de la contribuyente A-1 T.R., C.A., asistido por el abogado L.C.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 57.574, interpuso recurso contencioso tributario contra la Resolución Culminatoria del Sumario N° 283-2007-10-83 de fecha 31 de octubre de 2007, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), a través de la cual liquidó la cantidad de VEINTINUEVE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO NOVENTA Y TRES BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 29.355.193,00), actualmente VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DIECINUEVE CENTIMOS (Bs. 29.355,19), por concepto de aportes y multas por incumplimiento de lo previsto en el artículo 10 numerales 1º y 2º de la Ley sobre el INCE.

En esta misma fecha, el recurso fue recibido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, y este Tribunal por auto de fecha 10 de marzo de 2008, le dio entrada a la presente causa bajo el Asunto Nº AP41-U-2008-000095, ordenándose notificar a los ciudadanos Procurador, Contralor y Fiscal General de la República y al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), solicitándole a este último la remisión del expediente administrativo.

Así, los ciudadanos Contralor, Fiscal y Procurador General de la República, fueron notificados en fechas 31 de marzo de 2008, 02 de abril de 2008 y 21 de abril de 2008, respectivamente, mientras que el Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) fue notificado en fecha 16 de julio de 2008, siendo consignadas las mencionadas boletas en fechas 07 de abril de 2008, 14 de abril de 2008, 22 de abril de 2008 y 06 de noviembre de 2008, respectivamente.

A través de Sentencia Interlocutoria N° 90/2008 de fecha 26 de noviembre de 2008, se admitió el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho y se ordenó proceder a la tramitación y sustanciación correspondiente.

En fecha 02 de diciembre de 2008, el apoderado judicial de la contribuyente, presentó escrito de promoción de pruebas, el cual fue agregado en autos en fecha 18 de febrero de 2009.

En fecha 27 de febrero de 2009, este Tribunal dictó la sentencia interlocutoria Nº 14/2009, a través del cual se admitió parcialmente los medios probatorios promovidos por la recurrente.

II

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

En fecha 28 de septiembre de 2006, la contribuyente A-1 T.R., C.A., fue notificada del Acta de Reparo Nº 001-06-1616 de fecha 26/09/2006, como resultado de la fiscalización llevada a cabo por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

En fecha 31 de octubre de 2007, la prenombrada Gerencia dictó la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 283-2007-10-83, a través de la cual se procedió a intimar a la contribuyente A-1 T.R., C.A., por las siguientes cantidades

Incumplimiento del Artículo 10 ordinales 1º y 2º de la Ley sobre el INCE Bs. 12.278.259,00

Multa establecida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, agravada con los numerales 3 y 4 del artículo 85 ejusem (143%) sobre Bs. 1.800.174,00

Bs. 2.574.249,00

Más: Multa establecida en el Artículo 111 del Código Orgánico Tributario Vigente, agravada con los numerales 1 y 3 del artículo 95 ejudem (151%) sobre Bs. 10.396.910,00

Bs. 15.699.334,00

Más: Multa establecida en el Artículo 99 del Código Orgánico Tributario 1994, agravada con los numerales 3 y 4 del artículo 85 ejusdem (143%) sobre Bs. 12.892,00

Bs. 18.436,00

Más: Multa establecida en el artículo 112 numeral 3 del Código Orgánico Tributario vigente agravada con los numerales 1 y 3 y establecidos en el artículo 95 ejusdem (238%) sobre Bs. 68.283,00

Bs. 162.514,00

Total Multa: Concurso de infracciones tributarias artículo 81 del Código Orgánico Tributario Bs. 17.076.934,00

Total a pagar: Bs. 29.355.193,00

:

En fecha 12 de febrero de 2008, la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario contra el acto administrativo supra identificado.

III

ALEGATOS DE LA ACCIONANTE

El apoderado judicial de la contribuyente A-1 T.R., C.A., señala en su escrito recursorio, lo siguiente:

Como punto previo, denuncia la violación del artículo 192 del Código Orgánico Tributario, toda vez que el lapso de tiempo transcurrido entre la última fecha hábil para interponer escrito de descargos y la fecha de la notificación del acto recurrido supera el plazo de un año, con lo cual ha quedado invalidado el procedimiento sumarial que originó el acto recurrido.

En cuanto a las defensas de fondo sostiene que su representada ha tenido menos de cinco (5) empleados durantes los períodos auditados, razón por la cual no califica como contribuyente de la contribución parafiscal contenida en el numeral 1) del artículo 10 de la Ley del INCE.

Así mismo, alude que la determinación presuntiva que la fiscalización encuentra entre su representada y otra empresa de similar naturaleza, objeto y composición accionaria, conduce no a un reparo impositivo, sino mas bien a dejar en evidencia que A-1 T.R., C.A., es una empresa que producto de su situación de inactivad, sus declaraciones de tributos nacionales y la evidencia física observada in situ, no posee el mínimo de trabajadores requeridos por la Ley, a los efectos de calificar como aportante de la aludida contribución.

En este sentido, arguye que las presuntas diferencia en la base de cálculo del aporte patronal determinadas por la fiscalización en cuanto a la partida de Sueldos y Salarios, derivan de un falso supuesto de hecho incurrido por la fiscal actuante, por cuanto las diferencias encontradas por la fiscalización no tienen un asidero real que pueda conllevar a la formulación real de un reparo tributario, toda vez que determinó de forma ilegal y presuntiva, una base para el cálculo del aporte patronal del 2%, cuando lo cierto es que para la fecha objeto de fiscalización la empresa recurrente no poseía a su cargo más de cinco (5) trabajadores.

Adicionalmente, refiere que la funcionaria actuante en fase sumarial realizó una particular determinación oficiosa al tomar como referencia análoga los datos de la empresa Escuela de Danza T.R., C.A., fiscalizada bajo otro procedimiento sumarial, de la cual el ciudadano J.F.A.R. es también su Director, además de que dicha empresa tiene los mismos accionistas que forman parte del sustrato personal de A-1 T.R., C.A., en el Acta de Conformidad Nº 001-06-1646, se dejó constancia que la misma posee menos de cinco (5) trabajadores.

De tal forma, que resulta contradictorio que se tome como referencia para imponer unos reparos fiscales a la contribuyente recurrente, el caso de una empresa que en justo derecho no reúne los requisitos previos que la Ley exige para que aquella sea catalogada como contribuyente del citado tributo parafiscal (al tener menos de cinco trabajadores), y llegar a la errada conclusión de que A-1 T.R., C.A., es aportante del INCE por el 2% previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE.

En consecuencia, la funcionaria actuante en fase sumarial, desestimó los hechos, desconociendo la veracidad y legitimidad que contienen las declaraciones impositivas nacionales que le fueron mostradas en el transcurso de dicho procedimiento, de donde se infiere con meridiana claridad que la contribuyente recurrente mantenía una situación de inactividad comercial durante los períodos auditados, lo que hace presumir que la actuación fiscal ha violado su obligación de buscar la verdad material de los hechos, dándole prioridad a la verdad formal o aparente, ya que debió determinar las presuntas obligaciones de la contribuyente sobre base cierta.

Por otra parte, alega la nulidad absoluta del Acta Fiscal impugnada respecto de la partida honorarios, por haber partido la determinación del tributo de un falso supuesto de hecho, al pretender tomar como gravable una cantidad referente a presuntos pagos hechos a terceros bajo esta figura, cantidad ésta que por su naturaleza y condición no resulta gravable a los efectos del tributo del 2 %, cuyo supuesto incumplimiento fue señalado por el INCE en la Resolución y Acta impugnadas.

A efectos de desvirtuar las afirmaciones realizadas por el INCE, refiere que los pagos que podrían ser materializados bajo tal figura, al aprovisionarse contablemente, deben ser objeto de aplicación de la retención que sobre honorarios profesionales ordena practicar el Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en materia de Retenciones, así como objeto del pago del Impuesto al Valor Agregado, retención y pago que no corresponde en ningún caso sobre cantidades pagadas por concepto de sueldo y salarios.

Adicionalmente, sostiene que las prestaciones establecidas en los contratos de servicios profesionales a cargo de terceras personas independientes de la Compañía carecen de varios elementos esenciales requeridos para considerar la existencia de una formal relación laboral, como lo son: falta de subordinación, ajeneidad y las remuneraciones no son de naturaleza salarial sino producto de servicios profesionales independientes.

En consecuencia, aduce que tanto el Acta Fiscal como la Resolución impugnadas, parten de una errónea apreciación del derecho, lesionando la situación jurídica de la contribuyente recurrente, por cuanto aumenta de forma indiscriminada la base de cálculo del aporte al INCE, violando el dispositivo del artículo 10 ordinal 1º de la Ley sobre el INCE.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal deduce de la lectura de los actos administrativos impugnados y de los argumentos expuestos por la representante legal de la contribuyente y por la representación fiscal, que la presente controversia se centra en dilucidar los siguientes aspectos:

i) Si operó o no la caducidad del sumario administrativo.

ii) Si resultan procedentes los aportes y multas contenidas en la Resolución Culminatoria del Sumario N° 283-2007-10-83 de fecha 31 de octubre de 2007, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Una vez delimitada la litis, a los fines de esclarecer el primer aspecto controvertido, pasa este Tribunal a decidir el alegato de caducidad del sumario administrativo, de conformidad con el artículo 151 de Código Orgánico Tributario vigente ratione temporis.

En relación a la denuncia formulada por la recurrente según la cual operó la caducidad de la Resolución Culminatoria del Sumario en virtud de lo establecido en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal advierte que mediante oficio Nº 152/2008 de fecha 12 de marzo de 2008 (folio 58), notificado en fecha 16 de julio de 2008 al Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), solicitó la remisión del expediente administrativo de contribuyente A-1 T.R., C.A., el cual no consta en autos.

En este sentido, es preciso indicar que la presentación de los antecedentes administrativos, constituye el cumplimiento de la carga probatoria que le corresponde a la Administración Tributaria, considerándose que ante su incumplimiento se hacen operativas a favor del solicitante de la exhibición, las presunciones señaladas o los alegatos esgrimidos por la contribuyente recurrente.

Siendo así, este Tribunal tiene como cierta que la fecha de notificación de la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 283-2007-10-83, fue el 08 de enero de 2008, tal como lo adujo la recurrente en su escrito recursorio (folio 4).

Precisado lo anterior, este Tribunal, a los fines de determinar si efectivamente transcurrió el plazo de un (1) año previsto en el artículo 194 del Código Orgánico tributario para que el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), dictara y notificara válidamente la Resolución in comento, resulta necesario transcribir los artículos 185, 188 y 192 del Código Orgánico Tributario (2001), los cuales señalan lo siguiente:

Artículo 185.- En el Acta de Reparo se emplazará al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el tributo resultante dentro de los quince (15) días hábiles de notificada…

”Artículo 188.- Vencido el plazo establecido en el artículo 185 de este Código, sin que el contribuyente o responsable procediera de acuerdo con lo previsto en dicho artículo, se dará por iniciada la instrucción del sumario teniendo el afectado un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y promover la totalidad de las pruebas para su defensa…”

Artículo 192.- La Administración Tributaria dispondrá de un plazo máximo de un (1) año contado a partir del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargos, a fin de dictar la resolución culminatoria del sumario.

Si la Administración no notifica válidamente la resolución dentro del lapso previsto para decidir, quedará concluido el sumario y el acta invalidada y sin efecto legal alguno.

Los elementos probatorios acumulados en el sumario así concluido podrán ser apreciados en otro sumario, siempre que así se haga constar en el acta que inicia el nuevo sumario y sin perjuicio del derecho del interesado a oponer la prescripción y demás excepciones que considere procedentes…

(Cursivas del Tribunal)

De las normas supra transcritas se colige que una vez levantada el acta de reparo, el contribuyente o responsable tiene un plazo de quince (15) días hábiles siguientes a la notificación para presentar o rectificar su declaración, según sea el caso o allanarse al pago de las cantidades reparadas; transcurrido dicho lapso, sin que se hubiere presentado la declaración omitida, rectificada o se hubiere producido el pago, la Administración Tributaria dará inicio al respectivo sumario administrativo, otorgando al contribuyente o responsable un plazo de veinticinco (25) días hábiles para que presenten los descargos y las pruebas para su defensa, vencido los cuales la Administración Tributaria dispondrá del plazo máximo de un (1) año dentro del cual deberá dictar su decisión y notificarla, emitiendo al efecto la respectiva Resolución Culminatoria del Sumario; por lo que tanto la decisión como la notificación deben producirse dentro del indicado plazo máximo de un (1) año, contándose desde el día siguiente a aquél en que vence el lapso para presentar el escrito de descargos hasta el día equivalente del año calendario siguiente a aquél.

En el presente caso, cursa en los folios 29 al 36 del expediente judicial la Resolución Culminatoria del Sumario N° 283-2007-10-83 de fecha 31 de octubre de 2007, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), de la cual se desprende que el acta de reparo que dio origen al procedimiento sumario identificada con el Nº 0001-06-1616 de fecha 26 de septiembre de 2006, fue notificada en fecha 28 de septiembre de 2006; por lo que el plazo para allanarse venció el 20 de octubre de 2006; y el plazo para presentar el escrito de descargos y promover pruebas venció el 24 de noviembre de 2006, por lo que el ente Parafiscal disponía desde el 25 de noviembre de 2006 hasta el 25 de noviembre de 2007, para dictar y notificar la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, no obstante, dicha decisión fue emitida con posterioridad a dicho plazo, vale decir, el 08 de enero de 2008.

En consecuencia, para el momento en que el ente Parafiscal notificó la Resolución, ya se había cumplido el lapso de un (1) año que consagra el artículo 192 del Código Orgánico Tributario, razón por la cual operó la caducidad del Sumario Administrativo. Así se declara.

Resuelto lo anterior, este Tribunal considera inoficioso pronunciarse sobre el resto de los alegatos esgrimidos por la recurrente, tendentes a enervar los efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente A-1 T.R., C.A.

En consecuencia se ANULA en todas sus partes la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 283-2007-10-83 de fecha 31 de octubre de 2007, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

No se condena en costas procesales a la República, en virtud del criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1238 del 30 de septiembre de 2009, Caso: J.I.R.D..

Publíquese, regístrese y notifíquese la presente decisión la Procuraduría General de la República, de conformidad artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma con fundamento establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario, notifíquese a la Fiscalía General de la República, al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y a la accionante A-1 T.R., C.A., de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro m.T.d.J. (Sentencia N° 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N° 2002-835), esta sentencia no admite apelación, por cuanto el quantum de la causa no excede de quinientas (500) unidades tributarias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de octubre de dos mil catorce (2014).

Años 204 de la Independencia y 155 de la Federación.

La Juez,

L.M.C.B.

El Secretario,

J.L.G.R.

En el día de despacho de hoy veintisiete (27) del mes de octubre de dos mil catorce (2014), siendo las dos y cuarenta y siete minutos de la tarde (02:47 pm), se publicó la anterior sentencia.

El Secretario,

J.L.G.R.

Asunto: AP41-U-2008-000095

LMCB/JLGR/LJTL