Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 21 de Diciembre de 2010
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2010 |
| Emisor | Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Gary Coa León |
| Procedimiento | Querella Funcionarial Con Suspensión De Efectos |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
En fecha 26 de noviembre de 2010 se recibió en este Juzgado Superior, previa distribución, la presente querella interpuesta conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por el ciudadano J.M.F., titular de la cédula de identidad 10.817.062, debidamente asistido por el abogado G.J.P.G., Inpreabogado Nro. 25.663, contra la República Bolivariana de Venezuela (Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería).
En fecha 02 de diciembre de 2010 este Juzgado admitió la presente querella, y se ordenó citar a la ciudadana Procuradora General de la República, para que de conformidad con lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, le diera contestación a la querella dentro del término de quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de aquel en que se dé por consumada su citación, lo que ocurrirá luego de vencidos los quince (15) días hábiles que establece el citado artículo 82, asimismo se ordenó notificar al Ministro del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería.
En fecha 08 de diciembre de 2010 el apoderado judicial del querellante, consignó las copias simples requeridas a fin de la conformación del cuaderno separado para decidir la medida.
En fecha 13 de diciembre de 2010 se abrió el cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar innominada solicitada.
I
DE LA QUERELLA
Narra la parte querellante que en fecha 30 de agosto del año 2010, mediante oficio ORRHH-Nº 857/2010, de fecha 27 de agosto de 2010, emanado del Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería, fue notificado que de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en atención al Punto de Cuenta Nº 01/323, de fecha 26/08/2010, que se procedía a removerlo y retirarlo del cargo de Coordinador de Finanzas, adscrito a la Oficina de Administración y Servicios de ese Ministerio.
Alega que, es Funcionario Público de Carrera desde el 20 de octubre del año 1994, con más de 15 años de servicio en la Administración Pública, desempeñando cargos en la Alcaldía del Municipio Brión, en la Contraloría Municipal de Brión, en la Contraloría Municipal S.B., en el C.M.d.B. y en el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería.
Que, al oficio mediante el cual se le notifica de su remoción y retiro, no se le anexó el Punto de Cuenta Nº 01/323 de fecha 26/08/2010, al cual hace referencia el oficio anteriormente mencionado, por ello señala que no se le ha hecho posible conocer el alcance del mismo, donde debe constar quien suscribe tal decisión, así como el contenido íntegro de la misma, lo cual constituye un acto de indefensión, evidenciándose así la inmotivación del acto administrativo. Señala que se evidencia una situación de ilegalidad, toda vez que no puede saber si su expediente administrativo fue revisado por la persona que suscribió el supuesto punto de cuenta, ya que en el mismo consta que era Funcionario Público de Carrera desde hace más de 15 años, por lo cual si realizaron diligentemente todas las actuaciones que conllevarían a su remoción y retiro, debieron percatarse de ello.
Alega que, como Funcionario Público de Carrera removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, tiene derecho a un mes de disponibilidad antes de ser retirado de la Administración Pública, ello a los fines de que se proceda a su reubicación dentro de la misma institución o fuera de ella. Señala que, para el momento de recibir la notificación el 30 de agosto del año 2010, aparte de exigirle la entrega del carnet de identificación, se le indicó de manera verbal de parte del ciudadano Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería que debía proceder a efectuar la declaración jurada de patrimonio por el cese de sus funciones como Coordinador de Finanzas, y a pesar de no estar aclarada su situación sostuvo conversaciones con la Consultora Jurídica, con la Directora General del Despacho y con la Asistente del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería, a quien le remitió un correo electrónico dirigido al Ministro del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería, en el cual le indicó que se reconsiderara sobre el acto administrativo, y que a su vez considerara su status y su estabilidad laboral.
Señala que, no puede entender como de manera “socapada” y mal intencionada se realizó su destitución como Funcionario Público, ya que al ser de Carrera, como consta en su expediente administrativo, lo que correspondía era incorporarlo a un cargo de carrera, y no cometer un acto ilegal que lesiona sus derechos constitucionales a la estabilidad laboral, y el derecho al trabajo, violentando con antijurídico proceder su derecho al debido proceso, toda vez que es un Funcionario Público de Carrera y se encuentra amparado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por la Ley del Estatuto de la Función Pública, en tal sentido señala que ha debido ser sujeto de el procedimiento administrativo correspondiente.
Señala que, es de hacer notar que en nuestra Carta Magna se establece que la educación y el trabajo son los procesos fundamentales para garantizar los f.d.E., y siendo que, no se hizo el procedimiento correspondiente, el que de manera imperiosa obligaba su reubicación dentro del propio Ministerio o en su defecto, en algunas de sus empresas tuteladas o entes descentralizados, inclusive en otros organismos de la Administración Pública, se ampara en la Constitución Nacional y en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en las demás leyes, tratados nacionales e internacionales y demás normas legales, sub-legales y reglamentarias que rijan la materia. Asimismo señala que, se apega a lo consagrado en los artículos 49, 87 y 93 de la Constitución Nacional, en los cuales se establece que toda persona tiene derecho al debido proceso, al trabajo y a la estabilidad laboral.
Que, resulta evidente que se lesionan sus derechos en el referido Acto Administrativo, toda vez que el mismo no cumple con los requisitos exigidos en los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ello al infringir en su totalidad la norma establecida en el artículo 9 y las normas legales inmersas en el numeral 5 del artículo 18 en referencia, por cuanto el Acto de Remoción y Retiro, no expresa las razones de hecho y de derecho por las cuales se le remueve y retira, sino que vagamente el ciudadano Director General de la Oficina de Recursos Humanos se limita a expresar que mediante Punto de Cuenta se procede a su Remoción y Retiro.
Alega que, el acto Administrativo se encuentra viciado de Nulidad Absoluta, por tal razón señala que el mismo le cercena su derecho a la defensa, dada su ilegal inmotivación, con lo cual se violenta el precepto establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues por ser un Funcionario Público de Carrera, es imperioso por mandato legal, seguirle un procedimiento administrativo previo, en el cual se notifique debidamente su apertura con el señalamiento de la oportunidad para esgrimir sus alegatos de defensa y sus respectivas pruebas, lo cual no ocurrió así pues no se le hizo un procedimiento administrativo disciplinario previo, que le corresponde en derecho como Funcionario Público de Carrera, de conformidad con el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
II
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
Señala la parte recurrente que solicita la suspensión de los efectos del Acto Administrativo dictado por el ciudadano Director General de la Oficina de Recursos Humanos, en fecha 27 de agosto de 2010, a través del oficio ORRHH-Nº 857/2010, toda vez que el mismo lesiona su derecho a la estabilidad laboral y le limita el recibo de su salario y por ende la protección de su familia, además de acortarle su carrera de Funcionario Público.
Que, fundamenta la procedencia de la medida que solicita en el artículo 109 de la ley del Estatuto de la Función Pública y en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.
Señala que, en el caso de autos, solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo prenombrado por cumplirse con determinados requisitos, a saber: a) A instancia de parte; b) Que el acto que se impugna es de efecto particular; c) La apariencia de buen derecho que se reclama en el fondo del proceso, (FUMUS B.I.); D) Que sea indispensable para evitar un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva (PERICULUM IN MORA ESPECIFICO); que es un auto de efectos particular, que el FUMUS B.I., se adecua a la situación ya que se evidencia “FAMA DEL BUEN DERECHO”, pues es Funcionario Público de Carrera, y se le retiró del cargo sin el procedimiento legalmente establecido.”
Señala que, “en cuanto al PERICULUM IN MORA ESPECIFICO, es evidente su adecuación, (…) por lo que esta solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo ya referido, es procedente.”
III
MOTIVACIÓN
Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, en tal sentido éste Tribunal observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé en su artículo 109, que el Juez en cualquier estado del proceso a solicitud de parte podrá dictar las medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso. En éste caso el Legislador pareciera ser que tomó como fundamento sólo uno de los requisitos establecidos para la procedencia de toda medida cautelar, esto es el periculum in mora, es decir, el peligro que el fallo de fondo se haga ilusorio evitándose así un perjuicio que no podrá ser reparado por la sentencia definitiva.
No obstante para que se materialice ese requisito, es decir, el periculum in mora, debe existir el otro elemento fundamental de toda medida como lo es el fumus b.i., es decir, la presunción del buen derecho que se reclama, de allí que el artículo 109 ejusdem debe adminicularse con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son el fumus b.i. y el periculum in mora, esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable.
En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida de que la acción en el fondo pudiera favorecerle, sin que ello se considere como adelanto de pronunciamiento. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado, ya que de su contenido puede desprenderse esa presunción.
Así las cosas, se verifica de la revisión del expediente que los alegatos y medios de prueba con los que se cuentan en esta fase procesal, no son suficientes para sustentar los requisitos exigidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva; aunado al incumplimiento de las formalidades requeridas al momento de solicitarse una medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos del acto impugnado, y a la ausencia de alegatos que fundamenten en sede cautelar las afirmaciones del querellante referidas a la violación de derechos elementales, toda vez que en el capítulo dedicado a fundamentar la medida cautelar solicitada, se limita a señalar los elementos que deben cumplirse para otorgar la medida cautelar, sin especificar porque supuestamente en este caso estaban presentes; por consiguiente al no existir elementos suficientes que lleven a este Órgano Jurisdiccional a determinar la existencia de la presunción del buen derecho (fumus b.i.) y, como consecuencia de ello, el fundado temor de un daño inminente (periculum in mora), se estima IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada, y así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas éste Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada en la querella interpuesta por el ciudadano J.M.F., titular de la cédula de identidad 10.817.062, debidamente asistido por el abogado G.J.P.G., Inpreabogado Nro. 25.663, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS INDUSTRIAS BÁSICAS Y MINERÍA).
Publíquese y regístrese.
Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintiún (21) días del mes de diciembre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
EL JUEZ
ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN
EL SECRETARIO
ABG. ALEXANDER QUEVEDO
En esta misma fecha 21 de diciembre de 2010, siendo la una de la tarde (01:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO
ABG. ALEXANDER QUEVEDO
Exp: 10-2818/AB
