Sentencia nº 01130 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 27 de Octubre de 2016

Fecha de Resolución:27 de Octubre de 2016
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2012-1147
Ponente:Bárbara Gabriela César Siero
Procedimiento:Demanda de nulidad
 
CONTENIDO

|Magistrada Ponente: B.G.C.S.

Exp. N° 2012-1147

Mediante escrito presentado en fecha 19 de julio de 2012, los abogados A.D. y V.H., inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 46.143 y 35.622, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil 100.5 FM LA CAICAREÑA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 17 de abril de 2007, anotado bajo el N° 71, Libro A-1, de los libros respectivos, interpusieron demanda de nulidad con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, contra la P.A. N° PADS 0163, dictada por el Director de la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL), el día 13 de junio de 2012, mediante la cual impuso sanción de multa por la cantidad de DOCE MIL QUINIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (12.500 U.T.), con valor de la Unidad Tributaria (U.T.) de NOVENTA BOLÍVARES (Bs. 90,00), equivalente a UN MILLÓN CIENTO VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 1.125.000,00), ratificó el cese de actividades y el comiso de los equipos propiedad de su representada.

El 25 de julio de 2012, se dio cuenta en Sala y se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, lo cual se efectuó el 31 de julio de 2012.

Por auto del 18 de septiembre de 2012, el referido juzgado admitió la acción de nulidad incoada, ordenó la notificación de la Fiscal General de la República, de la Procuradora General de la República y del Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL). Asimismo acordó solicitar el expediente administrativo al último de los nombrados, y estableció que una vez que constaran en autos las notificaciones ordenadas, el expediente se remitiría a la Sala a los fines de que se fijara la Audiencia de Juicio. Visto que se solicitó “medida cautelar de suspensión de la ejecución”, acordó abrir cuaderno separado y remitirlo a la Sala a los fines conducentes.

El 26 de septiembre de 2012, se libraron las notificaciones.

En fechas 16 y 25 de octubre, 22 de noviembre y 13 de diciembre de 2012, el Alguacil consignó recibo de las notificaciones dirigidas a la Procuradora General de la República, al Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y a la Fiscal General de la República, respectivamente.

El 30 de octubre de 2012, se recibió oficio N° DG/GGCJ/2012/3245 del 29 de ese mes y año, a través del cual el Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) remitió el expediente administrativo.

El 31 de enero de 2013, se ordenó remitir el expediente a esta Sala a los fines de fijar la Audiencia de Juicio.

En fecha 6 de febrero de 2013, se dejó constancia que el día 15 de enero de 2013, se incorporó el Magistrado Suplente E.R.G., a quien se le reasignó la ponencia y en esa misma fecha, se fijó la oportunidad en que sería celebrada la Audiencia de Juicio.

Siendo la oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia de Juicio (28 de febrero de 2013), se hizo el anuncio del acto y se dejó constancia de la comparecencia de los abogados: A.D., antes identificado, apoderado de la parte recurrente; A.P.O.R. y J.L.S.Q., inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 141.559 y 103.570, respectivamente, en representación de la República y M.E., inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 16.770, en representación del Ministerio Público, quienes expusieron sus argumentos. Seguidamente la parte recurrente y la representación de la República consignaron escrito de pruebas y conclusiones, respectivamente.

El 5 de marzo de 2013, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.

A través de auto del 13 de marzo del mimo año, el referido órgano jurisdiccional fijó tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas en la Audiencia de Juicio, los cuales comenzarían a discurrir a partir de la precitada fecha, exclusive.

En fecha 2 de abril de 2013, se admitieron las pruebas promovidas por la parte recurrente y se ordenó notificar al Procurador General de la República a tenor de lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

En fecha 9 de abril del mismo año, se libró oficio N° 000345 con la finalidad de practicar la referida notificación.

Mediante diligencia de fecha 7 de mayo de 2013, el Alguacil Interino del Juzgado de Sustanciación consignó el recibo del anterior oficio.

El 28 de mayo de 2013, el Juzgado de Sustanciación acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

A través de auto del 4 de junio de 2013, se dejó constancia que el 8 de mayo de 2013 fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, la Magistrada Trina Omaira Zurita, la Magistrada Suplente M.M.T. y el Magistrado Suplente E.R.. Se ordenó la continuación de la causa.

En esa misma fecha se dio cuenta en Sala y se fijó un lapso de cinco (5) días de despacho para la presentación de los informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Los días 12 y 13 de junio de 2013, las partes consignaron escrito de informes.

El 18 de junio de 2013, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la causa entró en estado de sentencia.

En fecha 29 de diciembre de 2014, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.

El 11 de febrero de 2015, fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; las Magistradas Evelyn Marrero Ortíz y Bárbara Gabriela César Siero, y el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta. Se reasignó la ponencia a la Magistrada B.G.C.S..

El 23 de diciembre de 2015, se incorporaron a esta Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado M.A.M.S. y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designados y juramentados por la Asamblea Nacional en esa misma fecha. La Sala quedó constituida, conforme a lo dispuesto en los artículos 8 y 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidenta, Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; y los Magistrados Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y M.A.M.S..

I

DEL ACTO ADMINISTRATIVO

En fecha 13 de junio de 2012, el Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), dictó P.A. N° PADS-0163, en la cual impuso sanción de multa; el decomiso de los equipos que fueron utilizados para cometer la infracción y; la cesación del uso de la frecuencia 100.5 MHz y la auxiliar 942.5125 en los Municipios Cedeño, Piar, E.Z. y S.B.d.E.M..

En este orden de ideas y de un examen realizado a la P.A. dictada por el Director de la referida Comisión, se advierte que realizó los siguientes señalamientos:

Que en fecha 21 de marzo de 2012, funcionarios adscritos a la Gerencia General de Operaciones de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), practicaron inspección en el estudio y en la planta transmisora de estación de radiodifusión sonora en frecuencia modulada denominada comercialmente sociedad mercantil 100.5 FM LA CAICAREÑA, C.A., donde se dejó constancia del uso y explotación de la frecuencia 100.5 MHz; y de la frecuencia auxiliar 942.5125 MHz, en la zona de cobertura, esto es, en los Municipios Cedeño, Piar, E.Z. y S.B.d.E.M., siendo la instalación y explotación presuntamente responsabilidad de la recurrente.

Que durante la inspección no fue consignado, ni se evidenció de los archivos llevados por esa Comisión Nacional, la habilitación administrativa, ni la concesión de uso y explotación del espectro radioeléctrico, otorgada por el Órgano Rector a favor de la recurrente, conforme lo establecen los artículos 5, 7, 16, 25 y 76 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

Que a través de la P.A. N° PADS-0093, de fecha 29 de marzo de 2012, la Dirección General ordenó el inicio de un procedimiento administrativo sancionatorio contra la recurrente, por encontrarse presuntamente incursa en el supuesto uso de porciones de espectro radioeléctrico, así como el establecimiento, prestación y explotación de redes y servicios de telecomunicaciones, sin contar con la debida habilitación administrativa y concesión, ilícito previsto y sancionado en los artículos 165, numeral 1; 172 numeral 1 y 174 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

Que en la referida providencia, se acordó la notificación del contenido de la misma a la aludida sociedad mercantil, ordenándose con carácter provisionalísimo, la suspensión total e inmediata del uso de la frecuencia antes citada; así como, la incautación de los equipos empleados para la realización de la presunta actividad infractora, de conformidad con lo establecido en el artículo 182 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

Que el representante de la sociedad mercantil 100.5 FM LA CAICAREÑA, C.A., se negó a firmar el oficio de notificación, razón por la cual, funcionarios adscritos a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) levantaron un acta donde dejaron constancia de los hechos y procedieron a la ejecución de las medidas cautelares anteriormente descritas.

Que el 30 de marzo de 2012, la Consultoría Jurídica ordenó la apertura de un cuaderno de medidas cautelares con el fin de incluir en él las actuaciones correspondientes a dichas medidas.

Que el 10 de abril de 2012, venció el lapso para la oposición a las medidas cautelares acordadas en la P.A. de inicio N° PAD-0093 y el recurrente consignó el escrito de oposición en tiempo hábil.

Que el 18 de abril de 2012, fue consignado por la parte recurrente el escrito de alegatos y pruebas, declarándose abierta la fase de sustanciación de quince (15) días hábiles, culminada la cual y estando el asunto en etapa de decisión, se acordó su remisión a la Dirección General.

Que en cumplimiento a todos los lapsos procesales establecidos en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y por cuanto la sociedad mercantil recurrente no logró probar que las medidas cautelares fueron injustificadas, se confirmaron ordenándose notificar a la parte recurrente.

En lo referente a la sanción expuso:

(…) actuando ajustada a la Ley y al Principio de Legalidad que rige a la Administración Pública, y encontrándose subsumido el supuesto de hecho que aquí nos ocupa, en lo dispuesto en las normas correspondientes y estudiadas las consecuencias jurídicas a que hubiere lugar, se proced[ió] a determinar el monto de la multa a imponer a la sociedad mercantil 100.5 FM LA CAICAREÑA, C.A., por la prestación del servicio de radiodifusión sonora sin contar con la debida Habilitación Administrativa y Concesión de Uso, aplicando analógicamente el sistema de gradación de las penas establecido ene l Código Penal Venezolano.

Sobre la base de lo antes expuesto, este Órgano Decisor a los fines de la imposición de la sanción correspondiente en el presente caso, aplica la mitad del término medio de la sanción prevista en el encabezado del artículo 165 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, es decir, DOCE MIL QUINIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (12.500 U.T.), con valor de la Unidad Tributaria (U.T.) actual de NOVENTA BOLÍVARES (Bs. 90,00), lo cual equivale a la cantidad de UN MILLÓN CIENTO VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 1.125.000,00)

. (Sic) (Agregado de Sala)

Finalmente, el Órgano Administrativo Decisor indicó:

(…)

CAPITULO IX

DE LA DECISIÓN

De los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente transcritos, esta Comisión Nacional de Telecomunicaciones, por mandato de la Ley, resuelve:

1. SANCIONAR a la sociedad mercantil 100.5 FM LA CAICAREÑA, C.A., por estar incursa en el supuesto de hecho contemplado en el artículo 174 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, con relación a la prestación del servicio de radiodifusión sonora y la utilización de frecuencias del espectro radioeléctrico sin contar con el Título de Habilitación Administrativa ni Titulo de Concesión de uso correspondiente, de conformidad con lo establecido en los artículos 165 numeral 1; 172, numeral 1 eiusdem, con multa por la cantidad de DOCE MIL QUINIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (12.500 U.T.), con valor de la Unidad Tributaria (U.T.) actual de NOVENTA BOLÍVARES (Bs. 90,00), lo cual equivale a la cantidad de UN MILLÓN CIENTO VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 1.125.000,00).

2. ORDENAR el COMISO de los equipos empleados por la sociedad mercantil 100.5 FM LA CAICAREÑA, C.A., para la realización de actividad infractora, los cuales se describen a continuación:

EQUIPO Y CANTIDAD MARCA MODELO SERIAL
Un (01) Transmisor de enlace RVR TEX150-LCD 707449
Un (01) Monitor SAMSUNG 740N LS17HAAKB/XAA
Un (01) teclado GENIUS GK-050015 ZM8912011562
Un (01) CPU OMEGA NO INDICA NO INDICA
Un (01) Distribuidor de Poder BROADCAST PB4X4 04320187
Un (01) Micrófono ELECTROVOICE 309A NO INDICA
Una (01) Consola RADIO SYSTEMS NO INDICA NO INDICA
Un (01) Procesador de Audio CLR SYSTEMS AMIGO CC2091
Una (01) Fuente de Poder de la Consola RADIO SYSTEMS RS-019851 NO INDICA
Una (01) Fuente de Poder de la Consola KODE KUPS 5827700103
Un (01) Multi switched de Micrófonos LTO HPA6 404003019
Un (01) Pre Amplificador BROADSCAST ELECTRONICS FM500C1 NO INDICA
Un (01) Módulo de Control de Transmisión BROADSCAST ELECTRONICS FM500C1 NO INDICA

3. ORDENAR la notificación del presente acto a la sociedad mercantil 100.5 FM LA CAICAREÑA, C.A., de conformidad con lo establecido en los artículos 73 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, indicándole los recursos que procedan contra éste, según lo dispuesto en la Disposición Final Décima Cuarta de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (…)

.

4.

5.

II

DE LA DEMANDA Y DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR

En fecha 19 de julio del 2012, los abogados A.D.P. y V.H., antes identificados, apoderados judiciales de la sociedad mercantil 100.5 FM La Caicareña, C.A., presentaron demanda de nulidad con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, contra la P.A. N° PADS 0163, de 13 de junio de 2012, la cual impuso sanción de multa por la cantidad de DOCE MIL QUINIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (12.500 U.T.), con valor de la Unidad Tributaria (U.T.) de NOVENTA BOLÍVARES (Bs. 90,00), equivalente a UN MILLÓN CIENTO VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 1.125.000,00) y ratificó el cese de actividades, como el comiso de los equipos propiedad de su representada, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Indicó que en fecha 27 de octubre de 2004, su representada le requirió a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) la correspondiente habilitación administrativa y concesión para operar una estación de radiodifusión sonora en Caicara de Maturín, conforme a la normativa legal vigente, habiendo consignado para ello los recaudos legales.

Manifestó que la autoridad reguladora, en el año 2005 instó al ciudadano L.E.B.T., titular de la cédula de identidad N° 9.893.076, a iniciar operaciones de radiodifusión sonora en la frecuencia 100.5 FM, que sería habilitada según el cuadro nacional de atribución de bandas de frecuencia aprobado y publicado por dicho ente.

Afirmó que posteriormente les fueron solicitados “nuevos recaudos” para verificar la adecuación a las disposiciones que regulan el otorgamiento de la habilitación administrativa.

Expresó que la gestión se realizó mediante la difusión de mensajes “educativos, culturales, informativos, musicales y con participación de las comunidades, cumpliendo tanto con la normativa mercantil, laboral con los trabajadores y tributarias con el SENIAT, la cual resultaba necesaria para que entidades públicas como el Fondo para el Desarrollo Agrario Socialista (FONDAS), contrataran los servicios durante los días lunes a domingo, entre los meses de octubre a diciembre de 2009”.

Alegó que “se han transmitido gratuitamente todos los mensajes y alocuciones oficiales simultáneas, en estricto cumplimiento de la providencia de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones”.

Adujo que el 21 de marzo de 2012, funcionarios de la Gerencia General de Operaciones de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), realizaron inspección en la estación de radiodifusión sonora con frecuencia modulada operada por su representada, en la que se dejó constancia del uso y explotación de la frecuencia 100.5 MHz, de la frecuencia auxiliar 942.5145 MHz, así como la falta de consignación de la habilitación administrativa, de la concesión de uso y explotación del espectro radioeléctrico para la prestación del servicio.

Señaló que el 29 del mismo mes y año, se dictó P.A. N° PADS 0093, donde fue iniciado el procedimiento sancionatorio contra su representada por “presunto uso de porciones de espectro radioeléctrico y del establecimiento, prestación y explotación de redes y servicios de telecomunicaciones”. En virtud de ello, se ordenó como medida cautelar la suspensión total e inmediata del uso de las frecuencias referidas y el comiso de los equipos que presuntamente fueron empleados para ello.

Sostuvo que se opusieron a la medida cautelar provisional, por considerar que esta era inconstitucional, ilegal, inmotivada y desproporcionada, al no ponderarse los intereses involucrados.

Argumentó que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) expidió P.A. N° PADS 0114 el 25 de abril de 2012, a través del cual se confirmó las medidas cautelares.

Indicó que la referida Comisión mediante acto administrativo contenido en la P.A. N° PADS 0163 del 13 de junio 2012, impuso “la sanción de multa por la cantidad de doce mil quinientas unidades tributarias (12.500 U.T.) con un valor actual de Bolívares Noventa (Bs. 90,00) por unidad tributaria, que equivale al monto de Bolívares Un Millón Ciento Veinticinco Mil (Bs. 1.125.000,00) y ratificó tanto el cese de actividades como el comiso de los equipos propiedad de [su] representada”. (Agregado de Sala).

Adujo que el acto recurrido es contrario a derecho por cuanto afecta su validez y eficacia al violar las disposiciones sobre prescripción de la acción sancionatoria.

Alegó que la acción sancionatoria se encuentra prescrita visto que los trámites requeridos para la habilitación administrativa y la concesión se iniciaron en el año 2005 y conforme lo establece la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, la Administración contaba con cinco años para interponer la acción sancionatoria, no obstante a ello, el acto administrativo se dictó siete años después, esto es, en el año 2012.

Refirió que el acto incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) no aplicó lo establecido en el artículo 162 de la referida Ley y contrario a esto, lo fundamentó en las disposiciones del Código Civil referentes a la prescripción adquisitiva.

Adujo que violó el principio de interdicción de confiscación de la propiedad al haber materializado una sanción que resulta confiscatoria e indeterminada al haber sido desapoderada de sus bienes y patrimonio.

Esgrimió que la referida providencia igualmente vulneró el principio de proporcionalidad y razonabilidad rectores del Estado constitucional de derecho visto que la sanción impuesta resulta desproporcionada al confiscar todo su patrimonio a través de una multa excesiva.

Manifestó que la mencionada Providencia contrarió el principio de globalidad, congruencia o exhaustividad al no haberse pronunciado sobre todo lo alegado y probado en autos.

Igualmente, sostuvo que incurrió en el vicio de desviación de poder, toda vez que con su actuación persigue fines distintos a los previstos en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, como lo es, la imposición de una multa que no procedía, así como la apropiación de sus bienes.

Solicitó medida cautelar de suspensión de la ejecución del monto de la multa, por exceder a los ingresos netos obtenidos, con fundamento en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Disposición Final Décima Quinta de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

Finalmente peticionó que se declare con lugar la demanda interpuesta y se suspenda la ejecución del monto de la multa.

III

DE LOS ALEGATOS DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL)

La representación judicial de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), consignó ante esta Sala Político-Administrativa dos escritos, uno el día de la celebración de la Audiencia de Juicio y el otro, en la oportunidad de presentar los informes, en los que expuso para desestimar la demanda de nulidad con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos ejercida contra la P.A. identificada con el alfanumérico PADS-0163 de fecha 13 de junio de 2012, dictada por su representada, los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

En primer lugar alegó que las solicitudes referentes a la habilitación administrativa y/o concesión de uso correspondiente, sólo representa el inicio del procedimiento autorizatorio, esta no puede ser considerada como la aprobación.

Afirmó que al folio 81 de la primera pieza del expediente administrativo riela acta de inspección de fecha 21 de marzo de 2012, realizada a los fines de verificar la instalación, operación y prestación del servicio de radiodifusión sonora en frecuencia modulada, observándose que la recurrente “no promovió ni dentro ni fuera del lapso legalmente establecido, alguna prueba que demostrara que [su] representada haya tenido conocimiento del uso del espectro radioeléctrico” siendo esto causal para la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio. (Agregado de la Sala).

Señaló que el recurrente “confunde la posibilidad que tiene la Administración de sancionar a quienes incumplan con el ordenamiento jurídico, con la posibilidad que tiene su representada de adquirir un derecho por el transcurso del tiempo”.

Sostuvo que “el espectro radioeléctrico es inalienable e imprescriptible de acuerdo con el artículo 543 del Código Civil” por lo cual solicitaron se decrete que el referido derecho se pueda transmitir por el paso del tiempo.

Manifestó que la medida cautelar de incautación tiene un carácter temporal-provisional y su vigencia está determinada por el tiempo que dure el procedimiento administrativo sancionatorio, por lo que una vez decidido y concluido este último, si la decisión resulta condenatoria “la medida cautelar de incautación cesa y se sanciona al infractor con el comiso de los equipos incautados”. En virtud de lo cual el uso y explotación de las frecuencias del espectro radioeléctrico sin que medie la respectiva habilitación y concesión para ello, constituye -a su decir- un ilícito administrativo.

Adujo que el alegato esgrimido por el recurrente referido a que la sanción es confiscatoria, no es procedente toda vez que para la obtención de la habilitación administrativa o concesión es necesaria la consignación de un proyecto económico que contenga el avalúo que debe sustentar el mantenimiento, funcionamiento y operabilidad de los equipos de telecomunicaciones, para así garantizar el servicio que se desea prestar, por lo que solicitó que la referida defensa sea desechada.

Indicó que “el reconocimiento de la presunta infracción por parte de la referida sociedad mercantil, comporta una circunstancia atenuante que fue tomada en consideración por [su] representada al momento de determinar el monto de la multa correspondiente”. (Agregado de Sala).

Afirmó que se analizaron, evaluaron y verificaron todos los alegatos y pruebas consignadas durante el procedimiento administrativo.

Sostuvo que la recurrente no alcanzó a demostrar que el procedimiento administrativo tuviera una finalidad distinta a la establecida en el acto de inicio, esto es, determinar la infracción de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

Finalmente peticionaron que se declare sin lugar la demanda de nulidad incoada.

IV

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La abogada M.d.C.E.M., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 16.770, actuando como Fiscal Tercera del Ministerio Público designada para actuar ante las Salas Plena, Constitucional, Político Administrativa y Electoral de este Supremo Tribunal, presentó escrito en el que respecto a las denuncias formuladas por la recurrente sostuvo:

  1. En cuanto a la violación de la disposición sobre la prescripción de la acción, adujo que la recurrente no desvirtuó la veracidad de las declaraciones contenidas en el Informe emanado de la Gerencia de Seguimiento Regulatorio, por lo que su contenido se tiene por cierto hasta tanto las declaraciones efectuadas en dicho instrumento no sea objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de modificar su veracidad, motivo por el cual no demostró que haya operado la prescripción de la sanción.

  2. Respecto al falso supuesto de derecho sostuvo que no se evidencia de las actas del expediente elementos probatorios que demuestren que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) haya tenido conocimiento de la explotación del espectro radioeléctrico por parte de la recurrente cinco años antes del inicio del procedimiento, por lo que solicitaron que el referido alegato sea desestimado.

  3. Con relación a la violación del principio de interdicción de la confiscación de la propiedad indicó que no se verifica tal violación por cuanto la sanción deviene del ejercicio de la potestad establecida en el numeral 1 del artículo 173 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, solicitando sea desestimada la denuncia.

  4. En cuanto a la violación de los principios de proporcionalidad y razonabilidad señaló que los alegatos esgrimidos por la parte recurrente para demostrar la desproporcionalidad de la decisión de la Administración, resultan insuficientes, toda vez que no probó como fue afectado su derecho de propiedad y tampoco contaba con el título de habilitación administrativa, ni el de concesión de uso correspondiente, motivo por el cual la P.A. hoy impugnada se encuentra ajustada a la Ley y al Principio de Legalidad que rige la Administración Pública.

  5. Respecto a la violación del derecho constitucional a la buena administración adujo que esa representación no encuentra sustento en la denuncia de la recurrente, por cuanto la Administración analizó los hechos y los concatenó con el incumplimiento de las disposiciones contenidas en los artículos 5, 7, 16, 25 y 76 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, tomando en cuenta el principio de proporcionalidad de la actuación de los órganos del Poder Público, por lo cual solicita se deseche el referido alegato

  6. En torno al vicio de desviación de poder indicó que la recurrente no demostró que el funcionario que tenía atribuida la competencia para dictar el acto haya tenido una intención distinta al fin previsto por el legislador, por lo cual solicitó que la denuncia sea desestimada.

Por último, peticionó que la demanda sea declara sin lugar.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la demanda de nulidad con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos incoada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil 100.5 FM La Caicareña, C.A., ya identificada, contra la P.A. N° PADS 0163 de fecha 13 de junio de 2012, la cual impuso la sanción de multa por la cantidad de DOCE MIL QUINIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (12.500 U.T.), con valor de la Unidad Tributaria (U.T.) de NOVENTA BOLÍVARES (Bs. 90,00), equivalente a UN MILLÓN CIENTO VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 1.125.000,00), de conformidad con lo establecido en los artículos 165 numeral 1, 172 numeral 1 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, ratificó el cese de actividades y ordenó el comiso de los equipos propiedad de su representada.

En tal sentido, pasa la Sala a decidir la demanda de nulidad interpuesta, para lo cual, serán analizadas las denuncias que fueron esgrimidas por los representantes de la parte recurrente, las cuales se concretizan en: 1) la prescripción de la acción sancionatoria, 2) vicio de falso supuesto de derecho, 3) violación al principio de interdicción de confiscación de la propiedad, 4) violación de los principios de proporcionalidad y razonabilidad rectores del Estado constitucional de derecho, 5) violación del principio de globalidad, congruencia o exhaustividad de la decisión administrativa y 6) vicio de desviación de poder, imputados a la P.A. refutada; a saber:

1. Prescripción de la acción sancionatoria.

La recurrente esgrimió que la acción sancionatoria prescribió conforme a lo establecido la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, visto que los trámites requeridos para la habilitación administrativa y la concesión se iniciaron en el año 2005, y es en esa oportunidad cuando la Administración tuvo conocimiento que se estaba haciendo uso de la frecuencia 100.5, no obstante el acto administrativo que dio inicio al procedimiento sancionatorio fue dictado luego de haber transcurrido más de cinco (5) años después del precitado año 2005, por lo que debe considerarse que la acción sancionatoria se encuentra prescrita.

Por su parte las representaciones judiciales de la recurrida y del Ministerio Público, indicaron que tales alegaciones carecen de fundamento, toda vez que fue la recurrente quien reconoció en el curso del procedimiento administrativo sancionatorio, que venía operando desde hace siete (7) años, por lo cual solicitaron se desestimara el referido alegato.

En este sentido se evidencia que riela a los folios 1 al 81 de la primera pieza del expediente administrativo, inspección realizada en fecha 21 de marzo de 2012, con la finalidad de verificar la instalación, explotación y prestación de servicios de radiodifusión sonora, de la cual se desprende que los funcionarios de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), interrogaron al ciudadano L.E.B.T., en su carácter de administrador de la estación 100.5 FM La Caicareña, C.A., donde se constató lo siguiente:

(…) SEXTA: Diga usted, ¿desde qué fecha la sociedad mercantil 100.5 FM LA CAICAREÑA, C.A., número de registro de información fiscal RIF J-29405309-2, se encuentra explotando y usando la frecuencia 100.5 MHz, así como la frecuencia auxiliar 942.5125 MHz, para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (FM)? RESPONDIÓ: “La sociedad mercantil (…) se encuentra explotando y usando la frecuencia 100.5 MHz, así como la frecuencia auxiliar 942.5125 MHz para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (FM) desde el primero de Diciembre del año 2006 (…)”.

Precisado lo anterior, se advierte que el artículo 162 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, establece:

Sin perjuicio de la responsabilidad personal en que pudieran incurrir los funcionarios o funcionarias, la potestad administrativa para imponer las sanciones previstas en esta Ley prescribe en un término de cinco años, contados desde el día que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones haya tenido conocimiento de los hechos por cualquier medio.

La ejecución de las sanciones administrativas previstas en esta Ley prescribe a los tres años contados desde el momento en que hayan quedado definitivamente firmes

. (Resaltado de la Sala).

Conforme se aprecia la norma transcrita establece que las sanciones prescriben en un término de cinco (5) años, los cuales serán calculados a partir del día en que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) haya tenido conocimiento de los hechos. En tal sentido se considera que fue en la oportunidad en que se realizó la inspección (21 de marzo de 2012), cuando la Administración constata que la sociedad mercantil 100.5 FM La Caicareña, C.A., operaba sin la correspondiente habilitación, lo que dio origen al procedimiento administrativo sancionatorio. Siendo así debe concluirse que es a partir de la referida fecha que deberá contarse el lapso de prescripción establecido en el artículo 162 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y en tal virtud al haberse dictado el acto administrativo impugnado el 13 de junio de 2012, resulta improcedente en derecho el alegato de prescripción. Así se declara.

2. Vicio de falso supuesto de derecho.

Al respecto, la parte actora señaló que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), incurrió en el mencionado vicio al no aplicar lo establecido en el artículo 162 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, y que por el contrario esta se fundamentó en las disposiciones del Código Civil referentes a la prescripción adquisitiva.

Asimismo indicó que lo alegado no se corresponde con la norma jurídica aplicable al asunto sometido a la resolución de la autoridad administrativa, incurriendo en una tergiversación argumentativa que la lleva aplicar una norma improcedente, por lo cual lo que correspondía era la “prescripción de la acción sancionatoria”.

Igualmente manifestó, que al aplicar la sanción sin tomar en cuenta el artículo 162 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones llevó a que su representada quedara incursa en la prohibición de solicitar u obtener en el futuro la habilitación administrativa o concesión para realizar las actividades de telecomunicaciones.

Hechas las anteriores precisiones, resulta oportuna la cita del fallo de esta Sala Político-Administrativa N° 0755, de fecha 02 de junio de 2011, en el que respecto al falso supuesto de derecho se indicó:

(…) el concepto de falso supuesto de hecho y de derecho (…) ha sido entendido por la doctrina de esta Sala, como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que al afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (Vid. sentencias de esta Sala números 1949 del 11 de diciembre de 2003, 423 del 11 de mayo de 2004, 6507 del 13 de diciembre del 2005 y 2189 del 5 de octubre de 2006). (…)

. (Subrayado de la Sala).

Ahora bien, a decir de la representación judicial de la sociedad mercantil 100.5 FM La Caicareña, C.A., la Administración dejó de aplicar lo previsto en el artículo 162 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones que contempla el término para la imposición de las sanciones antes que prescriban. Al respecto tal como se expresó con anterioridad no solo la señalada norma sí fue aplicada por la Administración al dictar el acto impugnado, sino que el cómputo realizado a los fines de determinar si operó la prescripción de la sanción se ajustó al supuesto de hecho en ella contemplada, y no a lo previsto en las disposiciones del Código Civil referentes a la prescripción adquisitiva.

En virtud de lo antes expuesto, considera este Alto Tribunal que en el caso de autos, la fundamentación jurídica del acto impugnado, además de ser la normativa aplicable fue interpretada correctamente, por lo que se desestima el falso supuesto de derecho denunciado. Así se decide.

3. Violación del principio de interdicción de confiscación de la propiedad.

Los representantes judiciales de la recurrente alegan que la P.A. impugnada desconoció la prohibición establecida en los artículos 116 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al haber materializado una sanción confiscatoria e indeterminada que desapoderó a la actora de los equipos, bienes y patrimonio, impidiendo la obtención de nuevos ingresos.

En este sentido, los representantes de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) desestimaron el referido argumento indicando que la Ley Orgánica de Telecomunicaciones faculta a dicho organismo para acordar las medidas cautelares que se estimen pertinentes en el curso del procedimiento administrativo sancionatorio tal y como lo establecen los artículos 181 y 182 eiusdem.

Asimismo sostuvieron que la medida cautelar de incautación, tiene un carácter temporal y provisionalísimo y la vigencia estará determinada por el tiempo que dure el procedimiento administrativo sancionatorio, siendo el caso que una vez que este concluya, si la decisión es condenatoria la medida cautelar de incautación cesa y se sanciona al infractor con el comiso de los equipos incautados.

Afirmaron que “el uso y explotación de las frecuencias del espectro radioeléctrico sin que medie la respectiva Habilitación y Concesión para ello, claramente constituye un ilícito administrativo, el cual es sancionado tal y como lo prevé el numeral 1 de los artículos 165 y 172 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones”.

Citaron la sentencia N° 2011-1503 del 15 de diciembre de 2011, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual indicó que no puede confundirse el comiso con la confiscación, por cuanto el primero de ellos es una pena, a veces accesoria, que supone la pérdida o desapropiamiento de los medios de la comisión o de los productos del delito o de la infracción administrativa, mientras que el segundo de los términos obedece a una medida de carácter estatal por la cual se priva a un particular de la propiedad de sus bienes sin que medie compensación alguna.

Por su parte, la representación del Ministerio Público adujo que “no hay violación al derecho de propiedad derivado del comiso de los equipos a la recurrente, ya que la aplicación de la sanción deviene del ejercicio de la potestad establecida en el numeral 1 del artículo 173 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones”, por lo que considera que no se violó el referido derecho, motivo por el cual peticionó que la denuncia sea desestimada.

En este orden de ideas, resulta pertinente citar lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, el cual dispone lo siguiente:

Las sanciones que pueden imponerse a las infracciones y delitos tipificados en esta Ley son:

1. Amonestación pública;

2. Multa;

3. Revocatoria de la habilitación administrativa o concesión,

4. Cesación de actividades clandestinas;

5. Inhabilitación;

6. Comiso de equipos y materiales utilizados para la realización de la actividad;

7. Prisión (…)

. (Negrillas de la Sala).

La referida norma contempla el régimen sancionatorio que puede ser impuesto por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL).

Ahora bien, de la lectura realizada a la P.A. se colige que como medida cautelar fueron incautados los equipos presuntamente destinados al uso y explotación de la frecuencia 100.5 MHz y auxiliar 942.5125 MHz en los Municipios Cedeño, Piar, E.Z. y S.B.d.E.M..

Por otra parte, no se observó que la actora haya aportado elemento probatorio que demostrara la presunción de buen derecho que emergiere de la situación, ni tampoco que hubiese efectuado la ponderación de los intereses involucrados, extremos estos exigidos para que la mencionada medida fuere levantada.

Así las cosas, debe esta Sala desestimar la existencia del vicio de confiscación, toda vez que tal como se expresó con anterioridad, la acción versó sobre el comiso de los bienes. Por tales consideraciones queda desvirtuado el vicio alegado. Así se decide.

4. Violación de los principios de proporcionalidad y razonabilidad rectores del Estado constitucional de derecho

En sustento a la precitada violación la parte recurrente afirmó que “la decisión recurrida carece de proporcionalidad y razonabilidad, ante todo porque omite un verdadero análisis basado en esos principios”.

Asimismo señaló que la sanción impuesta resulta desproporcionada, al confiscar todo su patrimonio a través de una multa excesiva.

Arguyó que es irracional porque el gravamen que produce además del comiso de los bienes, le genera un cese definitivo en el desarrollo de la actividad de telecomunicaciones, al no tener equipos para trabajar y al prohibírsele la obtención en el futuro de la habilitación administrativa o concesión para realizar las referidas actividades.

Aseguró que la sanción impuesta produjo un daño irreversible, en virtud que se realizó un desapoderamiento de los equipos y fue impuesta una multa lo que impide de manera indeterminada el giro económico.

En contraposición a lo expuesto por la parte actora, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) relató que en la determinación del monto de la multa se aplicó analógicamente el sistema de gradación de las penas establecido en el Código Penal venezolano, siendo aplicada la mitad del término medio de la sanción prevista en el encabezado del artículo 65 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, correspondiendo así el veinticinco por ciento (25 %) de la total de la sanción prevista, por cuanto el Director General tomó en cuenta las atenuantes evidenciadas en el procedimiento administrativo.

Por su parte, la representación del Ministerio Público sostuvo que los alegatos esgrimidos por la recurrente fueron insuficientes para considerar desproporcionada la decisión de la Administración, por no haber demostrado como es afectado su derecho a la propiedad.

Ahora bien, respecto a la referida denuncia, este Alto Tribunal ha señalado conforme a lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, se deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia (Vid. sentencia de esta Sala Político-Administrativa N° 00190, de fecha 24 de febrero de 2016).

En este orden de ideas la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) sancionó a la sociedad mercantil 100.5 FM La Caicareña, C.A., basándose en lo establecido en los artículos 165 y 172 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, los cuales disponen:

Artículo 165.

Será sancionada con multa por hasta cincuenta mil Unidades Tributarias (50.000 U.T.), de conformidad con lo que prevea el Reglamento de esta Ley:

1. La instalación, operación y explotación de servicios de telecomunicaciones o la utilización de frecuencias del espectro radioeléctrico que requieran la habilitación administrativa o concesión, sin contar con éstas (…)

.

Artículo 172.

Sin perjuicio de las multas que corresponda aplicar de conformidad con lo previsto en esta Ley, será sancionado con el comiso de los equipos y materiales empleados en la instalación, operación, prestación o explotación de dichos servicios o actividades, quien:

1. Haga uso de cualquier red o preste algún servicio de telecomunicaciones sin contar con la respectiva habilitación administrativa, concesión o permiso, según sea el caso (…)

.

Hechas las anteriores precisiones se aprecia que la recurrente disiente que haya sido sancionada a través de la p.a. impugnada con la imposición de una pena pecuniaria adicional al comiso de los equipos.

Ahora bien, respecto a la multa se observó que fue aplicado analógicamente el sistema de gradación de las penas establecido en el Código Penal Venezolano, igualmente fue empleada como atenuante la contemplada en el numeral 1 del artículo 168 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, esto es, el haber reconocido en el curso del procedimiento la existencia de la infracción, por lo que se le sancionó con la mitad del término medio de la sanción, esto es, el veinticinco por ciento (25 %) de la pena máxima prevista en el encabezado del artículo 165 iusdem, es decir, DOCE MIL QUINIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (12.500 U.T.), con valor de la Unidad Tributaria (U.T.) para el momento de la sanción de NOVENTA BOLÍVARES (Bs. 90,00), lo cual equivale a la cantidad de UN MILLÓN CIENTO VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 1.125.000,00).

En este sentido, se observa que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) contaba con la potestad discrecional para optar sobre cual monto versaría la multa, es decir, según las normas ut supra transcritas, estaba facultada para imponer entre una (1) y hasta cincuenta mil (50.000) unidades tributarias, en el caso de autos se aplicó la mitad del término medio de la sanción, esto es, el veinticinco por ciento (25 %) de la pena máxima establecida, lo que demuestra que en el presente asunto “no se vulneró el principio de proporcionalidad y racionalidad de la actividad administrativa, al adecuarse la sanción impuesta a la gravedad de los incumplimientos en los que incurrió la sociedad mercantil demandante, por cuanto la multa impuesta se encuentra por debajo de la media del rango previsto por el legislador para que la Administración aplique la sanción” (Vid. sentencia de esta Sala Nro. 01090, del 8 de octubre de 2015).

Por otra parte, en lo referente al comiso de los equipos y materiales empleados, la Administración actuó conforme a la facultad otorgada por el legislador en el artículo 172 numeral 1 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, y en consecuencia se desestima el vicio alegado. Así se declara.

5. Violación del principio de globalidad, congruencia o exhaustividad de la decisión administrativa

Al respecto la recurrente indicó que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) debía pronunciarse sobre todo lo alegado y probado en autos.

Esgrimió que había promovido las declaraciones de impuesto sobre la renta en las que se evidencian, los ingresos netos en el ejercicio fiscal correspondiente a los años 2007 hasta el 2011, invocando que de haberse tomado en cuenta, no hubiese sido impuesta la multa arbitraria, irracional y desproporcionada que se aplicó.

Por su parte, la representación judicial de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), contradijo lo expuesto manifestando que las aludidas declaraciones de impuestos fueron consignadas en el procedimiento administrativo con dos propósitos a saber: 1) demostrar el ejercicio económico y 2) probar que se habían cumplido con las obligaciones tributarias, siendo el caso que con tales probanzas no se desvirtuaba el incumplimiento en el cual incurrió la sociedad mercantil 100.5 FM La Caicareña, C.A., al haber hecho uso de la frecuencia 100.5 MHz y auxiliar 942.5125 MHz en los Municipios Cedeño, Piar, E.Z. y S.B.d.E.M., sin contar con la correspondiente habilitación administrativa y/o concesión de uso.

Asimismo, la representación del Ministerio Público igualmente desestimó lo alegado por la recurrente.

Ahora bien, es importante indicar que la falta de pronunciamiento sobre alguna de las cuestiones planteadas por el administrado o la administrada acarrea la nulidad del acto administrativo impugnado, siempre y cuando los alegatos o defensas presuntamente omitidos hubiesen sido determinantes en la decisión, al punto que su examen arroje un resultado distinto en la dispositiva del acto (Vid., sentencia número 01107 del 2 de octubre de 2012, caso: Banco Provincial, S.A., Banco Universal).

En este sentido, se observa que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), al momento de dictar la P.A. N° PADS 0163 el 13 de junio de 2012, emitió pronunciamiento tomando en cuenta todos y cada uno de los argumentos planteados por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil 100.5 FM La Caicareña, C.A.; en consecuencia se desecha la alegada violación. Así se declara.

6. Vicio de desviación de poder.

Los apoderados judiciales de la recurrente afirman que en la P.A. impugnada, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) incurre en el vicio de desviación de poder por perseguir con su actuación fines distintos a los previstos en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, como es la imposición de una multa que no procedía y apropiarse de bienes de su propiedad.

Por su parte, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y la representación del Ministerio Público solicitan se desestime el referido vicio, ante la falta de pruebas fehacientes que demuestren que el funcionario facultado para dictar el acto haya tenido la intención distinta al fin previsto por el legislador.

En el contexto de la situación planteada, resulta pertinente indicar que el vicio de desviación de poder se configura cuando el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de la norma, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal.

Sobre este particular, la Sala en múltiples decisiones ha expresado lo siguiente:

(...) Ahora bien, la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.

Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.

Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes

. (Vid. sentencias de esta Sala Político-Administrativa Nos. 0623 y 0780 de fechas 25 de abril de 2007 y 9 de julio de 2008, respectivamente). (Resaltado del texto).

Asimismo, este Alto Tribunal ha señalado que la prueba del vicio de desviación de poder, requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente (Vid. sentencia de esta Sala N°1354, publicada el 5 de noviembre de 2008).

En concordancia con los criterios jurisprudenciales precedentemente expuestos, se aprecia que a fin de sustentar la denuncia de desviación de poder, la recurrente tiene la carga de evacuar un acervo probatorio que permita a esta Sala apreciar, de manera fehaciente y cierta, que la sanción contenida en la P.A. N° PADS 0163 del 13 de junio de 2012, perseguía un objeto diferente a los postulados consagrados en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

En tal sentido, de un examen del acto impugnado y de las actuaciones realizadas en el marco del procedimiento judicial sustanciado ante esta Sala, se aprecia que la P.A. emanada de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) tuvo como finalidad la imposición de las sanciones correspondientes ante la infracción de las normas de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, conforme a las competencias atribuidas a la referida Comisión en los artículos 37, numerales 2, 5, 9, 13 y 14 y 44, numeral 4, anteriormente transcritos; así como en los artículos 70, 176 y 178 eiusdem, según los cuales:

Artículo 37.

Son competencias de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones las siguientes:

(…)

2. Velar por el cumplimiento de las disposiciones de esta Ley, de las leyes que la desarrollen, de los reglamentos y demás actos que dicte la Comisión cuya vigilancia le competa;

(…)

5. Ofrecer adecuada y oportuna protección a los usuarios y operadores, cuando ello sea necesario de conformidad con esta Ley;

(…)

9. Otorgar, revocar y suspender las habilitaciones administrativas y concesiones, salvo cuando ello corresponda al Ministro de Infraestructura de conformidad con esta Ley;

(…)

13. Abrir, de oficio o a instancia de parte, sustanciar y decidir los procedimientos administrativos relativos a presuntas infracciones a la ley y los reglamentos, así como aplicar las sanciones previstas en esta Ley e imponer los correctivos a que haya lugar (…)

.

Artículo 70.

“La administración, regulación, ordenación y control del espectro radioeléctrico, incluyen, entre otras facultades, la planificación, la determinación del cuadro nacional de atribución de bandas de frecuencias, la asignación, cambios y verificación de frecuencias, la comprobación técnica de las emisiones radioeléctricas, el establecimiento de las normas técnicas para el uso del espectro, la detección de irregularidades y perturbaciones en el mismo, el control de su uso adecuado y la imposición de las sanciones a que haya lugar, de conformidad con la ley”.

Artículo 176.

Los procedimientos para la determinación de las infracciones a las que se refiere el presente Título se iniciarán por denuncia, de oficio, o por iniciativa de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones

.

Artículo 178.

El acto de apertura del procedimiento sancionatorio será dictado por el Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, oída la opinión del Consultor Jurídico del organismo y en él establecerán con claridad los hechos imputados y las consecuencias que pudiesen desprenderse de la constatación de los mismos, emplazándose al presunto infractor para que en un lapso no mayor de quince días hábiles consigne los alegatos y pruebas que estime pertinentes para su defensa.

Si en el curso de la investigación se determinase que los mismos hechos imputados pudiesen dar lugar a sanciones distintas de las establecidas en el acto de apertura, tal circunstancia se notificará al presunto infractor, otorgándole un plazo no mayor de quince días hábiles para consignar alegatos y pruebas.

En caso de que apareciesen hechos no relacionados con el procedimiento en curso, pero que pudiesen ser constitutivos de infracciones a esta Ley, el Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones ordenará la apertura de otro procedimiento sancionatorio

.

De allí que, ante la insuficiente actividad probatoria de la accionante, para demostrar la desviación de poder por parte de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) en la aplicación de la sanción objeto de la demanda de nulidad de autos, debe la Sala desestimar la denuncia planteada por la sociedad mercantil 100.5 FM La Caicareña, C.A. Así se declara.

Conforme a los anteriores razonamientos, desechados como han sido los alegatos de la parte recurrente, debe la Sala declarar sin lugar la demanda de nulidad con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, contra la P.A. N° PADS 0163, de 13 de junio de 2012, dictada por el Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL). En consecuencia, queda firme el acto administrativo impugnado. Así se declara.

Por último, declarado como ha sido sin lugar la demanda de de nulidad interpuesta, esta Sala considera inoficioso pronunciarse sobre la medida cautelar peticionada en la presente causa. Así se declara.

VI

DECISIÓN

Atendiendo a los razonamientos expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. SIN LUGAR la demanda de nulidad con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, ejercida por la representación judicial de la sociedad mercantil 100.5 FM LA CAICAREÑA, C.A., contra la P.A. N° PADS 0163, dictada por el Director de la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL), el 13 de junio de 2012, mediante la cual impuso sanción de multa por la cantidad de DOCE MIL QUINIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (12.500 U.T.), con valor de la Unidad Tributaria (U.T.) de NOVENTA BOLÍVARES (Bs. 90,00), equivalente a UN MILLÓN CIENTO VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 1.125.000,00), ratificó el cese de actividades y el comiso de los equipos propiedad de su representada.

2. FIRME la referida Providencia.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a las partes y al Procurador General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 109 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Agréguese copia certificada del presente fallo al cuaderno separado. Devuélvase el expediente administrativo y archívese el expediente judicial. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de octubre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Presidenta M.C.A.V.
La Vicepresidenta E.C.G.R.
La Magistrada - Ponente, B.G.C.S.
El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
El Magistrado M.A.M.S.
La Secretaria, Y.R.M.
En fecha veintisiete (27) de octubre del año dos mil dieciséis, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01130.
La Secretaria, Y.R.M.