Decisión nº 178-09 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 20 de Noviembre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

SALA ACCIDENTAL SEGUNDA DE REENVIO EN LO PENAL PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DE LA CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Caracas, 20 de noviembre de 2009

Año 199° y 150°

Ponente: Jueza Integrante: Dra. T.J.G.

Asunto Nro. CA-825-08-VCM

Resolución Judicial Nro. 178-09

Corresponde a esta Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Violencia Contra la Mujer, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 07 de 0ctubre de 2009, por la abogada MARYELITH SUAREZ B.D.V., Fiscala Centésima Vigésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión de fecha 28 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado Quinto de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual negó la imposición de la Medida Cautelar establecida en el artículo 92 numeral 6, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., consistente en la fijación de una obligación alimentaria a favor de la ciudadana N.M.R., solicitada por la representación del Ministerio Público, en fecha 24 de agosto de 2009, en la causa seguida al ciudadano J.M.S. y acordó notificar al Fiscal Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas a los fines que designe a otra fiscala u otro fiscal para que presente el acto conclusivo a que haya lugar, ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 79 y 103 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V..

Transcurrido el lapso legal, en fecha 22 de octubre de 2009, el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, remitió el Cuaderno Especial contentivo de doscientos sesenta y dos (262) folios útiles, vía Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a esta Sala Accidental Segunda de Reenvió para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte De Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Con Competencia en Violencia Contra La Mujer.

En fecha 23 de octubre de 2009, se le dio entrada en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos Nº 4, llevado por este Despacho, se le asignó el Nº CA-825-09-VCM, y se designó como ponente a la Jueza Integrante Dra. T.J.G..

En fecha 28 de octubre de 2009, esta Corte de Apelaciones, mediante auto, acordó solicitar las actuaciones originales correspondientes al asunto principal, conforme a lo pautado en el último aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., asimismo, acordó suspender el lapso estipulado en el encabezamiento el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, para decidir en relación al recurso interpuesto.

En fecha 05 de noviembre de 2009, se recibieron las actuaciones originales, solicitadas en fecha 28/10/2009; ordenándose reabrir el lapso estipulado en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 06 de noviembre de 2009, se pronunció esta Sala, en ponencia de la Jueza Integrante Dra. T.J.G., admitiendo el recurso de apelación.

Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO INTERPUESTO

Del escrito de apelación interpuesto por la abogada MARYELITH SUAREZ B.D.V., se observa entre otros aspectos lo siguiente:

… Del estudio psicológico realizado a la ciudadana N.M.M., se observa…: “… es una señora con limitaciones físicas y emocionales para enfrentar las exigencias del día a día. Se encuentra Psicológicamente afectada por la situación de continua agresión a la que ha visto sometida por más de 20 años, sin herramientas ni fuerza física para sobreponerse, de allí que necesita el apoyo legal que le permita reivindicarse y empoderarse como mujer y salir adelante con dignidad en el tiempo que le queda de vida. Se considera importante que reciba apoyo Psicológico y/o psiquiátrico debido a que el stress que atraviesa le renueva síntomas de depresión y ansiedad.”.

Del examen psiquiátrico, se desprende…: “Trastorno depresivo recurrente, sin psicosis, secundario a situación que atraviesa desde el aspecto legal por lo que es necesario medicación antidepresiva por vía parenteral.”.

… Se puede colegir del verbatum de la víctima que ha sido de manera sistemática sometida a la voluntad económica de quien fuera su pareja conyugal, generando en ella depresión y ansiedad, es importante resaltar y poner de manifiesto el historial de evidencias que cursa en autos y que el juez omitió analizar con visión de género, vulnerando los derechos de la ciudadana N.M., y en tal sentido se señalan entre otros:

1) Al folio 141, acta de matrimonio, expedida por la primera autoridad Civil de la Parroquia Candelaria, de fecha 21-11.1960, entre los ciudadanos J.M.S. y N.M.R..

2) Al folio 56, sentencia de divorcio, de fecha 30 de mayo de 2006, emanada del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y transitorio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde se desprende el inicio del proceso de demanda interpuesto por la ciudadana N.M.R., en fecha 30-11.1993.

3) Al Folio 99, transacción judicial entre el ciudadano J.M.S. y la administradora Doralbe, C.A , de fecha 16-07-2008, por concepto de las cuotas de Condominio vencidas e insolutas comprendidas desde el mes de mayo de 2005 hasta el mes de junio de 2008, por la suma total de Bs.f 34.570,70, sobre el inmueble de la comunidad conyugal ubicado en la Torre A, Residencias Regency Plaza, Av. Norte 4, los Naranjos, el Cafetal, apartamento 13, siendo autorizada la ciudadana N.M. por el juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil de esta Circunscripción, a ocupar dicho inmueble.

4) Demanda de partición de bienes, incoada por la ciudadana N.M. en contra del ciudadano M.S., en fecha de 01-06-2007.

5) al folio 171. Resumen de la Historia Clínica, expedida por la Misión Barrio Adentro del Hatillo, en la cual describen la dificultad para la marcha y dolores óseos generalizados con dificultad para la movilidad articular.

En el caso en cuestión, es obvio que la ciudadana N.M. se encuentra en un estado de absoluta dependencia económica de quien fuese su cónyuge hasta tanto se realice la debida partición de la comunidad, encontrándose en esa situación de vulnerabilidad, no se encuentra en la mejor disposición para frenar cualquier tipo de agresión que reciba de su pareja, entonces parece evidente que el Juzgado Quinto especializado en Violencia contra la Mujer, auténticamente preocupado por la vida e integridad de la mujer debió acordar la medida cautelar de manutención; combatir la posición de inferioridad en la que esta la ciudadana N.M., por impago de pensiones alimenticias y la negativa del cónyuge en la repartición de bienes, es restringir la posibilidad de soportar malos tratos y vejámenes por parte del ciudadano J.M.S..

A esta situación de dependencia económica, hay que sumar el frágil estado de salud física en la que se encuentra la ciudadana N.M.d. 68 años de edad, que la imposibilitan para la movilidad articular general, aunado a otra lesión que sufre a nivel del hombro derecho en el tendón de los rotadores y del bíceps, encontrándose en una incapacidad física para trabajar y careciendo de otros medios para sufragar sus necesidades, visto que durante 20 años de matrimonio, nunca tuvo trabajo independiente, su desempeño fue siempre en el hogar, por lo cual el sustento económico era proveído por quien fuese su cónyuge.

Ante esta situación de vulnerabilidad en la que ha transitado la ciudadana N.M., el carácter de los medios económicos suficientes para su subsistencia considera quien suscribe, que al no ser garantizado su dignidad, integridad física, psicológica, patrimonial y jurídica, por el Juzgado Quinto de Control, se esta generando un gravamen irreparable, como lo es el peligro en la salud de no recibir un sustento básico para sufragar los tratamientos médicos esenciales que requiere la ciudadana N.M., por tiempo indeterminado visto al cuadro clínico que la historia medica refleja.

En atención a lo antes expuesto, el Juzgado Quinto de Control en Violencia Contra de la Mujer, victima de violencia, lo hace de una manera desviada, al no garantizar el derecho a la vida, a la dignidad psicológica, dignidad patrimonial, la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer, igualdad que en el caso bajo análisis claramente no existe, visto la capacidad económica que disfruta el ciudadana J.M.S., al poseer la administración absoluta sobre los bienes adquiridos en la comunidad conyugal, encontrándome en una desventaja real la ciudadana N.M., omitiendo el juez la condición de vulnerabilidad que pesa será la victima, al ser considerada una mujer de la tercera edad, según el articulo 40 de la ley de igualdad de oportunidades para la mujer, cuyo contenido reza: Articulo 40: “A los efectos de esta Ley, se entiende por mujer de la tercera edad, aquella que sea mayor de cincuenta y cinco (55) años de edad”.

En este mismo orden de ideas, el artículo 21 constitucional, establece:

Articulo 21: “Todas las personas son iguales ante la Ley; en consecuencia: … 2. La Ley garantizara las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará las medidas positivas a favor de personas… que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente aquellas personas que… se encuentre en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se comentan”.

El Estado Venezolano, ha cumplido con su obligación legislativa, al sancionar la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. ; ahora bien, es una obligación judicial asegurar el cumplimiento de la ley y garantizar los derechos humanos de las mujeres victimas de violencia; obligación que el Juzgado Quinto de Violencia no acató, al negar la medida cautelar de fijación de alimentos, al fundamentar su improcedencia por no existir obligación por parte del ciudadano J.M.S., visto la disolución del vinculo conyugal, por sentencia de divorcio, extinguiéndose la obligación de mutuo socorro al momento de declararse el divorcio, limitando exclusivamente el ejercicio de esa acción ante la jurisdicción civil, a través de la liquidación de la comunidad conyugal. Inobserva el Juez Quinto de Violencia en Contra de las Mujeres a una V.L.d.V., tiene como características fundamental su carácter orgánico, con la finalidad de que sus disposiciones prevalezcan sobre otras leyes, ya que desarrolla principios constitucionales en materia de derechos humanos de las mujeres y recoge los tratados internacionales en materia que la Republica Bolivariana de Venezuela ha ratificado.

Hago alusión al carácter orgánico de la misma, ya que el juez de Control, haciendo una interpretación de la norma prevista en el artículo 195 del Código Civil Venezolano, pida decretar la medida cautelar de pensión alimentaría sobre la ciudadana N.M., vista la situación real, y comprobada de vulneración en la cual la misma se encuentra; pero veamos que dice la norma citada: Artículo 195. “Cuando el divorcio haya sido declarado de conformidad con las causales previstas en los ordinales 1°,2°,3°,4°,5°, y 6°, del articulo 185, el Tribunal que conozca del mismo podrá, al declararlo, conceder pensión de alimenticia del cónyuge… cuando este, por incapacidad física u otro impedimento similar, se encuentra imposibilitado para trabajar y carece de otros medios para sufragar sus necesidades. Esta obligación subsiste mientras dure la incapacidad o el impedimento y cesa con la muerte del obligado, del beneficiario, o si este último contrae matrimonio” (Resaltado propio).

Bajo la norma transcrita, pierde sustento al fundamento esgrimido por el Juez Quinto de Control, al negar la medida cautelar de fijación de pensión de alimentos, en virtud de la extinción del vinculo y la obligación de socorro, por la declaración del divorcio; ante esta circunstancia el Código Civil , prevé una excepción y es que independientemente de la interrupción de la comunidad conyugal por sentencia definitivamente firme, cuando uno de los cónyuges se encuentre en estado de incapacidad física para trabajar o adquirir medios necesarios para su subsistencia, el otro cónyuge esta obligado a sufragar el sustento hasta que dure la incapacidad o se liquide la comunidad de gananciales.

El Código Civil, en el articulo trascrito, esta en sintonía con la Ley Orgánica sobre los Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., al estipular la fijación de pensión de alimentos cuando los cónyuges ya divorciados, se encuentra en situación de vulnerabilidad; ahora bien, el único requisito que indica la Ley Orgánica, es que la mujer beneficiaría, sea victima de violencia, y previa evaluación socioeconómica, requisitos de los cuales no se percató el Juez Quinto de Control en Violencia Contra la Mujer.

Más Grave aún, el Juez Quinto de Control, emitió opinión de fondo al aseverar en el folio 212, que “no podría encuadrar la conducta del denunciado, al menos para este momento, en el tipo penal de violencia Patrimonial y Económica, que establece el articulo 50 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. , ya que a la luz de los elementos normativos del tipo se establece como sujeto activo, al cónyuge separado legalmente en este caso el denunciado no se encuentra en separación legal sino en situación de divorcio desde el 30 de mayo 2006.”.

La petición fiscal, se fundamentó en la medida cautelar prevista en el articulo 92, numeral 6, esgrimiendo los motivos según lo ordenado en el articulo 114 numeral 6 ejusdem, recordemos que las medidas cautelares según la exposición de motivos, y el articulo 9, tienen como objetivo primordial salvaguardar la vida, proteger la integridad física, emocional, psicológica y bienes patrimoniales de las mujeres victimas de violencia, en forma expedita y efectiva, cuyo derecho no ha sido tutelado efectivamente al obtener una decisión alejada de los principios y garantías consagradas en la Ley Orgánica.

Bajo esta óptica, se somete a la ciudadana N.M., a un estado de indefensión, y de riesgo visto el estado físico, psicológico y psiquiátrico en la cual la misma se encuentra, riesgo que puede ser previsto por el juez quien esta llamado a velar por el derecho a la vida e integridad psicológica de la mujer, como sujeta de derecho.

En otro orden de ideas, el Juez Quinto de Control, solicita al fiscal Superior de Caracas, la aplicación del articulo 79 y 103 de la Ley Orgánica tantas veces mencionada, visto el transcurso de los cuatro meses para concluir la investigación; esta Representación observa que si bien es cierto que el lapso de cuatro (4) meses tiene como base dar cumplimiento al principio de celeridad, el cual comparto plenamente, no es menor cierto que la realidad social limita al Ministerio Publico, a dar cumplimiento efectivo al mismo, de manera seria y confiable, tanto para las presuntas víctimas como para los presuntos agresores o imputados, ya que una de las consecuencias jurídicas del articulo 103, es comisar a una nueva fiscal, quien en un lapso de diez (10) continuos, dictara un acto conclusivo; esto genera para la víctima un posible perjuicio, visto que ante lo inconcluso de la investigación, el fiscal actuante deberá decretar el archivo judicial, siempre y cuando la investigación haya culminado, o, solicitar el sobreseimiento de la causa, e igual afectación produce al presunto imputado al someterlo en un estado de limbo jurídico al desconocer la conclusión efectiva de la investigación que cursa en su contra.

De manera que lo mas ajustado a derecho, debería ser que el lapso para concluir la investigación, naciera desde el momento de la imputación formal en contra de quien se sigue la causa penal, siendo este o la víctima, los facultados para solicitar al juez de control la fijación de un plazo, previa escucha al Ministerio Publico, tomando en cuenta la complejidad de la investigación y las circunstancias que permitan alcanzar el fin del proceso, conforme al articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

Imponer inaudita parte un lapso de 10 días para concluir la investigación conforme al artículo 103, sin escuchar la opinión de la victima, imputado y Ministerio Publico, convierte al juez en parte de proceso, alterando su función de controlador de la investigación.

Por todo lo antes esbozado, solicito a la sala de apelaciones, admita para su trámite el presente recurso de apelación y declare con lugar el mismo, ordenando a otro Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en función de Control con Competencia en Violencia Contra la Mujer, la realización de una evaluación socioeconómica de las partes en contienda, previa fijación de la obligación alimentaría a favor de la ciudadana N.M..

IV

Petitorio

En base a las precedentes consideraciones y fundamento de las razones de hecho y de derecho esgrimidas, solicito a esta Sala de la Corte de Apelaciones, emita los siguiente pronunciamientos:

PRIMERO: Admita el presente recurso por haber sido ejercido en tiempo hábil.

SEGUNDO: Anule y revoque la decisión emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control, Audiencia y medidas de Violencia Contra la Mujer, al negar la medida cautelar de fijación de pensión de alimentos en beneficio de la ciudadana N.M., sin agotar la evaluación socioeconómica. TERCERO: Ordene a otro tribunal especializado en violencia contra la mujer dar cumplimiento con los artículos 21.2, y 26 constitucional, artículos 3.1, 3.2, 3.3, 3.4 y 3.6, aunado al objetivo del articulo 9 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; atendiendo igualmente a la ley de igualdad de Oportunidades para la Mujeres, Sección Segunda, de la mujer de la tercera edad.

CUARTO: Ejerza el Control Constitucional, a los fines de desaplicar el articulo 103 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., visto que este violenta el derecho que tiene toda persona de ser escuchada por los órganos de administración de justicia, antes de emitir opinión y de disponer del tiempo y medios adecuados para garantizar el debido proceso, (articulo 26 y 49 constitucionales, anulado al articulo 313 de Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACION AL RECURSO

En fecha 13 de octubre de 2009, el Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, emplazó a los abogados G.P.G.C. y C.G., Defensores del ciudadano J.M.S., conforme lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del articulo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., quienes se dieron por notificados en fecha 15/10/2009; consignando escrito de contestación al recurso interpuesto, en fecha 20 de octubre de 2009, en los siguientes términos:

…En la narración de los hechos señala N.M.R. lo siguiente: vengo a denunciar a mi ex esposo…se niega a una liquidación amistosa…a pesar que desde el 30/05/2006, existe una sentencia de divorcio definitivamente firme aun permanezco sin ningún tipo den ayuda económica intencionalmente no me ha dado auxilio durante los años 2007, 2008 y 2009... mi esposo dejo de pagar el condominio del apartamento de la comunidad conyugal en las Residencias Regency Plaza, apartamento 13, Avenida Norte 4, Los Naranjos, El Cafetal, Municipio Baruta, Estado Miranda…

Como ya dije no me he negado a realizar una partición amistosa lo único que no puedo hacer es partir bienes que no son míos en cuanto a que no le he dado ayuda económica, tengo 77 años, ya no laboro como lo hacia antes debido a mi avanzada edad, en consecuencia tengo ingresos limitados y condichos ingresos debo sufragar mi mantenimiento y los gastos que origina el mantenimiento y el pago del condominio de los inmuebles sin que los mismos produzcan renta alguna toda vez, que no ha sido alquilados donde el volumen de carga económica que asumí en relaciona los demás inmuebles que conforman la comunidad lo ajustado es que N.M.R. cancelara el pago del condominio del apartamento donde reside ella y en donde además también Vivian mi hija su compañero y su pequeño hijo, pero no cancelaron el condominio , me demandaron y efectúe una transacción para cancelar lo adeudado (la misma corres inserta entre los folios 99 al 100 del presente expediente) quiero hacer notar que ella vive en el mejor de los inmuebles que constituyen el a acervo conyugal y no estoy obligado a suministrarle una pensión de alimentos pues el JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE FAMILIA Y MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, acordó una pensión de alimentos en beneficio de mi ex esposa pero posteriormente el JUZGADO QUINTO EN LO CIVIL MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, estableció: “debe este sentenciador pronunciarse sobre la condena del punto tercero de la sentencia recurrida en la cual se ratifica la decisión dictada por el Juzgado Sexto De Primera Instancia de Familias Y Menores De La Circunscripción Judicial Del Área Metropolitana De Caracas, mediante la cual se ordenó al ciudadano J.M.S. al pago de la pensión de alimenticia a la ciudadana N.M.R.d.M., por la cantidad de cien Mil bolívares (100.000,oo)”; lo que constituye un vicio censurable de la decisión, por tratarse de incongruencias positivas ya que, la pensión ratificada no constituye un pedimento en la siguiente controversia, en razón de ello, debe revocarse tal condenatoria de primer grado.

En cuanto a que la víctima ha sido de manera sistemática a la voluntad económica de quien fuera su pareja conyugal, generando en ella depresión y a ansiedad.

Es indispensable indicar que quien se ha visto sometido a la voluntad de mi ex -esposa soy yo, a solicitud de ella, los bienes inmuebles tiene una prohibición de enajenar y gravar, se embargaron las cuentas bancarias que tenía, se solicitó medida de embargo en relación a los vehículos, medidas de prohibición de traspaso, (todo ello corre inserto entre lis folios 129 al 147 de la copia del expediente 30971 del Tribunal Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial que consigno en este acto) en consecuencia, no se puede disponer de los mismos hasta que ella levante las medidas que los gravan; como transcurrió el tiempo sin solucionar amigablemente la partición, el abogado de la supuesta víctima, J.M.A.R., demandó el primero de junio de 2007, la liquidación y partición de los bienes habidos en la comunidad y señaló que habían otros bienes, los cuales no forman parte de dicha comunidad porque como ya dije pertenecen a mi hijo J.M.M. o a una persona jurídica y no puedo partir lo que no es mío; supuse que el proceso iba a ser rápido, pero no fue así, transcurrió el tiempo y el proceso no fue impulsado por N.M.R. y para evitar que perimiera me di por notificado y solicité que se le notificara y una vez notificada, que se procediera al nombramiento del partidor sin su presencia o la de su abogado, lo que implica, que no está tan necesitada, como lo viene manifestando ante La Fiscalía del Ministerio Público, porque su mayor interés sería, acudir a los actos para evitar dilaciones innecesarias, y además puede solicitar en el tribunal de la causa que se venda alguno o alguno de los bienes inmuebles cuyo derecho a partición no es discutido; Existe el Fumus B.I., hay bienes, pero como ya dije hasta que los mismos no sean vendidos no hay liquidez, y para obtener dinero, basta con ponernos de acuerdo para vender alguno o algunos inmuebles y obtendríamos los ingresos que nos beneficien a ambos, si bien ella, necesita dinero para cubrir sus necesidades, yo también necesito dinero para cubrir las mías, tengo más edad que ella, y presentó los problemas de salud típicos de mi edad, quiero dejar claro que contribuí con los gastos de educación de mi hija, pague el condominio del inmueble donde reside la supuesta victima; ella no debería estar en un estado dependencia económica toda vez, que vendimos la quinta donde residíamos y ella recibió el cincuenta por ciento (50%) del valor de la ,misma, al igual que la oficina numero 8 del tercer piso del edificio General Páez, (venta que se efectúo en fecha 14-03-2002, por ante el Registro Público de Primer Circuito del Municipio Libertador, bajo el numero 49, tomo 12, del protocolo primero), el importe de la venta de los inmuebles fue una suma alta y si la hubiera administrado adecuadamente le hubiera permitido vivir dignamente. En cuanto a que se ha generado una situación de dependencia porque ella no trabaja dada su avanzada edad y su estado de salud, esta situación, puede ser subsanada como ya dije vendiendo alguno o algunos de los bienes de la comunidad conyugal, y el hecho de que no se hayan partido los bienes si a ella la ha colocado en una situación extrema de pobreza igualmente yo he sido afectado, máxime que cubro los gastos de condominio y mantenimiento de los bienes, no la he restringido en el goce y en el disfrute de los bienes que conforman la comunidad, dichos bienes están a su disposición y si no se han vendido es porque fue ella quien coloco las medidas que los gravan y hasta que las mismas no sean levantadas no se pueden disponer de los mismos y si ella sufre algún daño por no haberse efectuado la partición una vez disuelto el vinculo matrimonial a mi también se me ha causado daño por no poder disponer de los bienes que en justo derecho me corresponden, toda vez, que si ella como ya dije no levanta las medidas no se pueden realizar actos de administración ni de disposición de los mismos; el proceso en si mismo aporta soluciones como es la de poder disponer de los bienes que las partes contestes en cuando que configuran la comunidad y en relación a los bienes que se considere que son objeto de controversia pueden continuar el proceso hasta que se aclarezca la verdad sobre la titularidad de los mismos, soluciones hay sin que se tenga que esperarla culminación de (sic) proceso penal y del proceso civil, lo que debe haber es la buena voluntad de querer solucionar el problema y para eso basta con ponernos de acuerdo. Dice: “…. La ciudadana Fiscal del Ministerio Público que el JUZGADO QUINTO especializado en Violencia contra la mujer, debió acordar la medida cautelar de manutención; combatir la posición de inferioridad en el que esta la ciudadana N.M., por impago de pensiones alimenticias y la negativa de su cónyuge en la repartición de bienes, es restringir la posibilidad de soportar malos tratos y vejámenes por parte del ciudadano J.M.E...” Debo acotar que no tengo disponibilidad económica para sufragar una pensión de alimentos, porque no dispongo de los ingresos necesarios para tal fin, en primer lugar dada mi avanzada edad no puedo laborar como antes lo hacía, lo que implica una disminución en ingresos; en segundo lugar, cancelo el importe de los condominios (he calculado que he pagado en condominios mas de cien millones de Bolívares o cien mil Bolívares actuales) y los gastos de mantenimiento de los bienes inmuebles que conforman la comunidad conyugal; en tercer lugar, al igual que yo tuvo los ingresos producto de la venta de los inmuebles y si no los administró adecuadamente fue su error y por ello yo no debo pagar, en cuarto lugar, basta con que se venda uno o los inmuebles que estamos contestes que forman la comunidad conyugal para obtener los ingresos que nos permitan cubrir nuestras necesidades y además se me liberaría de la carga de pagar el condominio y el mantenimiento de los mismos, ella no se encuentra en una posición de inferioridad los dos nos encontramos en la misma posición tenemos bienes pero no liquidez, y para obtener liquidez lo único que se necesita es ponernos de acuerdo y solicitar al partidor que procede a la venta del inmueble o los inmuebles, en cuanto a que haya la posibilidad de recibir malos tratos y vejámenes por parte mía, no la llamo ni la visito, no tengo contacto alguno es ella, ¿ como entonces puedo maltratarle? Y en cuanto que la no fijación de la pensión de alimentos produce un gravamen irreparable no comparto este criterio toda vez, que existe otra solución para que ella tenga los ingresos , no es necesario esperar que concluya los procesos, basta con que se solicite al partidor la venta de alguno o algunos de los inmuebles; para mi si constituye un gravamen irreparable, porque no tengo ingresos para afrontar la pensión de alimentos, y ello implicaría que el dinero que dispongo para pagar el condominio y el mantenimiento de los mismos, lo tendría que utilizar para pagar la pensión, lo que a a la larga ocasionaría una deuda que tendríamos que afrontar los dos, y que los inmuebles puedan bajar su valor.

Igualmente dice la ciudadana Fiscal del Ministerio Público:

¿Vista la capacidad economía que disfruta el ciudadano J.M.S., al poseer la administración absoluta sobre los bienes adquiridos en la comunidad conyugal…’

Se ha dicho que soy el administrador de los bienes, lo único que hecho en relación a los bienes es pagar el condominio y el cuidado y reparación de los mismos, no percibo ni he percibido suma alguna por concepto de alquiler o comodato de los bienes inmuebles, me he limitado a cancelar los gastos correspondientes al mantenimiento de los mismos, sin que haya percibido como ya dije ganancias, frutos, rentas, e intereses, el hecho de cancelar el condominio que generan dichos inmuebles y los gastos que se requieren para el mantenimiento de los mismos no me convierte en el administrador y lo que hecho es mantenerlos a fin de evitar que los mismos pierdan su valor por deterioro, dichos inmuebles han aumentado su valor porque han subido el precio de los inmuebles en el mercado y por las buenas condiciones en que se encuentran.-

Dice la ciudadana Fiscal del Ministerio Público: Pero veamos que dice la norma antes citada:

‘ARTICULO 195.- ‘Cuando el divorcio haya sido declarado de conformidad con las causales previstas en los ordinales 1°, 2°, 3°, 5° y 6°, del artículo 185, el Tribunal que conozca del mismo podrá al declararlo, pensión de alimentaria al cónyuge…cuando éste por incapacidad física u otro impedimento similar, se encuentra imposibilitado para trabajar y carece de otros medios para sufragar sus necesidades. Esta obligación subsiste mientras dure la incapacidad o el impedimento y cesa con la muerte del obligado, del beneficiario, o si este último contrae matrimonio…’

Si bien es cierto que el artículo antes indicado señala que se puede fijar la medida, también es cierto que se requiere dos condiciones que se encuentre imposibilitado ara trabajar y la segunda que carezca de otros medios para sufragar sus necesidades, en el caso de autos, la supuesta víctima tiene otros medios para sufragar sus necesidades es copropietario de una serie de bienes… además tiene tres (3) hijos, los cuales son profesionales y pueden colaborar con ella… soy también una persona de la tercera edad, que no tengo los suficientes ingresos para cubrir el importe de pensión de alimentos, y que ambos podemos tener los ingresos mediante la venta de los bienes conyugales… disponer de los bienes que las partes están contestes e cuanto que configuran la comunidad y en relación a los bienes que se consideren que son objeto de controversia pueden continuar el proceso hasta que se esclarezca la verdad sobre la titularidad de los mismos…por todo lo antes expuesto compartimos…la decisión del Tribunal Quinto… de Violencia… para probar lo señalado en este escrito incorporamos copia simple de todos y cada una de las actuaciones que cursan en el proceso de partición… En cuanto que han transcurrido los cuatro (4) meses que concede la Ley para la investigación…y la ciudadana Fiscal de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica, pudo solicitar una prorroga… pero no solicitó la prorroga; al solicitar la prorroga lo ajustado a derecho que se notificara a la supuesta víctima y al imputado para oír sus opiniones… todavía no soy imputado y tampoco se ha demostrado que ella sea una víctima… Quiero denunciar que el escrito de alegatos… fue remitido a la Fiscalía, allí señala los argumentos que tengo en contra de la fijación de pensión de alimentos… incorporo copia del libelo de la demanda de partición…ruego se declare sin lugar la apelación…

DE LA RECURRIDA

La decisión del Tribunal Quinto de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 28 de septiembre de 2009, establece lo siguiente:

…Visto el escrito interpuesto por la ciudadana: M.C.V.,…Fiscal Auxiliar Centésima Vigésima Octava el Ministerio Público…mediante el cual solicita se Decrete Medida Cautelar de la establecida en el artículo 92 numeral 6, consistente en la fijación de una obligación alimentaria a favor de la víctima, previa evaluación socioeconómica; este tribunal observa:

Señala la representante Fiscal que la presente investigación se inició en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana M.D.M.N.,…en fecha 06.03.09: en la cual plantea que durante su unión matrimonial con el ciudadano. J.M.S. (sic), se generó un cúmulo de bienes que pasaron a formar parte de la comunidad conyugal.

Asimismo señala que en fecha 30.05.6; se dicta la sentencia de divorcio y el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenó la liquidación de la comunidad Conyugal, situación que no se ha dado hasta la presente fecha, colocando de esta manera a la denunciante en una situación de pobreza extrema ya que la misma no trabaja dada la avanzada edad y el estado de salud, que genera una situación de dependencia económica con relación al denunciado.

De otra parte asevera el Ministerio Público que le resulta obvio que se encuentra ante la presunta comisión de un hecho punible que tiene como objeto material, restringir del goce y disfrute de los bienes que conforman la comunidad conyugal.

Ahora bien, la medida cautelar solicitada por el Ministerio Público, establecida en el artículo 92 numeral 6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., guarda relación directa con aquellos casos en los cuales se ve afectada la vida económica de la víctima, a tal punto de carecer de los medios necesarios e indispensables para su subsistencia.

Como presupuesto de a procedencia de dicha medida, debe existir obligación por parte de aquel quien recaía la misma, y el derecho subjetivo de quien la reclama, es decir, si se trata de cónyuges, concubinos, o parientes a quines (sic) le sea exigible tal derecho, pues, no cabría tal exigencia entre personas que no tienen ningún vínculo.

En el Caso en cuestión, estudiado el escrito petitorio de la representación fiscal, las diligencias y solicitudes interpuestas por la denunciante, así como las actas de investigación, se observa que entre la ciudadana: N.M.R. y el ciudadano. J.M.S., existió vínculo conyugal, el cual se disolvió con la sentencia de Divorcio de fecha 30 de mayo del año 2006; la cual fue proferida por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; y de igual modo el Juzgado en mención ordenó la liquidación de la comunidad conyugal.

De lo anterior se colige que siendo que no le une al ciudadano J.M. (sic) STOREY, vínculo legal, ni de hecho alguno con la ciudadana. N.M.R., por no ser cónyuges, ni concubinos, pues, la obligación de mutuo socorro se extinguió al mismo momento de declararse el Divorcio, no queda otra obligación por parte del aquí denunciado, que la de liquidar la comunidad conyugal ya sea de manera graciosa o contenciosa, siendo esto competencia exclusiva de la jurisdicción civil.

Resulta improcedente imponer obligación alimentaria a aquel sobre quien no nace el deber de proporcionarla por no mediar un vínculo de parentesco, tal como se evidencia en el caso de marras. No obstante, dada la existencia de una sentencia de Divorcio definitivamente firme que ordenó la liquidación de la comunidad conyugal, lo que existe en todo caso es la inejecutoridad de la misma, la cual debe ser instada por interesados ante el tribunal competente.

No puede pretender la solicitante asistir del decreto de unas medidas cuyo fin es económico, como lo es la pensión de alimentos exigida al excónyuge, por ante esta jurisdicción especializada cuando lo propio es realizar lo pertinente ante la jurisdicción civil.

Es menester dejar claro que, una cosa es la pensión de alimentos que establece el artículo 92 numeral 6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que le es exigible e imponible al cónyuge, concubino o pariente para con la mujer que tienen una dependencia económica y que dicha exigibilidad se debe al vínculo que les une y otra cosa muy distante es hacerle exigir pensión de alimentos a quien no le une vinculo civil con la víctima, sino lo que existe es la contumacia por parte del demandado perdidoso de liquidar la comunidad conyugal para que la hoy denunciante sea prevista de los activos e la comunidad de gananciales a la cual tiene derecho.

Aunado a lo anterior, este juzgado con base al principio de ira novic curia, no podría encuadrar la conducta del denunciado, al menos para este manejo, en el tipo penal de Violencia Patrimonial y Económica que establece el artículo 50 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., ya que a la luz de los elementos normativos del tipo se establece como sujeto activo, al cónyuge separado legalmente y en este caso el denunciado no se encuentra en separación legal sino en situación de divorcio desde el 30 de mayo del año 2006.

Como corolario, se niega el petitorio fiscal, en el sentido que sea decretada Medida Cautelar de la establecida en el artículo 92 numeral 6, consistente en la fijación de una obligación alimentaria a favor de la víctima y de otra parte, dado que la presente investigación se ha iniciado hace más de cuatro meses sin que exista acto conclusivo de la misma, se acuerda en consecuencia notificar al Fiscal Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas a los fines que designe a otra fiscala u otro fiscal para que presente el acto conclusivo a que haya lugar, ello a tenor de lo dispuesto en el (sic) artículo 79 y 103 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto este Tribunal de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer…acuerda:

PRIMERO: NIEGA la imposición de la Medida de Protección y Seguridad establecida en el artículo 92 numeral 6, consistente en la fijación de una obligación alimentaria a favor de la víctima.

SEGUNDO: Notificar al Fiscal Superior del Ministerio público del Área Metropolitana de Caracas a los fines que designe a otra fiscala u otro fiscal para que presente el acto conclusivo a que haya lugar, ello a tenor de lo dispuesto en el (sic) artículo 79 y 103 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. …

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entra esta Alzada a resolver el presente recurso de apelación de auto, en cuanto al punto referido a la solicitud de obligación alimentaria que ha sido impugnado por la recurrente.

La recurrente impugna la decisión de fecha 28 de septiembre de 2009, emanada del Juzgado Quinto de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a la cual, consideró procedente negar la imposición de la Medida Cautelar establecida en el artículo 92 numeral 6, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., consistente en la fijación de una obligación alimentaria a favor de la víctima.

Los hechos que son motivo de este juicio se iniciaron en fecha 06 de marzo de 2009, con motivo de la denuncia interpuesta por la ciudadana M.R.N., por ante la Fiscalía Centésima Vigésima Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, inserta al folio 1, donde puede leerse:

vengo a denunciar a mi ex - esposo, ya que en fecha 30 de mayo de 2006, me uní en matrimonio con el ciudadano Jorge, durante esa unión…adquirimos los bienes que aparecen reflejados en el anexo que a continuación paso a consignar…en fecha 30 de mayo de 2006, se dicta la sentencia de divorcio y desde esa fecha hasta la presente, de estos bienes no he recibido ninguna renta o beneficio porque el ciudadano J.M.S. rechaza ponerlos a producir a favor de la comunidad nacida del matrimonio, de los cuales no he obtenido provecho de ellos a pesar de mis derechos, y así ponerme en forzado estado de pobreza económica y patrimonial. Con este propósito se niega a una liquidación amistosa de los mismos a pesar de que, desde 30/05/2006 existe sentencia de divorcio definitiva y firme…. Mi ex – marido, sin que mediara acuerdo alguno, desde el 06 de abril de 1990 se auto designó como administrador de los bienes comunes, mientras que dolosamente y ocultamente adquirió otros a nombre de terceras personas para impedir el ingreso al acervo patrimonial… él ha manejado para su exclusivo provecho una empresa de corretaje de seguros.. intencionalmente no me ha dado auxilio durante los años 2007, 2008, 2009, periodo en el que mi enfermedad se ha profundizado, me quitó la afiliación a un seguro privado, dejó de pagar el condominio del edificio donde resido, carga que no puedo solventar por la privación económica impuesta por mi ex – marido, en cuanto a la afectación psicológica mi ex – cónyuge se ha extendido en estos años 2007 al 2009 aun permanente hostigamiento causándome un desequilibrio emocional, zozobra, inquietud, angustia y ansiedad ya que mi vida depende solo de él…

De la anterior declaración se observa que la ciudadana M.R.N., en su denuncia expresó, entre otras cosas, que el ciudadano M.S.J., quien fue su esposo durante muchos años, de cuya unión marital, se adquirieron ciertos y determinados bienes, y que en fecha 30 de mayo de 2006, se dictó sentencia de divorcio, desde esa fecha no ha recibido ninguna renta o beneficio de los bienes señalados en recaudos que anexa, porque el ciudadano J.M.S. rechaza ponerlos a producir a favor de la comunidad nacida del matrimonio, lo cual la tiene en un deplorable estado de pobreza, continua expresando la denunciante que el precitado ciudadano se niega a una liquidación amistosa de los mismos a pesar de que ya existe sentencia de divorcio definitiva y firme, asimismo manifestó, que su ex – marido, y sin que mediara acuerdo alguno, desde el 06 de abril de 1990, se auto designó como administrador de los bienes comunes y adquirió otros a nombre de terceras personas, para evitar que ingresaran al acervo matrimonial, que no tiene ningún tipo de ayuda económica, a pesar de que su ex – esposo maneja para su exclusivo provecho, una empresa de corretaje de seguros, que no le ha dado auxilio durante los años 2007, 2008, 2009, periodo en el que su enfermedad se ha profundizado, que le quitó la afiliación a un seguro privado, que también dejó de pagar el condominio del edificio donde reside, cargas que no puede solventar por la privación económica que le impuso su ex – marido, que en cuanto a la afectación psicológica su ex – cónyuge la ha sometido en estos años 2007 al 2009 a un permanente hostigamiento causándole un desequilibrio emocional, zozobra, inquietud, angustia y ansiedad, ya que su vida dependía solo de él.

La anterior denuncia, motivo a que la Fiscalía Centésima Vigésima Octava del Ministerio Público con competencia sobre los derechos de las mujeres, ordenara el inicio de la investigación conforme a lo establecido en el artículo 285, numerales 4 y 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 16 numeral 3° y 6°, artículo 31 numeral 11°, artículo 37 numeral 1°, 2°, 3°, 11° y 14°, aunado al artículo 300; ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

La Fiscal Centésima Vigésima Octava del Ministerio en fecha 27 de marzo de 2009, vista la denuncia interpuesta por la ciudadana M.R.N., así como los documentos que fueron consignados, impuso al ciudadano M.S.J., titular de la Cédula de Identidad Nº V-945.829, las medidas de protección y seguridad, previstas en el artículo 87, numerales 5, 6 y 11 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, ACOSO y HOSTIGAMIENTO y VIOLENCIA PATRIMONIAL, previstos y sancionados en los artículos 39, 40 y 50, eiusdem, destacando entre ellas, la del aparte cuarto, que establece: “4) Se le impone la obligación de proporcionar a la ciudadana N.m.d.M., el sustento necesario para garantizar su subsistencia, visto que la misma no dispone de medios suficientes para su mantenimiento personal, de salud, de alimentación, etc.

Por su parte, el Abogado en ejercicio L.G.Z., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 10.251, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la presunta víctima M.R.N., y vistas las medidas de protección acordadas en fecha 27 de marzo de 2009, por la Representante del Ministerio Público a favor de la ciudadana M.R.N., presentó un estimado de los conceptos que comprenden el sustento personal indispensable para su poderdante, según lo manifestado por la víctima, en los siguientes términos:

Gastos médicos y tratamiento (el cual no lo está cumpliendo cabalmente por cuanto es costoso); alimentos; condominio y servicios del apartamento donde ella reside (y que es de la comunidad conyugal); transporte; aproximado: CINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs F 5.000) MENSUALES, los cuales PIDO sean depositados por el obligado en la Cuenta de Ahorros Nº 0108-0015-39-0200044152, del Banco Provincial S.A., a nombre de N.M.R., dentro de los primeros días de cada mes, debiendo cumplirse el primer abono de manera inmediata por cuanto hasta la fecha no lo ha realizado el obligado J.M. STOREY…

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Tomando en consideración, que el punto controvertido de la decisión proferida por el Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, se centra en la negativa de éste a confirmar lo solicitado por la Abogada M.C.V., en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Vigésima Octava del Ministerio Público, en el sentido de que se decrete la Medida Cautelar establecida en el artículo 92, numeral 6, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., la cual consiste en que se fije una obligación alimentaria a favor de la víctima M.R.N., de inmediato esta Alzada pasa a analizar la norma en comento y tal sentido observa:

Establece el artículo 92, en su numeral 6, de la mencionada ley, que el Ministerio Público podrá solicitar al Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas, una obligación alimentaria a favor de la mujer víctima de violencia, previa evaluación económica de ambas partes.

De lo anterior se colige, que necesariamente debe existir un vínculo entre las partes en conflicto, ya sea de tipo sentimental, legal o familiar, a los efectos de la aplicación de las referidas obligaciones económicas, ello en virtud de que las medidas cautelares que persiguen proteger a la víctima que esta siendo objeto de violencia de cualquier índole, son de carácter transitorio, hasta que cesen los actos perturbatorios de la tranquilidad de la afectada o hasta que por vía legal las partes decidan finalizar la relación conflictiva, en cuyo caso, solo persistirá la obligación de manutención de los hijos, en el supuesto de que los hubiere, a menos que el cónyuge afectado requiera de una pensión de alimentos por no poder subsistir con sus propios medios.

Vale destacar que las legisladoras y los legisladores del año 2007, establecieron conforme a los principios de igualdad y equidad el requisito previo a la dictación de la medida cautelar referida a la obligación alimentaria, que no una pensión de alimentos, la necesidad de la práctica de una evaluación socio-económica de ambas partes, ahora bien, es claro que para el caso de los cónyuges separados legalmente y con incapacidad de subsistencia procedería esta obligación, distinta a la pensión de alimentos, no obstante hay que señalar lo siguiente:

Tomando en consideración lo expuesto por la afectada, ciudadana M.R.N., en cuanto manifestó, que en fecha 30 de mayo de 2006, el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia de divorcio, la cual quedó definitivamente firme, esta Sala se permite transcribir un extracto de la misma a efectos ilustrativos:

… Por último, debe este sentenciador pronunciarse sobre la condena del punto tercero de la sentencia recurrida, en la cual se ratifica la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se ordenó al ciudadano J.M.S. al pago de la pensión alimenticia a la ciudadana N.M.R.d.M., por la cantidad de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00); lo que constituye un vicio censurable de la decisión, por tratarse de incongruencia positiva, ya que, la pensión ratificada, no constituyó un pedimento de la presente controversia, en razón de ello, debe revocarse tal condenatoria de primer grado. Así se establece… DISPOSITIVA. …Tercero: Con lugar la demanda que por divorcio incoara la ciudadana N.M.R.D.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 6.298.258, contra su cónyuge ciudadano J.M.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio… pretensión fundamentada en la causal TERCERA (3°) excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común del artículo 185 del Código Civil. En consecuencia se declara disuelto el vínculo matrimonial que los ciudadanos N.M.R.D.M. y J.M.S., contrajeron el día 21.11.1960 ante la Primera Autoridad Civil de la Parroquia La Candelaria… Se ordena la liquidación de la comunidad conyugal…

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De la trascripción parcial de la anterior sentencia del Tribunal Civil, se evidencia que el vínculo que unía a los ciudadanos M.S.J. y M.R.N., fue disuelto en fecha 30 de mayo del año 2006, y aún cuando sobre el presunto imputado pesaba una obligación alimentaria a favor de la denunciante, por el monto de cien mil (100.000,oo) bolívares, impuesta por el Tribunal Sexto de Primera instancia de Familia y Menores, dicha obligación fue revocada por el Tribunal Superior en lo Civil, ello en razón que no constituyó un pedimento en el libelo de la demanda de divorcio.

Una vez decretado el divorcio lo que procede en todo caso es la declaratoria por parte de un Tribunal Civil sobre la pensión alimentaria al cónyuge imposibilitado de subsistir por sus propios medios, siendo ello así, es evidente del examen de los documentos que cursan en el expediente, así como de lo expuesto por la denunciante, que el presunto imputado se encuentra reacio a dividir los bienes habidos en el matrimonio, tal y como lo ordenara el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, en su sentencia de fecha 30 de mayo de 2006, con la finalidad de que la ciudadana M.R.N., sea provista de lo que por Ley le pertenece, pero estos conflictos son de corte netamente civil, y es allí donde debe acudir la denunciante a interponer sus pretensiones, es decir, a exigir que la sentencia sea ejecutada con los recursos que aporta la Ley al efecto.

No puede asirse la denunciante a esta Jurisdicción Especial confundiendo la pensión de alimentos para la garantizar la subsistencia como medida cautelar en el caso de que la mujer que lo solicite sea objeto de violencia de cualquier índole, la cual es aplicable a los cónyuges, previo estudio socioeconómico de ambas partes, es decir, de aquellas parejas donde por problemas de la violencia, la Ley Especial les impone una separación transitoria, con el hecho del derecho de los cónyuges cuando obtienen una sentencia de divorcio definitivamente firme, de acceder a una pensión de alimentos, por lo cual, no puede aplicarse este tipo de medidas cautelares que van dirigidas a otro fin, pues atentarían contra la seguridad jurídica.

Considera esta Alzada que la controversia planteada en el presente recurso, corresponde a la Jurisdicción Civil y al efecto se pronunció el órgano competente de la siguiente manera en su sentencia:

…Por último, debe este sentenciador pronunciarse sobre la condena del punto tercero de la sentencia recurrida, en la cual se ratifica la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se ordenó al ciudadano J.M.S. al pago de la pensión alimenticia a la ciudadana N.M.R.d.M., por la cantidad de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00); lo que constituye un vicio censurable de la decisión, por tratarse de incongruencia positiva, ya que, la pensión ratificada, no constituyó un pedimento de la presente controversia, en razón de ello, debe revocarse tal condenatoria de primer grado. Así se establece…

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Por lo que vistas las anteriores consideraciones y analizados pormenorizadamente los argumentos esgrimidos tanto por la Fiscala del Ministerio Público, así como lo decidido por el Juez Quinto de Control con competencia en Violencia Contra la Mujer, esta Sala Accidental Segunda de Reenvío con competencia en Violencia Contra la Mujer, declara sin lugar el pedimento de la Fiscala Centésima Vigésima Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en el sentido de que se le aplique al ciudadano M.S.J., una medida cautelar de orden pecuniario en beneficio de la ciudadana M.N.R., confirmándose la decisión dictada por el Juez Quinto de Control con competencia en Violencia Contra la Mujer, que negó la medida cautelar solicitada. Y así se declara.

Por último, visto el pedimento de la recurrente respecto de que se desaplique el artículo 103 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.l.d.V., esta Alzada estima que no existe razón alguna para su desaplicación en el sentido de que precisamente el legislador previó una manera expedita de decidir sin necesidad de convocar a una audiencia con las consecuencias que de esa convocatoria se derivan, como por ejemplo; diferimientos, vacaciones etc., la notificación al Fiscal Superior para comisionar a una o un Fiscal distinto al que lleva la investigación expedita igualmente, la cual debe concluir en cuatro meses, más la prórroga ordinaria y extraordinaria, lo cual de no ser posible por fallas estructurales no puede endilgársele al juez o jueza que cumplen con la órden legal de precisar el tiempo que corre a favor de la prescripción de la acción penal en los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.l.d.V., con la consecuencia de los sobreseimientos por el trascurso del tiempo.

Por lo anterior, igualmente se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal. Y así se declara.-´

DISPOSITIVA

Por las razones que anteceden, esta Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal, para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con competencia en Violencia Contra la Mujer, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO

Declara sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada MARYELITH SUAREZ B.D.V., actuando en su carácter de Fiscala Centésima Vigésima Octava del Ministerio Público, en la causa seguida al ciudadano M.S.J., invocado contra la decisión emanada del Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, de fecha 28 de septiembre de 2009.

SEGUNDO

Se Confirma la decisión recurrida, de fecha 28 de septiembre de 2009, proferida por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual negó la imposición de la Medida Cautelar prevista en el artículo 92 numeral 6, consistente en la fijación de una obligación alimentaria, a favor de la ciudadana M.R.N. y la notificación al Fiscal Superior, conforme a lo pautado en el artículo 103 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.l.d.V..

Regístrese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. N.A.A.

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

DRA. T.J.G.R.M.T. Ponente

LA SECRETARIA,

AUDREY DÌAZ SALAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

A.D.S.

TJG/NAA/RMT/Ads/Ixion

Asunto N°. CA-825- 09-VCM