SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES 22088, CONTRA LA RESOLUCIÓN N° 00954 DICTADA EL 11 DE JULIO DE 2003 POR LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO, LA CUAL CONFIRMÓ EN VÍA JERÁRQUICA LA RESOLUCIÓN Nº 000078 DICTADA EN FECHA 14 DE SEPTIEMBRE DE 2001 POR EL DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL, LA CUAL A SU VEZ CONFIRMÓ LA RESOLUCIÓN N° 000032 DE FECHA 23 DE MARZO DE 2001, QUE IMPUSO A LA EMPRESA RECURRENTE SANCIÓN DE MULTA POR LA CANTIDAD DE UN MILLÓN DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (BS. 1.200.000,00) Y ORDEN DE DEMO

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

REGION CAPITAL

En fecha 04 de septiembre de 2003 los abogados G.R.S. y A.I.V.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 8.933 y 52.083, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil INVERSIONES 22088, C.A., sociedad inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 14 de agosto de 1998, bajo el N° 55, Tomo 239 AQTO, interpusieron ante el Juzgado Superior (Distribuidor) en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, recurso de nulidad conjuntamente con suspensión de efectos, y subsidiariamente, medida cautelar innominada, contra la Resolución N° 00954 dictada el 11 de julio de 2003 por la Alcaldía del Municipio Chacao, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la empresa recurrente contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 0078 de fecha 14 de septiembre de 2001, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, la cual a su vez había confirmado el acto original, contenido en la Resolución No. 000032 de fecha 23 de marzo de 2001, mediante la cual dicha Ingeniería impuso a la empresa recurrente sanción de multa por la cantidad de un millón doscientos mil bolívares (Bs. 1.200.000,00), y orden de demolición de las obras ejecutadas en violación de lo previsto en los numerales 4 y 6 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en concordancia con el numeral 2° del artículo 109 ejusdem, en el inmueble identificado como apartamento PH2-C, el cual forma parte del Edificio “VISTALÁVILA”, ubicado en la Avenida El Parque con Calle segunda de la Urbanización Campo Alegre, Municipio Chacao.

En fecha 10 de septiembre de 2003 se recibió por distribución el expediente en éste Juzgado Superior.

El 12 de septiembre de 2003 se ordenó solicitar a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao los antecedentes administrativos del caso, los cuales fueron recibidos el día 25 de septiembre de 2003.

En fecha 29 de septiembre de 2003 este Juzgado dictó sentencia mediante la cual declaró su competencia para conocer del presente recurso, el cual admitió, al tiempo que declaró con lugar la solicitud de suspensión de efectos solicitada, y ordenó abrir cuaderno separado a los fines del ejercicio de recursos.

En fecha 08 de octubre de 2003 este Tribunal ordenó la notificación de la Alcaldía del Municipio Chacao, de la Dirección de Ingeniería Municipal de Chacao, y del Fiscal General de la República. Igualmente, se ordenó librar el cartel de notificación dirigido a los terceros interesados previsto en el artículo 125 de la antigua Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, una vez constasen en autos las notificaciones ordenadas.

El 15 de octubre de 2003 el Alguacil de este Juzgado, consignó las notificaciones del auto de admisión, efectuadas a la Alcaldía de Chacao y a la Dirección de Ingeniería Municipal de Chacao en esa misma fecha.

En fecha 16 de octubre de 2003 el Alguacil de este Juzgado, consignó la notificación efectuada al Fiscal General de la República en fecha 15 de octubre de 2003.

El 20 de octubre de 2003 se libró el cartel de notificación dirigido a los terceros interesados previsto en el artículo 125 de la antigua Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual fue retirado el 25 de octubre de 2003 por la abogada A.I.V., apoderada de la parte recurrente, y consignado el día 23 de octubre de 2003, en la misma fecha de su publicación en el diario “El Universal”.

Consta a los folios 343 al 345 del expediente, que este Tribunal en fecha 10 de noviembre de 2003 dictó en el cuaderno separado auto en el procedimiento cautelar mediante el cual rechazó la oposición a la medida de suspensión que hicieran los apoderados judiciales del Municipio Chacao y ratificó la medida de suspensión de efectos del acto impugnado.

En fecha 11 de noviembre de 2003 este Juzgado ordenó la apertura del lapso de cinco (05) días de despacho para la promoción de pruebas, de conformidad con el artículo 127 de la antigua Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

El 12 de noviembre de 2003 los abogados G.R.S. y A.I.V., apoderados de la parte recurrente, consignaron escrito de promoción de pruebas. Por su parte, los abogados C.A.P., A.G., M.B.A. e I.R.V., apoderados judiciales del Municipio Chacao, promovieron pruebas en fecha 19 de noviembre de 2003.

El 27 de noviembre de 2003, este Juzgado se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas, y en tal sentido declaró inadmisibles: la prueba de testigos, la prueba de experticia, y la prueba de informes promovidas por el ente recurrido. Igualmente declaró admitidas el resto de las pruebas promovidas por ambas partes.

En fecha 03 de diciembre de 2003, el abogado J.L.D.G., en su condición de representante judicial del Municipio Chacao, apeló del auto de fecha 27 de noviembre de 2003, mediante el cual se declararon inadmisibles las pruebas promovidas por dicho ente. En tal virtud, el 08 de diciembre de 2003 este Tribunal oyó la apelación en ambos efectos, en consecuencia ordenó la remisión del expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

El 20 de septiembre de 2004 se libró oficio No. 869-04 dirigido a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, anexo al cual se remitió el expediente original contentivo del recurso, el cual constaba en dos (2) piezas y un (1) cuaderno separado contentivo de los antecedentes administrativos. Todo fue recibido por dicha Unidad en fecha 24 de septiembre de 2004, distribuyéndolo a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

El 19 de enero de 2005 la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dio cuenta del expediente y designó ponente a la Juez María Enma León Montesinos.

En fecha 24 de febrero de 2005 la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó la Sentencia No. 2005-00220 mediante la cual declaró SIN LUGAR la apelación interpuesta contra la negativa de admisión de pruebas. En su consecuencia el 20 de septiembre de 2005 libró el oficio No. CSCA-2235-2005 mediante el cual remitió de vuelta el expediente, el cual fue recibido por este Juzgado en fecha 12 de enero de 2006.

En fecha 15 de marzo de 2006, este Tribunal ordenó la continuación de la causa previa notificación de las partes. En tal virtud el 06 de abril de 2006 constató que se habían efectuado todas las notificaciones ordenadas, motivo por el cual ordenó la continuación del juicio, fijándose el primer día de despacho siguiente como inicio del lapso de evacuación de pruebas, de conformidad con el artículo 21, párrafo 12, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

El 23 de mayo de 2006 oportunidad para que tuviese lugar la exhibición de documentos solicitada por la parte recurrente, comparecieron los abogados J.L.D.G. y M.T.Z., actuando en representación del Municipio Chacao, a los fines de exhibir el original de los documentos solicitados, también concurrió la abogada A.I.V. en su condición de representante judicial de la parte recurrente.

En fecha 25 de mayo de 2006 la abogada M.T.Z., apoderada judicial del Municipio Chacao, consignó las copias simples de los documentos cuya exhibición solicitara la parte recurrente. Igualmente, solicitó prórroga del lapso de evacuación de pruebas, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. El 31 de mayo de 2006 este Juzgado acordó la prórroga solicitada por un lapso de 15 días de despacho, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 12, artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

El día 14 de junio de 2006, oportunidad fijada para que tuviese lugar la exhibición de documentos solicitada por la parte recurrida, compareció la abogada A.I.V., representante judicial de la parte recurrente, a los fines de exhibir el documento original de compraventa del inmueble identificado como apartamento PH2-C, que forma parte del Edificio “VISTALÁVILA”. En dicha oportunidad se dejó constancia que no se exhibió el documento original de Condominio. Igualmente se dejó constancia que comparecieron los abogados J.L.D.G. y M.T.Z., apoderados judiciales del Municipio Chacao.

Vencido el lapso probatorio, en fecha 29 de junio de 2006 se dejó constancia del inicio de la relación de la causa y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para que tuviese lugar el acto de informes.

El día 18 de julio de 2006, oportunidad fijada para que tuviese lugar el acto de informes orales, comparecieron la abogada A.I.V., en su condición de representante judicial de la parte recurrente, así como los abogados R.A.d.L.N., A.N.O.G., y M.T.Z., en su carácter de apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, quienes expusieron oralmente sus informes e hicieron uso de los derechos de réplica y contrarréplica. Igualmente, los intervinientes al acto consignaron sus respectivos escritos de conclusiones de lo expuesto oralmente.

En fecha 19 de julio de 2006 este Tribunal dejó constancia del inicio del lapso de veinte (20) días de despacho para la segunda etapa de la relación de la causa.

El día 28 de septiembre de 2006 venció la segunda etapa de la relación de la causa y el Tribunal dictó auto diciendo “VISTOS”. En esa misma fecha se fijó el lapso de treinta (30) días de despacho para sentenciar.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

Narran los representantes judiciales de la empresa recurrente que en un terreno ubicado frente a la plaza de la Urbanización Campo A.d.C., se construyó el edificio denominado “Residencias Vistalávila”, el cual es una edificación multifamiliar, de conformidad con las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, así como también en conformidad con las Ordenanzas Municipales del Municipio Chacao que rigen la materia, ”con la previa obtención de la C.d.C.d.V.U. ON-0016 del 16 de junio de 1993, modificada según C.d.C.d.V.U. N° M-0337 del 18 de diciembre de 1995, y vuelta a modificar según C.d.C.d.V.U. N° M-0010 del 20 de marzo de 1997”.

Que dicho inmueble, consta de tres torres que tienen en común sus niveles inferiores, es decir, la planta baja y los sótanos de estacionamiento. Que cada torre, además de las plantas tipo y sala de máquinas, consta de dos (2) apartamentos en la planta Pent-House y planta techo Pent-House.

Que, “según el documento de condominio del edificio ‘Residencias Vistalávila’, las plantas Pent-House Torres ‘A’ y ‘C’ tienen una superficie aproximada de cuatrocientos cuarenta y seis metros cuadrados con cuarenta y seis decímetros cuadrados (446,40 m2); la planta Pent-House Torre ‘B’, tiene una superficie aproximada de cuatrocientos setenta y nueve metros cuadrados con cincuenta decímetros cuadrado (sic) (479,50 m2). Las plantas techo Pent-House Torres ‘A’ y ‘C’, tienen una superficie aproximada de doscientos cincuenta y cinco metros cuadrados (255 m2); la planta techo Pent-House Torre ‘B’, tiene una superficie aproximada de doscientos dieciséis metros cuadrados (216 m2)”.

Que, “las plantas Pent-House comprenden dos (2) apartamentos y las plantas techo Pent-House están integradas por dos terrazas visitables, las cuales son áreas comunes de uso exclusivo de los respectivos apartamentos tipo Pent-House, desde los cuales tienen único acceso dichas terrazas. Estas terrazas-techo son diferentes de las terrazas internas”.

Que su representada adquirió un apartamento tipo Pent-House identificado como PH2-C, en fecha 4 de septiembre de 1998, según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el N° 10, Tomo 16, Protocolo Primero. Que “en e(se) año, en el apartamento PH2-C del Edificio Residencias Vistalávila, propiedad de (su) representada Inversiones 22088, C.A., se efectuó un cerramiento de terrazas internas sobre el apartamento del edificio ya construido y que había obtenido ya la debida C.d.C.d.V.U.F.. Que dicho de otro modo, se trató de una remodelación interior del apartamento sobre el edificio ya construido”.

Que, “(l)a edificación y la remodelación son actividades diferentes. La obra de edificación tiene como producto un edificio nuevo; la obra de remodelación se realiza sobre un edificio ya construido sea nuevo o viejo”.

Que, “(g)eneralmente, la edificación susceptible de recibir obras de remodelación ha pasado por el proceso de aprobación y control urbanístico que realiza la autoridad urbanística local y ha obtenido la C.d.A.d.V.U., por lo que la edificación ya se encuentra habitada o podría estarlo”.

Que, “los trabajos de remodelación fueron considerados por las autoridades locales antes de la entrada en vigencia de la Ordenanza N° 004-99 de Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General del 1 de diciembre de 1999, del Municipio Chacao, como obras menores, en el caso de remodelación interna, puesto que se consideró que no afectaban la fachada ni la estructura del edificio; de lo contrario, ya no se trataba de remodelación interna sino de rehabilitación del edificio, y esto era considerado como una nueva obra de edificación, y por lo tanto, debía seguir un nuevo proceso de control y aprobación”.

Que a partir de la promulgación de la Ordenanza antes citada, quedó derogada la Ordenanza de igual materia del Distrito Sucre de 1983, instrumento jurídico que permaneció vigente en el Municipio Chacao por mandato del parágrafo cuarto del artículo 21 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

Que la nueva Ordenanza N° 004-99 establece en su artículo 56 un proceso de control y aprobación para “todo tipo de obra”, por pequeña que ella sea.

Que las obras ejecutadas con anterioridad a la entrada en vigencia a ese artículo 56 estaban sometidas a la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y a la Ordenanza del Distrito Sucre, por lo que su representada no estaba obligada a notificar el inicio de las obras de remodelación que ejecutara en el Pent-House 2-C del Edificio “VISTALÁVILA”.

Que afirmar lo contrario, es decir, que su representada estaba obligada a notificar la remodelación interna de su apartamento, sería aplicar de manera retroactiva las disposiciones de la Ordenanza de Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General del Municipio Chacao N° 004-99 de fecha 1° de diciembre de 1999, que establece una disposición que va más allá de las disposiciones imperantes ante de su entrada en vigencia, ya que ésta establece que toda obra por pequeña que sea, debe ser objeto de notificación de inicio de obra. Que, así las cosas, debe entenderse que hasta para cambiar una llave de un baño, debería solicitase una autorización al Municipio, pero esto sólo a partir del 1° de diciembre de 1999.

Que la Ordenanza del Distrito Sucre, la cual era aplicable para el momento en que su representada realizó las mejoras de su propiedad, no definía lo que debía entenderse por obras menores, por lo que se aplicaba analógicamente la Ordenanza del Distrito Federal. Que allí se consideraban obras menores “las secundarias que no afecten a los elementos importantes del edificio”.

Que el ocupante del apartamento identificado como PH2-B, de la Torre ‘B’, del Edificio Vistalávila, perteneciente a otro propietario inició en el año 2000, un procedimiento de construcción ante la dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, al cual se le aplicó la Ordenanza vigente desde el 01 de diciembre de 1999.

Que para el año 2000, esto es, cuando ya habían transcurrido dos (2) años de la culminación de los trabajos en el apartamento de su representada, acudió a las oficinas de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao y se enteró de que el 29 de agosto del 2000 la Sra. M.Z.G.V., en su condición de miembro de la Junta Directiva del Condominio, denuncia la realización de supuestas construcciones ilegales que, según sus dichos, se estaban realizando sobre las terrazas techo del apartamento de su representada.

Que una comunicación interna suscrita en fecha 9 de noviembre de 2000 por la Arquitecto B.C., funcionaria de la Dirección de Ingeniería Municipal, dirigida al Ingeniero F.Y., funcionario también de esa Dirección, expresa que se realizó una supuesta inspección en el apartamento de su representada (el cual se encontraba desocupado y cerrado), y que durante la inspección se habían percatado de que las terrazas descubiertas del apartamento habían sido techadas, por lo que siendo el porcentaje de construcción acumulado del edificio en cuestión 164,98%, y teniendo en cuenta que el permitido era de 165%, toda construcción adicional podría contravenir el artículo 87, numerales 4 y 6, de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Que su representada se enteró que el 10 de noviembre de 2000 había sido publicado en el diario “El Nacional”, un cartel de citación, donde se le notificaba de un procedimiento por haber ejecutado construcciones ilegales, el cual cursaba ante la Dirección de Ingeniería Municipal, aún cuando su representada no estaba realizando trabajo alguno en el apartamento de su propiedad.

Que “en fecha 27 de noviembre de 2000 en nombre de (su) representada consigna(ron) ante la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao un escrito para solicitar se (les) permitiera tener acceso al expediente administrativo por cuanto el mismo (les) había sido negado y, en fecha 4 de diciembre de 2000, sin haber tenido el acceso ni las copias solicitadas, consigna(ron) ante esa Dirección un escrito de descargos y pruebas”.

Que el día 24 de enero de 2001 acudieron a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, a los fines de examinar y realizar un seguimiento del procedimiento administrativo iniciado contra su representado. Que luego de la revisión del respectivo expediente, en presencia de la Arquitecto B.C., se pudo constatar que no se encontraban los escritos presentados ante la Dirección de Ingeniería Municipal en fechas 23 y 27 de noviembre del 2000 y el escrito de descargos presentado el 4 de diciembre de 2000.

Que el 20 de febrero del 2001 consignaron escrito a los fines de solicitar se respetase el principio de unidad del expediente administrativo.

Que mediante la Resolución N° 000031 de fecha 23 de marzo de 2001 emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal, la cual les fue notificada en fecha 18 de abril del 2001, se dictó el acto administrativo que “decide: Sancionar a (su) representada por ‘infracción del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanista con multa de un millón doscientos mil bolívares (Bs. 1.200.000,00)’ y ordena demoler la obra ‘por violación de los numerales 4 y 6 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, correspondientes al porcentaje de construcción previsto en la zonificación y a la altura prevista en la zonificación respectivamente, a los fines de restituir la legalidad infringida”.

Que ejercieron el recurso de reconsideración replanteando a la Dirección de Ingeniería los puntos que fueron tergiversados, así como también los argumentos que hicieron en su escrito de descargos y que no obtuvieron respuesta.

Que el 14 de septiembre del 2001, la Dirección de Ingeniería Municipal dictó la Resolución N° 000078, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración.

Que a través de la Resolución N° 00954 del 11 de julio de 2003, notificada en fecha 22 de julio de 2003, el ciudadano Alcalde del Municipio Chacao, declaró sin lugar el recurso jerárquico y confirmó la Resolución N° 000078 dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal que declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido, y confirmó la sanción de multa a la empresa recurrente por la cantidad de un millón doscientos mil bolívares (Bs. 1.200.000,00) y la orden de demolición de las obras ejecutadas.

Como vicios que afectan al acto que recurren aducen: usurpación de funciones, desviación de procedimiento; indefensión; aplicación retroactiva de la Ordenanza sobre Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General; vicios en la causa; violación del derecho a la igualdad; y violación al principio de presunción de inocencia.

Para sustentar el vicio de usurpación de funciones aseveran que la Alcaldía del Municipio Chacao se atribuyó competencias que no le corresponden, ya que las mismas se encuentran claramente definidas por la norma contenida en el artículo 102 y 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, según la cual es atribución del Poder Judicial resolver cautelarmente los conflictos entre particulares cuando se realicen construcciones ilegales, en el supuesto de que se esté lesionando el derecho de otros particulares, que así la Alcaldía de Chacao ejerció atribuciones del Poder Judicial.

Que el vicio de desviación de procedimiento que denuncian consiste, en la aplicación de un procedimiento diferente del legalmente exigible para el caso de su representada, pues la Administración no podía pretender en virtud de la potestad fiscalizadora que le confiere el artículo 90 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística sustituir el procedimiento judicial, establecido en los artículos 102 y 103 de la misma Ley mencionada. Que en el procedimiento seguido se le causó una disminución real, efectiva y trascendente de sus garantías, incidiendo en la toma de decisión y ratificación de las misma por parte de la máxima autoridad, alterando todo el sentido del proceso en perjuicio de su representada y causándole en fin, indefensión, pues aún cuando su representada haya podido participar activamente para alegar y probar, y conocer las razones de hecho y de derecho afirmadas por la Administración Municipal, le fue negada su participación en la realización de la Inspección. Que además no se tomó en cuenta ninguno de los argumentos, pruebas y alegatos formulados por su representada.

Que existe omisión de trámites esenciales del procedimiento, tal y como la ausencia de inspección y la disminución efectiva y trascendencia de las garantías de su representada que dieron lugar a su indefensión. Que además no fue decidida su solicitud de margen de tolerancia prevista en la Ordenanza del Distrito Sucre lo que equivale al vicio de inmotivación. Que tampoco se motivó la aplicación de la multa.

Que la Administración no ha probado, en desmedro del derecho de defensa de su representada, como el cerramiento de la terraza infringe los numerales 4 y 6 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, ni cual es el daño que causa la edificación, en consecuencia tampoco ha demostrado como la demolición puede restituir un orden urbanístico supuestamente infringido.

Que se aplicó retroactivamente el artículo 56 de la Ordenanza sobre Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General del Municipio Chacao a obras que en sí no constituyen edificaciones, y que fueron ejecutadas antes de la entrada en vigencia de la Ordenanza del 1° de diciembre de 1999, es decir, en 1998.

Que “no se produce una exacta valoración y congruencia del supuesto de hecho que invoca la Alcaldía de Chacao, como es la violación de las Variables Urbanas Fundamentales previstas en el supuesto de los numerales 4 y 6 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y además, no se evidencia la adecuación del acto administrativo al fin al cual se dirige el ordenamiento jurídico señalado. Por tal razón el acto administrativo carece de causa, por lo que es nulo de nulidad absoluta, y así, solici(tan) sea declarado”.

Que se le aplicó la sanción de manera injustificada en violación al principio de presunción de inocencia y al derecho a la defensa previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues es “imposible determinar cuales son los daños causados al orden urbanístico establecido, que se trata de la aplicación automática de la sanción en franca contradicción con el principio de presunción de inocencia, ya que el hecho de admitir genéricamente que se efectuaron obras de cerramiento no constituye confesión alguna de haber infringido o causado daño alguno a la colectividad”.

Finalmente, se denuncia indefensión, argumentando que los funcionarios de la Dirección de Ingeniería Municipal cercenaron el derecho que le asiste a su representada de acceder a las pruebas y de disponer de tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa.

II

ALEGATOS DEL MUNICIPIO

Los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, rechazan el vicio de usurpación de funciones denunciado por la parte recurrente argumentando, que la Ley de Ordenación Urbanística otorga competencia de policía administrativa y potestad sancionatoria a las autoridades de control urbano, que así en el presente caso su representado lo único que hizo fue ejercer la competencia de control de la actividad urbanística, una vez recibida la denuncia presentada el 29 de agosto de 2000 por la ciudadana M.E.G.V. en su condición de Miembro de la Junta de Condominio, quien tenía la posibilidad de iniciar un procedimiento por la jurisdicción ordinaria o un procedimiento administrativo ante la Ingeniería Municipal, por tanto bajo ninguna circunstancia puede admitirse que el municipio usurpó la función jurisdiccional atribuida a los órganos judiciales en los artículos 102 y 103 de la Ley señalada.

Niegan igualmente la existencia del vicio de desviación de procedimiento, pues el seguido por la Dirección de Ingeniería Municipal fue un procedimiento administrativo iniciado en virtud de una denuncia, el cual desde su inicio se le notificó e informó a la empresa recurrente y que en virtud de ello es que ejercieron a todo lo largo del procedimiento su derecho a la defensa.

Que por lo que atañe a la Inspección objetada señalan que, la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística establece la posibilidad de inspeccionar la construcción de urbanizaciones o edificaciones, con el objeto de verificar el cumplimiento de las variables urbanas fundamentales y de las normas técnicas en materia de construcción. Que en tal sentido la misma Ley en sus artículos 90 y siguientes establece el procedimiento y requisitos que deben contener las actas de inspección de obras que hayan sido autorizadas. Que es allí donde incurre en error el recurrente, pues ese articulado prevé las formalidades que deben seguirse para inspeccionar obras permisadas, y ocurre que en el caso de autos la sanción impuesta fue consecuencia de haberse infringido el numeral 2 del artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística en concordancia con el artículo 4 de la Ordenanza sobre Construcciones Ilegales, por lo cual resulta incierto que la Dirección de Ingeniería Municipal haya inspeccionado la construcción con fundamento en el artículo 92 de la Ley Orgánica citada.

Por lo que atañe a la falta de comprobación de los hechos y la supuesta inmotivación, indican que la recurrente al momento de ejercer su defensa admitió la ejecución de las obras sobre el inmueble en cuestión, y al efecto solicitó la aplicación del margen de tolerancia respecto a los márgenes de construcción.

Que por lo que atañe a la aplicación retroactiva denunciada por la recurrente, señalan, que al momento de iniciarse el procedimiento administrativo estaba vigente la Ordenanza sobre Construcciones Ilegales, la cual tenía por objeto regular los procedimientos a seguirse por parte de la Dirección de Ingeniería Municipal ante las construcciones ilegales.

Que en lo que respecta al alegato de violación del derecho a la igualdad y a la no discriminación sostienen, que no hubo violación alguna, toda vez que el hecho de que existan otros apartamentos Pent House ubicados en el Municipio Chacao, donde se han realizado construcciones mediante las cuales han cerrado o techado terrazas, no le otorga el derecho a hacer lo propio sin cumplir con la normativa vigente en materia urbanística. Que el derecho a la igualdad se refiere a un tratamiento igual por la Ley ante situaciones de hecho iguales o idénticas, y que en el caso bajo estudio, las construcciones realizadas por la parte recurrente violaban variables urbanas fundamentales y no existía comprobación de la identidad con las demás situaciones de hecho de otros apartamentos señalados por el particular, y que mal podía la recurrente fundamentar su conducta y su derecho en la ilegalidad de otros.

Que rechazan igualmente la violación de presunción de inocencia dado que la sanción se impuso después de haberse constatado que fue techada un área de aproximadamente cuarenta metros cuadrados (40 mts²), y que además se aumentó la altura de los muros que cierran la terraza del Pent House, por tanto se modificó la fachada del Edificio.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Denuncian los apoderados judiciales de la empresa recurrente que el Ente recurrido incurrió en usurpación de funciones, al atribuirse competencias que no le correspondían, ya que las mismas se encuentran claramente definidas por la norma contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, según la cual es atribución del Poder Judicial, resolver cautelarmente los conflictos entre particulares cuando se realicen construcciones ilegales, en el supuesto de que se esté lesionando el derecho de los demás. Que ello produjo el vicio de desviación de procedimiento, el cual consiste en la aplicación de un procedimiento diferente de aquel legalmente exigible para el caso de su representada, que ha significado una disminución real, efectiva y trascendente de sus garantías, incidiendo en la toma de decisión y ratificación de la misma por parte de la máxima autoridad, alterando todo el sentido del proceso en perjuicio de su representada y causándole en fin, indefensión, pues aún cuando su representada haya podido participar activamente para alegar y probar, y conocer las razones de hecho y de derecho afirmadas por la Administración Municipal, le fue negada su participación en la realización de la inspección. Que además no se tomó en cuenta ninguno de los argumentos, pruebas y alegatos formulados por su representada. Para decidir al respecto este Tribunal observa, que la Dirección de Ingeniería Municipal, inició un procedimiento administrativo con ocasión de la denuncia interpuesta por la ciudadana M.Z.G.V., en fecha 29 de agosto del año 2000, para fiscalizar unas supuestas construcciones ilegales realizadas en el inmueble identificado como apartamento PH2-C, el cual forma parte del Edificio “VISTALÁVILA”, ubicado en la Avenida El Parque con Calle Segunda de la Urbanización Campo A.d.M.C., lo cual bien podía hacer, pues tenía la habilitación legal de originar mediante su denuncia el procedimiento de naturaleza judicial previsto en los artículos 102 y 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, o bien el procedimiento administrativo existente en la Ordenanza Municipal Sobre Construcciones Ilegales del Distrito Sucre del Estado Miranda, la cual para la fecha de la interposición de la denuncia se encontraba vigente. Dicha ordenanza establece lo siguiente:

ARTÍCULO 2° Toda persona está en el deber de denunciar ante el Director de Ingeniería Municipal, cualquier irregularidad de que tenga conocimiento, referente a obras que se encuentren tipificadas dentro de los siguientes supuestos:

1° Las construidas o en proceso de construcción que no hayan obtenido el permiso correspondiente, o que habiéndolo obtenido, se hayan ejecutado o se ejecuten, en violación del mismo.

(…ommissis…)

PARÁGRAFO ÚNICO: La denuncia indicada será obligatoria para los funcionarios y empleados Municipales que tengan conocimiento de los hechos en razón de las funciones de fiscalización inherentes a su cargo.

ARTÍCULO 3° Recibida la denuncia, el Director de Ingeniería Municipal a través de los órganos de fiscalización bajo su dependencia, realizará la inspección correspondiente, a fin de comprobar los hechos denunciados.

PARÁGRAFO ÚNICO: Cuando la denuncia fuere procedente, se levantará un acta señalando la irregularidad, la cual deberá ser firmada por el funcionario actuante y por el ocupante del inmueble fiscalizado; la negativa a firmar, no invalidará el acta.

ARTÍCULO 4° Levantada el acta a que se refiere el artículo anterior, el Director de Ingeniería Municipal, procederá a emitir Resolución motivada, ordenando lo conducente.

PARÁGRAFO ÚNICO: La resolución a que se refiere el presente artículo deberá ser notificada personalmente al propietario, o a su representante o apoderado, y en su defecto al arrendatario u ocupante de la edificación; caso en el cual, deberá fijarse copia de la Resolución, en lugar visible de la fachada principal del inmueble, y publicarse, por una sola vez, en uno de los diarios de mayor circulación del área Metropolitana.

(Subrayados y destacados de este Tribunal).

De lo anteriormente expuesto se observa que la Dirección de Ingeniería Municipal sí se encontraba facultada legalmente para sustanciar el procedimiento que tuvo lugar, por lo que no hubo usurpación de funciones judiciales por parte de dicha Dirección, ya que el Ente administrativo podía perfectamente, de conformidad con la Ordenanza vigente, recibir una denuncia e iniciar un procedimiento de fiscalización para constatar la veracidad de la denuncia realizada. Así se declara.

En este sentido, no hubo tampoco desviación o aplicación indebida de procedimiento, ya que el seguido por el Ente municipal fue el que correspondía a la denuncia y que se encontraba establecido en la citada Ordenanza Municipal. Por lo tanto, se tramitó una denuncia, para lo cual el Ente sí se encontraba facultado legalmente por la Ordenanza de la materia, y una vez realizada la fiscalización correspondiente y constatada la realización de las supuestas construcciones ilegales denunciadas, el Ente dictó la orden No. 00015 de fecha 08 de septiembre de 2000, mediante la cual ordenó la apertura de un procedimiento de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual se ajustó perfectamente a la normativa vigente en la materia, y así se establece.

Denuncia la parte recurrente que existe omisión de trámites esenciales del procedimiento, tal como la ausencia de inspección y la disminución efectiva y trascendente de las garantías de su representada que dieron lugar a su indefensión. Que además no fue decidida su solicitud de margen de tolerancia prevista en la Ordenanza del Distrito Sucre lo que equivale al vicio de inmotivación. Que tampoco se motivó la aplicación de la multa. Que la Administración no ha probado, en desmedro del derecho de defensa de su representada, como el cerramiento de la terraza infringe los numerales 4 y 6 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, ni cual es el daño que causa la edificación, en consecuencia tampoco ha demostrado como la demolición puede restituir un orden urbanístico supuestamente infringido. Igualmente, señala la recurrente que se le aplicó la sanción de manera injustificada en violación al principio de presunción de inocencia y al derecho a la defensa previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues es “imposible determinar cuales son los daños causados al orden urbanístico establecido, que se trata de la aplicación automática de la sanción en franca contradicción con el principio de presunción de inocencia, ya que el hecho de admitir genéricamente que se efectuaron obras de cerramiento no constituye confesión alguna de haber infringido o causado daño alguno a la colectividad”.

Para decidir al respecto, el Tribunal observa que tuvo lugar una inspección por parte de la Dirección de Ingeniería Municipal de Chacao, lo cual se evidencia del acta de informe de fecha 08 de septiembre de 2000, levantada por la Fiscal R.R.Q., acompañada de croquis explicativo donde se señala específicamente que la terraza “interna” fue techada, lo cual además ha sido admitido por la parte recurrente durante el procedimiento administrativo, así como durante el presente juicio, al pedirse aplicación del margen de tolerancia, independientemente que ello se haya solicitado subsidiariamente, pues lo determinante es que ello sólo tiene cabida cuando hay excedente en el margen de construcción. Se observa en este punto que el acta levantada se corresponde con la prevista en el artículo No. 3 de la Ordenanza sobre Construcciones Ilegales derogada y no el acta a que hace referencia la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística en su artículo No. 92, en consecuencia, el procedimiento previsto en la Ordenanza aplicable rationae temporis, el cual se mantiene de forma idéntica en la vigente Ordenanza Sobre el Control y Fiscalización de Obras de Construcción, no requiere notificación previa para su realización ni la presencia del propietario del inmueble, así como tampoco es elemento indispensable la suscripción por parte de la persona ocupante del mismo en caso de encontrarse presente, ya que su negativa a firmarla no invalida la misma. En este orden de ideas, debe agregar el Tribunal que la legislación municipal destinada a regular la materia urbanística ha mantenido un procedimiento donde se realiza una inspección previa, que eventualmente puede originar la apertura de un procedimiento sancionador, y dicha inspección, si bien permite la presencia del ocupante del inmueble, no la exige como un requisito de validez por la razón antes expuesta. Así se declara.

Por otra parte, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado por no haberse decidido expresamente la solicitud de aplicación del margen de tolerancia previsto en la Ordenanza del Distrito Sucre, establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en sus artículos 9 y 18, numeral quinto, que los actos administrativos deberán ser motivados con expresión sucinta de los hechos y fundamentos legales pertinentes. No obstante, el hecho de no haber resuelto una solicitud de esta naturaleza difícilmente puede constituir un vicio de inmotivación, susceptible de viciar de nulidad al acto. La ley no exige una exposición detallada y minuciosa de todos los aspectos examinados para dictar un acto. En este sentido, la doctrina concibe a la inmotivación como la ausencia (total o parcial) de los motivos y de los fundamentos de derecho que sustentan al acto de la administración, y que a su vez impide a los particulares ejercer su derecho a la defensa, por desconocer éstos las razones que motivan al acto, lo cual no ocurrió en el caso bajo estudio, por cuanto se desprende del expediente administrativo que la Resolución No. 00954 dictada el 11 de julio de 2003; la Resolución No. 000078 de fecha 14 de septiembre de 2001; y la Resolución No. 000031 de fecha 23 de marzo de 2001, fueron todas motivadas y permitían conocer los motivos y los fundamentos de derecho sobre los cuales se basaron y que incluso fueron recurridos en Sede Administrativa, y así se establece.

Adicionalmente, observa este Tribunal que el margen de tolerancia cuya aplicación solicita el recurrente ha sido establecido en la normativa urbanística con el objeto de permitir que el constructor original de la obra pueda obtener la conformidad de la misma cuando haya habido un pequeño exceso de construcción considerando la totalidad de la obra. No resultaría lógico sostener que dicho margen de tolerancia pueda ser aplicado a cada copropietario de una edificación de propiedad h.p. si cada uno de los copropietarios realizasen potenciales modificaciones o construcciones a los inmuebles que incrementasen el porcentaje de construcción de una edificación de esta naturaleza lo hicieren, dicho margen carecería de toda utilidad, pues sería violado en múltiples oportunidades, y la sumatoria de todas las “pequeñas” aplicaciones de dicho margen de tolerancia rebasarían ampliamente el porcentaje máximo de construcción originalmente establecido, y así se declara.

En cuanto a la denuncia de que tampoco se motivó la aplicación de la multa, el Tribunal observa que la imposición de una multa debe ser el resultado de la constatación de los hechos previstos en el supuesto de hecho de una norma de contenido sancionador, y su consecuente aplicación. Si la norma establece distintos límites o posibilidades de sanción, tendrá el órgano decisor que tomar en consideración las condiciones atenuantes o agravantes de la situación de hecho constatada. En este sentido, observa este Tribunal que la multa impuesta es la prevista en el numeral segundo del artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, el cual establece expresamente:

“Artículo 109: Toda persona natural o jurídica que realice obras o actividades urbanísticas sin haber cumplido con las normas establecidas en esta Ley será sancionado de acuerdo a:

(…ommissis…)

2. - Cuando viole las variables urbanas fundamentales la autoridad urbanística local procederá a la paralización de la obra y a la demolición parcial o total de la misma, de acuerdo a las normas que haya incumplido. El responsable será sancionado con multa equivalente al doble del valor de la obra demolida. Sólo podrá continuar la ejecución del proyecto, cuando haya corregido la violación, pagado la multa respectiva y obtenido la constancia a que se refiere el artículo 85.

Dicha norma se complementa con el artículo 87 eiusdem, el cual dispone:

Artículo 87: A los efectos de esta ley se consideran variables urbanas fundamentales en el caso de las edificaciones:

1.- El uso previsto en la zonificación.

2.- El retiro de frente y el acceso según lo previsto en el plan para las vías que colindan con el terreno.

3.- La densidad bruta de población prevista en la zonificación.

4.- El porcentaje de ubicación y el porcentaje de construcción previstos en la zonificación.

5.- Los retiros laterales y de fondo previstos en la zonificación.

6.- La altura prevista en la zonificación.

7.- Las restricciones por seguridad o por protección ambiental.

8.- Cualesquiera otras variables que los planes respectivos impongan a un determinado lote de terreno.

(Subrayados y resaltados de este Tribunal).

De las normas anteriormente transcritas se colige que tanto la altura como el porcentaje de construcción son variables urbanas fundamentales, de conformidad con la Ley. Dichas variables urbanas tienen los límites que establecen las ordenanzas de zonificación. Por su parte, la Ordenanza de Zonificación de San Marino y Campo Alegre establece en su artículo sexto, lo siguiente:

Artículo 6: CARACTERISTICAS DE DESARROLLO

Los inmuebles a construir, reconstruir, o modificar, localizados en la zona V4-2 se regirán por lo especificado en el siguiente cuadro de características de desarrollo:

RANGOS DE TAMAÑO

CARACTERÍSTICAS 1 2

A. AREA

(Mínima en m2) menos de 800 800

B. FRENTE

(Mínimo en m.) 15 20

C. UBICACIÓN

(% MAX.) 40 40

D. CONSTRUCCIÓN NETA

(% MAX.) 140 165

E. RETIROS

(Min. en m.)

Frente 6.00 6.00

Lateral 3.50 4.00

Fondo 3.50 4.00

F. ALTURA M.D.E.

1. En metros 19 22

2. En plantas 6 7

G. FACTOR DE DENSIDAD

(Índice mínimo de suelo por dormitorio en m2) 55 40

(…)

(Resaltados de este Tribunal).

Ahora bien, observa este Juzgado que el porcentaje máximo de construcción neta para la edificación de la cual forma parte el inmueble en cuestión era ciento sesenta y cinco por ciento (165%), y dicho límite había sido prácticamente alcanzado con la construcción original de inmueble. En efecto, se desprende de la última de las Constancias de Cumplimiento de Variables Urbanas emitida por la Dirección de Ingeniería Municipal que reposan en el expediente, de fecha 10 de julio de 2000, que el porcentaje de construcción neta de la edificación era de ciento sesenta y cuatro coma noventa y ocho por ciento (164,98 %), correspondientes a seis mil setecientos noventa y dos metros cuadrados (6.792 Mts²) de construcción sobre una parcela de cuatro mil ciento diecisiete metros cuadrados (4.117 Mts²). Por lo tanto, cualquier construcción superior al cero coma dos por ciento (0,2%), lo cual es equivalente a cero coma ochenta y dos metros cuadrados (0,82 Mts²), rebasaría el porcentaje máximo de construcción permitido. Ello sin tomar en consideración que el margen de tolerancia, tal como fue anteriormente señalado, sirve al constructor original y no a cada copropietario de una edificación de propiedad horizontal.

En consecuencia, el cerramiento de la terraza interna, la cual tiene un área de ocho coma ocho (8,80) por cuatro (04) metros, equivalentes a treinta y cinco coma dos metros cuadrados (35,2 Mts²), más un área de dos coma sesenta (2,60) por uno coma sesenta (1,60) metros, equivalentes a cuatro coma dieciséis metros cuadrados (4,16 Mts²), añade un total de treinta y nueve coma treinta y seis metros cuadrados (39,36 Mts²), lo cual evidentemente excede el porcentaje de construcción permitido por la zonificación, y por tal motivo se verificaron los supuestos que dan lugar a la aplicación de las sanciones previstas en la normativa aplicable, y así se establece.

En este mismo orden de ideas, se observa que mediante la fiscalización efectuada durante el procedimiento administrativo se constató una elevación de las paredes divisorias de las áreas asignadas como de uso exclusivo, midiendo las mismas dos metros con cincuenta centímetros (2,50 mts). En consecuencia, si el último nivel de la edificación tiene una altura de veinte coma ochenta y cinco metros (20,85 mts), al sumarse la construcción de los muros divisorios elevados hasta los dos metros con cincuenta centímetros (2,50 mts), se obtiene una altura total de veintitrés coma treinta y cinco metros (23,35 mts), lo cual excede igualmente el límite establecido en la ordenanza de zonificación, el cual es de veintidós metros (22 mts), y así se declara.

De lo anteriormente señalado resulta evidente que las construcciones realizadas violaron las características de desarrollo permitidos en la Ordenanza de Zonificación de San Marino y Campo Alegre, de allí que también resulta infundado el alegato de que la Administración no probó como el cerramiento de la terraza infringe los numerales 4 y 6 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Por otra parte, no requiere probarse daño alguno como alega la parte recurrente, ni tampoco requiere probarse como la demolición puede restituir el orden urbanístico infringido, ya que se trata de las consecuencias previstas en las disposiciones legales aplicables, cuya violación fue constatada por la Administración, y son igualmente observadas por este Tribunal. Así se decide.

Por otra parte, denuncian los abogados de la parte recurrente que se aplicó retroactivamente el artículo 56 de la Ordenanza sobre Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General del Municipio Chacao a obras que en sí no constituyen edificaciones, sino obras menores, y que fueron ejecutadas antes de la entrada en vigencia de la Ordenanza del 1° de diciembre de 1999, es decir, en 1998. Igualmente, señalan que “no se produce una exacta valoración y congruencia del supuesto de hecho que invoca la Alcaldía de Chacao, como es la violación de las Variables Urbanas Fundamentales previstas en el supuesto de los numerales 4 y 6 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y además, no se evidencia la adecuación del acto administrativo al fin al cual se dirige el ordenamiento jurídico señalado. Por tal razón el acto administrativo carece de causa, por lo que es nulo de nulidad absoluta, y así, solici(tan) sea declarado”.

Para decidir a este respecto, este Tribunal observa que en el expediente administrativo ninguna de las resoluciones impugnadas en sede administrativa hizo referencia a la Ordenanza sobre Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General del Municipio Chacao, y que el procedimiento administrativo realizado era el previsto en la Ordenanza Sobre Construcciones Ilegales, la cual se encontraba vigente al momento de realizarse el procedimiento. Se observa igualmente que las características del desarrollo cuya violación fue denunciada eran las previstas en la Ordenanza de Zonificación vigente y aplicable (San Marino y Campo Alegre), y que las sanciones impuestas se corresponden con las previstas en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, la cual también se encontraba vigente y era igualmente aplicable, motivos por los cuales resulta improcedente la denuncia de aplicación retroactiva de la ordenanza. Así se establece.

Por otra parte, tal como señaló este Juzgado con anterioridad en el presente fallo, se observa que la Administración constató violaciones al ordenamiento jurídico vigente aplicable, y en tal virtud aplicó las consecuencias previstas en las mismas, por lo cual no es cierto que se haya realizado una inexacta valoración del supuesto de hecho previsto en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y que por tanto el acto carece de causa, y así se establece.

Igualmente, denuncian los apoderados de la parte recurrente que se violó el derecho a la igualdad por cuanto existen dentro del ordenamiento jurídico en materia urbanística tanto normas de orden público, como otras de carácter privado; siendo las primeras inderogables, mientras que las segundas serían disponibles por los particulares; que las construcciones realizadas en el inmueble de su propiedad no afectan al orden público, y que por lo tanto se encuentran exentas de control previo por parte de la administración. Que al haberse impuesto la orden de demolición y la sanción de multa, se ha violado el derecho a la igualdad al ignorarse una situación que es práctica común de los habitantes de Caracas, y que en realidad le asiste un derecho propio, y que de ninguna manera sustenta su conducta en la ilegalidad de otros.

Para decidir a este respecto, este Tribunal observa que en lo que respecta al derecho a la igualdad y a la no discriminación, efectivamente dicho derecho está dirigido a proteger a todas las personas con el objeto de que puedan ejercer todos sus derechos sin menoscabo en razón de una particular condicional que les distinga de otras personas. Igualmente, la igualdad debe entenderse como un tratamiento igual ante situaciones de hecho iguales. El hecho de que existan otros apartamentos tipo “Pent House” ubicados en la ciudad de Caracas, o en el resto del país, donde se hayan realizado construcciones o modificaciones, de ninguna manera implica un derecho “automático” de todas las personas propietarias de esta clase de apartamentos para realizar las mismas. En efecto, todas las personas tienen derecho al uso, goce y disposición de los bienes de su propiedad, entre ellos los bienes inmuebles. No obstante, dicho derecho no es irrestricto e ilimitado, y se encuentra sometido a distintas regulaciones en virtud de la Ley. En particular, la propiedad horizontal otorga una cantidad de derechos así como comporta una serie de obligaciones, entre estas, la no posibilidad de la alteración de las fachadas ni de los elementos estructurales de los edificios por parte de uno cualquiera de los copropietarios. Igualmente, la normativa en materia urbanística está dirigida a procurar una organización armoniosa y ordenada de las ciudades y asentamientos humanos, con el fin último de procurar el bienestar general. Por ello, toda construcción se encuentra obligada a cumplir con una cantidad de normas que no son disponibles, es decir, de orden público. Entre estas normas no disponibles se hayan las variables urbanas fundamentales (de allí su nombre). El exceso de la variable urbana referida al porcentaje máximo de construcción en el caso de autos, tal como ya se ha establecido anteriormente en este fallo, es una violación a la Ley por sí misma, que no se trata de una norma disponible, y evidencia que no es cierto que se haya violado derecho alguno a la igualdad, y así se establece.

Igualmente, y en el supuesto de que otras construcciones similares ubicadas en el Municipio Chacao violasen las variables urbanas fundamentales, es tarea de los órganos competentes del Municipio realizar los procedimientos administrativos correspondientes y aplicar los correctivos necesarios. Mal puede aducirse que el derecho a la igualdad se refiere a un tratamiento igual por la Ley ante situaciones de ilegalidad. En este sentido, entre las disposiciones generales del Código Civil encontramos al artículo No. 7 que establece textualmente lo siguiente:

Las leyes no pueden derogarse sino por otras leyes; y no vale alegar contra su observancia el desuso, ni la costumbre o práctica en contrario, por antiguos y universales que sean

.

Por lo tanto, aún en el supuesto de que se comprobase que otras construcciones ubicadas en el Municipio Chacao violan el ordenamiento jurídico aplicable en materia urbanística, no existe violación alguna al derecho a la igualdad toda vez que no puede la recurrente fundamentar su conducta y su derecho en la ilegalidad de otros, ni alegar la inobservancia o la práctica en contrario, con el objeto de no acatar las normas que le son aplicables, y así se declara.

Por último, insiste la parte recurrente en alegar indefensión, argumentando que los funcionarios de la Dirección de Ingeniería Municipal cercenaron el derecho que le asiste a su representada de acceder a las pruebas y de disponer de tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa.

Para decidir al respecto, observa este Juzgado que el procedimiento de fiscalización y el posterior procedimiento sancionatorio fue realizado ajustado a la normativa legal vigente. Que en ambos se procuró la citación del propietario o su representante legal, y que cuando ello no fue posible en el procedimiento iniciado con ocasión de la fiscalización se realizó la notificación por prensa prevista en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que en el expediente administrativo reposan escritos donde la parte alega que no ha podido tener acceso al expediente, y donde se señala que no fueron agregados inmediatamente los escritos presentados ante la Dirección de Ingeniería Municipal por sus representantes legales.

No obstante, se desprende del expediente administrativo, que a pesar de que pudo haber obstáculos causados por la aducida conducta del Ente recurrido y que supuestamente pudieron hacer más difícil el acceso al expediente y su contenido, la administración no rechazó o negó la admisión de ningún escrito o de alguna prueba presentada por la empresa recurrente por extemporáneos, que se realizaron las notificaciones debidas de los actos al particular, que se le informó sobre los recursos disponibles para la impugnación de los actos dictados, que se permitió y se verificó el ejercicio de los mismos, así como se constató que todos los actos fueron motivados, expresando las razones sobre las cuales fueron dictados, todo por lo cual estima este Juzgado que no hubo una limitación o restricción que impidiese realmente el ejercicio pleno y efectivo de los derechos relevantes dentro del proceso, y en tal virtud, se desecha la denuncia de indefensión realizada. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto con solicitud de suspensión de efectos y subsidiariamente medida cautelar innominada por los abogados G.R.S. y A.I.V.C., actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil INVERSIONES 22088, contra la Resolución N° 00954 dictada el 11 de julio de 2003 por la Alcaldía del Municipio Chacao, la cual confirmó en vía jerárquica la Resolución Nº 000078 dictada en fecha 14 de septiembre de 2001 por el Dirección de Ingeniería Municipal, la cual a su vez confirmó la Resolución N° 000032 de fecha 23 de marzo de 2001, que impuso a la empresa recurrente sanción de multa por la cantidad de un millón doscientos mil bolívares (Bs. 1.200.000,00) y orden de demolición de las obras ejecutadas.

SEGUNDO

Se ordena remitir copia certificada de la presente sentencia a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines de que sea agregada al expediente contentivo de la apelación que se ejerciera contra la cautelar que dictara este Tribunal en fecha 29 de septiembre de 2003, acordando la suspensión de efectos, hasta tanto se decidiera el recurso de nulidad.

TERCERO

Se ordena devolver la fianza garantizadora de dicha cautelar a la parte recurrente.

Publíquese y regístrese. Notifíquese al Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veinte (20) días del mes de noviembre del año dos mil seis (2006). Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Juez,

T.G.D.C.

El Secretario Temporal,

C.A. CANTILLO C.

En esta misma fecha 20 de noviembre de 2006, siendo las doce (12:00) meridiem, se publicó y registró la anterior sentencia.

El Secretario Temporal,

Exp.03-363.