Decisión nº FG012011000100 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 22 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

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Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Única de la Corte de Apelaciones

Ciudad Bolívar, (22) de Marzo del año 2011

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2010-006619

ASUNTO : FP01-R-2011-000032

JUEZ PONENTE: DR. A.J.J.J.

CAUSA Nº FP01-R-2011-000032 FP01-P-2010-6619

RECURRIDO: Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Extensión Territorial Puerto Ordaz

Fiscalía Del M. P.: Abog. M.E.M.

DEFENSA

Recurrente: Abog. D.B.

Abog. R.G.

IMPUTADO: M.D.V.V. y

R.E.A.

SITUACIÓN JURÍDICA: Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad

Delito: CONTRABANDO Y COOPERACIÒN EN EL DELITO

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO INTERLOCUTORIO

de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° y 7º del Código Orgánico Procesal Penal.-

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2010-000032, contentiva de Recurso de Apelación de Auto Interlocutorio, procedente del Tribunal Primero de Primera Instancia En Funciones de Control del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial Del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, interpuesto por los D.B. y R.G., procediendo en su condición de Defensores Privados, actuando en asistencia a los ciudadanos procesados M.D.V.V. y R.E.A.. Tal acción de impugnación ejercida en contra de la decisión proferida por el antes nombrado tribunal en fecha 03-12-2010, en ocasión a la Audiencia de presentación, publicada en su auto fundado en data 03-12-2010, mediante la cual Impone de Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de las ciudadanas R.E.A.V. y M. delV.V.B.; todo ello en la causa penal que se le sigue por la presunta comisión de los delitos: Cooperador en el delito de contrabando y autor material en el delito de contrabando (previstos y sancionados en el articulo 2 en concordancia con el artículo 3, numeral 1º de la Ley de Contrabando en relación con el artículo 83 del Código Penal vigente); y, uso de certificación falsa (previsto y sancionado en el artículo 77 de la Ley contra la corrupción).

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguida se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para la solución del asunto.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 03 de Diciembre del año 2010, el Juzgado 1° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, Impuso a las imputadas, de Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad; señalando entre otras cosas lo siguiente:

“(…) Considerando este Tribunal que se encuentran llenos los extremos del artículo 25, 251 en sus tres numerales y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existe peligro de fuga y de obstaculización siendo esta Juzgadora del criterio de la Sala Constitucional ya que se trata de delitos de peligro además de ser un delito pluriofensivo, de una concurso real delitos , que atentan contra la Nación, es ello, que por efecto de lo antes expuesto se acuerda como Medida de Coerción Personal, una MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de las ciudadanas R.E.A.V., Venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 13.347.902, natural de Guiria- Estado Sucre, nacida en fecha 30/04/1976, de 34 años, de estado civil soltera, de profesión u oficio: Peluquera, hija de G.A.V. y M. deJ., y M.D.V.V.B., Venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 11.730.371, natural de Ciudad Bolívar- Estado Bolívar, nacida en fecha: 30/09/1974, de 36 años, de estado civil: soltera, de profesión u oficio: Asistente Administrativo I, hija de Criscelina Caenia Balboa y J.R.V., la cual se hará efectiva en relación a las primeras de las mencionadas en la Comisaría Policial Nº 12 “Ramón E.V., con sede en San Félix- Estado Bolívar y en la segunda de las prenombradas en la Comisaría Policial “Agua Salada”, con Sede en Ciudad Bolìvar5- Estado Bolívar. QUINTO: Se acuerda expedir copia de la presente acta a las partes, así como la devolución de las actuaciones originales a la Fiscalia 43º del Ministerio Público una vez que haya precluìdo el lapso de apelación; es decir una vez transcurridos cinco (05) días. De conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal quedan las partes notificadas de la decisión. Se declara concluida la presente Audiencia. Se deja constancia de haberse redactado el acta de conformidad con lo establecido en el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando constancia únicamente de los actos celebrados. Es todo terminó, se leyó y conforme firman. Con a trascripción del acta, en la cual se contienen todas las exposiciones de las partes, incluyendo las preguntas que el fueron formuladas y se exponen las razones de hecho y de derecho que fueron consideradas por el Tribunal para considerara que la aprehensión del imputado se produjo, según el acata policial que riela en los folios 03 y su vuelto, 04 y su vuelto, donde se describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que ocurren los hechos. Significa que interpretando el concepto de flagrancia aportado por el Magistrado JESÙS EDUARDO CABRERA ROMERO, en el trabajo “El delito flagrante como un Estado Probatorio”, publicado en la Revista de Derecho Probatorio Nº 14 tal como se puede evidenciar en acta policial de aprehensión de fecha 29 de Noviembre de 2010, debidamente Suscrita por Funcionarios adscritos al Comando Regional Nº 08 Destacamento de Fronteras Nº 84 de S.E. deU., que riela al folio 07, cursa también Derechos de las imputadas, que corre inserta en el folio 8 al 9, riela también Datos filiatorios de la imputadas, que corre inserta en el folio 14 al 15, de igual manera cursan Fijaciones Fotostáticas de la evidencia incautada, que riela al folio 16, así mismo cursa una C. deR., de fecha 29 de Noviembre de 2010, debidamente suscrita por Funcionarios Adscritos al Comando Regional Nº 08 del Destacamento Nº 08 del Destacamento de Fronteras Nº 84 de S.E. deU., que riela del folio 17 al 18 , Igualmente cursa una constancia deR., de fecha 30 de Noviembre de 2010, debidamente suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional Nº 08 del Destacamento de Fronteras Nº 84 de S.E. deU., que riela al folio 20 al 21, un Acta de Investigación Penal de fecha 30 de Noviembre de 2010, suscrita por funcionarios adscritos al C. I. C. P. C Sub- Delegación S.E. deU., inserta al folio 2, cursa también un Registro de Cadena de Evidencia Física, de fecha 30-11-2010, inserta al folio 26, 29 así mismo informe Técnico, de fecha 01 de Diciembre de 2010, que riela al folio 32 al 39. motivo por el cual considera esta Juzgadora que se encuentren llenos los extremos del artículo 250, 251 en sus tres numerales y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y que existen suficientes elementos de convicción para estimar que las ciudadanas R.E. AGUILERA VELÀZQUEZ el delito de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 2 en concordancia con el artículo 3 en su numeral 12º de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y en relación a la ciudadana M.D.V.V.B., por los delitos de COOOPERADAOR EN EL DELITO DE CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con el 83 del Código Penal y por el delito de USO DE CERTIFICACIÒN FALSA, previsto en la Ley Contra la Corrupción, sancionado en el artículo 77, en perjuicio de la colectividad; por la naturaleza jurídica del delito imputado. Considera esta Juzgadora que es proporcional a la magnitud y gravedad del hecho, por tratarse de un delito de acción pública que tiene asignada pena privativa de libertad y que a la vez afectan bienes jurídicos esenciales para la sociedad, el delito imputado es un delito que soslaya valores esenciales de la sociedad concretamente los valores humanos fundamentales como derecho a la vida, la seguridad ciudadana; en este sentido es propicio traer que el fundamento del derecho penal radica en garantizar las legitimas expectativas de la sociedad, por tanto, si una persona se aparta de ese rol se defraudan las expectativas de la sociedad, en consecuencia debe operara le derecho penal para restablecer la vigencia de la norma asegurando a la sociedad el cumplimiento de la ley y tomando en cuenta el peligro de fuga, la pena que pudiera llegar a imponerse así como la magnitud del daño causado, por lo que encontrándose llenos los extremos de Ley que motivan la privación de Libertad, considera prudente esta Juzgadora decretar en contra de las imputadas de autos, Medida Judicial Privativa preventiva Judicial de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se ordena su traslado y reclusión a la ciudadana R.E.A.V., se hará efectiva en la Comisaría Policial Nº 12 “Ramón E.V.”, con sede en San Félix- Estado Bolívar, y M.D.V.V.B., en la Comisaría Policial del “Agua Salada”, con sede en Ciudad Bolívar- Estado Bolívar. Considera esta Juzgadora que también existe una presunción razonable de peligro de obstaculización a la búsqueda de la verdad, de conformidad con lo establecido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, porque, atendiendo a la naturaleza del delito que se le imputa y el hecho de que falten diligencia por ser practicadas por el titular de la acción penal, de acordarse, su libertad, se pondría en riesgo la investigación para su esclarecimiento de la presente investigación. En todo caso, quiere recordar esta juzgadora que el norte del proceso penal es alcanzar la máxima efectividad en la búsqueda de la verdad, alcanzando al mismo tiempo el máximo respeto a los derechos y garantías de las partes (…) Lo que en consecuencia considera este juzgador lo más ajustado a derecho es decretar a las ciudadanas ROSA EDILI AGUILERA VELAZQUEZ Y M.D.V.V.B. una MEDIDA DE PRIVACIÒN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 251 numerales 2º y 3º y 252 eiusdem. Al decidir en la Audiencia quedó expresado suficientemente el fundamento de la decisión judicial, en presencia de las partes, sin omisión de ninguna especie, exponiendo los elementos de convicción existentes en la causa así como ponderando, con las limitaciones anteriormente indicadas, la argumentación de la Fiscalia del Ministerio Público y del Imputado y de su Abogado Defensor (…)”.

DEL RECURSO DE APELACION INCOADO

Contra la decisión antes referida, los Abogados D.B. y R.G. en su carácter de Defensores Privados, de las ciudadanas M.D.V.V.B. y R.E.A.V., según consta en los folios comprendidos desde el (12) al (17), interpuso Recurso de Apelación por ante el Tribunal de Primera Instancia siendo remitido a esta Corte de Apelaciones posterior, estableciendo en su escrito recursivo, entre otras cosas, lo siguiente:

“(…) Ciudadanos Magistrados, que la Defensa considera que la decisión mediante la se cual se acordó decretar la medida privativa de libertad carece de la debida motivación, razón por la cual no es posible determinar los elementos que llevaron al Juez a considerar la procedencia de medida tan gravosa. En efecto, nos permitimos referir las siguientes consideraciones: En principio esta defensa va a denunciar la violación única de la norma rectora constitucional prevista y sancionada en el articulo 44, de la L.P., así como la prevista en el ordinal 1º del artículo 49 del debido proceso, los cuales son de carácter imperativo y rector en el cumplimiento y formalismo para la detención de cualquier ciudadano, sin embargo honorables magistrados en el presente caso hemos podido presenciar como el Tribunal – quo de manera irresponsable mediante su decisión declara “LA LEGALIDADA DE LA DETENCIÒN” de nuestras representadas, siendo que en principio en cuanto a la ciudadana: M.D.V.V.B., el hecho objeto o que dio origen a la presente investigación se inició en fecha 29-11-10, y su detención fue en fecha 30-11-10, es decir un día después de haberse iniciado la investigación y sin ninguna orden de aprehensión y menos aún en la modalidad a que se refiere el artículo 248, referente a la flagrancia, de manera que vemos totalmente vulnerados los derechos constitucionales antes mencionados en relación a la precitada ciudadano, siendo que esta fue trasladada desde el sitio de su trabajo específicamente ante el despacho de La Fiscalia Sexta del Ministerio Público con sede en S. elena deU., en calidad de testigo y desde ese momento de su traslado ésta fue privada ilegítimamente de su libertad, pues desde allí hasta el momento de Audiencia de Presentación, fue que se le impuso del motivo de su detención y de los cargos de la investigación que pesaban sobre ella, razón por la cual honorable magistrados considera la Defensa que al permitirse la continuidad de la anarquía policial, de llevarse a cualquier ciudadano detenido sin orden judicial, menos aún en los supuestos de flagrancias, estamos dejando permitir violar lo establecido en Nuestra Constitución Nacional en el artículo 7, referente a que la Constitución Nacional es la normas suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución, sin embargo honorables magistrados el Tribunal A- quo, a pesar de ser un Órgano rector del debido proceso y garantista de las Normas y principios Constitucionales, permitió la flagrante violación de tan importantes normas y en consecuencia a decretado la Legalidad de una Detención que por demás es Inconstitucional e ilegitima, que a consideración de la Defensa y a tenor de lo dispuesto en el subsiguiente principio constitucional previsto en el artículo 25, los cuales nos indica que todo acto dictado en ejercicio d4el Poder Publico que viole o menoscabe los Derechos garantizados por esta Constitución y la Ley es nulo, y los funcionarios público o funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad, civil, penal y administrativa, según los casos sin que les sirvan de excusa órdenes superiores, razón por la cual estima esta Defensa como contraría y violatoria de las normas rectoras de la decisión inmotivada dictada por el Tribunal Ad- Quo, en contra de la precitada imputada: M.D.V.V.B., contrario además a lo establecido en el artículo 27 de la mencionada Constitución Nacional el cual nos establece el derecho que tiene toda persona a ser acaparada por los Tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, cuando lo que debió realizarse en el presente caso en cuanto a la precitada ciudadana era apertura la respectiva investigación de ley por ante el Órgano Jurisdiccional, que en este caso es por ante la Fiscaliza del Ministerio Público, ponerla en conocimiento de la misma y posteriormente hacerle el respectivo acto de imputación debidamente asistida por su abogado de confianza, no de la manera arbitraria, irrita e inconstitucional en que fue detenida, a pesar de que es funcionaria activa de un Despacho del Ministerio Público, y más que ellos en relación al procedimiento y aperturas de investigación, no existe otro organismo que este por encima de ese conocimiento y rol tan importante, pero respetando y haciendo cumplir en principio la Constitución, las Leyes, tratados y convenios que de ella deriven. Ahora bien en cuanto a la ciudadana: R.E.A.V., esta fue detenida el día 29-11-10, en el Terminal de pasajeros o de aduana de la localidad de S.E. deU., con la respectiva mercancía, los cuales en ningún momento a negado poseerlas y haberlas adquirido de manera legal y tradicional, pues así lo demostró durante la Audiencia de Presentación, cuando a efecto videndi ha presentado las respectivas facturas de todos y cada uno de los productos que legalmente compro con dinero de su propio peculio en dicha localidad y por consiguiente según lo que establece la Ley Orgánica de Aduanas, el procedimiento no era mas que el de la retención provisional de dicha mercancía y una vez verificado la cancelación total de los impuestos fiscales productos de la comercialización e los referidos productos a los fines de evitar la evasión fiscal, se hirviera la respectiva devolución los respectivos productos, en este caso la Defensa considera. Así como el Ministerio Público erróneamente al permitir retener una persona bajo la figura DEL CONTRABANDO, delito este que esta bien especificado en la respectiva Ley, y que en ninguno de los supuestos se adecua a la detención de nuestra representada, pues en ningún momento adecuan las circunstancias de tiempo, lugar y modo para que se de éste delito en contra de nuestra representada, pues a saber y entender de su detención. Esta no fue detenida en la línea ni en la frontera, tratando de pasar productos o mercancías de carácter ilegal, a nuestro territorio nacional, los productos en cuestión poseen la debida facturación y en ningún momento nuestra representada se ha negado a la revisión, razón por la cual honorables magistrados igualmente considera esta defensa que han sido violentados los derechos Constitucionales antes expuestos y que como consecuencia de ellos es injusta y arbitraria la decisión dictada por el Tribunal Ad- Quo en su contra, quedando así demostrado que fueron violados los principios y garantías constitucionales, los cuales traerían como consecuencia la nulidad de un proceso que nació viciado de anormalidades e irregularidades que no pueden ser amparadas ni avaladas por el órgano Jurisdiccional que ejerce la tutela judicial efectiva f8uncionarial en la presente investigación, ración por la cual esta defensa invoca como en efecto lo señalo la violación de los artículos 248 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos; 44 ordinal 1º, 49 ordinal 1, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De lo antes expuesto debe concluirse que estamos en presencia de una decisión inmotivada y que, sin duda, atenta contra los principio y garantías elementales dispuestos a favor del justiciable, toda vez que el tribunal se limitó a hacer una enumeración de las actas de entrevistas policiales, de Investigación Penal e Inspecciones Técnica, que, en su criterio, hacen presumir que las imputadas son las autoras del hecho punible, pero sin señalar de manera especificas. Previo análisis, que elementos se desprendían de las mismas que pudieran involucrara a las imputadas. Aunado a ello, considera la defensa que la fundamentaciòn acerca del peligro de fuga y de obstaculización de la investigación es infundada, débil e insuficiente, pues a saber nuestras representadas tienen un domicilio fijo, una labor estable y fija, y menos aún presentan antecedentes penales, en consecuencia siendo ello que no es suficiente, pues ha debido el juez atenerse a las circunstancias particulares del caso pues, de lo contrario, ningún imputado por delito que amerite pena de gran cuantía, podría ser acreedor de una medida cautelar sustitutiva de la detención, lo cual atentaría contra la regla del juzgamiento en libertad, siendo además en el presente caso podría apreciarse la comisión de un delito distinto al que el Tribunal Ad- Quo, considera, sin tomar en cuenta las irregularidades, articulo 256 eiusdem, una serie de medida cautelares, distintas a la privación de libertad en un centro reclusión , que pueden ser impuestas por el juez para asegurar la comparecencia del imputado a los distintos actos del proceso. Ahora, si bien es cierto que la medida privativa de libertad es la más gravosa que prevé el ordenamiento jurídico, esto no quiere decir que las otras no lo sean, sólo que lo son en menos medida, pero todas ellas implican una coerción a la libertad personal, también susceptibles de garantizar las resultas del proceso cual es, en definitiva, la finalidad que con ellas se persigue; por lo que el juez deberá, de no encontrarse llenos los extremos legales exigidos en el texto adjetivo penal, decretar una medida cautelar distinta a la privación de libertad que, además de cumplir con su finalidad procesal de garantizar el resultado del proceso, se corresponda con los principio según los cuales el procesado debe presumirse inocente hasta tanto se demuestre lo contrario y permanecer en libertad mientras dure el proceso(…) Petitorio. Con mèr5ito en las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, se solícita a esta Corte de Apelaciones que admita y declare con lugar el presente recurso, y en consecuencia, revoque la decisión recurrida por adolecer del vicio de falta de motivación y la nulidad rogada(…)”.

DE LA CONTESTACIÒN AL RECURSO DE APELACION

En virtud del recurso ejercido por la Defensa Privada de las ciudadanas M. delV.V.B. y R.E.A., la Abg. Jeslib Alileb Basanta R.F.C. delM.P. en Materia Contra la Corrupción, presento escrito de contestación al recurso incoado señalando entre otras cosas, lo siguiente:

(…) Debe señalarse a la defensa, que del análisis del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal se presumirá que es el autor del delito ( hecho desconocido) quien haya sido sorprendido en el lugar de la comisión del hecho punible o cerca del mismo, en posesión de instrumentos activos o pasivos, o ambos, del delito ( hecho conocido; por tanto, no presunto. En otros términos, la flagrancia no se presume, lo que se presume es la autoría como consecuencia de la actualizaciòn penal, material y efectiva ergo, no presunta, del supuesto de la flagrancia. Como Ministerio Público, sabemos que la libertad personal es un derecho que posee todo ser humano, que le permite ir venir de un lugar a otro, es decir desplazarse sin ningún tipo de restricciones salvo las causas previstas en nuestro ordenamiento jurídico y en la Constitución Política del Estado a fin de proteger otros derechos de igual relevancia. También entiende esta Representación del Ministerio Público, que a una persona se le puede privar de su libertad cuando esta ha cometido un delito y ha sido sorprendida en flagrancia por autoridad policial o por un particular; por tanto, podemos decir que el Estado no permite la persecución injusta de una persona ni mucho menos una inadecuada solicitud de privación de su libertad, sino que ampara sus decisiones en los ciertos criterios establecidos en el ordenamiento jurídico; y es así, como el nuevo modelo procesal penal respetado por esta vindicta pública, se caracteriza por salvaguardar los principios básicos de un proceso penal que respeta los derechos humanos y protege la seguridad ciudadana. A tal efecto la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido: El Ministerio Público es el titular de la acción penal (artículo 285.3 de la Constitución) y la determinación de si existe o no flagrancia en cada caso corresponde ser analizado por dicho órgano, el cual, una vez verificado que se encuentran llenos los presupuestos para su procedencia, solicita la Juez de Control que así lo declare

(Sentencia Nº 688 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº a08-168 de fecha 15/12/2008). De lo anterior es forzoso concluir que del análisis de los presupuestos probatoria antes descritos, indudablemente no existe trasgresión del derecho a la libertad de los ciudadanos R.E.A., Y M.D.V.V.B., contenido en el marco constitucional estatuido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , pues como bien se destaca del cata Policial de fecha 29 de junio de 2009, la detención de los recurrentes, se realizó en situación de flagrancia y es por esto que la precitada medida judicial preventiva de libertad, sustituida por una medida cautelar menos gravosa, esta revestida de eficacia y legitimidad y por tanto debe ser ratificada por esta Sala de Apelaciones del Estado Bolívar y así respetuosamente. PETITUM A LA INSTANCIA JURISDICCIONAL. Por todo lo antes expuesto, interponemos en tiempo útil, formal escrito de contestación, contra el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los ciudadanos R.E.A. VELAZQUEZ Y M.D.V.V.B., contra el auto interlocutorio de fecha seis (6) de julio (7) de Dos Mil Nueve (2009), que decretó la sustitución cautelar de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad solicitada por esta Representación Fiscal; decisión esta decretada por el Juzgado Segundo en funciones de Control con sede en Puerto Ordaz, Estado Bolívar, la cual no esta afectada de nulidad absoluta, pues nuca se violentó la libertad individual de los imputados, como dimanación del derecho al debido proceso, ordenado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, menos aún transgredió la garantía de inviolabilidad del hogar domestico y penetración de inmuebles, y como erradamente sostiene si existe una calificación provisional otorgada por el a quo , consistente en la materialización del delito de concusión en grado de tentativa, probado y fundamentado en la presente causa, con el escrito hoy interpuesto; Es por esto que debe declararse sin lugar el recurso apelación propuesto por no estar invadido de nulidad absoluta¡ el presente procedimiento policial, no existiendo ningún tipo de violaciones, que pueden estar conceptuadas en los artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Concurrentemente solicitamos para la tramitación del presente recurso de impugnación interpuesto por la defensa de los imputados, que una vez recibidas las actuaciones del Juzgado Segundo de Control con sede en Puerto Ordaz, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, se valore el presente escrito de contestación al recurso de apelación contra autos interpuesto, con todos los pronunciamientos legales que fueren menester en derecho; Igualmente pedimos sean reducidos los términos de la presente decisión a la mitad, pues nuestro conferente se encuentra efectivamente privado de su libertad personal; y finalmente rogamos respetuosamente, que analizados que sean las catas procesales y los fundamentos de derecho que hoy se acompañan, se resuelva la declaratoria sin lugar de la apelación interpuesta, decretándose los actos jurisdiccionales que fueren menester en derecho ; y finalmente rogamos respetuosamente, que analizados que sean las actas procesales y los fundamentos de derecho que hoy se acompañan, se resuelva la declaratoria sin lugar de la apelación interpuesta, decretándose los actos jurisdiccionales que fueren menester en derecho, especialmente la declaratoria de improcedencia del recurso de apelación interpuesto y por consecuencia se confirme la decisión cautelar de privación de libertad bajo la modalidad de sustitución de la misma medida menos gravosa, de presentación periódica al tribunal, por el a quo en fecha seis (06) de julio (7) del corriente año y así respetuosamente sea decidido(…)”.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se admitió y se está en el lapso establecido para la resolución de la cuestión planteada.

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

Observa este Despacho Superior que los apelantes, Abg. D.B. y Abg. R.G., denunciaron la violación del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación del mismo, expresando que:

(…) estamos en presencia de una decisión inmotivada y que, sin duda, atenta contra los principios y garantías elementales dispuestos a favor del justiciable, toda vez que le tribunal se limitó a hacer una enumeración de las catas de entrevistas policiales, de investigación Penal e Inspecciones Técnicas, que en su criterio, hacen presumir que las imputadas son las autoras del hecho punible, pero sin señalar de manera especificas. Previo análisis, que elementos se desprendían de las mismas que pudieron involucrar a las imputadas. Aunado a ello, considera la defensa que la fundamentación acerca del peligro de fuga y de obstaculización de la investigación es infundada, débil e insuficiente pues a saber nuestras representadas tienen un domicilio fijo, una labor estable y fija, y menos aún presentan antecedentes penales, en consecuencia siendo ello que no es suficiente, pues ha debido el juez atenerse a las circunstancias particulares del caso pues, de lo contrario, ningún imputado por delito que amerite pena de gran cuantía, podría ser acreedor de una medida cautelar sustitutiva de la detención, lo cual atentaría contra la regla de juzgamiento en libertad, siendo además en el presente caso podría apreciarse la comisión de un delito distinto al que el Tribunal Ad- Quo, considera, sin tomar en cuenta las medidas cautelares, distintas a la privación de libertad en un centro de reclusión, que pueden ser impuestas por el juez para asegurar la comparecencia del imputado a los distintos actos del proceso. Ahora, si bien es cierto que la medida privativa de libertad es la más gravosa que prevé el ordenamiento jurídico, esto no quiere decir que las otras no lo sean, sólo que lo son en menos medida, pero todas ellas implican también una coerción a la libertad personal, también susceptibles de garantizar las resultas del proceso cual es, en definitiva, la finalidad que con ellas se persigue; por lo que el juez deberá, de no encontrarse llenos los extremos legales exigidos en el texto adjetivo penal, decretar una medida cautelar distinta a la privación de libertad que, además de cumplir con su finalidad procesal de garantizar el resultado del proceso, se corresponda con los principios según los cuales el procesado debe presumirse inocente hasta tanto se demuestre lo contrario a permanecer en libertad mientras dure el proceso(…) Petitorio. Con mérito en las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, se solicita a esta Corte de Apelaciones que admita y declare con lugar el presente recurso, y en consecuencia, revoque la decisión recurrida por adolecer del vicio de la falta de motivación y la nulidad rogada (…).

En éste sentido y verificado lo anterior, se observa el Tribunal recurrido, luego de establecer la solvencia de los presupuestos a los que se refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en adminiculación con el dispositivo 251 ordinales 1° y 3° de la Ley Procedimental Penal, justifica lo siguiente:

(…) Considerando este Tribunal que se encuentran llenos los extremos del artículo 25, 251 en sus tres numerales y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existe peligro de fuga y de obstaculización siendo esta Juzgadora del criterio de la Sala Constitucional ya que se trata de delitos de peligro además de ser un delito pluriofensivo, de una concurso real delitos , que atentan contra la Nación, es ello, que por efecto de lo antes expuesto se acuerda como Medida de Coerción Personal, una MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de las ciudadanas R.E.A.V., Venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 13.347.902, natural de Guiria- Estado Sucre, nacida en fecha 30/04/1976, de 34 años, de estado civil soltera, de profesión u oficio: Peluquera, hija de G.A.V. y M. deJ., y M.D.V.V.B.,(..) Considera esta Juzgadora que también existe una presunción razonable de peligro de obstaculización a la búsqueda de la verdad, de conformidad con lo establecido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, porque atendiendo a la naturaleza del delito que se le imputa y el hecho de que falten diligencias por ser practicadas por el titular de la acción penal, de acordarse, su libertad, se pondría en riesgo la investigación para su esclarecimiento de la presente investigación. En todo caso, quiere recordar esta juzgadora que el norte del proceso penal es alcanzar la máxima efectividad en la búsqueda de la verdad, alcanzando al mismo tiempo el máximo respeto a los derechos y garantías de las partes(…) Lo que en consecuencia considera este juzgador lo más ajustado a derecho es decretar las ciudadanas R.E. AGULERA VELAZQUEZ Y M.D.V.V.B. una MEDIDA DE PRIVACIÒN JUDICIAL PREBVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artìculos251 numerales 2ª y 3ª y 252 ejusdem. Al decidir en la Audiencia quedó expresado suficientemente el fundamento de la decisión judicial, en presencia de las partes, sin omisión de ninguna especie, exponiendo los elementos de convicción existentes en la causa así como ponderando, con las limitaciones anteriormente indicadas en la argumentación de la Fiscalia del Ministerio Público y del imputado y de su Abogado Defensor(…)

.

En base a lo precedentemente trascrito se hace necesario para esta Sala considerar los fundamentos doctrinales y jurisprudenciales establecidos respecto al vicio de inmotivación en relación a ello tenemos que enseña cuenca:

…La motivación debe recaer tanto sobre las cuestiones de hecho como derecho un fallo absolutamente fáctico como mero relato histórico, sin fundamentación jurídica es nulo. Cuando el juez no aplica ninguna norma de derecho o deja de realizar las subsunción del hecho en la ley, es imposible revisar si hay o no violación o falsa aplicación de la ley

. (Curso de Casación Civil, Pág 129 y ss)….”.

Con fijación a lo ya expuesto se hace cita de extracto de fallo emitido por la Sala de Casación Penal, donde se deja asentado por los jueces:

deben expresar con claridad las razones o motivos que sirve de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden ser obviadas en ningún caso por el sentenciador, por cuanto constituye para las partes garantía de que se ha decido con sujeción a la verdad procesal (Sent. Nª 321del 19/06/2007)(Subrayado de esta Corte de Apelaciones).

Prendado a ello se hace preciso hacer cita de escritura de la Sala de Casación, donde mediante sentencia N° 136 del 12 de Junio del 2001 (Caso: H.D. y otros), estableció lo siguiente:

(… )el vicio de inmotivación del fallo se produce, entre otros, cuando la sentencia carece de absoluto de fundamentos, pues no debe confundirse la escasez o exiguedad de la motivación o la motivación errada con la falta de motivos.

Así el vicio de inmotivación puede adoptar varias modalidades, a saber. 1.- La sentencia no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo.2. las razones expresadas por el sentenciador no tiene relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas.3. Los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves, generando así una situación equiparable a la falta de fundamentos. 4. Los motivos son tan generales, vagos e inocuos que impiden a la Alzada o Casación conocer el criterio jurídico que siguió el Juez para dictar su decisión (…)

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En prelación con lo anterior observa esta Alzada de que el formalizante en apelación, objeta la procedencia de la Medida de Privación Judicial de Libertad impuesta a sus patrocinadas es importante a su vez indicar que entendiéndose ésta fase procesal (la preparatoria) como incipiente, sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible participe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria habían de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación de los imputados con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal de los encausados; tal y como lo expresa la sentencia N° 701 de la Sala de Casación Penal, Expediente N° A08-219 de fecha 15/12/2008:

… en la fase de investigación del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de logar en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio oral (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…

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Prendado a lo expuesto, se estima que los elementos de convicción ventilados ante el Juzgador, despiertan suspicacia en la convicción del A Quo respecto a la posible vinculación del imputado con el caso bajo examen, y la cual bien pudiere ser desvirtuada en posterior fase de juicio oral y público. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia patria habla de probables elementos de convicción y no certeza, lo cual se le confina al Juez de Juicio en la posible celebración de un debate oral y público, de tal manera que, los indicios apreciados por el A Quo en el caso de marras, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente participe en le hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente , y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible participe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido , motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por el juzgador de la primera instancia; en éste tramo del proceso, son indicios de trascendental importancia para conducir a los posibles autores ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

En secuencia al tejido narrativo, siendo que el formalizante en apelación, objeta la procedencia de la medida cautelar privativa de la libertad impuesta a sus patrocinadas; bajo este contexto, es preciso determinar que sobre las medidas de coerción personal, el articulo 243 del Código Orgánico Procesal penal establece efectivamente como principio el estado de libertad, conforme al cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual, se impone cuando exista una sospecha razonable de que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.

La constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, indica:

Artículo 44.- La L.P. es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una resolución judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial un tiempo ni mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”.

Es por mandato constitucional, que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuan sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.

Así pues, se confirma que consideró el Tribunal de la Primera Instancia, que se encuentran dadas las condiciones exigidas por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para mantener el ahora procesado sujeto a una medida de privación judicial de libertad, apreciando que estamos en presencia de la presunta comisión de delitos que merecen pena privativa de libertad, por tanto la medida privativa de libertad es proporcional a la naturaleza jurídica del delito imputado; la acción para perseguir esos hechos no se encuentra prescrita; considerando igualmente el referido juzgado de la primera instancia, en la ocasión del acto de audiencia de presentación de imputado, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, ello en virtud de la magnitud de la pena que podría llegar a imponérsele, la cual llegaría en su límite máximo a los ocho años de prisión, teniendo en cuenta que se trata de la presunta comisión de los delitos de Contrabando, cooperador inmediato en el delito de contrabando y uso de certificación falsa; aunado al riesgo de obstaculización de la investigación de encontrarse en libertad los encausados, como quiera que faltan diligencias por practicar ; todo lo cual permitió al Juzgador de la recurrida, inferir que ante todos los elementos enunciados, no existen suficientes garantías que aseguren la presencia y sujeción del imputado al juicio, en el cual, de establecerse una eventual responsabilidad penal, podría dictarse una sanción que comporte la privación de libertad del procesado.

Secuencial a ello, en nada es vano acotar, al criterio bajo el cual opera la Sal Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 12-07-2007, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, Exp. 07-0810, donde se deja asentado que:

(…) advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla (…) debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otra menos gravosa o no acordar la sustitución de la medida (…).

De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado (…)

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Asentado ello, se entiende abatida la delación del recurrente, siendo que el tribunal de l causa, advierte su proceder cònsono a razones de hecho y derecho; así entonces, halló el jurisdicente que concurren los requisitos para la procedencia del régimen cautelar impuesto, evidenciándose del texto de la providencia jurisdiccional objeto de apelación, que impetuosamente, el Juez que preside el tribunal donde cursa el presente sumario penal, determinó sustentables elementos de los que deviene el actuar asumido por este.

Aunado a ello, es imperioso que la medida de coerción personal, a la que se encuentra sujeto el ciudadano imputado, aún cuando ciertamente la regla es el juzgamiento en libertad, en el caso de marras dicha imposición de régimen privativo de libertad, obedece a que visto que se encuentra erigida la presunción del peligro de fuga por la posible pena que podría llegarse a imponer, la magnitud del daño causado por el delito presuntamente cometido, es necesario garantizar la comparecencia del subjudice a los actos que corresponden a su causa, es decir es necesaria la sujeción del mismo al proceso que se le atribuye a los efectos de procurara las resultas del mismo, a que, sin duda alguna se cumplan las finalidades del proceso; entre otras, la muy importante de que el mismo concluya en sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria o de sobreseimiento.

Por lo tanto, visto que en el presente caso no se cercenaron los derechos inherentes al debido proceso, se le hace menester a esta Sala Única declarar: Sin Lugar el Recurso de Apelación, ejercido por el Abg. D.B. y D.G., Defensores Privados de las ciudadanas encusadas M.D.V.V. y R.E.A., en el proceso Judicial instruìdole; tal acción de impugnación interpuesta en contra del fallo dictado el 03-12-2010 por el Tribunal 1º en función de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, y sede en la Extensión Territorial Puerto Ordaz en ocasión al Acto de Audiencia de Presentación de Imputados; y mediante el cual se declara la procedencia de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Medida Privativa de Libertad en contra de las imputadas en mención, una vez admitida la precalificación fiscal consistente en los delitos de Contrabando, Cooperador Inmediato en el delito de Contrabando y Uso de Certificación Falsa. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Le, Declara: Sin Lugar el Recurso de Apelación, ejercido por el Abg. D.B. y D.G., Defensores Privados de las ciudadanas encusadas M.D.V.V. y R.E.A., en el proceso Judicial instruìdole; tal acción de impugnación interpuesta en contra del fallo dictado el 03-12-2010 por el Tribunal 1º en función de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, y sede en la Extensión Territorial Puerto Ordaz en ocasión al Acto de Audiencia de Presentación de Imputados; y mediante el cual se declara la procedencia de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Medida Privativa de Libertad en contra de las imputadas en mención, una vez admitida la precalificación fiscal consistente en los delitos de Contrabando, Cooperador Inmediato en el delito de Contrabando y Uso de Certificación Falsa. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.

Publíquese, diaricese y regístrese.

Dad, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los veintidós (22) días del mes de Marzo del año Dos Mil Once (2.011).

Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABG. A.J. JIMENZ JIMENEZ

Ponente

LOS JUECES SUPERIORES MIEMBROS DE LA SALA,

ABG. GABRIELA QUIARAGUA GONZALEZ

Juez Superior

ABG. M.G. RIVAS DUARTE

Juez Superior

LA SECRETARIA DE SALA

ABG. GILDA TORRES ROMAN