Decisión nº 128-10 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 11 de Junio de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

CON COMPETENCIA EN REENVIO EN LO PENAL

Caracas, 11 de junio de 2010

200° y 151°

PONENTE: JUEZA INTEGRANTE: N.A.A.

Resolución Judicial Nro.128 -10

Asunto Nro. CA- 901-10-VCM

Corresponde a esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Reenvío en lo Penal, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho A.A. MOLINA YÈPEZ, en su condición de Defensor del ciudadano LOUIS JOSÈ GERDEL MELENDEZ, conforme lo establecido en el artículo 447 numeral 7º del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del articulo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 26 de febrero de 2010, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la defensa.

En fecha 05 de marzo de 2010, fue interpuesto el recurso de impugnación ante el Tribunal a quo, por el profesional del derecho A.A. MOLINA YÈPEZ, en su condición de Defensor del imputado de autos, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 22 de marzo de 2010, el Juzgado a quo, libró boleta de notificación a la Representante de la Fiscalia Vigésima Novena (29º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., a los fines de que diera contestación al recurso de apelación interpuesto.

En fecha 26 de marzo de 2010, la Fiscalía Vigésima Novena (29º) del Ministerio Público, fue notificada del recurso de apelación, dando contestación al mismo en fecha 06 de abril de 2010. El Tribunal a quo, remite las actuaciones en fecha 12 de mayo de 2010 a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal para que a su vez fuera remitido a esta Corte de Apelaciones, cumpliéndose así el trámite establecido en

el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal,

aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

En fecha 17 de mayo de 2010, se recibieron las presentes actuaciones en su estado original, signadas con la nomenclatura del Juzgado a quo AP01-R-2010-000296, provenientes del Tribunal Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y Sede.

En la misma fecha, este Tribunal Superior Colegiado, dictó auto, conforme al cual se deja constancia que se le dio entrada a las presentes actuaciones en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos Nro. 4, llevado por este Despacho, se le asignó la nomenclatura CA-901-10 VCM, y se designó ponente a la Jueza Presidenta N.A.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 20 de mayo de 2010, con ponencia de la Jueza Presidenta Dra. N.A.A., este Tribunal Colegiado admitió el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho A.A. MOLINA YÈPEZ, en su condición de Defensor del ciudadano LOUIS JOSÈ GERDEL MELDENDEZ, contra la decisión proferida por el Juzgado Primera de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y Sede, de fecha 26 de Febrero de 2010.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a decidir y previamente observa:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende de los folios 01 al 22 de las presentes actuaciones, signadas con el Nro. CA-901-10 VCM (Nomenclatura de esta Alzada) recurso de apelación, interpuesto por el profesional del derecho A.A. MOLINA YÈPEZ, en su condición de Defensor del ciudadano LOUIS JOSÈ GERDEL MELENDEZ, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 26 de febrero de 2010, en los siguientes términos:

… Ahora bien, es el caso que concluida la investigación y presentado el acto conclusivo representado por la acusación Fiscal, se evidencia que la Vindicta Pública, no dio cabal cumplimiento a las diligencias de investigación solicitadas, todo lo cual se traduce en franca violación de Derechos Constitucionales, a saber, el Debido Proceso, y como una de sus expresiones el Derecho a la Defensa, consagrado en el Texto Constitucional en el articulo 49 numeral 1º, tal como se fundamenta en lo adelante. Si bien, la atribución de ordenar y dirigir la investigación de los hechos punibles perseguibles de oficio recae en cabeza del Ministerio Público, a tenor de los articulo 285 numeral 3º y 108 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, correlativamente esa facultad ante la comisión de un hecho punible se revierte en obligación procesal, conforme el Código Orgánico Procesal Penal al establecer en el articulo 280 referido al objeto de la investigación que: “…Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado…”, y en su articulo 281 relacionado con el alcance dispone que: “… El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que le favorezcan…”, es decir, que en estos dos últimos artículos transcritos se desarrollan dos principios o postulados constitucionales, uno, la facultad para ordenar y dirigir la investigación y el derecho a la defensa de los justiciables, bajo estos parámetros debe ceñir el Ministerio Público su actuación durante el desarrollo de la investigación, en estricto cumplimiento del Debido Proceso, siendo que además la Vindicta Pública no goza de una total discrecionalidad para ordenar y dirigir la investigación, sino que su actuación investigativa esta supeditada a la vigilancia del órgano jurisdiccional referido al Control Judicial conforme al articulo 282 del Texto Adjetivo, para el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales y legales, a los fines de evitar los desequilibrios de las partes en el proceso penal. El articulo 49 numeral 1º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresamente dispone que: “…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene el derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”. En desarrollo y armonía con éste postulado constitucional, nuestro Legislador ha erigido en los artículos 125 numeral 5º (sic) y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, como derechos del imputado, el de: “..Pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…” y, “…El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la practica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan...”, de allí que cualquier conducta omisiva por parte del Ministerio Público que haga nugatorio los derechos contenidos en los artículos antes transcritos se revierten en violación del Derecho a la Defensa del imputado. (Omisis)… A la luz de los supuestos señalados y que dan lugar a la violación del Derecho a la Defensa, encontramos que en el caso de marras la actuación del Ministerio Público desde un principio a estado dirigida a impedir como de hecho ha sucedido, mi participación en la investigación que adelantaba, al incurrir en una grave omisión al no practicar las diligencias de investigación solicitadas, negando con ello la posibilidad de hacerme o proveerme de eventuales elementos de convicción para ejercer mi defensa, haciendo imposible la realización de actividades probatorias destinadas a desvirtuar la imputación Fiscal, y correlativamente el ejercicio del Derecho Constitucional a la Defensa. Resulta inexplicable que la Representación Fiscal no haya practicado las diligencias de investigación solicitadas, cuando contó con tiempo suficiente para su realización, siendo que las mismas fueron instadas, unas en fecha 9 de junio y otras con data del 29 de julio de 2009, respectivamente, aunado a ello, no consta en la acusación ni en el expediente como un todo, la opinión contraria del Ministerio Público del porqué no realizó las diligencias de investigación solicitadas, de manera que de haber sido el caso, que la Vindicta Pública considerara que las mismas no debían practicarse por impertinentes o inútiles al esclarecimiento de los hechos, esa opinión negativa debe constar a los autos conforme al articulo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, cuestión que correlativamente también omite la Representación Fiscal añadiendo un elemento más que afecta de Nulidad Absoluta su acto conclusivo de acusación. (omisis)…La omisión fiscal en el presente caso no solo deviene en no haber practicado las diligencias de investigación, caso de los testigos ofrecidos para que fuesen entrevistados, sino que no hubo en el caso particular de los documentos consignados, el más mínimo ejercicio de análisis de los mismos destinado a establecer si me asistía la razón o no en cuanto a mi tesis argumentativa, por el contario, (sic) de manera apresurada procedió a acusarme, lo cual resulta violatorio del debido proceso y en particular la fase de investigación se concibe con arreglo entre otros principios al de contradicción, lo que comporta que el justiciable desde la etapa inicial del proceso, pueda hacer efectivo el derecho de realizar actividades probatorias destinadas a desvirtuar la imputación fiscal, derecho que pasa desde luego por la posibilidad, que en ese discurrir convenza al Ministerio Público para que arribe a otra clase de acto conclusivo, como lo seria el sobreseimiento de la causa o el archivo fiscal y ello solo es posible, en la medida que la Vindicta Pública ciña su actuación procesal a la previsiones que le establecen los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal y que en caso de omisión o rebeldía fiscal ello sea controlado por el órgano jurisdiccional. Ciudadano Juez, se observa que los vicios delatados no constituyen en modo alguno simples defectos de forma de la acusación fiscal, sino vicios de fondo ligados estrechamente al Debido Proceso en especifico al Derecho a la Defensa, que no pueden ser subsanados o corregidos por la Representación Fiscal en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, toda vez, que el Debido Proceso se inicia desde la Fase de Investigación, y que el cumplimiento del Derecho a la Defensa el imputado goce de oportunidad y de medios para rebatir o desvirtuar las imputaciones que lo señalan como autor o cómplice en la comisión de un hecho punible, por lo que usted como garante de la Constitucionalidad ejerza el Control Judicial conforme al articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el acto conclusivo de acusación decretando su Nulidad Absoluta, por cuanto, se pretende mi pase a juicio sobre la base de una acusación que afecta mi Derecho a la Defensa, motivado a las graves omisiones imputables al Ministerio Público en el curso de la investigación y que afectan mis derechos constitucionales en los términos que han sido expuestos. PETITORIO

Por todas las razones de hecho y de derecho expuestas, es por lo que acudo ante su competente autoridad a los fines de solicitarle: UNICO: Declare la Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal, conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas en desarrollo de la Audiencia Preliminar, una vez concluidas las exposiciones de las partes, el Tribunal de la recurrida, emitió entre otros pronunciamientos el que sigue: “…

SEGUNDO: En relación de la nulidad absoluta que alegara la defensa, este Juzgado ha de considerar que ciertamente toda persona tiene el derecho que el ante que rige la investigación realice las diligencias que se le solicite, pero de no dar respuesta oportuna el Ministerio Público en este sentido, se ha de recurrir al control jurisdiccional, que no es mas presentar ante el Juez natural para presentar la queja correspondiente de violación de norma constitucional, control jurisdiccional que no fue impetrado en su oportunidad, porque a consideración de este órgano jurisdiccional no se encuentran plenas las exigencias del articulo 25 constitucional para establecer que se esta antes de un acto transgresor de normas constitucionales como procesales o legales que hallan (sic) vulnerado el derecho a la defensa…

. De una lectura del pronunciamiento antes transcrito, declarando sin lugar la Acción de nulidad absoluta interpuesta, se observa que la juez de la recurrida parte de un falso supuesto de derecho y que dan lugar a las siguientes consideraciones jurídicas: Primera Consideración: Que la ley no prescribe un lapso o termino de impugnación cuando se trata de violaciones de garantías y derechos constitucionales como en el presente caso, siendo que si bien ante el acaecimiento de una situación en la cual el procesado vea menoscabado tales derechos y garantías en la fase de investigación o preparatoria, pueda hacer uso del Control Judicial a que se refiere el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, ello no es obice o impedimento-caso de no haber ejercido tal Control Judicial en esa fase, para que en cualquier estado y grado del proceso pueda echar mano del ejercicio que brinda la acción de nulidad, por tratarse de un remedio judicial destinado a facilitar el efectivo goce de postulados constitucionales que se conciben con el carácter eminente de ser de orden público, no renunciables ni relajables por acuerdos de las partes, incluso facultando la ley al jurisdicente para proceder de oficio-caso de advertir la vulneración de derechos y garantías constitucionales, y de ello a dado cuenta la jurisprudencia reiterada y p.d.T.S.d.J. a través de numerosos fallos, al respecto ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 425 del dos (02) de diciembre de 2003 (omisis)… Segunda Consideración: El Articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra que “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”. El derecho a la Tutela Judicial Efectiva se ha definido como “el derecho de toda persona a que se le haga justicia; a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con unas garantías mínimas. No comprende, por tanto, la obtención de una decisión judicial acorde con las pretensiones que se formulan, sino el derecho a que se dicte una sentencia en derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello.” (Omisis)… A partir de esa definición, la doctrina ha dejado asentado que el derecho a la Tutela Judicial Efectiva tiene un contenido complejo, cuyos aspectos esenciales son los siguientes: 1. El derecho de acceso a los Tribunales, por parte de todas las personas para satisfacer sus pretensiones, obteniendo oportunas y adecuadas respuestas del órgano jurisdiccional, 2. El derecho a obtener una sentencia congruente fundada en derecho, esto es, que la misma sea motivada y que su dispositivo sea acorde con los planteamientos hechos por las partes; 3. El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales, relativo ello a la eficacia de la cosa juzgada, su inmodificación y su ejecución, 4. El derecho al recurso legalmente previsto, entendido como la posibilidad de que la sentencia dictada sea revisada por un órgano jurisdiccional de superior jerarquía. Para que una sentencia no riña con la garantía de la Tutela Judicial Efectiva, la misma debe guardar correspondencia o armonía con lo acaecido en el acto jurisdiccional, en este caso con los planteamientos que formulamos, en el sentido que la omisión Fiscal en practicar las diligencias de investigación solicitadas eran constitutivas de violación al derecho a la defensa, lo cual pasa por dar respuesta oportuna y adecuada a los alegatos de las partes, ya que solo así la sentencia será congruente y fundada en derecho, que es el aspecto de motivación que la caracteriza y la hace acorde con el derecho. Siendo que conforme se expresó en la primera consideración, la circunstancia de haber estimado la Juez de la recurrida que quienes aquí apelamos no hicimos uso del Control Judicial en la fase de investigación, ello constituye una visión restringida de la concepción que brinda la ley para el ejercicio de los remedios judiciales, cuando se trata de violación de derechos y garantías constitucionales por lo que antes esos supuestos el acusado puede impugnar siempre el agravio que lo constituyan, y procediendo la juzgadora como lo hizo produjo una decisión incongruente no fundada en derecho que es contrario a la Tutela Judicial Efectiva y que ha sido objeto de censura por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a través del fallo que se cita a continuación: (omisis)…Tercera Consideración: El Articulo 49 numeral 1º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1º. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. (…). De la doctrina que surge a partir de distintos fallos de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se desprende que el debido Proceso y el derecho a la defensa como expresión de aquél, constituyen garantías inherentes a la Persona Humana y, por ende, aplicables en toda clase de procesos, independientemente de la naturaleza que éstos tengan y ha definido el debido proceso como “ el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para interponer sus defensa”, esto es, “aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva”. Vemos, pues, la relación que existe entre la garantía a la Tutela Judicial Efectiva y derecho al Debido Proceso, por ello, en razón del grado de intimidad, hace que donde se conculque la garantía también se violará el derecho. Asimismo, la mencionada Sala ha definido el Derecho a la Defensa como la oportunidad que tiene el encausado o el presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas”. Partiendo de esas definiciones doctrinarias y jurisprudenciales, es indiscutible que la sentencia en comento resulta violatoria, tanto de la garantía a la Tutela Judicial Efectiva, como del derecho del Debido Proceso, en específico del Derecho a la Defensa. En efecto: La visión restringida de estimar que no habiendo ejercido el Control Judicial, eran razones suficientes para declarar sin lugar la Acción de Nulidad Absoluta interpuesta, colocó a mi defendido en un estado de indefensión, por cuanto el Debido Proceso en especifico el Derecho a la Defensa, se concibe y es aplicable a todo el recorrido del proceso penal, motivo por el cual la solicitud de diligencias de investigación no solo están destinadas a proveerse de elementos de convicción para presentarlos en un posible juicio oral y público, sino que ello también pasa por la posibilidad que en ese discurrir investigativo apegado a la ley, el justiciable convenza al Fiscal del Ministerio Público para que arribe a otra clase de acto conclusivo, como lo seria el Sobreseimiento de la Causa o el Archivo Fiscal y produciendo la Juzgadora el pronunciamiento que aquí se apela cerro por esa vía la posibilidad de analizar nuestros argumentos, si teníamos o no razón en nuestra tesis argumentativa, en pocas palabras si era necesario o no declarar la nulidad absoluta de la acusación fiscal a la etapa de la investigación para que se practicaran las diligencias probatorias o de ser el caso-la Vindicta Pública expresaran las razones de su negativa. Cuarta Consideración: Adminiculado a las anteriores consideraciones en los términos que han sido explanados, en el sentido de estimar que debimos hacer uso exclusivamente del Control Judicial con término o lapso preclusivo, emitiendo un pronunciamiento incongruente y no ajustado a derecho, luce evidente que lo decidido objeto de esta impugnación, no fue jurisdiccional, sino discrecional de la Juez, tornándose contrario al deber de motivación de lo cual debe estar revestido todo pronunciamiento judicial, igualmente censurado por reiterados fallos del Tribunal Supremo de Justicia, entre los cuales destacan los que se transcribe a continuación: (Omisis)…Ciudadanos Magistrados, la acción de nulidad invocada contra la acusación Fiscal no es un capricho de quienes aquí suscriben, sino que ello obedece, a que si bien, el Ministerio Publico no practicó ninguna de los innumerables pruebas solicitadas, es el caso, que entre estas se encuentran diligencias que resultan imprescindibles para la defensa, a saber:

Testimonios de los funcionarios policiales J.Q. e I.G., que levantaron el procedimiento policial con motivo de la irrupción violenta de la denunciante en la residencia de mi defendido y quienes jamás plasmaron en el acta policial, la circunstancia de haber sido informados de ningún tipo de agresión que presentara la victima y, Testimonio del Médico Cirujano ciudadano EDUARDS HERRERA, quien según el acta policial se presentó al lugar de los hechos por solicitud de la propia victima, diagnosticándole solamente un ataque de ansiedad. Probanzas que de haber sido practicadas por la Representación Fiscal, éste se hubiera paseado por la posibilidad de darle crédito a lo alegado por mi defendido, relacionado con la no agresión a la supuesta victima, de tal forma que no se trataba de la invocación de una nulidad absoluta de la acusación sobre la base de probanzas inútiles o impertinentes, sino que las mismas se tornaban imprescindibles para la defensa y sobre todo la búsqueda de la verdad y constituyen en definitiva el gravamen irreparable aducido. PETITORIO

En fuerza a las razones de hecho y de derecho antes expresadas, es por lo que muy respetuosamente acudimos ante la Corte de Apelaciones a los fines de solicitarle: Primero: Admita el presente Recurso de Apelación. Segundo: Que el mismo sea declarado con lugar, anulado el pronunciamiento objeto de este recurso y se ordene a otro Juez celebre nueva Audiencia Preliminar libre de los vicios delatados. Tercero: Que si declarando con lugar este recurso, estimaren la no necesidad de la celebración de una nueva Audiencia Preliminar, por ser una reposición inútil, repongan el proceso a la etapa de la investigación con la finalidad que la Representación Fiscal practique o niegue las diligencias de investigación solicitadas. Cuarto: Que si observaren cualquier otro vicio constitucional no denunciado, asuman de oficio su resolución, todo en obsequio de una sana administración de justicia…”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 06 de abril de 2010 la abogada M.J.P.G., en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al recurso de apelación incoado por el ciudadano Abogado A.A.M.Y., en su condición de Defensor del ciudadano LOUIS JOSÈ GERDEL MELENDEZ, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 26 de febrero de 2010, en los siguientes términos:

…Estando dentro del lapso legal, según lo establece el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que esta Representación Fiscal fue emplazada en fecha 26 de marzo de 2010 para dar contestación al Recurso de Apelación ejercido por el Abogado A.A.M.Y., actuando con el carácter de defensor del Ciudadano L.J.G.M., titular de la cédula de identidad Nº V-6.310.407, contra el segundo pronunciamiento del auto dictado por Tribunal Primero de Primera Instancia De Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal Del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 26 de febrero de 2010; en la cual dicho tribunal declaro sin lugar la Acción de Nulidad Absoluta solicitada por la defensa en contra de la acusación Fiscal, solicito muy respetuosamente a esta corte de apelaciones valore al momento de decidir, los alegatos expuesto por esta representación del Ministerio Público.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Una vez leídos y analizados el escrito contentivo del Recurso de Apelación que interpusiera la defensa del ciudadano L.J.G.M., titular de la cédula de identidad Nº V-6.310.407, ampliamente identificado en autos paso a hacer las siguientes consideraciones: En el caso que nos ocupa se da inicio a la investigación por denuncia formulada ante esta Representación Fiscal por la ciudadana DILENIA DEL C.L., en fecha 29 de mayo del 2009, por la presunta comisión del delito de violencia física previsto y sancionado en el articulo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en contra del ciudadano L.J.G.M.. A lo largo de la investigación realizada por el Ministerio Público, se encontraron elementos de convicción suficientes para edecuar la conducta desplegada por el ciudadano L.J.G.M., dentro del delito de violencia física, tipificado en el articulo 42 de la Ley especial que rige la materia; razón por la cual esta representación fiscal presento escrito de Acusación contra dicho ciudadano, del cual conoció el Tribunal Primero de Primera Instancia De Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal Del Área Metropolitana de Caracas. En fecha 26 de febrero de 2010, según lo establecido en el articulo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., se celebro el acto de audiencia preliminar en la causa seguida contra el ciudadano L.J.G.M.; acto en el cual la defensa representada en este acto por el Abogado A.A.M.Y. expone: “Una vez presentada la acusación del Ministerio Publico en la oportunidad legal para el descargo de dicho acto conclusivo mi defendido procedió a presentar un escrito de descargo a la acusación fiscal escrito contentivo de nulidad absoluta, no se llamo a ningún testigo ni siquiera a los funcionarios policiales que eran vitales, no considero que este caso pase a juicio cuando no se realizo ninguna diligencia , este tribunal con todo respeto debería decretar la nulidad absoluta de la acusación fiscal y retrotraer el proceso, solicito se declare la nulidad absoluta de la acusación de conformidad con lo establecido en el articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en el supuesto de que no se declare la nulidad ofrezco para el juicio oral los siguientes testimonios….asi mismo las pruebas documentales a saber:…..”(Subrayado propio).

Oídas las exposiciones de las partes y cumplidas las formalidades, el Tribunal Primero de Primera Instancia De Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal Del Área Metropolitana de Caracas conforme a los dispuesto en el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal emitió los siguientes pronunciamientos: 1) Realizo algunas consideraciones sobre la finalidad de la audiencia preliminar; 2) declaro sin lugar la nulidad absoluta solicitada por la defensa en contra de la acusación fiscal, 3) Admitió el escrito de acusación fiscal, 4) Admitió todas las pruebas presentadas tanto por el ministerio publico como por la defensa, 5) Ratifico las Medidas de Protección y de Seguridad a favor de la Ciudadana DILENIA DEL C.L. 6) Acuerda el enjuiciamiento del ciudadano L.J.G.M.. (Subrayado propio). Ahora bien en cuanto a la declaración sin lugar de la solicitud de nulidad absoluta del acto conclusivo realizado por el ministerio publico, en este caso la acusación, la defensa ejerce recurso de apelación basado como lo señala el escrito recursivo en los artículos 196 parte infine y 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal. Esbozando en dicho escrito textualmente lo siguiente: (omisis)… De todo lo anterior, quiere señalar quien suscribe que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal es claro al señalar lo que deben considerarse nulidades absolutas y hace expresa mención en las concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales. En este orden de ideas el articulo 195 del Código Adjetivo expresa que solo podrán anularse las actuaciones fiscales diligencias judiciales del procedimiento que ocasionen a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. (subrayado propio). A este respecto quiere señalar la representante del Ministerio Publico que en el acto de audiencia preliminar la defensa ofreció al tribunal todos los medios de prueba que considero necesarios, y de los cuales había alegado que el Ministerio Publico no los practico, inclusive llego a decir que no había la representación Fiscal considerado algunos escritos que se habían consignado al respectivo expediente. Por su parte el tribunal admitió todos y cada uno de los medios de prueba ofrecidos por la defensa, considerándolos útiles, pertinentes y necesarios a los efectos del juicio oral y publico. Los actos de investigación, son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo presuntamente cometido y la identificación de las personas involucradas en su comisión a titulo de autores o participes. Estos actos son propios del Ministerio Publico, quien durante la fase preparatoria los recopila para fundamentar luego su acusación. No pueden confundirse estos actos de investigación con los actos de prueba, los primeros se formulan con anterioridad a las afirmaciones de hecho que van a constituir el objeto de estudio; los últimos, tienen por objeto, las afirmaciones fàcticas, por tanto tienen lugar en el curso del juicio oral y publico. En tal sentido considera esta representación fiscal que los argumentos esgrimidos por la defensa del ciudadano L.J.G.M., en el sentido de solicitar la nulidad absoluta de la acusación fiscal por habérsele violado el derecho a la defensa, queda desvirtuado toda vez que este, tuvo la posibilidad en la audiencia preliminar de proponer las diligencias requeridas y que de alguna manera no fueron recabadas durante la fase investigativa, posibilidad contemplada en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; con lo cual no puede alegarse el menoscabo del derecho a la defensa como fue esgrimido por la defensa.

No entiende quien aquí suscribe que la defensa ejerza un recurso de apelación en contra de la negativa del Tribunal Primero de Primera Instancia De Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal Del Área Metropolitana de Caracas por haber este negado la solicitud de nulidad absoluta del escrito acusatorio, pero admitiéndole todos los medios de prueba ofrecidos, los cuales fueron el único basamento para solicitar la nulidad de el escrito acusatorio, en función de que al no realizar el Ministerio Publico dicha solicitudes de investigación vulnero el debido proceso y el derecho a la defensa de su representado. PETITORIO

Por todas las razones de hecho y de derecho, antes expuestos solicito muy respetuosamente, solicito se declare SIN LUGAR, el Escrito de Apelación interpuesto por la defensa del ciudadano L.J.G.M., abogado A.A.M.Y., en contra del segundo pronunciamiento dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal Del Área Metropolitana de Caracas, dictada en fecha 26 de febrero de 2010, y en tal sentido la corte CONFIRME LA DECLARATORIA SIN LUGAR DE LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA CONTRA LA ACUSACION FISCAL, dictada por dicho Tribunal, pues dicha decisión no quebranta ni viola el Derecho a la Defensa y dentro del este al Debido Proceso al recurrente…

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DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 26 de febrero de dos mil diez (2010), el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión en los siguientes términos:

…Vista la Audiencia Preliminar celebrada en esta misma fecha, mediante la cual este Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ORDENO el enjuiciamiento, de conformidad con lo previsto en el articulo 330 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, del ciudadano L.J.G.M., a quien se le ACUSA de la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el articulo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., en agravio DILENIA DEL C.L. este Juzgado procede a dictar el correspondiente auto de apertura a juicio, cumpliendo las exigencias del articulo 331 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se indica: PRIMERO: Tal como consta en autos, el acusado quedó identificado como sigue: L.J.G.M., quien es venezolano, titular de la cedula de identidad V-6.310.407 natural de caracas, de 41 años de edad, de estado civil casado, de profesión u oficio asistente de operaciones hijo de Gladis de gerdel (v) y de Louis de gerdel (v) residenciado en: Conjunto residencial J.P.S., residencias Parque 10, ala 2, piso 2, apartamento 2-A15, teléfono 02124713704-04165310321. SEGUNDO: Se inicia la presente investigación en fecha 04 de junio de 2009, por el jefe de la sub delegación la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicaron la aprehensión flagrante del ciudadano L.J.G.M. de caracas, es aprehendido y puesto a la orden de este despacho, y a quien a su vez, lo puso a la orden del Órgano Jurisdiccional...

…” En atención a las circunstancias de hecho anteriormente descritas, la Fiscal 29 Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, determinó que la conducta desplegada por el acusado de autos, encuadra dentro de las previsiones del articulo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.l.d.V., que tipifica y sanciona el delito de VIOLENCIA FISICA. Ofreció a los fines de su incorporación al debate oral y público los siguientes medios de prueba: 1.- Testimoniales: Testimonio de la ciudadana F.D. del Carmen, titular de la cédula de identidad Nº V-6.331.367, dicha prueba es pertinente ya que guarda relación directa con el hecho objeto de la investigación y necesario por cuanto es la persona que ha vivido la violencia física por parte del ciudadano L.J.G.M. y por tanto puede ilustrar de manera clara y precisa a este tribunal sobre los hechos acaecidos. 2.-Testimonio calificado de la ciudadana Dra. V.D., Médico Forense de la Dirección Nacional de Ciencias Forenses de Caracas; el cual es pertinente y necesario por cuanto fue quien realizó el peritaje Médico Forense a la ciudadana F.D. del Carmen, y pueda ilustrar a este tribunal sobre las lesiones físicas que presentó dicha ciudadana, para el momento en que fue evaluada. 3.- Testimonio del Experto Dra. M.K., Experto Profesional Especialista III, Directora de Medicina Forense; el cual es pertinente y necesario por cuanto guarda relación con los hechos objetos del proceso y fue experto que suscribió dicho peritaje médico, realizado a la ciudadana F.D. del Carmen y puede indicar a este tribunal sobre las lesiones físicas recibidas por la victima en el presente caso. 4.-Testimonio del ciudadano L.A.A.B., titular de la cédula de identidad Nº V-4.829.945, ya que esta fue la persona que el día de los hechos acompaño a la victima a la vivienda y fue testigo presencial cuando el señor Gerdel tomo a la victima por los brazos y la empujó. Solicito la admisión de la presente acusación, así como los órganos de pruebas ofrecidos, igualmente requirió el enjuiciamiento del imputado mediante el pase a Juicio Oral y Público. Seguidamente el imputado L.J.G.M., debidamente impuesto del contenido del articulo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo se le impone de las medidas alternativa de la prosecución del proceso establecidas en los artículos 37, 40 y 42 y 376, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por su parte la defensa, expuso: “Una vez presentada la acusación del Ministerio Público en la oportunidad legal para el descargo de dicho acto conclusivo mi defendido procedió a presentar un escrito de descargo a la acusación fiscal escrito contentivo de nulidad absoluta , no se llamo a ningún testigo ni siquiera a los funcionarios policiales que eran vitales, no considero que este caso pase a juicio cuando no se realizó ninguna diligencia, este tribunal con todo respeto debería decretar la nulidad absoluta de la acusación fiscal y retrotraer el proceso, solicito se declare la nulidad absoluta de la acusación de conformidad con lo establecido en el articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en el supuesto que no se declare la nulidad ofrezco para el juicio oral ofrezco las siguientes testimoniales J.Q., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad Número V-10.527.455, funcionario policial, quién puede ser localizado en: el Centro de Coordinación de Seguridad La Vega, Parroquia La Vega del Distrito Capital. ISRAEL GÒMEZ, venezolano, mayor de edad, con cedula de identidad Número V-13.140.978, funcionario policial, quién puede ser localizado en: el Centro de Coordinación de Seguridad La Vega, Parroquia La Vega del Distrito Capital. La pertinencia y necesidad de estos medios de prueba radica en que dichos funcionarios, se apersonaron a mi residencia el día de los hechos, levantando Acta Policial donde dejan constancia de lo acontecido, así como del estado de salud que presentaba la denunciante, por lo que se trata de testigos que tienen conocimiento acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los mismos, por tanto es evidente que sus deposiciones en juicio es pertinente, útil y necesaria a los fines del esclarecimiento de los hechos.

TERCERO

Acto seguido este Juzgado primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pasa a emitir el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Esta Juzgadora antes de entrar a decidir respecto de los escritos interpuestos por las partes, considera necesario hacer las siguientes consideraciones: Según sentencia Nº 1303 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia fecha 20 de junio de 2005 con Ponencia del Magistrado Dr. F.A.C.L., (caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada) y que fue dictada con carácter vinculante, se expresó, respecto de la función del juez de control durante al (sic) celebración de la audiencia preliminar, lo siguiente: “Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fàcticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplidos los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación de o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronostico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronostico de condena, el juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la `pena del banquillo`… Igualmente la referida Sala, en sentencia Nº 452/2004, del 24 de marzo de 2004, con Ponencia del Magistrado Dr. I.R.U., expediente Nº 02-1883 (caso: Leiro R.R.), estableció lo siguiente: “…es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen…” Asimismo la Sala en decisión Nº 2811 de 7 de diciembre de 2004, en ponencia del Magistrado Dr. A.G.G., Expediente Nº 03-0721 (caso: J.E.M.M.), determinó: “ (…) la audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la victima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuanta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisa que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar (vid. sentencia Nº 2562, del 24 de septiembre de 2003, caso: O.T.F.)”. (subrayados de la Sala). SEGUNDO: En relación a la nulidad absoluta que alegara la defensa en audiencia, este Juzgado ha de considerar que ciertamente toda persona tiene el derecho que el ente que rije la investigación realice las diligencias que se le solicite, pero de no dar respuesta oportuna el Ministerio Público en el este sentido, se ha de recurrir al control jurisdiccional, que no es mas que presentar ante el Juez natural para presentar la queja correspondiente de violación de normas constitucionales, control jurisdiccional que no fue impetrado en su oportunidad, por lo que ha consideración de este Órgano Jurisdiccional no se encuentran plenas las exigencias del articulo 25 constitucional para establecer que se está ante un acto transgresor de normas constitucionales, procesales o legales que hayan vulnerado de alguna manera el derecho a la defensa. TERCERO: Visto el escrito acusatorio presentado en fecha 04/12/2009, por la Dra. M.J.P., Fiscal Vigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano L.J.G.M., por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FISICA, previsto en el articulo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., cumple con todos los requisitos establecidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, se admite totalmente la misma, de conformidad con lo establecido en el articulo 330, numeral 2 eiusdem. CUARTO: Se admiten los siguientes medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, al ser legitimo, legales, útiles y pertinentes, a saber: SE ADMITEN A LOS FINES DEL JUICIO ORAL LO SIGUIENTES MEDIOS DE PRUEBA: TESTIMONIALES: 1.- Testimonio de la ciudadana F.D. del Carmen, titular de la cédula de identidad Nº V-6.331.367, dicha prueba es pertinente ya que guarda relación directa con el hecho objeto de la investigación y necesario por cuanto es la persona que ha vivido la violencia física por parte del ciudadano L.J.G.M. y por tanto puede ilustrar de manera clara y precisa a este tribunal sobre los hechos acaecidos. 2.- Testimonio calificado de la ciudadana Dra. V.D., Médico Forense de la Dirección Nacional de Ciencias Forenses de Caracas; el cual es pertinente y necesario por cuanto fue quien realizó el peritaje Médico Forense a la ciudadana F.D. del Carmen, y puede indicar a este tribunal sobre las lesiones físicas recibidas por la victima en el presente caso. 4.- Testimonio del ciudadano L.A.A.B., titular de la cédula de identidad Nº V-4.829.945, ya que esta fue la persona que el día de los hechos acompaño a la victima a la vivienda y fue testigo presencial cuando el señor Gerdel tomo a la victima por los brazos y la empujó. De igual manera se establece que se han de evacuar las pruebas representadas por la defensa, a saber: J.Q., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad Número V-10.527.455, funcionario policial, quién puede ser localizado en: el Centro de Coordinación de Seguridad La Vega, Parroquia La Vega del Distrito Capital. ISRAEL GÒMEZ, venezolano, mayor de edad, con cedula de identidad Número V-13.140.978, funcionario policial, quién puede se localizado en: el Centro de Coordinación de Seguridad La Vega, Parroquia La Vega del Distrito Capital. La pertinencia y necesidad de estos medios de prueba radica en que dichos funcionarios, se apersonaron a mi residencia el día de los hechos, levantando Acta Policial donde dejan constancia de lo acontecido, así como del estado de salud que presentaba la denunciante, por lo que se trata de testigos que tienen conocimiento acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los mismos, por tanto es evidente que sus deposiciones en juicio es pertinente, útil y necesaria a los fines del esclarecimiento de los hechos. A.H.T.B., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-13.408.215, quien puede ser citado en la Vigilancia de la residencia Parque Diez. Urb. J.P.I., Montalbán-Caracas. La pertinencia y necesidad, surge en razón de que dicho ciudadano funge como vigilante del edificio donde esta ubicada la residencia y fue testigo de la irrupción violenta en el hogar por parte de la denunciante, de allí que su testimonio sea útil y necesario para el esclarecimiento de los hechos en el debate oral y público. EDUARDS HERRERA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-11.049.113, de profesión Médico Cirujano, quien puede ser citado en la empresa RESCARVEN, ubicada en el Centro Comercial Galerías Paraíso, Redoma La India, Parroquia La Vega, Municipio Libertador del distrito Capital. La pertinencia y necesidad, de este medio de prueba surge en razón de que dicho médico, a solicitud de la propia denunciante, el día de los hechos, específicamente en presencia de los funcionarios policiales y otras personas, evaluó médicamente a la ciudadana DILENIA DEL CARMEN LÒPEZ DE FANY, de allí que su testimonio sea útil y necesario para el esclarecimiento de los hechos en el debate oral y público. R.L.S.V., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-23.643.032, quién puede ser citado en la 4ta. Calle el Mamón, Parroquia San A.d.S., casa Nº 33, Caracas. L.L., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-9.238.679, quién puede ser citada en residencia Parque Diez, Urb. J.P.I., Montalbán-Caracas. J.A. AGUILERA MÈNDEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-6.432.735, quién puede ser citado en Calle 3 con Av. 3 Montalbán III, Residencia Sayecito, Apto. 01, Montalbán Caracas. D.P.R.A., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-9.354.251, quién puede ser citada en Calle 9, Urb. J.P.I., Residencia Parque Diez, Ala 2, Piso A, apto. 2ª12, Montalbán-Caracas. SORIS E.M.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.121.046, quién puede ser citada en Avenida Páez, Urb. J.P.I., Residencia Parque I, Ala 3, piso 6, apto. 3B39, Montalbán-Caracas. M.C.L.E., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-10.337.973, quién puede ser citada en Calle el Palmar, Urb. A.R., edificio R.U., letra B, apto 6, el Valle-Caracas. A.R. HENRIQUEZ MÈNDEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-4.682.098, quién puede ser citado en Avenida Principal de las Mercedes con calle Mucuchies, Centro Summum, piso 1, local 8, Las Mercedes-Caracas. Así mismo se admiten pruebas documentales, a saber: Acta Policial de fecha 26 de Mayo de 2009, suscrita por los funcionarios policiales J.Q. e ISRAEL GÒMEZ, antes debidamente identificados. La pertinencia, necesidad y utilidad de este medio probatorio, surge en razón que se trata de la actuación policial mediante la cual se plasma las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos que dieron origen a la investigación. Copia del Libro de novedades llevado en el edificio, donde el vigilante deja constancia de la actuación arbitraria de la denunciante al irrumpir violentamente en el hogar. La pertinencia, necesidad y utilidad de este medio probatorio, surge razón que se trata de la actuación plasmada por el vigilante del edificio de la conducta arbitraria de la denunciante al irrumpir violentamente en el hogar Citación ante el Inquilinato. Recibos de Pago del Condominio. Oferta de Compra del inmueble hecha a favor del imputado por la denunciante. Numero de cuenta bancaria de la denunciante donde se depositaban los pagos correspondientes al alquiler del inmueble. Copias de los depósitos y transferencias bancarias a los efectos señalados en el punto anterior. Acto de declaración de testigos. Oferta Real de Pago ante el Tribunal 25 de Municipio. Copia de depósito a favor de la denunciante. La pertinencia y necesidad de estos medios de prueba, que discurren desde el particular tercero al décimo, lo son, en razón que los mismos están orientados a demostrar la relación inquilinaria existente entre la denunciante y el imputado. Aquí se ha de citar la sentencia Nº 1303 de fecha 12 de agosto de 2005, que comenzó sosteniendo que la admisión de las pruebas por parte de la defensa no lesionaban los derechos de las partes; y que el examen, valoración e impugnación de dichas pruebas admitidas se haría ante el Juez de Juicio, es por lo que esta Juzgadora considera que las pruebas de ambas partes deben ser evacuadas en el juicio oral y público. Admitida la ACUSACIÒN, ASI COMO LOS MEDIOS DE PRUEBA, SE LE (sic) se le cede el derecho de palabra al acusado L.G.M., a los fines de que manifieste si desea acogerse algunas de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, contenidas en los artículos 37, 40, 42 o al Procedimiento especial de Admisión de Hechos articulo 376, todos del Código Orgánico Procesal Penal y 104 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., quien impuesto anteriormente del Precepto Constitucional previsto en el articulo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expone: “ no deseo acogerme a ninguna de las medidas alternativas, NO ADMITO LOS HECHOS. Es todo. QUINTO: Se Ratifican las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la ciudadana DILENIA DEL C.L., de conformidad con el articulo 87 numerales 3, 4 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. SEXTO: Se acuerda el enjuiciamiento del ciudadano L.J.G.M.. Al efecto, se instruye a la secretaria a fin de que remita las presentes actuaciones en su oportunidad legal a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Área Metropolitana de Caracas para que sea distribuido a un Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal. Al término de la presente audiencia, se proceda dictar el correspondiente auto de apertura a juicio. Concluye la audiencia siendo la 12:30 horas de la mañana. Se firma el acta en señal de conformidad en fecha 01 de marzo de 2010 toda vez que fue imposible imprimirla el día 26 de febrero de 2010, en virtud del acatamiento del nuevo horario establecido según resolución Nº 001-2010, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, ya que la audiencia culminó a las 12:36 horas del mediodía...”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Estudiadas las actuaciones insertas en el presente expediente, este Tribunal Superior Colegiado, pasa a decidir el correspondiente recurso de apelación, bajo las siguientes consideraciones:

Señala el apelante en su escrito recursivo, que la juez de la recurrida parte de un falso supuesto al declarar sin lugar la solicitud de nulidad de la defensa, por cuanto, a su criterio, la ley no prescribe un lapso o término de impugnación cuando se trata de violaciones de garantías y derechos constitucionales, como señala que se evidencia en el presente caso.

Continua el recurrente indicando, que en el presente caso se produjo una decisión incongruente no fundada en derecho contrariando el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, ya que al estimar la jueza en su decisión, que al no hacer uso del Control Judicial en la fase de investigación la defensa no puede solicitarlo posteriormente, constituye una visión restringida de la concepción que brinda la ley para el ejercicio de los remedios procesales cuando se trata de violación de derechos y garantías constitucionales.

Igualmente indica la defensa en su escrito recursivo, que la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad absoluta, colocó a su defendido en un estado de indefensión, vulnerándole así el debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en el artículo 49 Constitucional.

Finalmente señala el recurrente que lo decidido en el fallo objeto de impugnación no fue jurisdiccional, sino discrecional de la jueza, contrariando el deber de motivación de lo cual debe estar revestido todo pronunciamiento judicial.

Ahora bien la jueza de la Primera Instancia, declaró sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa al considerar que no se violaron los derechos fundamentales que asisten al imputado, indicando que si bien es cierto este tiene el derecho de que el Ministerio Público realice las diligencias que le solicite, no es menos cierto que de no dar oportuna respuesta el Representante Fiscal, se debe recurrir al control jurisdiccional que consiste en presentar ante el juez natural la queja correspondiente y por cuanto observó que en el presente caso este no fue impetrado en su oportunidad, consideró que no se encontraban plenas las exigencias del artículo 25 Constitucional para establecer que se esta antes de un acto transgresor de normas constitucionales como procesales o legales que hallan vulnerado el derecho a la defensa.

Esta Alzada para decidir el recurso de apelación pasa seguidamente a establecer lo siguiente:

Cursa al folio 44 que en fecha 09 de junio de 2009, la defensa realizó ante el Ministerio Público diligencia mediante la cual consigna copia de actuación policial de fecha 26 de mayo suscrita por los funcionarios policiales J.Q., cedula de identidad Número V-10.527.544 y I.G., Cedula de identidad Número V-13.140.978 adscritos al Centro de Coordinación de Seguridad La Vega, donde dejan constancia de haberse trasladado hasta la Urbanización J.P.I., Parque 10, ala 2, apartamento 2-A 13, piso 3, ya que momentos antes habían recibido llamada telefónica donde le informaban que en el referido domicilio se estaba realizando una violación del mismo, copia de numero de cuenta y teléfonos para el deposito de alquiler, así como también copia de los depósitos bancarios y trasferencias realizadas por el ciudadano L.G., copia del pago de condominio y oferta de compra del inmueble, sin que en ningún momento se evidencie solicitud alguna conforme el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, no estableció ante la autoridad investigativa el porqué de la pertinencia de los recaudos consignados ni las diligencias que respecto a los mismos requería se practicaran.

Cursa asimismo al folio 24 de las presentes actuaciones, diligencia de fecha 29 de julio del año 2009, interpuesta por la defensa ante el representante fiscal, donde le solicita expresamente citar a los funcionarios Policiales J.Q. e I.G., Cedula de Identidad números V-10.527.544 y V-13.140.978, respectivamente, adscritos a la jefatura Civil de la Vega, y a los ciudadanos A.E.T.B., Cedula de Identidad numero V-13.408.215, R.L.S., Cedula de Identidad numero V-23.643.032 y L.L.C.d.I. numero V-9.238.679 a los fines de que acudieran como testigos en el proceso que sigue al ciudadano L.J.G.M..

Ahora bien, el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, preceptúa:

Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes podrán solicitar a el o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda

. (Subrayado y Negrillas de la Sala).

El artículo 282 ejusdem que se encuentra dentro del Capitulo I de las normas generales del Titulo I del precitado Código que rige lo relativo a la fase preparatoria señala lo siguiente:

Control Judicial. A los Jueces o Juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones

. (Subrayado y Negrillas de la Sala).

De allí que deba esta Alzada, determinar que:

La defensa conforme a la facultad que le confiere el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal solicitó al Ministerio Público la práctica de una serie de diligencias de investigación, sin que de las actuaciones se desprenda la negativa del Ministerio Público de efectuarlas o indicación alguna de los motivos por los cuales no las consideró pertinentes para la investigación, sin embargo advierte esta Sala que la consecuencia jurídica de esta negativa u omisión del Fiscal de practicar o de pronunciarse sobre la pertinencia de las diligencias solicitadas, es la solicitud de activación del Control Judicial establecido en el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud de la defensa al Juez de Control, Audiencia y Medidas, que es el encargado de controlar durante la fase preparatoria del proceso el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal para que este resolviera sobre la negativa de las diligencias solicitadas al Fiscal del Ministerio Público.

No obstante lo anterior, se observa que si bien es cierto que la defensa no activó el control judicial consagrado en el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, en la diligencia promovida ante la Fiscalía del Ministerio Público en fecha 29 de julio del año 2009, solicitó la citación de los ciudadanos J.Q. e I.G., funcionarios policiales adscritos a la jefatura Civil de la Vega, y de los ciudadanos A.E.T.B., quién se desempeña como vigilante, R.L.S., y L.L. para que acudieran como testigos para el esclarecimiento de los hechos, y en la audiencia preliminar ofreció dichos testimonios que no fueron practicados como diligencias de investigación, como medios de prueba para el juicio oral, siendo que el Tribunal de la recurrida los admitió y ordenó su evacuación en el debate.

En virtud de las anteriores consideraciones, estima esta Sala que la recurrida no incurrió en violación alguna del derecho a la tutela judicial efectiva, el debido proceso ni el derecho a la defensa, por cuanto la misma se pronunció sobre los alegatos de la defensa en el acto de la audiencia preliminar y fundamentó los motivos por los cuales consideraba que en el presente caso no se observaban violaciones a los derechos anteriormente mencionados, y garantizó el derecho a la defensa de la parte recurrente en el sentido de que ésta tuviera a disposición los medios de prueba referidos a las declaraciones de los testigos cuyos testimonios requirió para el momento de la investigación, a los fines que pudieran ser evacuados en el juicio oral y público y así preservar el derecho al acceso de dichos medios de prueba como garantía del derecho a la defensa, aún

y cuando los mencionados testigos que fueron promovidos no rindieron declaración durante la investigación, de tal manera que con ello se salvaguarda el Principio de Igualdad entre las partes en la contienda judicial.

Por lo verificado como ha sido, que no le asiste la razón al recurrente en las denuncias que hiciera en su escrito, referidas a las violaciones de derechos constitucionales y legales que pudieran dar lugar a una declaratoria de nulidad de la decisión recurrida, este Tribunal Superior Colegiado considera que lo procedente y ajustado es Declarar SIN LUGAR, la apelación interpuesta por el abogado A.A.M.Y., defensor del ciudadano L.J.G.M., titular de la cedula de identidad Nº V-6.310.407, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 26 de febrero de 2010, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la defensa y CONFIRMAR la decisión recurrida. Y ASI DE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Reenvío en lo Penal, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: Declara SIN LUGAR, el Recurso de Apelación Interpuesto por el abogado A.A.M.Y., defensor del ciudadano L.J.G.M., titular de la cedula de identidad Nº V-6.310.407, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero (1°) de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 26 de febrero de 2010, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la defensa y CONFIRMA la decisión recurrida,

Regístrese, déjese copia, notifíquese y Cúmplase.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. N.A.A.,

Ponente

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

RENÉE MOROS TRÓCCOLI DRA. TERESA JIMENEZ GIULIANI

LA SECRETARIA,

ABG. A.D.S.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. A.D.S.

Asunto Nro. CA- 901-10 VCM

NAA/ RMT/TJG/ads/rmt.jr.