Decisión de Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de Anzoategui, de 2 de Septiembre de 2005
| Fecha de Resolución | 2 de Septiembre de 2005 |
| Emisor | Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo |
| Ponente | Antonio Marcano Campos |
| Procedimiento | Acción De Amparo Constitucional |
En fecha 23 de agosto de 2005, el ciudadano A.S., titular de la cédula de identidad N° 8.025.476, actuando con el carácter de apoderado de la sociedad mercantil PROMOTORA LOS TRES ASES, C. A., carácter que aduce le fue conferido según poder autenticado el 2 de marzo de 2004 ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, bajo el N° 23, a los folios del 128 al 132 del protocolo tercero, tomo segundo (poder que no cursa en el expediente de esta causa BP02-O-2005-000141), y estando asistido por la Abog. B.R.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 94.302, demandó amparo cautelar contra la Resolución N° DDU-R-0094/2005, dictada en fecha 29 de junio de 2005 por la Dirección de Desarrollo U.d.M.T.E.M. “Licenciado Diego Bautista Urbaneja” del Estado Anzoátegui.
I
Adujo la parte accionante como fundamento de esta acción “la existencia de evidentes presunciones graves de violación de los derechos constitucionales a la defensa, debido proceso, igualdad y no discriminación y libertad económica de mi representada”.
Relata la demanda que la Dirección de Desarrollo Urbano emitió el 24 de enero de 2002 la C.d.C.d.V.U.F. N° DDU-003 a Promotora Los 3 Ases, C. A., para construir en un terreno de su propiedad el Conjunto Residencial “M.d.R.”, acto ratificado el 17 de mayo de 2004 mediante C.d.C.d.V.U.F. N° DDU-036. Que, abierto un procedimiento administrativo y notificada en su momento la empresa (la cual presentó su escrito de alegatos), el 16 de mayo de 2005 la Dirección de Desarrollo Urbano dictó la Resolución N° DDU-0097/2005 (sic), “mediante la cual –luego de proceder a examinar ‘la eficacia de la C.d.C.d.V. N° 003 de fecha 24.01.02’ e invocando la potestad revocatoria prevista en los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la potestad de corrección de errores materiales prevista en el artículo 84 ejusdem- declaró que la misma violaba las variables urbanas fundamentales correspondientes al porcentaje de construcción, la densidad y la altura, procediendo a declarar infractora a la empresa Promotora Los 3 Ases, C. A., a imponerle ‘la sanción de REVOCACIÓN DEL PERMISO DE CONSTRUCCIÓN’ y a ordenar la paralización de la construcción”. Que ejerció, conforme a lo indicado en la notificación de dicha resolución, el recurso de reconsideración, decidido este mediante la Resolución N° DDU-R-0094/2005 de 29 de junio de 2005, a la que la parte actora atribuye haberle causado indefensión, dado que –al decir de la demanda de amparo-, “al hacer observaciones y emitir criterio respecto de variables urbanas fundamentales diferentes a la altura, que fue la única mencionada en el acto de apertura del procedimiento, se dejó sin efecto ‘todas las consideraciones y menciones relativas a la densidad y porcentaje de construcción contenidas en el acto recurrido’; sin embargo, por considerar que en cuanto a la altura hubo ‘una violación expresa y abierta a una normativa urbanística’, el acto no genera derechos y su anulación ‘no produce derecho alguno a indemnización’” (subrayado y entrecomillados de la demanda de amparo). Que la resolución delatada como agraviante de derechos constitucionales revocó parcialmente el acto recurrido en reconsideración; reconoció la nulidad absoluta de la C.d.C.d.V.U.F.; ordenó la demolición “de las obras consistentes en el quinto piso”; e impuso multa por la cantidad de Bs. 998.902.000,00; y ordenó “la paralización de la construcción, hasta tanto se ajuste el proyecto total a la altura de nueve metros más un piso promedio de los contemplados en el mismo”.
Considera la parte actora que la resolución del recurso de reconsideración “agravó la situación jurídica del recurrente, puesto que ordenó la demolición de parte de la obra e impuso una multa por la cantidad de novecientos ochenta y ocho millones novecientos dos mil bolívares (Bs. 998.902.000,00), ACTOS AMBOS DE GRAVAMEN QUE NO EXISTÍAN EN LA RESOLUCIÓN RECURRIDA” (negrillas y mayúsculas de la demanda de amparo). Se aduce, asimismo, que la “prohibición de desmejorar la situación del recurrente ha sido objeto de tratamiento jurisprudencial”, y se trae a colación la sentencia N° 1219 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 6 de julio de 2001, “donde se declara [dice la demanda] que esta regla constituye un principio general del derecho, que afecta directamente el derecho al debido proceso; este derecho debe ser respetado también en sede administrativa”.
Se alegó, también, que la Dirección de Desarrollo Urbano “violó el derecho a la igualdad y a la no discriminación establecido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la empresa Promotora Los 3 Ases, C. A., pues –ante una situación de igualdad en la que se encuentra mi representada con otras edificaciones ubicadas en el mismo sector- resulta que estos iguales no han sido tratados de manera similar”, señalándose tres casos de construcciones ubicadas en el Municipio Urbaneja del Estado Anzoátegui, “en parcelas zonificadas ‘M’”, tal como aquélla en la que se desarrolla el conjunto M.d.R., “tratados de manera desigual, puesto que se hallan edificios que tienen hasta cinco (5) niveles y más de catorce metros (14 mts) de altura”.
Se adujo, finalmente, la violación del derecho a la libertad económica, lo que, según la jurisprudencia –también al decir de la demanda- ocurre “cuando la Administración impide y obstaculiza el normal desarrollo de una actividad económica sin que medien razones de orden legal”; y que la apreciación de que Promotora Los 3 Ases, C. A., estaría construyendo unos edificios más altos de lo permitido es totalmente infundada, “ya que las obras hasta ahora ejecutadas han estado apegadas a la constancia de variables urbanas fundamentales –acto creador de derechos que fue ilegalmente revocado- otorgada por la propia autoridad urbanística local”.
II
Admitiendo que se había recurrido a la vía ordinaria de nulidad (juicio que, en efecto, cursa en este mismo tribunal en el asunto BP02-N-2005-000212), se alegó que, “por encontrarse el tribunal en período de vacaciones judiciales, el recurso de nulidad interpuesto no puede ser tramitado, es decir esa inactividad del tribunal impide el juzgamiento del recurso de nulidad, con lo cual esa vía ordinaria de la cual se dispuso se transforma en ineficaz e inoperante. Por tanto, ante esa situación, y en protección del derecho a obtener una tutela judicial efectiva, se presenta la posibilidad, según lo ha precisado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con carácter vinculante, de solicitar válidamente un amparo constitucional, el cual puede presentarse en cualquier estado y grado de la causa y se trata de una protección que puede solicitarse incluso en período de vacaciones judiciales (Ver, entre otras, sentencia de la SC-TSJ del 28-7-01. Exp. N° 00-0529. Caso: L.A.B.).”.
En principio, la acción de amparo de especie sería inadmisible ex artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
No obstante, la sentencia invocada por la parte actora (que es la N° 529 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 28 de julio de 2000, no el 28 de julio de 2001, como erróneamente cita la demanda de amparo) prevé, efectivamente, la posibilidad que, en determinadas circunstancias, se accione en amparo aun cuando se haya ejercido una vía ordinaria, ello para garantizar el acceso a una tutela judicial efectiva. Si bien el fallo se refiere al ejercicio del amparo contra decisiones judiciales (que no es el caso), de su doctrina cabe destacar lo siguiente:
… debe puntualizar esta Sala cuál es el verdadero alcance de la causal de inadmisibilidad del numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que reza… (omissis), ya que puede pensarse que tal causal colide con lo antes expuesto.
Entiende este supuesto la Sala, en el sentido de que sobre el mismo tema del amparo exista un juicio en curso diverso del amparo, ya que ello significa que el accionante no consideraba de carácter inmediato la lesión de su situación jurídica; o que haya usado otros medios judiciales para reparar su situación, como pedir al juez de la causa la aplicación del control difuso de la constitucionalidad. Cuando esto ocurra, el lesionado no tiene derecho al amparo ya que él ha considerado que la vía utilizada es de igual entidad que la del amparo para obtener la reparación de su situación jurídica.
Su opción al amparo renacería, si tal reparación no puede lograrla en tiempo breve, pero es de anotar que mientras no se cumplan los lapsos procesales establecidos en las leyes, no puede en estos casos argüirse la dilación indebida, ya que el legislador, al crear los lapsos y términos procesales, lo hizo en el entendido de que ellos eran los necesarios y concretos para una buena administración de justicia
.
Ahora bien, el citado fallo reseña la notoriedad judicial como elemento de juicio, diciendo, en concreto, y aludiendo a decisión de la misma Sala de 24 de marzo de 2000 (caso J.G.D.M. y otra), que “el juez puede aportar a los autos, sin necesidad de prueba, los hechos que conoce con motivo de su actividad judicial y que son necesarios para ella, siempre que indique la fuente de donde obtuvo el conocimiento”. Así las cosas, ha de considerarse, por ser de notoriedad judicial, que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en Resolución N° 302, fechada 3 de agosto de 2005, dispuso que no se despachara en todos los tribunales de la República entre el 15 de agosto y el 15 de septiembre de 2005, período en el cual no correrán los lapsos procesales, salvo para las causas expresamente señaladas en dicha Resolución.
Por consiguiente, el tribunal admite el alegato de la parte accionante de que se justifica “el uso de este medio judicial de tutela constitucional en el hecho de que en la actualidad, por el hecho de encontrarse el tribunal en período de vacaciones judiciales, el recurso de nulidad interpuesto no puede ser tramitado, es decir esa inactividad del tribunal impide el juzgamiento del recurso de nulidad, con lo cual esa vía ordinaria de la cual se dispuso se transforma en ineficaz e inoperante”. Puede decirse, conforme a la sentencia reseñada antes, que ha renacido la opción al amparo, pues no puede lograrse, por el medio ordinario, la reparación en tiempo breve.
III
Sin embargo, la presente causa no puede tramitarse como un juicio autónomo o principal, dada su evidente conexión con el juicio de nulidad que en este mismo tribunal cursa (asunto BP02-N-2005-000212), iniciada por Promotora Los 3 Ases, C. A., representada por A.S., contra las Resoluciones Nos. DDU-R-0097/2005 de 16 de mayo de 2005 y 0094/2005 de 29 de junio de 2005, tanto que en dicho juicio se incluyó una petición de medida cautelar innominada con los mismos fundamentos de esta demanda y con la misma pretensión de que se suspendan los efectos de las resoluciones impugnadas. En tal virtud, deben acumularse las causas, de conformidad con los artículos 51 y 79 del Código de Procedimiento Civil.
Así las cosas, el pedimento de amparo debe tenerse como accesorio (petición de tutela cautelar de amparo) de la demanda de nulidad, según la calificación dada por la jurisprudencia y la doctrina al amparo planteado conjuntamente con el recurso contencioso-administrativo.
IV
Para el otorgamiento de la tutela cautelar de amparo, debe existir la presunción grave de violación de derechos y garantías constitucionales. Ese examen se dificulta de manera especial en el presente caso, pues las razones para pedir amparo cautelar son las mismas para pedir la nulidad del acto impugnado, con lo que la valoración necesaria para establecer si existe o no presunción grave de violación de derechos y garantías constitucionales constituiría, en los hechos, un adelanto de la sentencia de nulidad.
Por ejemplo, para determinar si se violó el derecho al debido proceso, habría que, según el planteamiento del caso, establecer si se produjo o no una reformatio in peius en la decisión del recurso de reconsideración, o si puede producirse ese vicio procesal en la actividad administrativa. O se ameritaría, a partir de una comprobación fáctica de la existencia de edificaciones de condiciones similares a la que ejecuta la quejosa, un práctico establecimiento de que la administración actuó con desviación de poder, ello para ponderar si se lesionó el derecho a la igualdad.
No obstante, es evidente que, durante el período de inactividad judicial, puede ejecutarse la Resolución N° DDU-R-0094/2005, por lo menos mediante la demolición de las obras cuestionadas, ya que el cobro ejecutivo (judicial) de la multa impuesta no podría demandarse, en principio. Habiendo ocurrido la parte, oportunamente, a la vía indicada, en la confianza legítima de que ésta podría dotarle de tutela efectiva, no puede sujetársela en la circunstancia al riesgo de que quede ilusorio un eventual fallo de nulidad de dicha resolución, pues ya se habría ejecutado de forma virtualmente irreparable o irreversible.
En resumen, existe una presunción grave de amenaza al derecho a obtener una tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución. Aun no habiendo invocado la parte ese derecho, el tribunal califica así la situación, como tutor de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales (ver sentencias Nos 7, de 1 de febrero de 2000, y 77, de 9 de marzo de 2000, ambas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
V
Por lo que toca a los alcances de la medida cautelar, el tribunal observa que, en una primera instancia, lo que se pretende con el amparo cautelar es que “quede provisionalmente sin efecto la orden de paralización de las obras” del conjunto M.d.R., “y que igualmente en forma cautelar se suspenda el pago de la multa impuesta”. Pero, al final del libelo, se pide suspender los efectos de las Resoluciones Nos. DDU-097/2005, de 16 de mayo de 2005, y DDU-R-0094/2005, de 29 de junio de 2005 (mediante las cuales se revocó la c.d.c.d.v. urbanas, se paralizaron las obras, se ordenó la demolición de 1.098 mts2 de construcción, y se impuso multa por Bs. 998.902.000,00), así como que se ordene a la Directora de Desarrollo Urbano “que se abstenga de impedir el normal desarrollo de todas las obras necesarias para la terminación del conjunto M.d.R.”..
Ahora bien, la dotación de tutela cautelar, como todo acto de administración de justicia debe ser racional y proporcional. La justicia cautelar está sujeta a principios, entre ellos el de que no se constituya en un anticipo de la sentencia de fondo (es decir, que no resuelva la pretensión, ni coincida en sus alcances con la pretensión definitiva). Otorgar la tutela cautelar de amparo en los últimos términos reseñados, no sería otra cosa que realizar la totalidad de los fines perseguidos en el juicio de nulidad: es decir, sin declarar la nulidad, quedarían sin efectos prácticos los actos impugnados (y, en una eventual declaratoria de improcedencia de la acción de nulidad, a lo mejor el conjunto M.d.R. se habría terminado y vendido, haciéndose de hecho ilusoria la posibilidad de ejecutar las órdenes administrativas).
En sentido contrario, otorgar una medida de amparo cautelar ajustada a la racionalidad no menoscaba la posición de la administración en el caso, pues, de declararse sin lugar la acción de nulidad, se podría ejecutar la orden de demolición y hacer efectivo el cobro de la multa, más los recargos que se habrían acumulado, por vía de la ejecución de créditos fiscales. Se trata, en todo caso, de una medida provisional y reversible.
VI
En fuerza de las consideraciones precedentes, se dispone lo siguiente:
SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO a favor de Promotora Los 3 Ases, C. A., mediante la cual se ordena a la Directora de Desarrollo U.d.M.T.E.M. “Licenciado Diego Bautista Urbaneja” del Estado Anzoátegui que suspenda la ejecución de las sanciones de demolición de 1.098 mts2 de construcción en el Conjunto M.d.R. y de pago de multa de Bs. 998.902.000,00, impuestas en la Resolución N° DDU-R.0094/2005 de 29 de junio de 2005, ello mientras se tramita el juicio de nulidad cursante en el expediente BP02-N-2005-000212, incoado por Promotora Los 3 Ases, C. A. contra dicha resolución.
Líbrese oficio. Acompáñese copia certificada de esta decisión.
SE ACUMULA LA PRESENTE CAUSA como cuaderno separado a la causa de nulidad cursante en el expediente BP02-N-2005-000212.
Pronunciamientos que hace el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley.
Déjese copia certificada.
El Juez Provisorio,
Abog. A.M.C.
La Secretaria Temporal,
Abog. Adayelís G.R.
