Decisión nº 84-11 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito. Extensión Cabimas de Zulia, de 23 de Junio de 2011

Además del cumplimiento de las obligaciones recíprocas que les imponía la vida en común, la familia formada por la pareja Farina-Osorio y la hija mayor de V.C.O.S., compartían ratos de esparcimiento y de recreación, asistían juntos a los eventos sociales que les invitaban y realizaban viajes de placer dentro y fuera del territorio nacional, a los cuales, en muchas oportunidades les acompañaba también S.C.B.O..

A título de ejemplo se mencionan algunos hechos concretos que corroboran tal afirmación.

1. En el mes de noviembre de 2001, concretamente el día 09 de ese mes la familia Farina-Osorio y la hija de nuestra representada, viajaron a la ciudad de San Cristóbal para asistir al acto académico celebrado por la Universidad Católica del Táchira, en el cual se confirió el título de Licenciada en Administración, mención Gerencia de Recursos Humanos a la ciudadana N.L.J., amiga de la familia a asistieron posteriormente al festejo social organizado al efecto. Los hechos se desarrollaron en la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, concretamente en la Av. España, vía Plaza de Toros, sector Pueble Nuevo, tal como se evidencia de las respectivas, tarjetas de invitación al evento y fotografías de ellos tomadas en ese oportunidad, que se anexan constantes de tres (03) folios útiles.

2. Posteriormente, en el mes de enero de 2002, los hoy cónyuges R.F.E. y V.C.O.S. realizaron un viaje de placer a Punta Cana en Republica Dominicana, en el lapso comprendido entre al 11 y el 16 de enero del 2002, período durante el cual se hospedaron en el “Bábaro, Beach Resort”, disfrutando de unas alegres y divertidas vacaciones.

   Esta afirmación se demuestra trayendo a los autos los boletos aéreos de ambos ciudadanos, las fotos que se tomaron en ese viaje, en las cuales se aprecian ambos ciudadanos y la hija de V.C.O.S., ya nombrada, así como del porta-documentos suministrado por el antes nombrado hotel.

   Era tal armonía que reinaba entre ellos que, como se observa de los hechos antes relatados, ambos cumplían con los deberes y obligaciones de pareja y los combinaban armoniosamente con la distracción y el entretenimiento.

3. Así las cosas, R.F.E., V.C.O.S. y S.C.B.O. decidieron viajar esta vez a la ciudad de Margarita, Estado Nueva Esparta para pasar allí el asueto del Carnaval del año 2002. En esta oportunidad se alojaron en al edificio Solarium, apartamento 41, avendia Bolívar con calle Abancay, piso 4.

   También se promueven como pruebas, las correspondientes reproducciones fotográficas de ese viaje.

4. Llegado luego, el asueto de Semana Santa de ese mismo año 2002, la pareja formada por R.F.E. y V.C.O.S., y como siempre, también S.C.B.O., viajaron a la i.d.A. a disfrutar ese corto período vacacional. Se promueve el valor probatorio de las fotografías tomadas durante ese evento familiar.

5. Ese mismo año, en el mes de octubre, el grupo familiar de nuestra representada constituido por su pareja, R.F.E. y su hija Stephany y una amiga de la familia, ciudadana J.M., se trasladaron esta vez a Tucaras, estado Carabobo, (Los Cayos), concretamente al sector 1, Los Corales, para disfrutar del asueto.

   Se promueven las respectivas reproducciones fotográficas.

6. Existen otros eventos producidos durante el año 2003, adicionales a os indicados hasta ahora, que evidencian cómo la relación concubinaria entre las partes se continuó desarrollando de modo armonioso y a la vista de todos.

   A título de ejemplo se tiene cómo el día 1° de octubre de 2003, fecha del cumpleaños de R.F.E., su concubina preparó para él la tradicional reunión a la cual asistieron sus familiares y amigos, destacando la presencia de su progenitora, ciudadana A.E. de Farina, quien compartió feliz la celebración con los presentes. Así se evidencia de la fotografía tomada en esa oportunidad, la cual se promueve para que sea apreciada en todo su valor probatorio.

La relación de pareja entre ellos, la vida familiar, continuó su rumbo natural durante el transcurso del tiempo, sin que el desarrollo de los hechos pudiese indicar que se producirían conflictos entre ellos.

Así, ya en el año 2004, exactamente el día 05 de abril, fecha del cumpleaños de S.C.B., R.F.E. y V.C.O.S. se dispusieron a celebrar el cumpleaños de la niñas, organizando para ella una fiesta familiar que se llevó a efecto en la casa de habitación de los concubinos, ubicada en la ya indicada dirección de la calle Bermúdez.

Para ese momento nuestra representada se encontraba nuevamente en estado de gestación y tenía aproximadamente 6 meses de embarazo de la pequeña Giulia F.O., hija mayor de los hoy esposos F.O.. Nuevamente se promueven como medios probatorios, las fotografías tomadas en esa oportunidad al efecto donde aparecen los identificados ciudadanos y a la pequeña S.C.B.O..

Además del cumplimiento de las obligaciones, de la asistencia a eventos sociales, de los viajes y de las celebraciones familiares, R.F.

Escalante no escatimaba esfuerzos en mostrar su relación concubinaria con nuestra mandante y de ratificar los nexos afectivos que les unían. Fueron varias las tarjetas que en diferentes ocasiones entregaban a V.C.O.S. para reafirmar y cultivar la relación entre ellos.

Fue en cuatro (04) ocasiones diferentes durante al año 2001, cuando R.F.E. obsequió a nuestra representada sendas tarjetas que muestran lo afirmado. La primera de ellas, no obstante no estar fechadas, muestra el inicio de la relación afectiva a que hemos referido, las otras tres (03), están escritas de su puño y letra y fechadas respectivamente 11 de agosto, 28 de Octubre y 21 de noviembre de 2001.

Ya durante el año 2002, el 1° de abril de ese año, nuevamente R.F.E. reiteró sus sentimientos afectivos hacia nuestra poderdante, tal como se infiere de otra tarjeta que le entregó personalmente. Se acompañan las mismas a la presente demanda y se promueven en todo su valor probatorio.

La vida familiar de los tantas veces nombrados R.F.E.R.F.E. y V.C.O.S. continuó desarrollándose a la luz de todos sus amigos y relacionados como si se tratara de una unión matrimonial, o lo que es lo mismo, su condición de pareja era reconocida como tal por el grupo social donde se desenvolvían, por su singularidad y estabilidad.

Así las cosas, como ya hemos indicado, en abril de 2002, V.C.O.S. perdió el primer hijo con R.F.E., lamentablemente, ese embarazo no llegó a feliz término. Así será fehacientemente demostrado en la secuela del presente proceso, mediante los pertinentes medios probatorios que ya se han señalado.

Posteriormente, nació la primera de las hijas de la pareja, el día 27 de junio de 2004, antes de celebrado el matrimonio civil entre los progenitores. A los efectos probatorios, se acompaña la respectiva Acta de Nacimiento de la niña.

Los hechos que han descrito en los particulares anteriores, constituyen algunos de los sucesos que demuestran las circunstancias de lugar, tiempo y modo dentro de las cuales se desarrolló la vida en común, esto es, concubinaria, de los ciudadano R.F.E. y V.C.O.S..

Se cumplen a cabalidad los requisitos que la más tradicional y pacífica doctrina nacional y extranjera en Derecho de Familia, requiere para considerar que se trata de una relación afectiva permanente, reiterada y pública, a la cual la ley venezolana reconoce los mismos efectos que al matrimonio, tal como se prevé en expresas disposiciones constitucionales.

Dichos elementos serán ampliamente desarrollados en el capítulo de esta demanda referente a los fundamentos de Derecho que la sustentan.

La relación concubinaria entre R.F.E. y V.C.O.S., previamente descrita, se inició –como se ha afirmado, el 5 julio de 2001- concluyó con la unión matrimonial que contrajeron en fecha 04 de septiembre de 2004.

Se acompaña en un (01) folio útil, la respectiva acta de matrimonio.

Ello fue expresamente aceptado y confesado en estrados por el propio R.F.E. en fecha 25 de septiembre de 2008 cuando contestó la reclamación que por Obligación de Manutención para con sus dos pequeñas hijas, Giulia F.F.O. fue necesario interponer en su contra por ante el Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente de esta Circunscripción Judicial con sede en Cabimas.

Se acompaña copia certificada de la referida contestación de demanda, constante de seis (06) folios útiles.

A simples fines ilustrativos de este Tribunal, pues su vigencia y autenticidad será discutido en un proceso posterior al presente, a continuación, se procede a realizar una enumeración de los bienes que fueron adquiridos por los hoy esposos Farina-Osorio durante la existencia de la demandada relación concubinaria y la de gananciales surgida una vez contraído el vínculo matrimonial que hoy existe entre ellos.

Para el momento en que R.F.E. y nuestra representada iniciaron su relación concubinaria, R.F.E. era accionista de la sociaedad mercantil denominada “Auto Lanida C. A.” (ALCA inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 20 de noviembre de 1.998, bajo el No. 24, Tomo 54-A; en ella había ingresado como socio el momento de su constitución, suscribiendo y pagando diez mil acciones nominativas con un valor nominal de mil Bolívares (Bs. 1.000,00) cada una, es decir, un valor total de diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00), equivalentes actualmente a diez mil bolívares (Bs. F. 10.000,00); pagó el valor de las acciones suscritas en dinero efectivo, conforme a comprobante bancario que entonces se acompañó al Registrador Mercantil. Según ese mismo documento R.F.E. fue designado miembro de la Junta Directiva de la compañía, con el carácter de Vice-Presidente.

Según Acta de Asamblea Extraordinaria de la nombrada “Auto Landia C.A.”, celebrada el 6 de septiembre de 1.999, se aumentó el capital social de la compañía elevando a ciento veinte millones de Bolívares (Bs. 120.000.000,00, hoy Bs. F. 120.000,00), suscribiendo y pagando R.F.E. catorce mil acciones por un monto total de catorce millones de Bolívares (Bs. 14.000.000,00 hoy Bs. F. 14.000,00).

Alcanzaba así el poder accionario de R.F.E. en la sociedad a 24.000 acciones, con un valor nominal cada acción de Bs. 1.000,00 de los entonces.

En esa misma asamblea del 6 de septiembre de 1.999 “se acordó rectificar el estado civil del accionista R.F.E., por cuanto por error involuntario en la redacción del Acta Constitutiva de la empresa, se colocó como estado civil casado, cuando en realidad su estado civil es soltero” (textual). Así se puede apreciar de la copia certificada de dicha acta de asamblea que acompañamos a este escrito.

En asamblea extraordinaria del 9 de mayo de 2.001, se aumentó nuevamente el capital social de “Auto Landia C. A. (ALCA)”, llevándolo a doscientos cuarenta millones de Bolívares (Bs. 240.000.000,00, actualmente Bs. F. 240.000,00). Suscribió y pagó entonces R.F.E. veinticuatro mil (24.000) nuevas acciones de las emitidas, por un valor nominal de un mil Bolívares (Bs. 1.000,00) cada una, para quedar entonces en la compañía con un capital accionario de cuarenta y ocho mil acciones por un valor total de cuarenta y ocho millones de Bolívares (Bs. 48.000.000,00, actualmente 48.000,00 Bs. F.).

Vigente, primeramente el régimen de comunidad concubinaria y luego de comunidad conyugal entre los hoy esposos F.O., conforme anteriormente se expuso, R.F.E. adquirió y fomentó para dicha comunidad, aunque apareciendo siempre escrituradas a su nombre, nuevas acciones en la mencionada sociedad “Auto Landia C.A. (ALCA)”, y así en Asamblea extraordinaria de dicha sociedad celebrada el primero (01) de agosto de 2.006, se acordó aumentar otra vez el capital social de dicha compañía en doscientos sesenta millones de Bolívares (Bs. 260.000.000,00) para llevarlo a quinientos millones de Bolívares (Bs. 500.000.000,00), actualmente Bs. F. 500.000,00), suscribiendo y pagando R.F.E. cincuenta y dos mil (52.000) nuevas acciones de las emitidas, para colocar su capital accionario entonces en cien mil (100.000) acciones por un valor de cien millones de Bolívares (Bs. 100.000.000,00, actualmente Bs. F. 100.000,00). …

…omisis…

De la narración de los hechos que se ha efectuado, claramente se evidencia que los principales derivados de esa affectio, como son la singularidad, cohabitación y permanencia, se encuentran presentes en la relación, hoy conyugal, entre R.F.E. y su esposa V.O.S..

Así, desde pocos meses después de iniciada la relación afectiva entre ellos, concretamente desde el 05 de julio de 2001, los actualmente esposos Farina-Osorio decidieron iniciar una vida en común. Es así como nuestra representada se traslada con su hija S.C.B.O., a convivir en la casa de habitación de R.F.E..

2. De estos hechos surge igualmente la presencia del elemento cohabitación.

   Bocaranda al referir a la cohabitación, como otro de los elementos derivados de la affectio dice:

   El conocimiento cabal presupone, necesariamente, que los concubinos se mantienen unidos en virtud del afecto, y llevan vida en común bajo el mismo techo, generando circunstancias favorables al cumplimiento de los fines de la relación y a la satisfacción inmediata de los fines de la familia. La cohabitación emana de la necesidad de ayuda mutua, de integrar un grupo familiar y de abrir paso a la procreación.

   (Negrillas propias)

   Con el transcurso del tiempo, la relación entre ellas continúa profundizándose al extremo que comienzan a viajar juntos y a la vista de todos, y fuera del t3rritorio nacional, a asistir a eventos sociales a los cuales invitaban a alguno de ellos, a celebrar fiestas familiares, etc. y en general ha prestarse la ayuda mutua entre ellos, como se ha ya narrado.

3. Es preciso señalar que tales hechos evidencian la singularidad sexual de la relación, la unión monogámica entre ellos, desde el inicio durante el desarrollo de la relación concubinaria entre los hoy esposos Farina-Osorio.

4. Pro su parte, la permanencia de la relación entre ellos es incontrovertible. Basta con evidenciar que se convirtió en una relación matrimonial, celebrada luego de que, lamentablemente se produjere la pérdida de la primera de las concepciones de ellos y después de nacida la primera de las hijas de la pareja. Estos hechos, tanto la existencia del matrimonio como la pérdida del que hubiese sido el primer hijo de los Farina-Osorio, serán demostrados durante la secuela probatoria del juicio,

   Al respecto Bocaranda, en la última de las obras citadas, dice:

   El concepto propio y preciso de concubinato, es inseparable de la idea de permanencia; las uniones discontinuas, esporádicas y con carácter más o menos transitorio, no responden a la idea de cabal. Por ello no deben reputarse concubinato aquella unión interrumpida por ausencias más o menos prolongadas, que denoten pérdida de afecto. Mucho menos las uniones transitorias, que cesan al poco tiempo, o se consumen, efimeras, en breve espacio, aún cuando en tales circunstancias se hayan procreado hijos.

   (Destacado nuestro)

   Así fue la relación entre las partes de este proceso y así solicitamos que sea declarado por este Tribunal.

5. En lo que respecta a la notoriedad, en ningún momento la relación entre R.F. y V.O. puede llegar a considerarse como clandestina, pues se desenvolvió a la vista de todos, dispensándose recíprocamente el trato de cónyuges, tanto que posteriormente decidieron unirse en matrimonio civil.

   De allí que existan las variadas y numerosas testimoniales juradas que se rendirán en la presente causa.

En lo que a criterios jurisprudencialmente se refiere, se encuentra que la misma postura u opinión que se ha desarrollado ya en la demanda respecto de los elementos que deben estar presentes en una relación entre un hombre y una mujer para que se repute concubinaria, ha sido establecida por la jurisprudencia patria. Así, en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 15 de julio de 2005, se ha referido a la necesidad de la demostración de determinados elementos para que sea procedente la declaratoria del concubinato, partiendo de la interpretación que ha de hacerse del artículo 77 de la Constitución Nacional que equipara al matrimonio, los efectos del concubinato.

El fallo en cuestión señala, entre otras cosas, lo siguiente:

Dado lo expuesto, para la Sala es claro que actualmente el concubinato que puede ser declarado tal es que reúne los requisitos del artículo 767 del Código Civil, y él viene a ser una de los formas de uniones estables contempladas en el artículo constitucional…

Y más adelante señala:

Pero como , al contrario del matrimonio que se perfecciona mediante el acto matrimonial, recogido en la partida de matrimonio, no se tiene fecha cierta de cuándo comienza la unión estable, ella debe ser alegada por quien tenga interés en que se declare (parte o tercero) y probadas sus características, tales como la permanencia o estabilidad en el tiempo, los signos exteriores de la existencia de la unión (lo que resulta similar a la prueba de la posesión de estado en cuanto a la fama y el trato, ya que la condición de la pareja como tal, debe ser reconocida por el grupo social donde se desenvuelven) aspa como la necesidad de que la relación sea excluyente de otra de iguales características, debido a la propia condición de estabilidad. Si la unión estable se equipara al matrimonio, y la bigamia se encuentra prohibida, a juicio de esta Sala es imposible, para que ella produzca efectos jurídicos, la coexistencia de varias relaciones a la vez en igual plano, a menos que la Ley expresamente señale excepciones…

(Negritas propias) de lo transcrito se infiere pues que, para que una unión concubinaria pueda ser declarada como tal y en consecuencia, la unión de que se trate produzca los efectos señalados en ambas normas, tanto la Constitucional como la incluida en el 767 del Código Civil, debe poseer las características y condiciones que se han dejado estudiadas.

Como quiera que en el presente caso se cumplen cabalmente con todas y cada una de ellas, vale decir, como la relación que existió entre R.F.E. y V.C.O.S., reúne todos y cada uno de las presupuestos legales, así solicitamos que sea declarado por este Tribunal en la sentencia de mérito que ha de recaer en la presente causa. …”

2. Motivos de la defensa del demandado:

   La parte demandada fundamenta en su escrito de contestación a la demanda, lo siguiente:

   “… ante la temeraria acción, como producto de interpretación del artículo 77 de la Constitución Bolivariana, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con sentencia de fecha 15 de Julio de 2005, ha sentado criterio vinculante y de efecto inmediato, en ese sentido, entre otras interpretaciones se ha dejado sentado que:

   (…) las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio

   .

   Como producto de interpretación de esa decisión constitucional, se ha definido que “Ante lo afirmado por la Sala Constitucional, es de observar que la sola existencia de unión concubinaria o mure uxorio estable o permanente no es suficiente, pues el conviviente que tenga interés en demostrarla requiera de una decisión judicial que así la declara, pues solo así la presunción iuris tantum hace surgir a su vez, la presunción de comunidad que consagra el artículo 767 del Código Civil, sin embargo el conviviente demandado puede demostrar lo contrario, probando la ausencia de cohabitación o singularidad en cuanto a la relación permanente entre al mismo hombre y la misma mujer, y no entre él u otra o varias mujeres, a entre ella y otro o varios hombres, o que aquel está casado o es ella la que está casada, o cualquier otro hecho iniciativo de la falta de permanencia, o la existencia de impedimento dirimente absoluto que impide el ejercicio de la capacidad matrimonial. Mientras no se dicte especificación específica que regula la unión fáctica, de manera que se establezca los requisitos para su existencia, la situación de precariedad que caracteriza a dicha presunción continuará dependiendo de la sentencia que declare la existencia de la unión concubinaria o de hecho. Si (-sic-) embargo, la legislación y las exigencias propias de cada identidad autónoma tiene que mantenerse como realidad diferente.

   Efectivamente con la aparición del artículo 77 de la Constitución venezolana vigente al régimen comunitario patrimonial, a que se refiere el artículo 767 del Código Civil sufre cambios profundos, porque hace extender su contenido mas allá de lo puramente literal, penetrando ese régimen para conducirlo a que se someta al propio texto constitucional, es decir, que los efectos patrimoniales se van a esparcir en múltiples posibilidades de distribución Ela (sic) y como si esa unión fáctica se pareciere a la matrimonial, excepto si uno de los convivientes está casado, y otras situaciones propias y exclusiva del matrimonio que seria igual a la unión more uxorio. Es indudable que este principio, cuando uno de los vivientes está casado, por disposición de la misma norma indica que la estructura y el sistema nuevo que crea el artículo 77eiusdem, hace referencia a uno de las requisitos establecidos en la ley, puesto que de no ser así el matrimonio habría quedado reducido a cenizas en cuanto concierne a su estructur interpareja o interpersonal y patrimonial. “.

   Contenido en la Obra “El Concubinato en la Constitución Venezolana Vigente. 2ª. Edición actualizada. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Estudios Jurídicos No.22. Caracas Venezuela “009. Profesor G.G.Q.. Negrillas propias.

   Dicho esto, rechazo, niego y contradigo tanto los hechos como el derecho alegado por la aquí demandante, para fundamentar su temeraria acción.

   Ciudadana Juez, es falso y así lo niego que haya tenido relación concubinaria con la aquí demandante V.C.O.S., desde el día 05 de Julio de 2001, como así lo afirma en su libelo; ya que l (-sic-) día 18 de J.d.D.M.D. (2002), contraje matrimonio civil por ante la Intendencia Civil de la Parroquia Coquivacoa, Municipio Maracaibo, Estado Zulia, con la ciudadana M.M.G.S., quien se identifica como venezolana, mayor de edad, con Cédula de Identidad No. V-12.468.136 matrimonio que fue disuelto el día 28 de Julio de 2004, (fecha de la sentencia de divorcio), y por lo que es incierto que haya realizado vida en común con la aquí demandante, que haya tenido para ese entonces, intención de vivir como si fuera matrimonio; o haya permanecido en unión monogámica; o haya tenido unión continua, y que no haya tenido impedimento para ejercer esa supuesta unión concubinaria.

   Es necesario preguntar ¿Como hacía, o con que tiempo, la actora cumplía con su papel protagónico en esa supuesta unión concubinaria, cumpliendo con los deberes que se deriva de la vida en común que aquí se rechaza y desconoce, ciando confiesa que atendía personalmente la boutique de su propiedad denominada “Vicoria’ s”; y a la vez dice, que atendía las cobranzas de la empresa Costa Radio, e Inversiones Victoria?.

   Impugno y desconozco, el valor probatorio que la actora pretende darle, a su favor, al cúmulo de instrumentos privados que van del folio 46 al folio 52,inclusive; de las reproducciones fotográficas que van del folio 53 al 69, inclusive; ya que no son autónomas, mas aún, cuando existen medios técnicos para someterlas a efectos truculentos, careciendo de inmediación; ni en modo alguno fueron requeridas u ordenadas por los medios de Ley, extensiva esta impugnación a las notas y tarjetas, que van del folio 71 al 73 inclusive. No tiene ningún efecto probatorio en esta temeraria acción, la copia que va del folio 76 al 81, inclusive; ni la copia de Acta Constitutiva de asambleas General Extraordinarias que se acompañan, como perteneciente a la Empresa AUTO LANDIA C.A., ajena a este proceso; por lo que impugno y desconozco como medios probatorios en esta temeraria acción, todos y cada uno de los elementos que como medio probatorio de este acción, señala y acompaña la actora con su libelo, los cuales doy aquí como preproducidos. Es de señalar que la actora, en su libelo trae en forma deliberada, una serie de señalamientos sobre bienes, que cualquier pronunciamiento sobre ellos, atenta contra el espíritu y propósito de la sentencia constitucional de efectos vinculante de fecha 15 de Julio de 2005, aquí citada. …”

3. Motivos del fallo recurrido:

   La sentencia apelada, se soporta en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

   … Es necesario destacar, que la actora consignó escrito de Informes, en fecha 07 de Enero del corriente año 2011, donde hace una relación de los elementos probatorios que considera le son favorables, así como la argumentación de la parte aquí demandada; pero de la misma forma, en sus Informes, destaca que al presente caso es aplicable en el pero de los casos, los efectos del llamado matrimonio putativo que ha alega ha sido concebido por nuestro Maximo (-sic-) Tribunal en sentencia vinculante de fecha 15 de Julio de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, transcribiendo breve parte de ese fallo, en donde se dice que la –Sala tiene que examinar la posibilidad para uno de los miembros de una unión o concubinato de la existencia del concubinato putativo que nace cuando uno de ellos de buena ufe (-sic-) desconoce la condición de casado del otro, y A juicio de la Sala en estos supuestos funcionará con el concubino de buena fe las normas sobre matrimonio putativo, aplicable a los bienes.

   Este pedimento de que se considere el concubinato putativo y el argumento allí explanado de que desconocía el estado civil de casado del ciudadano R.F., constituyen en sí, hechos nuevos no libelados ni sometidos a consideración del demandado durante el iter procesal, lo que bien puede vulnerar el derecho a la defensa de las partes; por cuanto no es en Informes, donde se debe hacer valer esos hechos; ya que la etapa procesal que implica la etapa probatoria, precluyó en esta litis. Así se declara.

   No obstante a ello, y en consideración a la exhaustividad de la sentencia, y al deber que tiene es este caso, esta Administradora de Justicia, en base al contenido del artículo 12 del Código Adjetivo, a la sana crítica y máxima de experiencia, mencionados al inicio de las consideraciones de este fallo, se permite transcribir el señalado fallo de fecha 15 de Julio de 2005, proferido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al interpretar la normativa constitucional referida en el artículo 77 de la Constitución Nacional. …

   …omisis…

   Ahora bien, de la interpretación de la anterior decisión Constitucional, donde el Legislador, destaca, que la “Unión estable de hecho entre un hombre y una mujer”, representa un concepto amplio que va a producir efectos jurídicos, independientemente de que se tome en consideración la contribución económica de los participantes de esa unión, a los fines de la formación de un patrimonio común, o en el de uno de ellos; que lo relevante para la determinación de la unión estable, es la cohabitación o la vida en común, de forma permanente y que la pareja sea soltera, o divorciados o viudos entre sí o son solteros, sin que existan impedimentos que implican el matrimonio. (Subrayado del Tribunal)

   Dentro del mismo análisis, consideró la Sala, la posibilidad de que uno de los miembros de la unión o concubinato, de lugar a la existencia del concubinato putativo, que nace cuando uno de ellos, es casado, y es desconocida esta condición por el otro,; destacando la Sala en ese fallo, .que en estos supuestos funcionará la buena fe, si se desconoce la condición de casado del otro.

   Por lo que es entendido, que si se cumplen estos supuestos, es cuando deben funcionar las normas sobre el matrimonio putativo aplicable a los bienes.

   Tal figura o condición, solo lo hizo valer la actora, en forma prominente, en sus “Informes”, y en su libelo al haces una relación de los efectos plenos de la acción concubinaria que contempla el artículo 767, dice que el propósito que se persigue con la acción “es le mera declaración de la existencia de una comunidad concubinaria”.

   Se debe acotar que el único concubinato que produce efectos equiparables al matrimonio, en cuanto a los bienes fomentados, es el que se origina con la interpretación de este fallo.

   Del anterior criterio jurisprudencial, vinculante para esta juzgadora a tenor de lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se infiere e que en el caso de autos, la alegada unión concubinaria que se dice existió entre los ciudadanos R.F. y V.S., para que surta los efectos que consagra al artículo 77 ejusdem, debe cumplir con los requisitos del citado artículo 767 del Código Civil, anteriormente enumerados, tanto por la actora en su libelo, como por este Tribunal en el decurso de este fallo. Así se declara.

   Y en el caso de autos, la parte demandada, demostró con el acta de matrimonio y sentencia de divorcio ejecutoriada, que para el periodo en que la demandante, dice transcurrió la unión concubinaria, con fecha de inicio el 05 de Julio del 2001, y fecha de terminación, el 04 de Septiembre del 2004, cuando precluyó esa relación, por matrimonio, había impedimento legal para contraer matrimonio el aquí demandado, durante ese lapso, ya que fue demostrado probado en actas, que el día 18 de Julio de 2002, el demandado contrajo matrimonio civil por ante la Intendencia Civil de la Parroquia Coquivacoa, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, con la ciudadana M.M.G.S., quien se identifica con Cédula de Identidad No. V – 12.468.136, matrimonio que fue disuelto el día 28 de Julio de 2004, fecha de la sentencia de divorcio; lo que prueba con las documentales de carácter público, revestido de las condiciones señaladas en el artículo 1357 del Código Civil, producidos específicamente con su escrito de contestación de demanda, y no impugnadas o tachadas en la forma de Ley, por lo que se le atribuye carácter probatorio; que demuestran que la relación de hecho que la demandante señala como cumplida durante la supuesta vigencia de esa unión; estaba impedida por los efectos del matrimonio en comento, que culminó el día 28 de Julio de 2004 Así se declara.

   Huelga comentar, con relación al concubinato putativo traído a las actas de Informes, y en donde también informa la actora, que desconocía el estado civil del demandado; no fue traído a las actas, ningún hecho o elemento de presunción, que avalara o diera consistencia a esa afirmación; como tampoco se demuestra que en verdad la supuesta relación concubinaria a que se refiere el libelo de demanda, tuvo su inicio el día 05t (-sic-) de julio de 2001, lo que fue desconocido por el demandado, y que la actora trató de probar con testificales que fuere declaradas sin efectos probatorios, no promoviendo ninguna otra probanza en ese sentido; y siendo ésta una de las condiciones requeridas, aunada a la no existencia de impedimento legal para contraer matrimonio, de que se considere la decisión Constitucional de carácter vinculante, para que se considere la supuesta unión concubinaria; es claro advertir que la presente acción mero declarativa, debe declararse Sin Lugar, y Con Lugar la incidencia de impugnación y desconocimiento, que la actora trató de enervar con la prueba de cotejo de firmas, de sólo seis de los instrumentos producidos con el libelo, operando este cotejo según el Informe pericial, solo sobre cuatro de los instrumentos señalados como indubitados; decisión que se hará saber en la parte dispositiva de este fallo. Así se decide …

4. Fundamentos de la sentencia de alzada:

   A los fines de resolver el asunto sometido a consideración de esta Superior Instancia, antes de esgrimir en la presente Motiva los razonamientos en los cuales se fundamentará la decisión de esta alzada, atendiendo las distintas fórmulas probáticas incorporadas por las partes, es necesario precisar cuales hechos deben reputarse como contradichos en la causa, de acuerdo a las afirmaciones aducidas por la actora en su libelo y lo negado o rechazado por el demandado en su escrito de defensa.

   De tal modo que, fijado adecuadamente el thema decidendun, determinar de acuerdo a las reglas de la carga de prueba contempladas en el artículo 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, las cargas probatoria de las partes y, asimismo, depurar el proceso de las probanzas que resulten no idóneas, ilegales o impertinentes. Adminiculando las que sean en derecho procedentes, luego de aplicar el método probatorio dispuesto en el artículo 507 de la N.A.C..

   En el sentido expuesto, el tema del contradictorio ha quedado fijado en dilucidar la existencia y a partir de cuando se da inicio la relación concubinaria cuya declaración judicial se pretende en el sub iudice, en los términos que prevé el artículo 767 del Código Civil, así como la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual interpreta el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 15 de julio de 2005.

   Conforme lo anterior, se procede a valorar las distintas fórmulas probáticas empleadas por los confluctuantes, con la finalidad de demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho y defensas:

   MATERIAL PROBATORIO CONSTANTE EN LAS ACTAS PROCESALES.

   A.- Pruebas de la parte actora:

   a.- Pruebas presentadas con el libelo de demanda:

   - En relación con algunas de las probáticas promovidas con el libelo de la demanda, se hace ineludible transcribir las conclusiones de las resultas de la experticia y sus anexos, los cuales cursan entre los folios 224 al 268 de estas actuaciones, al respecto se aprecia:

   … PRIMERA: No practicamos cotejo a la Tarjeta de Presentación, que forma el folio número setenta (70) del mismo expediente y al sobre de Tarjetas para Ocasiones Especiales, el cual forma la parte superior del folio número setenta y dos (72) del mismo expediente, por no estar suscrita por persona alguna. (Ver plana gráfica N° 1).

   SEGUNDA: Las firmas manuscritas, que fueran Desconocidas y que con el carácter de Remitente, aparecen suscribiendo en la parte derecha al final del texto manuscrito, en el reverso de la primera cara de la Tarjeta para Ocasiones Especiales, tipo Díptico, la cual forma parte inferior del folio número setenta y dos (72); en la parte central al final del texto manuscrito, en el anverso de la Tarjeta para Ocasiones Especiales, la cual la parte superior del folio número setenta y tres (73) y en la parte central al final del texto manuscrito en el anverso de la tercera cara de la Tarjeta para Ocasiones especiales, tipo Tríptico, la cual forma la parte inferior del folio número setenta y tres (73) del expediente de causa, han sido REALIZADAS O EJECUTADAS, en los lugares donde aparecen, por LA MISMA PERSONA, de aquella que como R.F.E., en forma INDUBITADA y con el carácter de Demandado, ha suscrito al final del texto, en la parte media izquierda del anverso del último folio del escrito de Contestación a la Demanda, específicamente debajo de la frase: “Es justicia, a la fecha…”, el cual forma los folios ciento setenta y dos (172), ciento setenta y tres (173, ciento setenta y cuatro (174), ciento setenta y cinco (175), ciento setenta y seis (176) y ciento setenta y siete (177) del mismo expediente. (Ver plana gráfica N° 2)

   TERCERA: La firma manuscrita, que fuera Desconocida y que con el carácter de Remitente, aparecen suscribiendo en la parte inferior derecha al final del texto manuscrito, en el anverso de la Tarjeta de Felicitación por Cumpleaños u ocasiones especiales, la cual forma el folio número setenta y uno (71) del expediente de causa, ha sido REALIZADA O EJECUTADA, en el lugar donde aparece, por UNA DISTINTA PERSONA, de aquella que como R.F.E., en forma INDUBITADA y con el carácter de Demandado, ha suscrito al final del texto, en la parte media izquierda del anverso del último folio del Escrito de Contestación a la Demanda, específicamente debajo de la frase: “Es justicia a la fecha…”, el cual forma los folios ciento setenta y dos (172), ciento setenta y tres (173), ciento setenta y cuatro (174), ciento setenta y cinco (175), ciento setenta y seis (176) y ciento setenta y siete (177) del mismo expediente. (Ver plana gráfica N° 3)

   Damos por concluida la misión que nos fuera encomendada por el Tribunal, y anexamos a este informe resultante, cuatro (4) macro – fotografías, la segunda de seis (6) macros – fotografías, la tercera de dos (2) macro – fotografías y la cuarta de diecisiete (17) macro – fotografías pata una mejor ilustración. …

   En relación con las instrumentales sometidas a la prueba de cotejo, las únicas que pueden ser objeto de valoración son las que aparecen determinadas, concretamente, en las anteriores transcritas conclusiones establecidas el punto SEGUNDO. Sin embargo, tanto la anterior probanza, como las otras que fueron objeto del cotejo, resultan inconducentes para demostrar los hechos contradictorios, pues de ellas no se constata si real y efectivamente hubo una relación estable de hecho entre los confluctuantes, a tenor de lo establecido en el citado artículo 767 del Código Civil, ni menos aún el término aducido por la actora, como a partir de cuando se dio comienzo a la susodicha supuesta relación de hecho. En consecuencia, se desestiman, tanto la prueba cuya firma se concluye en las resultas del cotejo como correspondiente al demandado, igualmente, las otras probanzas sometidas a la experticia. Lo anterior, por no idóneas o inconducentes para evidenciar lo afirmado en el libelo. ASÍ SE DEICDE.

   - Cursa entre los folios 18 al 22 de estas actuaciones, Contrato de Arrendamiento otorgado por la ciudadana C.E.V.G. y la sociedad mercantil AUTO LANDIA COMPAÑÍA ANÓNIMA. Autenticado por ante la Notaría Primera de Ciudad Ojeda, en fecha 09 de junio de 2009, anotado bajo el N° 71, tomo: 32 de los Libros de Autenticaciones respectivo.

   La referida documental carece de toda idoneidad o conducencia para demostrar los hechos controvertidos, pues con ella no se dilucida la existencia de la unión estable de hecho alegada por la promovente en el libelo. En consecuencia, se desestima la documental in examine a los efectos de la definitiva. ASÍ SE DECIDE.

   - Riela entre los folios 25 al 33, documento de venta de un inmueble y constitución de hipoteca, registrado por ante la Oficina de de Registro Público para los Municipios Lagunillas y Valmore Rodríguez del estado Zulia, en fecha 20 de julio de 2005, bajo el N°. 13, Protocolo Primero. Tomo: 2, del Tercer Trimestre del año respectivo:

   La instrumental in examine resulta inconducente a los efectos de demostrar el thema decidendum, pues a través de ella no se constata la existencia ni el inicio de la relación estable de hecho equiparable al matrimonio aducida en el libelo demanda. En consecuencia, se desestima la presente prueba a los efectos de la definitiva. ASÍ SE DECIDE.

   - Cursa entre los folios 43 al 38 de estas actuaciones, Documento Constitutivo y Estatutos Sociales de la sociedad mercantil: INVERSIONES VICTORIA´S, C. A.

   La documental anterior es a todas luces no idónea para demostrar las afirmaciones de hecho alegadas en la demanda, pues en nada se relaciona la probática de autos con la relación estable de hecho aducida, ni siquiera como hecho indicador. En consecuencia, se desestima la presente prueba a los efectos de la definitiva. ASÍ SE DECIDE.

   - Riela entre los folios 41 al 44, contrato de arrendamiento celebrado entre la ciudadana A.J.G.P. y la sociedad mercantil INVERSIONES VICTORIA´S, C. A..

   La documental anterior en nada se relaciona con los hechos que conforman el thema decidendum, pues con ella no se demuestra, ni siquiera indiciariamente, la relación estable de hecho aducida en el escrito de demanda. En consecuencia, se desestima la prueba in commento a los efectos de la definitiva. ASÍ SE DECIDE,

   - Entre los folios 41 al 52, a excepción del que riela en el folio 46, cursan instrumentos privados emanados por tercero extraños al proceso, en consecuencia, de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, se requiere su ratificación en el proceso a través de prueba de testigo. Razón por lo cual, al no ser debidamente ratificadas según la norma antes citada, se desestima la presente prueba a los efectos de la definitiva. ASÍ SE DECIDE.

   - En lo que respecta a la instrumental que riela en el folio 46 de las actas procesales, su valoración se reserva para la oportunidad en la cual se estime judicialmente su ratificación por parte de la respectiva declarante. ASÍ ESTABLECE.

   - Riela en el folio 53, tarjeta de en la cual se lee: Universidad Católica del Táchira y el nombre de C.O.. La referida documental es absolutamente irrelevante a los efectos de la definitiva, por no guardar relación con los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE.

   - Cursan en los folios 54, 58, 59, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68 y 69 de estas actuaciones, reproducciones fotográficas promovidas por la actora para que surtan efectos probatorios en la causa. Al respecto, se debe tener en cuenta lo asentado en la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de julio de 2005, caso producciones 8 ½, C. A. contra Banco Mercantil (Banco Universal), en la cual se asevera:

   1.- El promovente de un medio de prueba libre representativo, esto es, fotografías, películas cinematográficas, audiovisuales, y otras de similar naturaleza, tiene la carga de proporcionar al juez, durante el lapso de promoción de pruebas, aquellos medios probatorios capaces de demostrar la credibilidad e identidad de la prueba libre, lo cual podrá hacer a través de cualquier medio probatorio.

   2.- El juez en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad de dicha prueba debe en conformidad con lo previsto en los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil, establecer la manera en que ésta se sustanciará; y en caso de que el medio de prueba libre sea impugnado, debe implementar en la tramitación la oportunidad y forma en que deba revisarse la credibilidad e idoneidad de la prueba; pues sólo cumpliendo con esa formalidad por delegación expresa del legislador cumple el proceso su finalidad, que es un instrumento para alcanzar la justicia según lo dispone el artículo 257 de nuestra Carta Magna, al mismo tiempo, se garantiza el debido proceso y derecho de defensa de las partes.

   3.- Una vez cumplidas estas formalidades, el sentenciador determinará en la sentencia definitiva –previo al establecimiento de los hechos controvertidos-, si quedó demostrada la credibilidad y fidelidad de la prueba libre en cuestión; caso contrario, desestimará dicha prueba, pues si bien se trata de medios probatorios que no prejuzgan sobre el fondo del litigio, son indispensables para que una vez establecidas dichas circunstancias, el juez pueda establecer con plena libertad los hechos que se desprenden de la prueba conforme al sistema de la sana crítica….

   .

   Como se observa, el tipo de pruebas in examinis se encuentra sometido a unos requisitos de rigurosa satisfacción, sin los cuales no podrá, en su idoneidad o conducencia, considerase como fidedigna y, por ende, atribuírsele relevancia demostrativa de las afirmaciones de hecho aducidas por el promovente. Además, este Tribunal es del criterio que el propósito de la presente prueba no surte efectos legales para demostrar o desvirtuar los hechos controvertidos relacionados con el asunto de fondo. Pues de ella no se constata la relación de hecho estable afirmada en el libelo. En consecuencia, este Tribunal desestima las fotografías in examine a los efectos de la definitiva. ASÍ SE DECIDE.

   - Riela entre los folios 56 y 57 de estas actuaciones, bauches de boletos aéreos, los cuales carene de todo valor probatorio para el sub iudice, pues con tales instrumentales, las cuales, además de emanar de un tercero extraño al proceso, requiriéndose su ratificación a través del testimonio - incluso sería valida su promoción atendiendo lo prescrito en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil -, no se demuestran los hechos afirmado en el libelo, confortantes de la parte medular o de fondo de la presente causa. En consecuencia, se desestima la prueba in examine a los efectos de la definitiva. ASÍ SE DECIDE.

   - Cursa en el folio 60 de estas actuaciones, folleto o instrumental a todas luces inconducente para las resultas de la controversia planteada a la jurisdicción, pues con ella nada se demuestra respecto a la relación estable de hecho afirmada en el libelo. ASÍ SE DECIDE.

   - Riela en el folio 74, en reproducción fotostática, acta de nacimiento de una niña que las partes declaran como su hija. Dicha copia debe ser valorada conjuntamente con las documentales trasladadas que cursan entre los folios 76 al 81.

   De lo anterior, queda probada la existencia de las hijas procreadas por los confluctuantes. Sin embargo, con ello no queda corroborado el inicio de la relación de hecho alegada en la demanda, lo que es imprescindible a los fines de la declaratoria pretendida en la presente causa. En consecuencia, se desestima la anterior probanza a los efectos de la definitiva. ASÍ SE DECIDE.

   - Cursa en el folio 75 y su vto., de estas actuaciones, acta de matrimonio de los ciudadanos que en el sub iudice actúan como confluctuantes, demostrándose de la mima el inicio de su relación conyugal. No constando de la susodicha instrumental que hubiesen mantenido precedentemente una relación de hecho estable en los términos que establece el artículo 767 del Código Civil, ni menos aún el supuesto inicio de dicha relación. En consecuencia, se desestima la referida documental a los efectos de la definitiva. ASÍ SE DECIDE.

   - Cursa entre los folios 82 al 116 y sus vtos., copias certificadas de Registro de Actas constitutivas y Estatutos Sociales de sociedades mercantiles, así como Actas de Asambleas Generales de Accionistas, las cuales en nada se encuentran vinculadas con el thema decidendum; siendo irrelevante e inconducentes para demostrar los hechos controvertidos determinados ut supra. En consecuencia, se desestima el valor probatorio de las anteriores documentales a los efectos de la definitiva. ASÍ SE DECIDE.

   b.- Pruebas producidas en el escrito de promoción:

   - La parte actora ratificas en los puntos PRIMERO, de las pruebas documentales, signadas con los literales: A, B, C, D, E, G y H (la signada con la literal “H” que se valora no se refiere a la que igualmente aparece como “H” en el escrito de pruebas, sin embargo, corresponde o, debiera corresponder, a la literarl “I”, la cual será valorada seguidamente).

   En relación con las instrumentales y fotografías ratificadas, se reiteran las respectivas valoraciones estimadas precedentemente. ASÍ SE ESTABLECE.

   - Cursa entre los folios 76 al 79, copia certificada de escrito de contestación de la demanda que en su oportunidad conoció la Sala Unipersonal N° 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente.

   De la referida prueba no constan elementos de convicción respecto el inicio de la relación concubinaria que supuestamente mantuvo, previo a su matrimonio, la parte demandada con la actora. Por lo cual, mal puede asirse el juez de la prueba in examine para, jurisdiccionalmente, declarar la existencia de una unión estable de hecho en los términos que prevé el tantas veces mencionado artículo 767 del Código Civil. Menos aún, por el tiempo aducido por la pretensora en su escrito liberar. ASÍ SE DECIDE.

   - Corre insertas en las actas procesales, entre los folios 206 al 218, copias certificadas del desarrollo de la audiencia oral de evacuación de pruebas celebrada en el juicio del cual fueron partes los confluctuantes de la presente causa, por ante el Juzgado Unipersonal N° 1 de Protección del Niño y del Adolescente.

   Las referidas resultas que se trasladan desde el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente antes indicado, no son conducente para precisar el inicio cierto de la relación estable de hecho que se cuestiona y que forma parte del contradictorio. Sólo de lo declarado por la testigo R.J.G., se puede apreciar en las respuestas dadas a la preguntas 1 y 2, que había una supuesta relación de pareja entre las partes de la presente causa. Sin embargo, no se precisa la fecha del inicio de esa relación ni elementos de convicción fidedignos respecto a si realmente hubo una unión estable de hecho, en los términos al que se contrae el artículo 767 del Código Civil y la sentencia vinculante citada ut supra, pues, se contradice la testigo en cuestión al afirmar por un lado, que conoce a la actora desde el año 2001, pero que desde hace poco la conoce de “…buenos días buenas tardes como está y mas nunca hubo una relación mas allá de un saludo…”. Lo cual indica que se trata de una testigo que tiene una fuente referencial de sus dichos, no susceptible de veracidad a los fines de estas resultas. ASÍ SE DECIDE.

   - Se promueven las testimoniales de los testigos: K.S.d.D., N.M.S.S., M.F.V. y L.R.P.D., plenamente identificados en las actas procesales.

   En relación con la testigo K.S.d.D., su declaración riela en el folio 291 de estas actuaciones, de la cual no consta certeza alguna de la oportunidad que se debe tomar como inicio de la supuesta relación estable de hecho entre los confluctuantes, que ha de subsumirse, para su equiparación al matrimonio, en la estructura contingente del elemento regulador representado en el artículo 767 del Código Civil, y en los términos de la sentencia de la Sala Constitucional citada ut supra. En consecuencia, se desestima la testimonial en cuestión a los efectos de la definitiva. ASÍ SE DECIDE.

   Por lo que concierne a lo declarado por la testigo N.M.S.S., sólo se evidencia la comprobación de uno de los requisitos que se desprenden del artículo 767 del código Civil, es decir, la cohabitación. Sin embargo, únicamente en lo que respecta a este requisito, será estimada la susodicha declaración, pues no surge certeza alguna en relación con los otros requerimientos que deben atenderse para reputar y equiparar una relación de hecho al matrimonio. ASÍ SE DECIDE.

   Por lo que respecta al testimonio rendido por la testigo M.F.V.P., al igual que la declaración de la testigo precedentemente valorada, este testimonio sólo es útil para demostrar la existencia de uno de los elementos requeridos para equiparar una unión estable de hecho al matrimonio, es decir, la cohabitación. Sin embargo, lo declarado no otorga elemento de convicción respecto a los otros requerimientos a los que se contrae la tantas veces mencionada regla sustantiva del artículo 767 del Código Civil, ni los términos establecidos en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia citada ut supra. En consecuencia, sólo en lo que atañe al requisito de cohabitación, se estimará el testimonio en cuestión a los efectos de la definitiva. ASÍ SE DECIDE,

   Por lo que se refiere al testimonio de L.R.P., su respuesta es absolutamente referencial, si se toma en cuenta lo contestado en el particular SEGUNDO, pues, se basa en dichos que les fueron trasmitidos telefónicamente y de los cuales no se puede inferir la certeza que se le exige a la respuesta del particular impetrado. En consecuencia, se desestima lo declarado por el testigo in examine a los efectos de la definitiva. ASÍ SE DECIDE.

   B.- Pruebas de la parte demandada:

   a.- Pruebas presentadas con el escrito de contestación de la demanda:

   - Consta en el folio 178 Y SS., de estas actuaciones, copia certificada del acta de matrimonio celebrado entre la parte demandada en la presente causa, y la ciudadana M.M.G.S.. La referida probanza se valora conjuntamente con las instrumentales constantes entre los folios 180 al 182 y sus vueltos, en el cual consta la sentencia de conversión de separación de cuerpo en divorcio, que declaró disuelto el vínculo conyugal entre los ciudadanos R.F.E., parte demandada en la presente causa, y la ciudadana M.G.S..

   De las anteriores instrumentales, las cuales no resultaron impugnadas por la actora, siendo la primera de ellas una copia certificada emanada de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del estado Zulia, y la segunda, un documento público, esto por formar parte de un expediente judicial; se demuestra con certeza que el ciudadano R.F.E., desde la fecha 18 de julio de 2002, se encontraba unido en matrimonio con la ciudadana M.G.S., y que esa unión matrimonial se mantuvo hasta el día 28 de julio de 2004, oportunidad según la cual quedó disuelto el vínculo conyugal. En consecuencia, se le otorga a las probáticas antes apreciadas, todo su valor probatorio a los efectos de la definitiva. ASÍ SE DECIDE.

   Ahora bien, valorado como lo ha sido en la presente motiva el material probatorio allegado por las partes, es oportuno citar algunos comentarios doctrinales definitorios del concubinato, así como de sus principales características. En ese sentido, Calvo Baca, en sus comentarios al “Código Civil Venezolano”, Caracas, Ediciones Libra, s/a, pág. 601, señala que el concubinato es la “…relación mediante la cual dos personas de sexo diferente y sin impedimento alguno para contraer matrimonio, hacen vida en común en forma permanente, sin estar casados, con las apariencias de una unión legítima y con los mismos fines primarios y secundarios atribuidos al matrimonio. CARACTERES: a) ser público y notorio; b) Debe ser regular y permanente; c) Debe ser singular (un solo hombre y una mujer); d) Finalmente debe tener lugar entre personas de sexo opuesto.”

   Por su parte, F.L.H. en, “Derecho de Familia”, 2da. edic, Tomo II, Caracas. Publicaciones UCAB, pág. 152, comenta:

   … Ahora bien, nadie discute que siempre y en todo caso, independientemente de que exista o no una situación de concubinato o de que éste, de existir, sea adulterino, toda persona tiene el derecho de ejercer las acciones que legalmente le correspondan –civiles, mercantiles o laborales- a los fines de que el respectivo deudor, sea quien fuere, le reconozca y satisfaga el producto del trabajo que aquélla haya efectuado para él. Lo que el art. 767 CC negaba desde 1942 y sigue negando después de la reforma que sufrió en 1982, es algo muy diferente: que por el hecho de su trabajo, surgiera a favor de las partes de un concubinato adulterino, un régimen patrimonial de comunidad universal de las ganancias obtenidas por cada una de ellas, durante la existencia de su unión irregular.

   No obstante, esa tendencia a derogar de hecho la parte final del art. 767 CC, ha sido continuada por la jurisprudencia.

   La primera sentencia sobre ese particular de la cual tenemos noticia, fue dictada el 27 de junio de 1978 por el Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil del Tránsito, del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui y según ella, el verdadero sentido de la expresada norma del citado artículo, era que si bien cuando el concubinato era adulterino ya no se presumía la comunidad universal de bienes entre el hombre y la mujer, ésta –si demostraba haber contribuido con su trabajo a la creación o al aumento del patrimonio del hombre- podía comprobar tal comunidad de bienes mediante cualesquiera otras probanzas. Ese criterio fue acogido por la Sala de Casación Civil de la entonces llamada Corte Suprema de Justicia, que lo ha ratificado en ulteriores fallos, tanto anteriores como posteriores a la modificación parcial del CC, que tuvo lugar en 1982. …

   Sin embargo, si bien el comentario anterior se refiere a la posibilidad que aún existiendo la figura de concubinato adulterino, puede darse la existencia de una comunidad de gananciales, siempre que, según el autor citado, se desvirtúe la presunción iuris tantum contenida en el artículo 767 ibídem; tal circunstancia no es objeto del contradictorio, pues el punto medular de sub iudice consiste en que si se satisface o no la noción de concubinato a tenor de los requerimiento que prevé la norma, así como la oportunidad de inicio de la relación alegada. Sí hubo o no aporte de un posible adultero - concubino a la conformación e incremento de esa sui generis comunidad, no es parte del contradictorio y, por ende, es extraño a la controversia. De allí que, el comentario del doctor Herrera traído a colación es con fines estrictamente pedagógicos.

   Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia, en la sentencia de fecha 15 de julio de 2005, citada ut supra, asentó:

   “… El artículo 77 constitucional reza “Las uniones estables entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la Ley producirán los mismos efectos que el matrimonio”.

   Resulta interesante para la Sala resaltar que dicha norma use la voz “unión estable” entre el hombre y la mujer, y no la de concubino o concubina utilizada en el artículo 49.5 eiusdem; y ello es así porque unión estable es el género, tal como se desprende del artículo 146 del Código Orgánico Tributario, o del artículo 13-5 de la Ley de empresas se Seguros y Reaseguros, o del artículo 785 de la Ley de Cajas de Ahorro y Fondos de Ahorro, siendo el concubinato una de sus especies.

   El concubinato es un concepto jurídico, contemplado en el artículo 767 del Código Civil, tiene como característica –que emana del propio Código Civil- el que se trata de una unión no matrimonial (en el sentido de que no se han llenado las formalidades legales del matrimonio) entre un hombre y una mujer solteros, la cual está signada por la permanencia de la vida en común (la soltera viene a resultar un elemento decisivo en la calificación del concubinato, tal como se desprende del artículo 767 del Código Civil y 7, letra a) de la Ley del Seguro Social).

   Se trata de una situación fáctica que requiere de declaración judicial y que la califica el juez, tomando en cuenta las condiciones de lo que debe entenderse por una vida en común.

   Además de los derechos cobre los bienes comunes que nacen durante esa unión (artículo 767 eiusdem), el artículo 211 del Código Civil, entre otros, reconoce otros efectos jurídicos al concubinato, como sería la existencia de la presunción pater ist est para los hijos nacidos durante su vigencia.

   Dado lo expuesto, para la Sala es claro que actualmente el concubinato que puede ser declarado tal es aquel que reúne los requisitos del artículo 767 del Código Civil, y él viene a ser una de las formas de uniones estables contempladas en el artículo constitucional, ya que cumple los requisitos establecidos en la Ley (Código Civil), para ser reconocido como tal unión. Por ahora –a los fines del citado artículo 77 –el concubinato es por excelencia la unión estable allí señalada, y así se declara.

   Lo anterior no significa que la ley no pueda tipificar otros tipos de relaciones entre hombres y mujeres como uniones estables a los efectos del artículo 77 constitucional, tomando en cuenta la permanencia y notoriedad de la relación, cohabitación, etc. Y, por ello, el Proyecto de Ley Orgánica de Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad, discutida en la Asamblea Nacional, en los artículo 40 al 49, desarrolla las uniones estables de hecho, como una figura propia mientras que el concubinato como figura distinta a la anterior, fue desarrollado en los artículos 50 al 53.

   Unión estable de hecho entre un hombre y una mujer

   , representa un concepto amplio que va a producir efectos jurídicos, independientemente de la contribución económica de cada uno de los unidos en el incremento o formación del patrimonio común o en el de uno de ellos, siendo la relevante para la determinación de la unión estable, la cohabitación o vida en común, con carácter de permanencia, y que la pareja sea soltera, formada por divorciados o viudos entre sí o con solteros, sin que existan impedimentos dirimentes que implican el matrimonio.

   Pero como, al contrario del matrimonio que se perfecciona mediante al acto matrimonial, recogido en la partida de matrimonio, no se tiene fecha cierta de cuándo comienza la unión estable, ella debe ser alegada por quien tenga interés en que se declare (parte o tercero) y probada sus características, tales como la permanencia o estabilidad en el tiempo, los signos exteriores de la existencia de la unión (lo que resulta similar a la prueba de la posesión de estado en cuanto a la fama y el trato, ya que la condición de la pareja como tal, debe ser reconocida por el grupo social donde se desenvuelve), así como la necesidad de que la relación sea excluyente de otra de iguales características, debido a la propia condición de la estabilidad. Si la unión estable se equipara al matrimonio, y la bigamia se encuentra prohibida, a juicio de esta Sala es imposible, para que ella produzca efectos jurídicos, la coexistencia de varias relaciones a la vez en igual plano, a menos que la Ley expresamente señale excepciones. Ahora bien, corresponde conforme al artículo 77 constitucional, a la reserva legal la regulación de las otras uniones estables diversas al concubinato y, por ello, le está a la Sala vedado, aun por la vía de la jurisdicción normativa, realizar la tipificación de estas otras uniones, y así se declara. …”

   Atendiendo los comentarios doctrinales y jurisprudenciales antes transcritos, y vista la valoración de las distintas fórmulas probáticas allegadas por las partes al proceso, resulta ineludible para quien decide resolver como no dados los necesarios y conjugados presupuesto que prevé el artículo 767 del Código Civil, a los efectos de declarar el concubinato cuyo reconocimiento judicial pretende la actora en el sub iudice. Lo anterior, por estar plenamente demostrado en autos la condición de casado de la parte demandada, esto durante parte del periodo que aduce la demandante en el cual, supuestamente, existió la relación estable de hecho que alega en su libelo. Desvirtuándose con ello el requerimiento que hace referencia a una relación de pareja estable, pues la susodicha estabilidad quedaría enervada con la existencia del vínculo matrimonial comprobado en autos. ASÍ SE DECIDE.

   Por otra parte, el argumento aducido por la actora en torno al presunto cumplimiento de las condiciones para que sea declarado el concubinato putativo (Ver entre otros, el vuelto del folio 202 de los informes presentados en Primera Instancia), responde a un hecho nuevo no afirmado en la demanda y, por ende, en su oportunidad procesal, no fue objeto de contradicción y sustanciación. Pues, en el supuesto de haberse planteado la figura del concubinato putativo en su correcta ocasión, frente esa afirmación, eventualmente, la demandada se hubiese excepcionado a través de alegaciones que rebatieran, por ejemplo, la buena fe, el cual es un requisito sine quo nom de ineludible exigencia para la procedencia de una declaratoria de esa naturaleza. Razón por lo cual, en relación con lo expresado por la actora en sus escritos de informe, se reitera, respecto al supuesto concubinato putativo existente con el ciudadano R.F.E., es criterio de este Juzgador el desechar el antes mencionado argumento, por no formal parte del debate o contradictorio, es decir, por ser un argumento extraño al thema decidendum. ASÍ SE DECLARA.

   Igualmente, se debe hacer mención en la presente motiva a lo expresado por la actora en sus informes en torno a una supuesta confesión atribuida al demandado, en cuanto la existencia de la relación concubinaria impetrada. En primer lugar, para que una confesión pueda reputarse como elemento probático, debe estar expresada precisamente con dicha finalidad, y no en el contexto de las alegaciones y defensas de las partes. Además, en segundo término, corresponde al Juez en el marco de principio novit iuris curia, atribuir a las afirmaciones de hecho de las partes la calificación jurídica que corresponda, sin estar ligado a aquellas calificaciones de esa índole que hagan los confluctuantes. En este caso particular, se insiste, corresponderá al Juez, basado en el citado principio, si lo expresado por el demandado, lo cual la actora atribuye como una confesión, se subsume o no en la estructura contingente que prevé el artículo 767 de la N.S.C..

   En relación con las supuestas afirmaciones que pudieren surgir de las alegaciones y defensas de las partes, se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, en sentencia dictada en el expediente N° AA20-C-2003-000421, de fecha 09 de junio de 2008, caso: Banco Latino, C. A., contra COTÉCNICA y otros, aseverando en dicho fallo lo siguiente:

   “…Así, pues, el demandado en un juicio no comparece como “confesante” sino para defenderse o excepcionarse de las pretensiones de sus contrapartes y tratar de enervarlas. Dicho de otra manera, cuando las partes concurren al proceso y alegan ciertos hechos, no lo hacen con “animus confitendi”.

   En efecto, la ausencia del “animus confitendi” en los alegatos rendidos por el demandado en su escrito de contestación fue expresada en la doctrina de esta Sala de fecha 17 de noviembre de 1954, reseñada en la sentencia antes referida, en el sentido de que no toda declaración envuelve una confesión. Para que ella exista, se requiere que verse sobre un hecho capaz de tener la juridicidad suficiente para determinar el reconocimiento de un derecho a favor de quien se hace la confesión y la existencia de una obligación en quien confiesa. (Ver, entre otras, Sent. 03/08/04, caso: G.G., contra Unidad Educativa Pbro. General J.M.Z. C.A.).

   Esta posición es asumida por el procesalista colombiano H.D.E., en los siguientes términos:

   ...Tampoco existe confesión en las peticiones subsidiarias de la demanda, ni en las excepciones propuestas como subsidiarias por el demandado, porque no se formulan con el propósito de declarar, sino de perseguir el beneficio menor, en el supuesto de que sea negado el principal; quién así demanda o excepciona no declara, sino que pide una declaración favorable, luego es imposible admitir que en ellas exista una confesión expresa y terminante de hecho o del derecho pretendido o de la excepción propuesta subsidiariamente. Igual opinión expresan LESSONA, ALSINA y ROCHA...

   . (Devis Echandía, Hernando “Compendio de Derecho Procesal. Pruebas Judiciales”, Tomo II, Décimaprimera Edición, Editorial ABC, Bogotá - Colombia, 1998.)

   En consecuencia, es improcedente la denuncia de confesión espontánea de la parte demandada invocada por la actora, puesto que esa declaración hecha en el escrito de contestación a la demanda debe tenerse como uno de los actos que determinan el problema judicial, y no como una confesión expresa y terminante de hecho o del derecho regulada como prueba en el artículo 1.400 del Código Civil….”.

   Como se observa, si se quiere obtener la confesión sobre los hechos afirmados por las partes, tal reconocimiento es posible idónea y pertinentemente a través de la prueba de posiciones juradas o el juramento decisorio, las cuales están dispuestas en los artículos 403 y 420 del Código de Procedimiento Civil. Por otro lado, tal como se desprende del fallo parcialmente transcrito, para que se considere como confesión las declaraciones que las partes esgrimen en sus escritos de defensa, tales expresiones deben ir directa, diáfana y enfáticamente dirigidas a reconocer, bien un derecho subjetivo del pretensor o aceptar un deber u obligación de quién, en las condiciones expuestas anteriormente, ha decidido admitir como ciertas las afirmaciones de hecho alegadas por su contrario.

   Visto lo precedentemente expuesto, resulta irremisible para quien decide declarar, en la Dispositiva que corresponda: SIN LUGAR, la actividad recursiva ejercida contra la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, en fecha 22 de febrero de 2011. Por lo anterior, igualmente, se declarará CONFIRMADO en todas sus partes el fallo recurrido. ASÍ SE DECIDE.

   EL FALLO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Cabimas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio de DECLARACIÓN DE LA UNIÓN CONCUBINARIA, seguido por la ciudadana V.C.O.S., en contra del ciudadano R.F.E., declara:

   • SIN LUGAR, la actividad recursiva ejercida contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 22 de febrero de 2011.

   • CONFIRMADA, en todos sus términos el fallo recurrido.

   En virtud de lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condona en costas a la parte recurrente.

   PUBLIQUESE Y REGISTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a los veintitrés (23) días del mes de Junio del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.-

   EL JUEZ TITULAR,

   Dr. J.G.N..

   LA SECRETARIA,

   M.F.G..

   En la misma fecha, se dictó y publicó este fallo, Expediente No. 1141-11-47, siendo la una y cinco minutos de la tarde (1:05pm), previo el anuncio de ley dado por el Alguacil a las puertas del despacho.

   LA SECRETARIA,

   M.F.G..