Decisión nº 052 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 15 de Abril de 2011

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO, DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA. San Cristóbal, quince (15) de abril de 2011.

200° y 152°

PARTE DEMANDANTE:

Ciudadana C.C.C.Q., titular de la cédula de identidad V- 22.680.278.

Apoderado de la Demandante:

Abogado P.E.R.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 44.270.

PARTE DEMANDADA:

Ciudadano A.J.M.A., titular de la cédula de identidad N° V- 11.303.091.

Apoderado del Demandado:

Abogado J.G.B.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 35.310.

Motivo:

Reconocimiento de la existencia de la comunidad concubinaria – Oposición a la Medida- Apelación de la decisión dictada en fecha 09-11-2010.

En fecha 23-02-2011 se recibió en esta Alzada, previa distribución, cuaderno de medidas del expediente N° 34087, procedente del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta por el abogado J.G.B.V., actuando con el carácter de apoderado de la parte demandada, en fecha 06-12-2010, contra la decisión dictada por ese Tribunal en fecha 09-11-2010.

En la misma fecha en que se recibió el cuaderno de medidas, este Tribunal le dio entrada y curso de Ley correspondiente fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones.

Cumplidas las etapas del proceso, se pasa a decidir con fundamento en las actas que conforman el cuaderno de medidas de donde se desprende:

Al folio 1 y 2, copia certificada de auto dictado en fecha 15-12-2009, en el que el a quo, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble descrito por su situación y linderos en el particular 1 del libelo de la demanda. Notifícar lo conducente al Registrador Inmobiliario de los Municipios Jáuregui, Seboruco, A.R.C., J.M.V. y F.d.M.d.E.T.; igualmente a tenor de lo previsto en el citado artículo 585 ejusdem, decretó medida Innominada, que consiste en la retención de cincuenta por ciento (50%) de las prestaciones sociales, incluyendo el concepto que por fideicomiso generan dichas prestaciones sociales, que le corresponden al ciudadano A.J.M.A., como docente de la Unidad Educativa Boca de Grita, por el lapso que señala la demandante que presuntamente existió la relación alegada, es decir, desde el año 1992 hasta el 29 de abril de 2008; a tal efecto, ordenó notifícar lo conducente al Departamento de Recursos Humanos del Ministerio del Poder para la Educación, ubicado en la ciudad de Caracas, Distrito Capital. Ordenó formar el respectivo cuaderno de medidas por separado.

Escrito presentado en fecha 02-02-2010, por ciudadano A.J.M.A., asistido por el abogado J.G.B.V., en el que se opuso a las medidas preventivas decretadas por ese Despacho en fecha 15-12-2009, alegando que de conformidad con lo establecido en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, resolvió decretar medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble descrito por su situación y linderos en el particular 1 del libelo de la demanda e igualmente medida innominada, que consiste en la retención del 50% de las prestaciones sociales que le corresponden, incluyendo el fideicomiso que generan dichas prestaciones sociales; que el citado artículo 585 ejusdem, exige dos elementos esenciales para su procedencia los cuales tienen que verificarse en forma concurrente, y los cuales son: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (Fumus boni iuris), 2) que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora); que era de recordar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que para que emane el derecho de partición de los bienes habidos en las relaciones de hecho que señala la Constitución, tiene que existir previamente una sentencia definitiva firme que declare la existencia de la Unión Concubinaria, hecho éste que no existe, pues tan solo se está iniciando dicho proceso colocándole a una distancia prudencial de llegar a la etapa de una sentencia definitiva, en cumplimiento al debido proceso que por la Ley le corresponde. Que el caso en estudio se observa que la parte actora ha solicitado medidas cautelares en un presunto y dice presunto porque en la contestación de la demanda explanará los motivos de tal aseveración; que continuando con el orden de ideas, en lo referente al fumus iuris o presunción del derecho que se reclama, no existe hasta la presente una sentencia definitivamente firme, no cumpliendo con la connotación del buen derecho reclamado, con lo cual no se cumple el primer requisito del precitado artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Que con respecto al Periculum in mora exigido por la citada norma para que sea procedente el decreto de las medidas preventivas a que hubiere lugar la solicitante acompañó como medio de prueba copias simples que bajo ningún concepto demuestran legalidad alguna, ya que en el caso del inmueble sobre la que ese Tribunal decreto la medida de enajenar y gravar, debió por lo menos solicitar copia certificada del mismo a objeto de ampliar la presunta prueba de propiedad o la parte solicitante consignar la misma, situación que no ocurrió en el caso de autos, pues todos los recaudos de las presuntas propiedades que alega la parte actora, salvo las partidas de nacimiento de sus hijos, se encuentran en copias simples, las cuales impugnó conforme lo preceptuado en e articulo 429 del Código de Procedimiento Civil; Por lo que atañe a la medida innominada consistente en la retención del 50% de las prestaciones sociales, presume que el Tribunal decretó dicha medida fundamentado en el supuesto recibo de pago que consignó la parte actora, pero si observan con detenimiento dicho recaudo se evidencia con meridiana claridad la siguiente nota: “Recuerde: Este documento es de tipo informativo, “NO VALIDO” para realizar tramites legales….” (sic), se deduce a todas luces de que si es NO VALIDO para realizar trámites legales, mal podría utilizarse dicho recibo para incoar un tipo de acción como la presente donde se infringen derechos subjetivos de una persona, basado en instrumento que no tiene valor legal alguno, pero sin embargo no bastó la advertencia que dicho recaudo expresa, vulnerándose el derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala entre otras cosas que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso. Que en consecuencia, en virtud de que en el presente caso de marras se desprende que el demandante no aportó medio de prueba válido alguno que hiciera surgir la presunción de la ilusoriedad del fallo, y al no estar llenos los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, las medidas cautelares dictadas por ese Despacho deben declararse improcedentes y por ende revocarse las mismas, solicitó al Tribunal se declare con lugar la oposición aquí presentada en tiempo hábil; que es de acotar que ese Tribunal no acordó todas las medidas cautelares solicitadas por la parte accionante, de las copias de los documentos marcados con las letras “E” y “F”, que nunca ha sido propietario de los lotes de terreno a que hace mención la demandante, ya que se desprende de una simple lectura de los mismos que su persona era solo un simple arrendatario, y dice era porque ya que la duración del contrato de arrendamiento están totalmente vencidos sus plazos y la propiedad de los mismos son de la Municipalidad del Municipio Jáuregui, situación probablemente olvidada por la respetada accionante; así mismo en alusión a los vehículos identificados como una camioneta Ford, Lariat, placas 475-XZE y un Dodge, color: vino tinto, placas FAJ39R, no son de su propiedad; el primero pertenece a la ciudadana A.H.A., según documento de propiedad autenticado por ante la Notaría Pública del Municipio S.D.M.d.E.T., inserto bajo el N° 55, tomo 25, de fecha 07-08-2006. Anexo consignó recaudos.

Escrito presentado en fecha 03-02-2010, por el abogado J.G.B.V., actuando con el carácter de apoderado del ciudadano A.J.M.A., en el que promovió como punto previo la ratificación de la impugnación de todos y cada uno de los recaudos consignados por la parte actora que van del folio 16 al 41 inclusive, en razón de que se trata de fotocopias simples; así mismo impugnó en todas y cada una de sus partes el poder especial que corre inserto a los folios 48 y 49, ya que el mismo no indica especialmente para que motivo fue otorgado; así mismo dejo constancia de que hoy es la audiencia siguiente al día de ayer en que su representado se dio tácitamente por citado, lo cual esta dentro del lapso legal para realizar tal impugnación, ya que debe hacerse en el mismo día o a mas tardar al día siguiente en horas de despacho. Que por cuanto la articulación probatoria se inclina a demostrar lo contrario de la contraparte, en el sentido de desvirtuar los elementos que llevó la parte accionante ante el Juzgador para obtener un decreto que acuerden las medidas cautelares solicitadas, y siendo hasta el momento solo dos (2) medidas acordadas, es por lo que al efecto promueve: Primero: Sin ánimo de convalidar el presunto documento que obra de los folios 18 al 20, ya que fue impugnado, se desprende que el mismo está en copia simple, lo cual le resta pleno valor probatorio y por ende no es prueba legal ni suficiente para sostener una medida cautelar en el tiempo; Segundo: en igual sentido que lo anterior, tal y como lo manifestó su poderdante en el escrito de Oposición el presunto recibo de pago que consignó la parte actora señala expresamente que es “NO VALIDO” para trámites legales. Lo cual mal podría decretarse una medida innominada cuando la prueba en que fundamenta el pedido de la medida señalada por si mismo de que no es valido para efectos legales; Tercero: Solicitó se practique una Inspección Judicial en el inmueble ubicado en la Urbanización de Mesa Alta II, en las Mesas en el Municipio A.R.C., sector el Bero, casa N° 0-68, a objeto de que se deje expresa constancia quién o quiénes habitan el citado inmueble, como está estructurado el mismo y condiciones de habitabilidad.

Por auto de fecha 05-02-2010, el a quo admitió en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva, las pruebas promovidas por el abogado J.G.B.V., actuando con el carácter de apoderado del ciudadano A.J.M.A., para la práctica de la Inspección Judicial promovida en el numeral tercero comisionó ampliamente al Juzgado de los Municipios Jáuregui, A.R.C. y Seboruco de esta Circunscripción Judicial, donde acordó librar despacho.

Por diligencia de fecha 11-02-2010, el abogado P.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, solicitó se declare extemporánea la oposición hecha por la parte demandada y la cual riela al folio 5 y 6 del cuaderno de medidas, así mismo pidió se mantenga en este acto las medidas cautelares decretadas por auto de fecha 15-12-2009, literal 1 y 2; por último de los actos procesales hay contundentes pruebas y documentos posibles que llenan los extremos de ley para el decreto de dichas medidas cautelares.

A los folios 18 al 31, actuaciones recibidas en ese Tribunal en fecha 24-03-2010, relacionadas con la comisión conferida al Juzgado de los Municipios Jáuregui, A.R.C. y Seboruco de esta Circunscripción Judicial, donde consta que en fecha 24-02-2010 se realizó la Inspección Judicial solicitada.

Por diligencia de fecha 08-04-2010, el abogado P.E.R.M., actuando con el carácter de apoderado de la parte demandante, solicitó que en vista de que ya ha pasado 3 meses sin que el órgano del Departamento de Recursos Humanos del Instituto del Poder Popular para la Educación, haya informado lo solicitado en oficio N° 0860-1388 de fecha 15-12-2009, relacionado con las prestaciones sociales, medida cautelar que fue acordada por esa Juzgadora, se oficiara a dicho organismo sobre el oficio al Departamento de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Educación con sede en la ciudad de Caracas.

Por diligencia de fecha 26-04-2010, el abogado J.G.B.V., por cuanto está vencida la articulación probatoria en la oposición formulada en el cuaderno de medidas, solicitó dicte el pronunciamiento a que haya lugar, así mismo informó al Tribunal que el resultado de la Inspección Judicial fue agregado al cuaderno principal el cual debía estar agregado al cuaderno de medidas.

Por diligencia de fecha 26-07-2010, el abogado P.R., actuando con el carácter de apoderado de la parte demandante, solicitó al Tribunal ordenara oficiar nuevamente al ciudadano Jefe del Departamento de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Educación en Caracas, ya que en fecha 09-12-2009, ofició a dicho organismo y han pasado 7 meses y no se ha recibido la resulta relacionada con el Decreto de Medida Innominada de retención del 50% por concepto de prestaciones sociales correspondiente al demandado A.J.M.A..

Por auto de fecha 02-08-2010, el a quo acordó ratificar el oficio N° 0860-1388, librado en fecha 15-12-2009, dirigido al Jefe del Departamento de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Educación.

Por diligencia de fecha 04-08-2010, el abogado J.G.B.V., actuando con el carácter acreditado en autos, ratificó el contenido de la diligencia de fecha 26-04-2010, en virtud de que hasta la presente el Tribunal no se ha pronunciado al respecto, llama la atención de que ese Tribunal esté acordando las medidas cautelares en tiempo record a favor de la parte actora, sin que hasta la presente haya una sentencia firme que declare el reconocimiento de la unión de hecho, pues se observa que desde el día 26-04-2010, en que solicitó la decisión sobre la articulación probatoria ese despacho no se ha pronunciado, pero no así con el pedimento del abogado que representa la parte actora, observando con claridad que en fecha 26-04-2010, corrige 26-07-2010 solicitó una actuación y el día 02-08-2010 le fue acordada, tal y como consta en el folio 36, considerando que la impartición de justicia no está siendo equitativa, en tal sentido solicita al Tribunal se pronuncie sobre la oposición formulada a las medidas acordadas por ese Tribunal y por ende se deje sin efecto las medidas que han sido acordadas en contra del patrimonio del demandado. Que con ánimo de reforzar lo solicitado, opuso la oposición que el demandado señaló en el escrito de oposición que obra a los folios 5 y 6 pues se observa que la parte actora solo consignó copias simples para solicitar medidas preventivas, las cuales fueron debidamente impugnadas de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, las cuales no hizo valer dentro de ninguno de los dos lapsos probatorios, es decir la articulación probatoria o el juicio principal incluyendo el poder especial, en virtud de todas las consideraciones solicitó al Tribunal dicte la decisión sobre la oposición formulada en tiempo y hábil, junto con los pronunciamientos de ley.

Por diligencia de fecha 15-10-2010, el abogado J.G.B.V., actuando con el carácter de autos, ratificó el contenido de le diligencia de fecha 04-08-2010, así como la de fecha 26-04-2010, en el sentido de que ese despacho se pronuncie en cuanto a la oposición formulada.

Decisión dictada en fecha 09-11-2010, en la que el a quo “DECLARA SIN LUGAR LA OPOSICION A LA MEDIDA CAUTELAR, en consecuencia SE MANTIENEN LAS MEDIDAS CAUTELARES DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR y RETENCIÓN DEL 50% DE LAS PRESTACIONES SOCIALES CORRESPONDIENTES AL DEMANDADO, acordadas en fecha 15 de diciembre del 2009. NOTIFIQUESE A LAS PARTES”.

Por diligencia de fecha 06-12-2010, el abogado J.G.B.V., actuando con el carácter acreditado en autos, se dio por notificado de la decisión dictada por ese Tribunal, en fecha 09-11-2010, solicitó se libre boleta de notificación a la parte demandante, y apeló de la decisión reservándose los fundamentos de defensa por ante el Tribunal Superior que conozca asunto.

Al folio 53 y 54 actuaciones relacionadas con la notificación de la ciudadana C.C.C.Q., parte demandante la cual fue realizada por el Alguacil del Tribunal en fecha 08-02-2011.

Por auto de fecha 17-02-2011, el quo oyó en un solo efecto la apelación interpuesta contra la decisión dictada por ese Tribunal y acordó remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor.

En fecha 11-03-2011, el abogado J.G.B.V., actuando con el carácter acreditado en autos, presentó ante esta Alzada escrito de informes en el que alega, que en el escrito de oposición presentado por ante el Tribunal de la causa, señaló su poderdante A.J.M.A., que la Jueza de Primera Instancia decretó las medidas preventivas, el día 15-12-2009, sobre un inmueble y sobre el 50% sobre las prestaciones sociales que le pudiesen corresponder a su poderdante, fundamentado en un cúmulo de fotocopias simples, que fueron impugnadas de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ignorando totalmente hacer el debido pronunciamiento sobre tal impugnación, lo cual en su consideración, solo se limitó en sostener el criterio de mantener las medidas preventivas por ella decretadas, explanando una serie de consideraciones doctrinales y citas textuales de algunas jurisprudenciales; reitera que el Tribunal de Primera Instancia incurrió en su decisión en el vicio de incongruencia negativa, lo cual provoca en consecuencia la nulidad de la sentencia defectuosa como ha ocurrido en el caso de autos, y que así expresamente lo solicita, y en caso específico a través de la revocatoria de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. Que en el caso de autos, vuelve y señala la Juzgadora de Primera Instancia no resolvió sobre la defensa expresada en el escrito de oposición, como lo es la impugnación hecha a una serie de recaudos que fueron presentados por la parte actora en copias simples e incluso a unos talones de pago que expresaban de manera taxativa de no valido para realizar trámites legales; Igualmente en el escrito de oposición alegó de que no estaban demostradas las circunstancias de el Periculum in mora y la presunción de un buen derecho, pues la parte accionante no argumentó ni acreditó hechos o pruebas concretas que hicieran presumir la convicción de un posible perjuicio real, pues los elementos de posibles pruebas en que argumentó la parte actora su pedimento de las medidas preventivas fueron debidamente impugnadas en su oportunidad legal, donde la parte actora no tuvo el más mínimo interés en hacer valer a través del procedimiento legal, pero sin embargo tales írritos no fueron tomados en consideración por la Juez de la causa, pues de haberlo hecho sería la revocatoria del decreto de las medidas preventivas que decretó el 15-12-2009. (sic)

En fecha 23-03-2011, mediante nota la secretaria dejó constancia que siendo el octavo día para la presentación de la observaciones escritas a los informes de la parte contraria, en esta Alzada y habiendo concluido las horas de despacho, no compareció la parte demandante hacer uso de ese derecho.

Estando la presente causa para sentenciar, se observa:

La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta en fecha seis (06) de diciembre de 2010, por el apoderado de la parte demandada, abogado J.G.B.V., contra la decisión de fecha nueve (09) de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

El recurso fue oído en un solo efecto por el a quo el día diecisiete (17) de febrero de 2011 y remitido a distribución entre los Tribunales Superiores para su conocimiento, correspondiéndole a este Tribunal donde se le dio entrada, fijándose la oportunidad para la presentación de los informes y de las observaciones si las hubiere.

Llegado el momento de informar a esta Superioridad, el apoderado de la parte demandada, consignó escrito donde presenta los fundamentos de la apelación propuesta.

En fecha 23/03/2011, por nota de Secretaría se dejó constancia que la parte demandante no compareció a hacer uso de su derecho de consignar observaciones escritas a los informes de la parte contraria.

MOTIVACION

Sobre las medidas cautelares específicamente la medida de prohibición de Enajenar y Gravar solicitada en este juicio se hace necesario considerar sobre lo que es requerido para que las mismas sean decretadas.

Las medidas preventivas tienen carácter de instrumentalidad que conlleva, a su vez, el carácter de provisionalidad de las mismas, porque en un primer momento éstas tienen un efecto de cautela o garantía; no es menos cierto que aquella se transforma y continúa a fin de garantizar la eficacia de la resolución principal, vale decir, evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo, garantizando, de esta manera la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses en litigio.

De ello resulta que los efectos de las medidas cautelares tienen relación directa y dependen de la vigencia del juicio principal, de forma y manera, que si el proceso en el cual han sido acordadas se extingue por perención o por desistimiento del accionante o bien por otra causa legal, las cautelares sucumben con él, ya que al no existir juicio cuyas resultas deben garantizarse, no pueden subsistir aquellas. Por otra parte, es oportuno puntualizar que en el subjudice el juicio no ha sido objeto de ninguna de las causas señaladas que lo fulminarían y con él a la medida solicitada.

De lo señalado supra deviene que la juez a quo mantuvo la medida de enajenar y gravar por considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que serían la presunción del buen derecho y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señala lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).

En sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala de Casación Civil de fecha 21 de junio de 2005 señaló:

… En relación con el periculum in mora, P.C. sostiene lo siguiente:

En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Sin embargo, se requiere también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.

En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuando, según enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad. Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo. Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar.

De igual forma, el autor R.O. -Ortiz expresa:

‘...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:

Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...

. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, Págs. 283 y 284).

Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:

‘…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Junio/RC-00407-210605-04805.htm)

Conforme a los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, en atención a la naturaleza de la medida cautelar solicitada, el juez deberá apreciar, no sólo la tardanza del juicio, sino todas aquellas circunstancias que puedan ocurrir en virtud de ese retardo, y por la que no podrá ser satisfecha la pretensión del demandante, es decir que en cada caso el juez evaluará si el demandado ha querido hacer ilusoria de cualquier forma la pretensión del demandante.

Es por ello que el juez puede establecer si se han cumplido los extremos exigidos por la ley, para lo que deberá verificar que exista una presunción grave que haga aparecer como amenazadora la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, haciendo uso de su poder discrecional.

En conclusión, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza del derecho, sino que debe determinarse si de las argumentaciones del peticionario se concluye que existe peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo por el posible retardo judicial, sino también de los hechos o actividades atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae la medida.

De conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el Juez “podrá” decretar las medidas nominadas o típicas, en aquellos casos en los que durante la pendencia de un juicio, considere cumplidos los extremos exigidos por el artículo 585 eiusdem, es decir, solo cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).

Así mismo, el Supremo Tribunal ha indicado en la sentencia anteriormente citada que:

...que la discrecionalidad con que debe obrar el juez, al momento de decretar la cautela, en forma alguna lo exime para omitir las aportaciones sobre la procedencia que de la medida haga la parte opositora, pues de entender que la discrecionalidad actúa en tal sentido, se reduciría la eficacia procesal de la figura de la oposición y su existencia procesal se vería reducida a una simple figura decorativa, vacía, sin utilidad práctica alguna dentro del proceso cautelar...

. (Sent. 9/12/02, caso: M.Á.C.C., contra Valores y Desarrollos Vadesa, S.A.).

Acorde con ello, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que “...el decreto de la medida supone un análisis probatorio. Por este motivo, el Tribunal de Alzada no podía revocar la medida cautelar sin analizar las pruebas en que se basó la primera instancia, desde luego que, como consecuencia de la apelación la Alzada revisa la materia en las mismas condiciones que lo hizo el Tribunal de la cognición....De estar llenos los extremos para el decreto de la medida, el tribunal de la causa es soberano para acordarla con la única limitación establecida en el artículo 586 eiusdem...”. (Sent. 30/11/00, caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation).

En ese sentido, se observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen:

...Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;

2° El secuestro de bienes determinados;

3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.

Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589.

Artículo 601. Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación...’.

Sobre este particular, es oportuno advertir que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia.

En efecto, el mencionado artículo 26 desarrolla lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado el derecho a la tutela judicial efectiva, que contempla, entre otras cosas, el derecho a acceder al órgano judicial para obtener un pronunciamiento oportuno y eficaz; por tanto, se erige como un derecho constitucional que nació para hacer frente a la injusticia, y que está íntimamente relacionado con la garantía de la seguridad jurídica que, esencialmente protege la dignidad humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos.

De la misma manera, debe concebirse como un mecanismo capaz de garantizar el respeto al ordenamiento jurídico, y su acatamiento.

Respecto del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido:

‘...La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 consagra la Garantía Jurisdiccional, también llamada el derecho a la tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquél, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca unas mínimas garantías, todo lo cual sólo es posible cuando se cumplen en él los principios establecidos en la Constitución. Es, pues, la Garantía Jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano, también preestablecido para ello por el Estado, para conseguir una decisión dictada conforme el derecho mediante la utilización de las vías procesales prescritas para el fin específico perseguido, en el entendido que dicho derecho en manera alguna comprende que la decisión sea la solicitada por el actor o favorezca su pretensión, ni que en el curso del mismo se observen todos los trámites e incidencias que el actor considere favorables a él. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende, asimismo, el derecho a la ejecutoriedad de la sentencia obtenida en derecho. Ahora bien, dicha garantía implica, para los administrados, la obligación de someter la tramitación de sus pretensiones a los órganos jurisdiccionales establecidos por el Estado mediante las vías y los medios procesales contemplados en las leyes adjetivas, así como también la de no obstruir, de manera alguna, la administración de justicia desarrollada por el Estado en cumplimiento de sus funciones, lo que conlleva la obligación de no realizar actos inútiles ni innecesarios a la defensa del derecho que se pretenda sea declarado, pues ello, además de contravenir los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, podría configurar el abuso de derecho generador de responsabilidad patrimonial u otras responsabilidades...

. (Sentencia Nº 576 de fecha 27-4-01, Exp. Nº 00-2794, caso: M.J.H. M).’

Precisamente, por cuanto constituye un derecho constitucional que la sentencia pueda ser ejecutada en los términos que fue conferida, la tutela cautelar también es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva.

Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes.

En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.

Estos dos extremos constituyen el soporte para que el juez dirima el conflicto entre el derecho constitucional de propiedad del demandado y el derecho constitucional de acceso a la justicia del actor.

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Junio/RC-00407-210605-04805.htm)

Efectuado el anterior análisis, esta Superioridad debe ingresar al examen de los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida cautelar.

Establece el artículo 585 Código de Procedimiento Civil que para se decrete una medida cautelar se requiere la concurrencia de dos requisitos: 1) el fumus boni iuris, la presunción grave del derecho que se reclama; 2) el periculum in mora, o la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

De la revisión de los autos se aprecia que la acción a la cual se contrae el proceso principal es el reconocimiento de la comunidad concubinaria interpuesta por C.C.C.Q. contra A.J.M.A..

De ahí que, existiendo la presunción de buen derecho y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia, y en miras de garantizar los derechos de ambas partes, en acato a la prudencia que debe tenerse en estos casos, esta alzada considera procedente declarar sin lugar la apelación ejercida, toda vez que al momento de pronunciamiento al fondo, el Juez valora los medios probatorios promovidos y de ahí puede concluir en buena parte si lo alegado es cierto o, por el contrario, es falso, de todo lo cual concluye en una decisión que perfectamente abarca la medida que se solicitó y se acordó. Consecuencia de lo expuesto, se confirma la decisión recurrida. Así se decide.

Por los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación ejercida en fecha seis (06) de diciembre de 2010, por el apoderado de la parte demandada, abogado J.G.B.V., contra la decisión de fecha nueve (09) de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión de fecha nueve (09) de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró: “SIN LUGAR LA OPOSICION A LA MEDIDA CAUTELAR, en consecuencia SE MANTIENEN LAS MEDIDAS CAUTELARES DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR y RETENCIÓN DEL 50% DE LAS PRESTACIONES SOCIALES CORRESPONDIENTES AL DEMANDADO, acordadas en fecha 15 de diciembre del 2009. NOTIFIQUESE A LAS PARTES”.

TERCERO

SE CONDENA EN COSTAS a la parte recurrente, ciudadano A.J.M.A., de conformidad con el artículo 281 del Código Procesal Civil, por haber sido confirmada la decisión recurrida.

Queda así CONFIRMADA la decisión apelada.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada.

La Secretaria,

Abg. B.R.G.G..

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo la 03:05 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/brgg

Exp. N° 11-3635