Decisión de Tribunal Cuadragésimo Sexto de Control de Caracas, de 21 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CUADRAGESIMO SEXTO DE CONTROL

Caracas, 21 de Febrero de 2011

200° y 151°

CAUSA No: 46C-12656-11

JUEZ: ROMY MENDEZ RUIZ

SECRETARIO: ABG. A.O.

FISCAL 36 del MP ABG. EDSER MARINO

IMPUTADOS: E.Q.B., titular de la cedula de identidad N° V-16-429.670

DEFENSA PRIVADA ABG. J.E. CARRASQUERO HERNANNDEZ, INPREABOGADO N° 71.670,

VICTIMA J.J.J.S., de 41 años de edad, cédula de identidad número V- 10.181.452,

DELITO: DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS Y ESTUPEFACIENTES.-

SOLICITUD MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA

DECISIÓN: NEGATIVA DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA

Cursa en autos la medida solicitada por el Defensor Público 90º Penal del Área Metropolitana de Caracas, de los ciudadanos de conformidad con el artículo 264 de la norma penal adjetiva la cual de seguida se resolverá en los términos siguientes

ALEGATOS DE LA DEFENSA PRIVADA.-

El Defensor Privado Abg. O.N.A., en su carácter de Defensor de la Ciudadana: E.Q.B., titular de la cedula de identidad N° V-16.429.670, mediante el cual solicitan la revisión de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, y sea decretada una medida cautelar de carácter personal, establecida en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que este Tribunal procede a examinar todas y cada una de las actuaciones que conforman el presente expediente, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, a objeto de determinar la posibilidad de la Sustitución, Revocación o Modificación de la Medida de Coerción Personal que pesa sobre el imputado, y emitir el correspondiente pronunciamiento, observando lo siguiente. Señala igualmente el Abogado Defensor que en la audiencia especial de presentación de imputados su patrocinada E.Q. , declaró que es inocente y que estaba amamantando a su hija de seis (06) meses de nacida, l a cual tiene por nombre E.V.G.Q., según consta en la partida de nacimientos emanada de la primera Autoridad Civil del Municipio Bolivariano de libertador del Distrito Capital, Unidad Hospitalaria del Registro Civil de nacimientos del HOSPIRTAL DR. MO¿IGUEL P.C.. Alega como fundamento de derecho para la solicitud de la medida sustitutiva de la medida privativa preventiva de libertad el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 8, 9 243, 244 y 245 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación con el artículo 245 señala que establece limitaciones “ No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las personas(…) de las mujeres en los tres últimos meses de embarazo, de las madres durante la lactancia de sus hijos hasta los SEIS (06), meses posteriores al nacimiento, (…). En estos caso, si es imprescindible se decretará una medida cautelar de carácter personal, se decretará la detención domiciliaria o la reclusión en un centro Hospitalario. Y el interés superior del niño establecido en el artículo 8 de la LOPNA.

HECHOS Y CIRCUNTANCIAS QUE MOTIVARON LA IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA

En fecha 09-02-2011, se llevó a cabo la Audiencia Oral Para Oír al Imputado y la Imputada, en la presente causa, oportunidad en la cual la representante del Ministerio Público, presentó a los ciudadanos J.R.C.A., titular de la cedula de identidad N° V- 12.911.616, J.G.G.P., titular de la cedula de identidad N° V- 12.094.988 y E.Q.B., titular de la cedula de identidad N° V- 16.429.670; por la presunta comisión del delito de TRAFICO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, precalificación esta que fue admitida por este Tribunal, con respecto a la ciudadana, E.Q.B., titular de la cedula de identidad N° V- 16.429.670, imponiéndole a la referida ciudadana MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1º, 2º y 3º, 251 numerales 2º y 3º y 252 numeral 2º y 3º todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, la Ciudadana: E.Q.B., titular de la cedula de identidad N° V- 16.429.670, desde el 09/02/2011, se encuentra sometido a una Medida de Coerción Personal, como lo es la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1º, 2º y 3º, 251 numerales 2º y 3º y 252 numeral 2º y 3º todos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la solicitud de Privación de Libertad interpuesta ante el Juez de Control por el Ministerio Público, por considerar que se encontraban llenos los extremos exigidos en los artículos anteriormente citados, ya que existen elementos de convicción para estimar que la imputada ha sido autora o participe del hecho punible como lo es el delito de TRAFICO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, así como la presunción del peligro de fuga dada las circunstancias particulares del hecho que nos ocupa, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por la posible intervención de la imputada quien pudiera influir para que los testigos y la victima informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la realización de la justicia, aunado a la pena que podría llegar a imponerse, la cual es superior a los quince (15) años en su límite máximo.

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal contempla como base de la detención privativa judicial de libertad las reglas del FUMUS BONIS IURIS y del PERICULUM IN MORA, por lo que exige en sus numerales 1 y 2 que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción para estimar que la imputada ha sido autora o partícipe en la comisión de un hecho punible, y en su numeral 3, la concurrencia del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, la medida gravosa excepcional fue solicitada por el FISCAL 36 DEL AREA METROPOLITANA EDSER MARINO, la cual fue acordada y decretada por este Tribunal Cuadragésimo en función de Control, por haberse encontrado indicios en este prima facie del proceso de su participación en el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPÍCAS a tenor de lo establecido en el artículo 149 de la Lay Orgánica de Drogas. Considerándose en su oportunidad que se encontraban llenos los extremos establecido en los artículo 250.1, .2 y .3, estimado como suficientes, plurales y adecuados, los cuales constituyeron de forma acumulativa la presunción grave de ser autor y culpable único del delito que se imputa, es decir el (Fomus Delicti), la cual una vez concluida con la investigación por parte de quien la dirige y acusados como han sido los mismos, lo que anteriormente fueron indicios han constituido para éstos fundados elementos de convicción configurándose tal figura. Por otro lado, también se consideró la institución del Periculum in Mora, el cual determina el verosímil peligro de incomparecencia ó ocultamiento del proceso judicial como la posible obstaculización de este, de conformidad con lo previsto los artículos 251.2 y .3, representado por la pena corporal que pudiera alcanzar y daño social o individual causado por la conducta tipo desplegada en el hecho y por último, el peligro de obstaculización del proceso previsto en el artículo 252.1 y .2 de la ley, por la posibilidad de modificar o destruir elementos incriminatorios como también influir sobre testigos, víctimas o funcionarios para informen falsamente o estos se comporten de forma desleal que coloquen en peligro la realización de justicia, en este caso la pena a imponer ante una posible condena supera los límites establecidos por el legislador para así establecerlo. Y así fue decidido. Así mismo en la presente estamos frente a un delito que ha tenido una acción colectiva con múltiples víctimas, lo cual nos permite establecer la magnitud del daño causado y la cuantía del mismo.

En atención a la solicitud hecha por la Defensa de la prenombrada imputada, donde refiere lo establecido en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece que:

Articulo 245. No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las personas…, de las madres durante la lactancia de sus hijos o hijas hasta los seis meses posteriores la nacimiento…” (Negritas y subrayado de este Juzgado).

Ahora bien si hacemos un análisis del articulo anteriormente citado, se observa que, en el presente caso, es menester considerar que si bien es cierto, que la imputada, se encuentra en periodo de lactancia, ya que según se desprende del folio setenta y ocho (78) que conforma la presente causa, copia simple del Certificado de nacimiento, emanado del Hospital M.P.C., donde se evidencia que la hija de la ciudadana E.Q.B., titular de la cedula de identidad N° V- 16.429.670, quien lleva por nombre E.V.G.Q. y quien se encuentra en periodo de lactancia, nació en fecha: seis (06) de Julio del año 2010, no es menos cierto que para la presente fecha 18-02-2011, la referida niña cuenta con SIETE (07) MESES DE EDAD, evidenciándose que, rebasa con creces, lo establecido en el articulo 245 ejusdem.

Así las cosas, sobre la base de los fundamentos antes expuestos, y teniendo en cuenta que hasta la presente fecha se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250 en sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 251 y 252 Ejusdem, esta Juzgadora considera procedente y ajustado a Derecho es NEGAR la solicitud interpuesta por la defensa y MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que pesa sobre la imputada E.Q.B., titular de la cedula de identidad N° V- 16.429.670, por cuanto no es procedente la solicitud hecha por el Defensor Privado Abg. O.N.A., de la prenombrada ciudadana, en virtud de que la edad actual de la niña E.V.G.Q., es de SIETE (07) MESES DE EDAD, rebasa con creces, lo establecido en el articulo 245 ejusdem.

En sentencia de la Sala Constitucional de fecha 26 de Marzo de 2004, con Ponencia del Magistrado IVAN RICÓN URDANETA, se establece como criterio que respecto a las negativas en el otorgamiento de una medida cautelar (…) FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO

Alegaron los defensores, que la Juez Sexto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, al negar en dos (02) oportunidades la revisión de la medida privativa preventiva de libertad, esto es, el 30 de octubre y 8 de noviembre de 2002, no valoró el hecho que la ciudadana I.S., se encontraba en estado de gravidez, con ocho (08) meses aproximadamente, y con una situación delicada de salud por cuanto el embarazo era de alto riesgo. Que tal situación constituye una violación de los artículos 44, numeral 1, 46, 49, numeral 3 de la Constitución de las República Bolivariana de Venezuela, así como del artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto su defendida ha debido ser juzgada en libertad, en respeto del derecho de presunción de inocencia y de la vida, dada su condición particular. Por otra parte, alegaron que señalar como lo hizo el juez de la causa, que no constaba en autos el estado de gravidez de la imputada, constituye una falta de seriedad, porque del examen radiográfico que le fue practicado a su defendida, para constatar si portaba dediles contentivos de droga en su estómago, se advirtió que tenía seis (06) semanas de embarazo.Agregaron, que fueron más importantes para la referida juez, los hechos relativos a la precalificación del delito de transporte ilícito de drogas, considerando –en criterio de los defensores- en franca contradicción con el derecho internacional que el delito de drogas era un delito de lesa humanidad, teniendo como base para hacer tal señalamiento, una discutible sentencia de esta Sala Constitucional. Que las decisiones recurridas vulneran el derecho constitucional del respeto a la integridad física, psíquica y moral de la imputada por cuanto se encuentra en estado de gravidez y sometida a prisión sin contar con los elementos necesarios para tener a su hijo, a quien podría perder por cuanto ha presentado dificultades de salud. Por lo antes expuesto, solicitaron a la Corte de Apelaciones se declarara la procedencia del amparo y se le otorgara a su defendida una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad. II. DE LA SENTENCIA CONSULTADA La decisión objeto de la presente consulta fue dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, el 21 de noviembre de 2002, la cual declaró improcedente in limine litis la acción de amparo interpuesta. Al respecto, el fallo consultado declaró que no se observaba que la juez accionada hubiera efectuado los pronunciamientos recurridos, con abuso, usurpación de poder o extralimitándose en sus funciones, pues los actos jurisdiccionales en estudio obedecían a la respuesta dada a una solicitud de imposición de medida cautelar sustitutiva para la imputada, lo cual no constituía lesión de ningún derecho o garantía constitucional.Que es improcedente impugnar a través de la vía de amparo decisiones judiciales que no favorezcan a una de las partes, pues ello se traduciría en la utilización indebida de esta acción contra actos jurisdiccionales, lo cual conllevaría a subvertir el orden procesal. Que la presunta violación de los derechos constitucionales a la vida, al principio de inocencia y a la integridad física, psíquica y moral denunciada por los defensores, carecía de fundamentos fácticos, dado que las decisiones judiciales dictadas por la Juez Sexta de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, no trascienden más allá de la resolución que conforme al ordenamiento jurídico efectuó con relación a las peticiones de la defensa, lo cual no evidenciaba una acción lesiva de los derechos constitucionales denunciados /destacado nuestro) .III COMPETENCIA Debe previamente esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente consulta y, a tal efecto, observa: Conforme a lo señalado por esta Sala Constitucional en su decisión del 20 de enero de 2000, caso D.R.M., le corresponde conocer de todas las sentencias, por vía de apelación o consulta, que resuelvan acciones de amparo constitucional dictadas por los Juzgados Superiores de la República (con excepción de los Tribunales Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo), Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y las C.d.A. en lo Penal, cuando conozcan como Tribunales de Primera Instancia En el presente caso, se somete al conocimiento de la Sala la consulta de una sentencia del 21 de noviembre de 2002, emanada de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, que conoció de una acción de amparo constitucional incoada contra el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, motivo por el cual, esta Sala se declara competente para resolver la presente consulta, y así se decide. Analizadas como han sido las actas que conforman el presente expediente esta Sala pasa a pronunciarse sobre la consulta planteada y, a tal efecto, observa: En el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales se establece que serán inadmisibles aquellas acciones de amparo en las que el presunto agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o haya hecho uso de los medios judiciales preexistentes. Ahora bien, la jurisprudencia reiterada de esta Sala ha señalado que la causal de inadmisibilidad anterior, se configura también, cuando existe otro medio procesal idóneo para restablecer la situación jurídica lesionada, aunque éste no haya sido ejercido, esto se debe a que la acción de amparo constitucional busca la reparabilidad inmediata del daño producido por la violación directa de algún derecho o garantía constitucional.

La anterior sentencia es tarida a conocimiento de la Defensa por cuanto ha sido criterio reiterada de la sala Constitucional determinar que la resolución a los planteamientos de revisiones de medida por la vía del artículo 245 que establece loas casos en los cuales el propia legislador establece limitaciones para la imposición de medidas privativas preventivas de libertad en los caos allí señalados, se deben resolver por la vía de las revisiones a tenor de lo establecido en el artículo 264, en tal sentido no son objeto de acción de amparo. YA ASISE ESTABLECE

Estima esta Juzgadora, como se describió en el auto motivado de privativa de fecha 10 de febrero del año en curso, que en el presente caso y en relación con la encausada E.Q.b. , quedaron acreditados todos y cada uno de los elemento de convicción que rielan en actas que los mismos son suficientes, plurales y adecuados, los cuales constituyeron de forma acumulativa la presunción grave de ser autor y culpable único del delito que se imputa, es decir el (Fomus Delicti). Por otro lado, también se consideró la institución del (Periculum in Mora), el cual determina el verosímil peligro de incomparecencia ó ocultación al proceso judicial como también la posible obstaculización de este, de conformidad con lo previsto los artículos 250 en sus tres numerales, reforzados con los previstos en el 251.2 y .3, representado por la pena corporal que pudiera alcanzar y daño social o individual causado por la conducta tipo desplegada en el hecho y por último, el peligro de obstaculización del proceso previsto en el artículo 252.1 y .2 de la ley, determinado por la alta probabilidad de modificar o destruir elementos incriminatorios como también influir sobre testigos, víctimas o funcionarios para informen falsamente o estos se comporten de forma desleal que coloquen en peligro la realización de justicia, motivos por lo cual este juzgador impuso la medida gravosa y excepcional de Privativa Judicial Preventiva de la Libertad, en contra el imputado, ya identificado en autos.

Por otra parte, la defensa técnica fundamenta su solicitud esencialmente en los principios del juzgamiento en libertad en base a la presunción de inocencia de nuestro ordenamiento jurídico penal vigente y en el derecho a l.p. del ciudadano procesado ya mencionado, así como en tratado, pactos y Convenios de obligatorio cumplimiento por los Jueces de esta Instancia en estricta observancia a los derecho humanos, constitucionales y legales, en cuanto al garantismo del debido procesos a los encausados, los cuales les fueron garantizados cuando éste fue presentado ante esta Juzgadora de en función de Control, asistido en su defensa requirente en la presente, y ejerciendo su derecho a ser oído y a exponer libremente sus alegatos. Esto en virtud que el primero de los citados por la defensa técnica es una regla que este debe ser juzgado en libertad y no privado judicialmente de su libertad de forma preventiva ya que esta es una excepción a la mencionada regla con fundamentos en la presunción de inocencia la cual este goza durante todo el proceso hasta tener sentencia definitivamente firme condenatoria. Ante lo señalado y argumentado por la defensa técnica en la presente, este juzgador observa que lo pretendido por, ya identificado en autos, tiene su asidero en los principios de juzgamiento en libertad bajo la presunción de inocencia y la l.p., principios que fueron considerados por esta juzgadora contralor de la constitucionalidad y de los derechos humanos, no sólo en audiencia de presentación sino a través de todo el proceso a la cual ha sido sometido su representado. En el presente caso a su patrocinada no la ampara la disposición discrecional establecida en el artículo 245 de la norma penal adjetiva por cuanto la imputada tiene más de seis meses de lactancia de acuerdo con la prueba que se acompaña que certifica el nacimiento de la infanta, para ser más concretos tiene siete (07) meses de haber alumbrado y no se le está violentando de manera alguna con la negativa que aquí se declara el derecho a la alimentación de su hija, ni la protección a los intereses superiores del niño y niña, por cuanto como ha establecido una máxima de derecho donde no distingue el legislador , no puede distinguir el interprete y la ciudadana ya ha salido del a{bito de protección de la norma.

Ahora bien, en cuanto a lo argüido por la defensa, es imperioso indicar que el derecho a ser juzgado en libertad es una regla de obligatoria observancia para todos los juzgados con competencia en materia penal, esto determinado por la propia esencia topológica de nuestro Sistema Penal acusatorio con visos del abandonado y vetusto sistema penal inquisitivo, es decir, un sistema mixto o más puntualmente tal vez un Sistema Inquisitivo Oralizado, tal como lo asevera el jurista a.E.R.Z. en su obra Tratado de Derecho Penal, Parte General. En el mismo tenor del principio de la Presunción de la Inocencia, es otra máxima de inquebrantable cumplimiento por parte de todos los órganos jurisdiccionales, esto como consecuencia de lo previsto en el orden jurídico interno como también en los Convenios y Tratados Internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República, especialmente en materia de protección a los Derechos Humanos, el cual es un derecho que se tacha como garantía y protección universal de la dignidad humana. En cuanto y en tanto al derecho de la L.P. que se alinea con el anterior. Igualmente constituye uno más del catalogo de los derechos Humanos que deben ser protegidos y garantizados por los órganos jurisdiccionales de la república con competencia punitiva.

Ha señalado reiteradamente el M.T. de la república en ponencias de la Sala penal, que los Jueces de Control para determinar la pertinencia en el cambio de una medida privativa preventiva de libertad por una cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, debe considerara si han variado las circunstancias que motivaron su imposición y en la presente dicho cambio no se ha evidenciado, los fiscales del Ministerio Público mantuvieron la calificación en su escrito acusatorio por el que precalificaran en la audiencia realizada a tenor de lo establecido en el artículo 313 del la norma penal adjetiva, y por lo tanto las consideraciones apreciadas por el Juez que en oportunidad la impuso se mantiene, se presentan a documentales que en nada desvirtúan los alegatos explanados por el juez a cargo para aquél entonces, por lo cual, quien aquí decide que e¿ no habiéndose producido en cambio en dichas circunstancias, Y ASI DECLARA. Tomando en cuenta que el Juez en atención al Principio Iura Nuvi Curia, conoce el derecho y los fundamentos de derecho y de derecho fueron sanamente apreciados en dicha audiencia y sustentados en el auto que la motivo. no han variado las condiciones circunstanciales que dieron origen al decreto judicial de coerción personal de Privación Preventiva de la Libertad, razón por lo cual se hace pertinente conservar la medida asegurativa impuesta, por considera que la misma es idónea, necesaria y proporcional a los objetos del proceso penal patrio y en consecuencia se declara SIN LUGAR, la solicitud de permutar la medida coactiva impuesta por una menos gravosa prevista en el artículo 256 del texto adjetivo penal vigente, según lo previsto en los artículos 7.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en los artículos 44.1 en su segundo supuesto y 257 de nuestra Carta Política como en 243 en su parte in fine, 244, 250, 251 y 252 del texto de la ley Orgánica de Drogas vigente y el artículo 7 del Estatuto de Roma suscrito y ratificado por la República. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CUADRAGÉSIMO SEXTO DE CONTROL, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

ÚNICO: Se declara SIN LUGAR, el petitorio de Revisión de Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad que le fue impuesta al E.Q.B., titular de la cedula de identidad N° V-16-429.670 por por el delito TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, establecido en el segundo aparte del artículo 149 de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS. en tiempo hábil a los efectos, diaricese y notifíquese al Ministerio Público y la víctima de la presente decisión judicial

LA JUEZA TITULAR

R.M.R.

EL SECRETARIO

ABG. A.O. GUERRERO

En la misma fecha se dio cumplimiento al contenido de lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO

ABG. A.O. GUERRERO

Causa: 46C-12656-11

RMR/