Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 31 de Mayo de 2012

ADMITE el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado E.D.M. en su carácter de defensor privado del ciudadano CARTAYA MUÑOZ F.E., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el auto dictado en fecha 11 de febrero de 2012, por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que dictó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido ciudadano por la presunta comisión del delito de Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, de conformidad a lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2°, 3° y parágrafo primero y 252 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

ADMITE la contestación al recurso de apelación por parte de las abogados L.O.F. y A.B.R.C., actuando en su carácter de Fiscal Titular y Fiscal Auxiliar Centésimo Primero (101º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Penal Ordinario), al haberse consignado dentro del plazo establecido en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

DECLARA INADMISIBLE las pruebas promovidas por el abogado E.D.M. en su carácter de defensor privado del ciudadano CARTAYA MUÑOZ F.E., por cuanto no refiere en su escrito recursivo la necesidad, utilidad y pertinencia de dichas pruebas a objeto de resolver el recurso de apelación ejercido.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 11 de Febrero de 2012, el JUZGADO VIGESIMO SEPTIMO (27°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en acto de audiencia de presentación de imputado dictó los siguientes pronunciamientos:

…En el día de hoy, Sábado Once (11) de Febrero de 2012, siendo las 4:20 horas de la tarde, siendo la oportunidad fijada para realizar la audiencia a que se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal en el presente caso seguido al ciudadano F.E.C.M. (…) Cumplidas las formalidades de ley, escuchado el dicho por los comparecientes y leídas las actas procesales este Juzgado Vigésimo Séptimo en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que confiere la ley; PUNTO PREVIO: Este Juzgado niega la nulidad solicitada por la defensa de conformidad al articulo 190, 191 y 195 del código Orgánico Procesal Penal, ya que una vez que el imputado es puesto a la orden de un tribunal de control cesan todas las violaciones constitucionales esto de acuerdo a la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. PRIMERO: Se acoge la precalificación jurídica dada por el ministerio público por la comisión del delito de ROBO GENERICO, el cual se encuentra establecido en el artículo 455 del Código Penal, calificación esta que puede variar en el transcurso de la investigación. SEGUNDO: Se decreta el procedimiento ordinario conforme lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que faltan diligencias por practicar. TERCERO: se Niega la Solicitud de la defensa de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y se acuerda al ciudadano F.E.C.M., la medida Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en su numerales 1, 2, 3, y 251 en su parágrafo 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo como sitio de reclusión Centro Penitenciario Región Capita Rodeo I. CUARTO: en cuanto el reconocimiento medico legal solicitado por la defensa es al Ministerio Público el que tiene que determinar los mismos, por cuanto el Ministerio Público como parte de buena fe, y de conformidad con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, es el encargado de acordar dicho reconocimiento QUINTO: La presente decisión se fundamentara por auto por separado: SEXTO: Se acuerdan las copias solicitadas por la Vindicta Publica y de la defensa técnica por considerarlas procedentes. Quedan las partes debidamente notificadas de conformidad con el artículo 175 ibídem, líbrese oficio al órgano aprehensor así como la respectiva Boleta de encarcelación. Se declaró concluida la audiencia siendo la una (03:00) horas de la tarde…

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 22 de Febrero de 2012, el abogado E.D.M. en su carácter de defensor privado del ciudadano CARTAYA MUÑOZ F.E., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 11 de febrero de 2012, por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido ciudadano por la presunta comisión del delito de Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, de conformidad a lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2°, 3° y parágrafo primero y 252 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“…Yo, E.D.M., Abogado en ejercicio, plenamente identificado en autos anteriores, procediendo con el carácter de Defensor Privado, del imputado: CARTAYA MUÑOZ F.E., titular de la cédula de identidad V-18.493.5S4, plenamente identificado en autos del presente caso signado con el numero 27°C-15.748-12, nomenclatura de este Tribunal, estando dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, acudo para ante la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de ejercer, como formalmente lo hago, de conformidad con el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de los artículos 190, 191, 196 ultimo aparte Ejusdem, RECURSO DE APELACIÓN, contra el auto dictado en fecha Once (11) de Febrero de 2012, por el ciudadano Juez Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa identificada con el número 27°C-15.748-12, mediante el cual dicto la Medida privativa judicial preventiva de libertad, en contra del imputado: CARTAYA MUÑOZ F.E. en flagrante violación de los derechos constitucionales y legales de mi representado, relativos al derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva, todos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

CAPITULO I

DE LA ADMISIÓN DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN

En el encabezamiento del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, se establece claramente el lapso para la interposición del Recurso de Apelación de autos, al indicar lo siguiente:

Articulo 448.- Interposición.-"El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación..." (Las negrillas son mías).

De igual forma el Titulo III, Capitulo I De la Apelación de Autos en el artículo 447 numerales 4 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Artículo 447.- Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

4. - Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva

En efecto, el auto contra la cual se recurre, fue dictado en fecha en fecha Once (11) de Febrero de 2012, cabe destacar que para el momento en que se interpone el presente Recurso el Auto motivando la Privativa de libertad aun no se encuentra incorporado en las actas del expediente, por lo que se desconoce la motivación cierta de la decisión con los argumentos de hecho y de derecho que tomo el Juez para imponerla, razón por la cual la defensa considera que el imputado se encuentra en estado de indefensión al no poder atacar con certeza la decisión recurrida, ahora bien tomando en cuenta la fecha en que se dictó la medida Privativa Judicial de Libertad, considera la Defensa que se encuentra en tiempo hábil para interponer el Recurso de Apelación de conformidad con lo establecido en la norma adjetiva parcialmente transcrita, en contra del auto dictado por la Juez Vigésimo Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa identificada con el número 27°C-15.748-12 .

En razón de lo expuesto, de las citadas normas legales y de! artículo 196 último aparte, 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé el Recurso de Apelación en contra de las decisiones dictadas en forma de autos, solicito se admita el presente RECURSO DE APELACIÓN.

CAPITULO II

DE LOS MOTIVOS EN QUE SE FUNDAMENTA EL PRESENTE RECURSO

I

Primer Motivo

Falta de motivación de la sentencia o auto

Ciudadanos Magistrados, la recurrida en el punto QUINTO de su decisión señala expresamente:

"QUINTO: la Presente decisión se fundamentara por auto por separado."

Como lo mencione anteriormente, para el momento en que la defensa interpone el presente Recurso, el supuesto auto motivado, no se encuentra inserto en las actas del expediente, razón por la cual la decisión que se recurre y que fue dictada en fecha 11 de Febrero de 2012, alude del vicio de falta de motivación, situación esta que contraviene el ordenamiento jurídico y jurisprudencial y atenta contra el derecho a la defensa, bien lo ha reiterado la jurisprudencia que la motivación de una sentencia o auto es "explicar la razón jurídica en virtud de la cual, se adopta determinada resolución. Por lo tanto, es necesario discriminar el contenido de cada uno de los elementos o pruebas que traigan las partes acreditadas al proceso, analizarlas, compararlas con los que se encuentren en la causa y mediante la sana crítica, que es el proceso intelectivo del juez, que no puede consistir en la simple mención desarticulada de los hechos, ni la mera mención aislada e inconexa de los elementos existentes, porque toda decisión, debe bastarse a sí misma, debe el Juez persuadirse a sí mismo, y manifestarlo en su sentencia, y que mediante su razonamiento y fundamentación pueda demostrar a los demás la razón de su convencimiento basado en los lineamientos adjetivos penales vigentes."

Cabe destacar que el Juez de la recurrida en su decisión dictada en fecha once (11) de Febrero de 2012, en el punto TERCERO, se limita a señalar solamente el dispositivo legal, y sin motivación alguna, para explicar las razones por las cuales acuerda la Medida Privativa Judicial de Libertad, señalando solamente siguiente:

Se niega la solicitud de la defensa de una medida cautelar sustitutiva de libertad y se acuerda al ciudadano: F.E.C.M., la medida Privativa de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en su numerales 1,2,3, y 251 en su parágrafo 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo como sitio de Reclusión Centro Penitenciario Región Capital El Rodeo I."

Ciudadanos Magistrados, no existiendo para el momento de presentar el presente Recurso, el auto motivado de la decisión, considera la defensa que efectivamente la decisión dictada en contra de mi representado presenta el vicio de falta de motivación, razón por la cual la defensa considera oportuno, solicitar se revoque la decisión impuesta en contra de mi representado, se decrete de inmediato su libertad, sin que esto constituya de por si una obstrucción para que el Ministerio Publico, pueda continuar con su investigación para la presentación posterior del acto conclusivo que bien pueda dictaminar el mismo una vez concluida la fase de investigación. Razón por la cual solicito se declare con lugar el presente Recurso por el motivo antes expuesto y así lo solicito.

Por tales razones, Honorables Magistrados, solicito muy respetuosamente que sea declarada Con Lugar la apelación interpuesta por el presente motivo.

II

Segundo Motivo

Violación de Ley por Falsa de Aplicación del Artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal

De conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, apelo de la decisión objeto del presente recurso por cuanto en la misma se incurrió en violación de la ley por falsa aplicación del articulo 250 numeral 1, 2 y 3 y 251 parágrafos 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal…

Señala el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo elementos esenciales para que el juez de control proceda a dictar la respectiva orden o medida cautelar privativa judicial de libertad:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Señala igualmente el artículo 251 en sus numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal:

   Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes, circunstancias:

3. -La magnitud del daño causado;

   Honorables Magistrados, tal como señale en el capitulo precedente y se denuncio la falta de motivación, el auto impugnado viola la transcrita norma legal por cuanto en la misma, más allá de que se dice aplicarla, en la realidad se hace específicamente todo lo contrario.

   En efecto, ciudadanos Magistrados, el Juez de la recurrida manifiesta en el punto TERCERO de su decisión lo siguiente:

   "TERCERO: Se niega la solicitud de la defensa de una medida cautelar sustitutiva de libertad y se acuerda al ciudadano: F.E.C.M., la medida Privativa de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en su numerales 1,2,3, y 251 en su parágrafo 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo como sitio de Reclusión Centro Penitenciario Región Capital El Rodeo I."

   Ciudadanos Magistrados, tal como señale en el capitulo precedente no hay motivación de la privativa de libertad, por lo tanto no existe argumentación que se adapte a los supuestos establecidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien existe un hecho delictivo que investigar, no es menos cierto que la duda se cierne del contenido de las actas presentadas al momento de la audiencia, donde se evidencia contradicción, falta de precisión y señalamientos específicos del comportamiento o conducta realizada por mi representado.

   Lo cual evidentemente de acuerdo a las circunstancias que emanan siendo objetivo en su apreciación, bastaría con que se dictara una medida cautelar menos gravosa, a los fines de no vulnerar el derecho a la defensa, el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la permanencia en libertad mientras se realiza el 'proceso de investigación.

   Aunado a esto el peligro de fuga debe estar muy bien motivado, y es lo que esta decisión adolece.

   Se le indico al Juez de la recurrida que se desvirtuaba el Peligro de fuga y obstaculización, por cuanto el imputado tenia residencia fija, no tenia bienes de fortuna como para salir del país, tampoco conocía a las víctimas , no había testigo alguno señalado que pudiera influirse en su apreciación de los hechos por lo que de esta manera podía desvirtuarse de manera objetiva el peligro de fuga, por lo que de acuerdo a las circunstancias del caso lo procedente era una medida cautelar menos gravosa a los fines de continuar con la investigación. Situación esta que fue negada.

   Por otro lado, procede a manifestar el Juez de la recurrida su decisión de dictar privativa de libertad, motivado a la pena que podría llegar a imponerse en caso de condena, presumiendo el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

   Yerra nuevamente el Juez de la recurrida en decisión, por cuanto para decretar efectivamente el peligro de fuga ha de tratarse de hechos punibles cuyas penas sean iguales o superiores a diez años, siendo así las cosas el tipo penal que admitió como precalificado es el establecido en el articulo 455 del Código Penal, cuyo delito establece una pena de seis a doce años, si tomamos como media la pena a imponer de la suma y la división efectuada a las mismas estaríamos en presencia de una pena de Nueve años en su limite máximo, lo que no implica que- podría imponer la pena del punto inferior es decir seis años.

   Analizando efectivamente el contenido de la pena a imponer esta nunca será igual o mayor de diez años, queda así entonces descartada la aplicación de este principio y la posibilidad de obtener una medida menos gravosa mientras dura la investigación.

   Queda entonces analizar la magnitud del daño causado, tomando en cuenta el contenido de las actas y las deposiciones de la actas de entrevista tomadas a las victimas, de la mismas emana que no se realizo o se ejerció violencia alguna, no fueron amenazados, y en ningún momento hipotéticamente nunca temieron por sus vidas, aunado a eso, no existe señalamiento claro, cierto y efectivo de la participación de mi representado en los hecho, por otro lado, existe contradicción al momento de apreciar los elementos incautados, ninguno de los entrevistados señala como suyos los objetos incautados, tampoco se señala las características especificas de los objetos, no existe testigos del procedimiento, y no se evidencia daño alguno a personas o cosas. Considerando así que no se da el supuesto establecido en el articulo 251 del COPP, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho de acuerdo a las circunstancias propias del caso, lo precedente era el decreto de una mediad cautelar y no dictar una medida Privativa judicial de libertad, sin motivación y contraria a derecho.

   Por tales razones, Honorables Magistrados, solicito muy respetuosamente que sea declarada Con Lugar la apelación interpuesta por el presente motivo y se de una solución de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal.

   III

   Tercer Motivo

   Error en la admisión de la precalificación

   Honorables Magistrados, para el momento en que se realiza la audiencia de presentación para oír al imputado, el Fiscal del Ministerio Publico precalifica el delito imputado como "ROBO GENÉRICO, el cual se encuentra establecido en el articulo 455 del Código Penal,.." sin fundamentación o motivación alguna, y sin análisis de las circunstancias propias del contenido de las actas.

   El Juez de la recurrida en el PUNTO PRIMERO de su decisión lo acoge de la manera siguiente:

   "PRIMERO: Se acoge la precalificación jurídica dada por el Ministerio Publico por la comisión del delito de ROBO GENÉRICO , el cual se encuentra establecido en el articulo 455 del Código Penal, calificación esta que puede variar en el transcurso de la investigación."

   La defensa se opuso a la admisión de la precalificación solicitada por el Ministerio Publico, al considerar que la misma no argumento los motivos por los cuales estimaba que el hoy imputado se encontraba bajo los supuestos establecidos en el tipo penal que le pretendía atribuir y por otro lado del contenido de las actas del expediente y el contenido de las entrevistas recibidas a las victimas, de las mismas no se desprendían los supuestos establecidos en el tipo penal que se pretendía imputar. Señala el artículo 455 del Código Penal

   Artículo 455. Quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentar o a otra persona presente en el lugar del delito, a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, será castigado con prisión de seis años a doce años.

   Tanto el Ministerio Publico, como el Juez de la recurrida, de manera subjetiva pretenden atribuir y admitir el tipo penal antes señalado, sin tomar en consideración las observaciones de la defensa, en cuanto a la falta de los supuestos en el tipo penal para siquiera se admitiera la precalificación, convirtiéndose este acto en un simple señalamiento del tipo penal mas grave para lograr así con la connivencia del Juez, quien tampoco analiza los supuestos del delito precalificado, para lograr se dicte en efecto una medida privativa de libertad.

   Ciudadanos Magistrados, tal como lo señalo y mantiene la defensa, mi representado no cometió delito alguno, tal como el mismo lo señala y se desprende de su declaración inicial, en segundo lugar, no existe testigo alguno que señale a mi representado amenazando o constriñendo a alguna persona para que le entregara cualquier objeto y mas aun los señalados en autos, tercero, consta en las actas de entrevista que los entrevistados, manifiestan que en ningún momento fueron amenazados de graves daños contra sus personas o cosas, consta en las deposiciones de los entrevistados, que ninguno señala a mi representado como autor de amenaza a los entrevistados o victimas.

   Quedando así plenamente señalado que no existe la forma de determinar el supuesto principal de este delito como lo son la violencia y la amenaza de graves daños inminentes contra las victimas o sus cosas.

   Si bien el Fiscal del Ministerio Publico, a los fines de lograr una privativa precalifica un delito grave sin señalar los supuestos y argumentación para su admisión aunque sea una simple precalificación, corresponde al Juez, como conocer del derecho verificar si están dados los supuesto establecidos en tipo penal, para su admisión o no, o de acuerdo a las circunstancias que emanen de las actas.

   Considera la defensa que de acuerdo al contenido de las actas y actuaciones que reposan en el presente caso, no se dan los supuestos para la admisión, aunque sea provisional del delito imputado, ya que el Juez de la recurrida no analizo si se dan o no los supuestos de hecho o que la conducta del imputado se subsume dentro del tipo penal, precalificado, para su admisión.

   Ciudadanos Magistrados, considero que en la admisión de la precalificación jurídica del tipo penal imputado, se ha cometido un error, si bien la defensa no esta en la posición de precalificar, corresponde entonces a ustedes verificar si dentro del contenido de las actas se dan los supuestos establecidos para admitir la precalificación dada por el Ministerio Publico y admitida por el Juez de la recurrida, solicito entonces que verificada la situación planteada se proceda entonces a precalificar acertadamente el presunto tipo penal que podría atribuírsele a mi representado a los fines de poder ejercer contra el mismo la contradicción y defensa respectiva de acuerdo al contenido de las actas.

   Por tales razones, Honorables Magistrados, solicito muy respetuosamente que sea declarada Con lugar la apelación interpuesta por el presente motivo y que se de al asunto una solución acorde con lo que fuere procedente de conformidad con las estipulaciones pertinentes del Código Orgánico Procesal Penal.

   CAPITULO III DE LA PROMOCIÓN DE PRUEBAS

   De conformidad con el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, promuevo los siguientes medios de prueba.

1. - Las actuaciones presentadas ante el Tribunal por parte del Ministerio Público. 2.- Acta de Audiencia de presentación por flagrancia de fecha 11 de Febrero de 2012, practicada en la sede del Tribunal de Control. Por medio de los cuales se demuestra y justifican los motivos del presente Recurso.

   Ciudadanos Magistrados, solicito respetuosamente que el presente Recurso sea admitido y declarado con lugar por los motivos antes mencionados.

   DE LA CONTESTACION DE LA REPRESENTACION FISCAL

   En fecha 06 de Marzo de 2012, las abogados L.O.F. y A.B.R.C., actuando en su carácter de Fiscal Titular y Fiscal Auxiliar Centésimo Primero (101º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Penal Ordinario), contestó el recurso de apelación propuesto, en los términos siguientes:

   …Nosotras, L.O.F. y A.B.R.C. actuando en este acto con el carácter de Fiscal Titular y Fiscal Auxiliar Centésimo Primero (101º) del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en Materia de Protección del Niño y del Adolescente (Penal Ordinario), con domicilio procesal en Avenida Lecuna, Parque Central, Torre Este, Sótano 01, en uso de las atribuciones que nos confiere los artículos 285 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, articulo 31 numeral 5° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, articulo 108 numeral 13 del Código Orgánico Procesal Penal, 170 literal b de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, encontrándonos dentro de la oportunidad legal correspondiente, ocurrimos ante su competente autoridad, a los fines de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN presentado por la defensa del ciudadano, F.E.C.M., titular de la cédula de identidad N° 18.493.564, de 25 años de edad, de conformidad con lo previsto en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

   CAPITULO I

   DE LA DECISIÓN RECURRIDA

   Señala la decisión recurrida lo siguiente:

   PRIMERO: “Se acoge la precalificación jurídica dada por el Ministerio Publico por la comisión del delito de ROBO GENERICO, el cual se encuentra establecido en el articulo 455 del Código Penal, calificación esta que puede variar en el transcurso de la investigación.

   SEGUNDO: Se decreta procedimiento ordinario conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que faltan diligencia por practicar TERCERO: se Niega la Solicitud de la defensa de una Medida cautelar Sustitutiva de Libertad y se acuerda al ciudadano F.E.C.M., la medida Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en su numerales 1,2,3, 251 en su parágrafo 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo como sitio de reclusión Centro Penitenciario Región Capita Rodeo I. CUARTO: en cuanto el reconocimiento medico legal solicitado por la defensa es al Ministerio Público el que tiene que determinar los mismos, por cuanto el Ministerio Público como parte de buena fe, y de conformidad con el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, es el encargado de acordar dicho reconocimiento QUINTO: La presente decisión se fundamentara por auto por separado: SEXTO: Se acuerdan las opias (sic) solicitadas por la Vindicta Publica y de la defensa técnica por considerarlas procedentes. Quedan las partes debidamente notificadas de conformidad con el artículo 175 ibídem, líbrese oficio al órgano aprehensor as como la respectiva Boleta de encarcelación

   Señala el escrito de apelación de autos, lo siguiente:

   CAPITULO II

   DE LOS MOTIVOS EN QUE SE FUNDAMENTA EL PRESENTE RECURSO

   I

   Primer motivo

   Falta de Motivación de la sentencia o auto

   Ciudadanos Magistrados, la recurrida en el expresamente:

   "QUINTO: la- Presente decisión se fundamenta por auto separado."

   Como lo mencione anteriormente, para el momento presente Recurso, el supuesto auto motivado, no se encuentra inserto en las actas del expediente, razón por la cual la decisión que se recurre y que fue dictada en fecha 17 de Febrero de 2012, alude del vicio de falta de motivación, situación esta que contraviene el ordenamiento jurídico y jurisprudencial y atenta contra el derecho a la defensa, bien lo ha reiterado la jurisprudencia que la motivación de una sentencia o auto es "explicar la razón jurídica en virtud de la cual se adopta determinada "resolución.

   Por lo tanto, es necesario discriminar el contenido de cada uno de los elementos o pruebas que proceso, analizarlas, compararlas con los con los que se encuentren en la causa y mediante la sana critica, que es el proceso intelectivo del juez, que no puede consistir en la simple mención desarticulada de los hechos, ni de la mera mención aislada e inconexa de los elementos existentes, porque toda decisión debe bastarse a sí misma, debe el Juez persuadirse a sí mismo, y manifestarlo en su sentencia, y que mediante su razonamiento y fundamentación pueda demostrar a los demás la razón de su convencimiento basado en lineamientos adjetivos penales vigentes.

   Cabe destacar que el Juez de la recurrida en su decisión dictada en Febrero de 2012 en el punto TERCERO, se limita a señalar solamente dispositivo legal, y sin motivación alguna, acuerda la Medida Privativa: Judicial de libertad, señalando solamente lo siguiente:

se Niega la Solicitud de la defensa de una Medida cautelar Sustitutiva de Libertad y se acuerda al ciudadano F.E.C.M., la medida Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en su numerales 1,2,3, 251 en su parágrafo 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo como sitio de reclusión Centro Penitenciario Región Capita Rodeo I.

Ciudadanos Magistrados, no existiendo para el momento de presentar el presente Recurso el auto motivado de la decisión, considera la defensa que efectivamente la decisión dictada en contra de mi represado presenta el vicio de falta de motivación, razón par la cual la defensa considera oportuno solicitar se revoque la decisión Impuesta en contra de mi representado, se decrete de inmediato libertad sin que esto constituya de por si una obstrucción para que el Ministerio Publico, puede continuar con su investigación para la presentación posterior del acto conclusivo que bien pueda dictaminar el mismo una vez concluida la Fase de investigación. Razón por la cual solicito se declare con lugar el presente Recurso por el motivo antes expuesto y esto lo solicito.

Por tales razones, Honorables Magistrados, solicito muy respetuosamente que sea declarada Con Lugar la apelación interpuesta por el presente motivo.

II

Segundo Motivo

Violación de la ley por Falsa Aplicación del Artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

De conformidad con lo establecido en el articulo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, apelo de la decisión objeto del presente recurso por cuanto en Ia misma se incurrió en violación de la ley por falsa aplicación del articulo 250. numeral 1, 2 y 3 y 251 parágrafos 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señala el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo elementos esenciales para que el juez de control proceda a dictar la respectiva orden o medida cautelar privativa judicial de libertad.

Articulo 250. Procedencia. El Juez de control., a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

Un hecho punible que merezca pena privativa no se encuentre evidentemente prescrita;

Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

Una presunción razonable, por la apreciación de Ias circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

Señala igualmente el artículo 251 en sus numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Articulo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca de la fuga se tendrán en cuenta, especialmente circunstancias:

2. - la Pena que podría a llegarse a imponer en el caso.-

3. - la magnitud del daño causado.-

Honorables Magistrados, tal como señale en el capitulo precedente y se denuncio la falta de motivación, el auto Impugnado violación la transcrita norma legal por cuanto en la misma; más allá de que se aplicarla (sic), en la realidad se hace específicamente todo lo contrario.

En efecto, ciudadanos Magistrados, el punto TERCERO de su decisión (sic) lo siguiente:

se Niega la Solicitud de la defensa de una Medida cautelar Sustitutiva de Libertad y se acuerda al ciudadano F.E.C.M., la medida Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en su numerales 1, 2, 3, 251 en su parágrafo 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo como sitio de reclusión Centro Penitenciario Región Capita Rodeo I.

Ciudadanos Magistrados, tal como seña (sic) motivación de la privativa de libertad, por lo (sic) adapte a Tos (sic) supuestos establecidos en Código Orgánico Procesal Penal, si bien existe un hecho de delictivo que investigar, no es menos cierto que la duda se cierne del contenido de las actas presentadas al momento de la audiencia donde se evidencia contradicción específicos del comportamiento o conducta realizada por mi representado.-

Lo cual evidentemente dé acuerdo a las circunstancias que emanan siendo objetivo en su apreciación, bastaría con que se dictara una medida cautelar menos gravosa, a los fines de no vulnerar el derecho a la defensa, el derecho a la presunción de inocencia y el derecho ala (sic) permanencia en libertad mientras se realiza el 'p.d. investigación.

Aunado a esto el peligro de fuga debe estar (sic) decisión adolece (sic) .-

Se le indico al Juez de la recurrida que se desvirtuara el peligro de fuga y obstaculización, por cuanto el imputado tenía residencia fija, no tenía bienes de fortuna como para salir del país, tampoco conocía alguna señalada que pudiera influirse en su aparición en su aparición (sic) de los hechos por lo que esta manera podía desvirtuarse de mar (sic) que de acuerdo a las circunstancias: del cautelar menos gravosa a los fines de con esta fue negada.

Por otro lado, procede a manifestar el Juez ce (sic) la recurrida su decisión de dictar privativa de libertad, motivado ala (sic) pena que podría llegar a imponerse en caso de condena, presumiendo el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de: libertad; cuyo término máximos igual o superior a diez años.

Yerra nuevamente el Juez de la recurrida efectivamente él peligro de fuga ha de tratarse sean iguales o superiores a diez años, siendo así las cosas el tipo penal que admitió como precalificado es el establecido en el articulo 455 del Código Penal, cuyo delito establece una pena de seis años, si tomamos como media de pena a imponer de la suma y la división efectuada a la misma estaríamos en presencia de una pena de nueve años en su limite máximo, lo que no implica que podría imponer la pena del punto inferior es decir seis años.

Analizando efectivamente el contenido de la pena a imponer esta nunca será igual o mayor de diez años, queda así entonces descartada la aplicación de este principio y la posibilidad de obtener una (sic) medio investigación.

Queda entonces analizar Ia magnitud del daño causado, tomando encuentra (sic) el contenido de las actas y las deposiciones de la actas de entrevista tomadas a las victimas, de la mismas emana que no se realizó o se ejerció violencia alguna, no fueron amenazados , y en ningún momento hipotéticamente nunca temieron por sus vidas, aunado a esto no existe señalamiento claro, cierto y efectivo de la participación de mi representado en los hechos, por otro lado, existe contradicción al momento de apreciar los elementos incautados, ninguno de los entrevistados, señala como suyos los objetos incautados tampoco señala las características especificas de los objetos, no existe testigos el procedimiento, y no se evidencia dato alguno a personas o cosas. Considerando así que no se tiene el supuesto establecido en el artículo 251 del COPP, razón por Ia cual lo procedente y ajustado a derecho de acuerdo a las circunstancias propias del caso, lo procedente ajustado era el decreto de una mediad cautelar y no decretar una medida Privativa judicial de libertad sin motivación y contraria derecho.

Por tales rezones, Honorables Magistrados, solicito muy respetuosamente que sea declarada Con Lugar la apelación interpuesta por el presente motivo y se de una solución de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal.

III

Tercer Motivo

Error en al admisión de la precalificación.

Honorables Magistrados, para el momento en que se realiza la audiencia de presentación para oír al imputado como ROBO GENERICO, en el cual se encuentra establecido articulo 455 del Código Penal..."sin fundamentación o motivación alguna y sin análisis de las circunstancias propias del contenido de las actas.

El Juez de la recurrida en el PUNTO PRIMERO: de su decisión lo acoge de manera siguiente:

“Se acoge la precalificación jurídica dada por el Ministerio Publico por la comisión del delito de ROBO GENERICO, el cual se encuentra establecido en el articulo 455 del Código Penal, calificación esta que puede variar en el transcurso de la -investigación

La defensa se opuso a la admisión de la precalificación solicitada por el Ministerio Publico, al considerar que la misma no argumento los motivos por los cuales estimaba que el hay imputado se encontraba bajo los supuestos establecidos en el tipo penal qua le pretendía atribuir y por otro lado del contenido deltas actas del expediente y el contenido de las entrevistas recibidas a las victimas, de las mismas no se desprendían los supuestos establecidos en el tipo penal que se pretendía imputar.

Señala el artículo 455 del Código Penal:

ART. 455.—Quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, será castigado con prisión de seis años a doce años.

Tanto el Ministerio Publico, como el Juez de la recurrida, de manera subjetiva pretenden atribuir y admitir el tipo peal (sic) antes señalado, sin tomar en consideración las observaciones de la defensa, en cuanto a la falta de los supuestos en el tipo penal para siquiera (sic) se admitiera la precalificación, convirtiéndose este acto en un simple señalamiento del tipo penal mas grave para lograr así con la connivencia del Juez, quien tampoco a.l.s.d. delito precalificado, para Iograr se dicte en efecto medida: privativa de libertad.-

Ciudadanos Magistrados, tal como lo y mantiene la defensa, mi re presentado no cometió delito alguno tal como él mismo lo señala y se desprende de su declaración inicial, en segundo lugar, no existe testigo alguno que señale a mi representado: amenazando a constriñendo a alguna persona para que se entregara cualquier objeto y mas (sic) aun (sic) los señalados en autos, tercero, consta en las actas, de entrevista que los entrevistados; manifiestan que en ningún momento fueron amenazados de graves daños contra sus personas o cosas, consta en las deposiciones de los entrevistados, que ninguno señala a mi representado como autor de amenazó (sic) a los entrevistados o victimas:

Quedando así plenamente señalado que no existe la forma de determinar el supuesto principal de este delito como lo son la violencia y la amenaza de graves daños inminentes contra las victimas o sus cosas.

Si bien el Fiscal del Ministerio Publico, a los fines de lograr una privativa precalifica un delito grave sin señalar los supuestos (sic) argumentación para su admisión aunque sea una simple precalificación, corresponde al Juez, como conocer del derecha (sic) verificar si están dados los supuestos establecidos en el tipo penal, para su admisión, aunque sea una simple calificación, corresponde al Juez, como conocer del derecho verificar si están dados los supuestos establecidos en el tipo penal, para su admisión o no, de acuerdo a las circunstancias que emanen de las actas.-

Considera la defensa que de acuerdo con el contenido de las actas y actuaciones que reposan en el presente caso, no se dan los supuestos para la admisión, aunque sea provisional del delito imputado, ya que el Juez de la recurrida no analizo si se dan, o no los supuestos de hecho o la conducta del imputada (sic) se- subsume dentro del tipo penal para su admisión.

Ciudadanos Magistrados, considero que en la admisión de la precalificación jurídica del tipo penal imputado, se ha cometido un error, si bien la Defensa no esta en la posición de precalificar, corresponde entonces a ustedes verificar dentro del contenido de las actas se dan los supuestos establecidos para admitir la precalificación dada por el Ministerio Publico y admitida por el Juez de la recurrida, solicito entonces que verificada la situación planteada se proceda entonces a precalificar acertadamente el presunto tipo penal que podría atribuirse a mi representado a los fines de poder ejercer contra el mismo la contradicción y defensa respectiva de acuerdo al contenido de las actas.-

Por tales razones Honorables Magistrados, solicito muy respetosamente que sea declarada Con lugar la apelación Interpuesta por el presente motivo y que se de al asunto una solución acorde con lo que fuere procedente de conformidad con las estipulaciones pertinentes del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO I

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

En el caso de marras, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción publica, es decir se encuentra acreditado el “fumus delicti”. Existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en perjuicio del adolescente I.J.M.C.d. 15 años de edad, que fuera precalificado en su oportunidad como el delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículos 455, razones por las cuales este requisito se encuentra satisfecho.

En este mismo sentido existen en las actas procesales serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que el imputado es el autor responsable del hecho que se investiga, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control y que estimamos que satisfacen dicho requisito y que hacen procedente la solicitud del Ministerio Público. Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia que conoce actualmente, en su oportunidad acordó proseguir con el proceso por la vía del procedimiento Ordinario, ello a solicitud de todas las partes, correspondiéndole a la Oficina Fiscal a nuestro cargo, realizar de manera imparcial, transparente, objetiva y sin dilación alguna la investigación de rigor.

Ahora bien, es importante destacar lo expresado por ARTEAGA, en relación a este requisito lo cual hace de la siguiente manera:

...con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables...no se trata de plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el COPP, de fundados elementos de convicción...que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o participado en él...

(Subrayado y negrillas nuestras).

En el caso de marras estos dos primeros requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y en este sentido el A quo se pronunció a favor de la solicitud del Ministerio Publico, de que se encontraban llenos estos dos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura de Acta de Audiencia para Oír al Imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los cuales el Juzgador analizó los elementos que cursaban en las actas procesales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los ordinales 1°, 2° y 3° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y de esta forma motivar circunstancias fácticas que tomo en consideración para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de esta forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la Medida Privativa de Libertad decretada por el Juzgador.

CAPITULOIII

DEL CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO EXIGIDO EN ARTICULO 250 ORDINALES 2° Y 3°

Establece el artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

Artículo 250. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.

En tal sentido, esta representación Fiscal, presentó suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano F.E.C.M.; titular de la cedula de identidad Nro. V-18.493.564 de 25 años de edad, participó en la comisión de los referidos hechos punibles, en donde se presentaron los siguientes elementos de convicción:

1. - ACTA POLICIAL de fecha 10 de febrero de 2012, suscrita por 1TTE. O.C. O BILLISARIO, titular de la cedula dé identidad N° V-17.703.646 adscrito a la Coordinación Policial el Valle, del regimiento de seguridad Urbana, del Comando Regional N° 5, de la Guardia Nacional de Venezuela, mediante la cual deja constancia de lo siguiente: " en esta misma. fecha, siendo aproximadamente las 12:30 del medio día, me encontraba de servicio en el Centro de Coordinación Policial el Valle, en compañía del S/1 J.C.G., titular dé la cedula de identidad N° V-15.986.193, cuando se presento un adolescente. "el mismo no se identifico por motivos a represarías, informándonos que frente a la estación del metro el valle se encontraba una camioneta de pasaderos estacionada y allí estaban unos sujetos que hablan robado a unos muchachos de inmediato procedimos a dirigirnos hasta el lugar, al ¡legar al mismo pudimos observar a un grupo de personas bajando de la camioneta en eso se nos acerco un adolescente de nombre I.J.C., titular de la cedula de identidad Nro.V-24.459.395, informándonos que el ultimo muchacho que habla bajado de la camioneta le había quitado su teléfono, de inmediato le dimos la voz de alto, seguidamente se le informo que iba a ser objeto de una revisión corporal como esta estipulado está estipulado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal encontrándole un morral de color negro con las siglas CONVERSE contentivo en su interior de un teléfono celular marea, VTELCA, modelo 5265, serial SIN: 112211721278, color B.C.A., con su respectiva batería marca VTELCA, color NEGRO,serial30031102180714337,solicito14337,consecutivamente se le solicito su identificación personal el mismo dijo ser y llamarse como queda escrito F.E.C.M.; titular de la cedula de identidad Nro. V-18.493.564 de 25 años de edad, de piel trigueña y contextura delgada de 1,70 de estatura aproximadamente y a su vez se le informo que iba a quedar detenido preventivamente por cometer Lino de los delitos Contra la Propiedad notificándole de sus derechos como imputado amparados en el articulo 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo 125° del Código Orgánico Procesal Penal y trasladándolo hasta sede de este Centro de coordinación Policial para realizar las actuaciones correspondiente al caso. Cabe destacar que se le notifico del procedimiento la doctora A.N., Fiscal Auxiliar 26° del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, quien giro las instrucciones de que sea presentado en horas de la mariana a las oficinas Flagrancia de Palacio Justicia.

2. -ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 10 de Febrero de 2012, rendida ante la Coordinación Policial el Valle, del regimiento de seguridad Urbana, del Comando Regional N° 5, de la Guardia Nacional de Venezuela, por el adolescente IVAN: JOFIEL M.C., titular de la cedula de identidad N° V-24.459.395, de 15 años de edad, nacionalidad venezolano, de estado civil soltero, de profesión, oficio Estudiante, con el fin de realizar entrevista y en consecuencia expuso: 'El día de hoy a eso de las 11:55 del medio día, salí del liceo en compañía de unos compañeros nos montamos en la camioneta y cuando pasamos por los símbolos vimos a unos muchachos de lejos y ellos nos hicieron una cuando la camioneta se para en la pasarela del Ipsfan, se montaron como cinco (05) muchachos, nos rodearon y nos dijeron, mira aquí están los chamos nos señalaron y uno de camisa blanca que agarraron los guardias, dijo vamos a robarlos, en ese momento el muchacho de camisa blanca me quieto el teléfono y a mi compañero le quito el bolso , luego se bajaron y se montaron en la camioneta que venia atrás, nosotros seguimos la camioneta y cuando llegamos a la estación del Valle, nos bajamos y les dijimos a los Guardias que nos habían robado y que están montados en la camioneta que venía atrás de nosotros, Es todo” SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIOS INSTRUCTOR PROCEDE A INTERROGAR DE LA SIGUIENTE MANERA:

   (Omissis)

3. - ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 10 de febrero de 2012, rendida ante la Coordinación Policial el Valle, del regimiento de seguridad Urbana, del Comando Regional N° 5, de la Guardia Nacional de Venezuela, por el adolescente GNEKKER A.A.G., mediante la cual dejo constancia de lo siguiente: El día de hoy a eso de las 11:55 del medio día venia en la camioneta y me baje en el Ipsfan y me monte en otra camioneta para ir al valle, comenzaron a hablar entre ellos cinco (05) muchachos y decía eran ellos y se montaron donde estaba yo, en eso escuche que dijeron vamos a robarlos aquí no mas adelante en el valle, la camioneta se bajo en la bandera a dejar pasajeros y ellos aprovecharon de robar, a mi me quitaron el bolso y al otro le quitaron la cadena y a otro un teléfono, luego uno de ellos les dice al chofer que siga y el chofer se paro y se bajaron todos y se montaron en la camioneta que venía atrás, llegamos a la estación del metro el valle, nos bajamos el chamo se bajo a buscar ayuda y nosotros y nosotros seguimos a la camioneta donde estaban los sujetos que nos habían robado, en eso llego la guardia y agarro a uno de los sujetos, es todo. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIOS INSTRUCTOR PROCEDE A INTERROGAR DE LA SIGUIENTE MANERA:

   (Omissis)

4. - ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 10 de febrero de 2012, rendida ante la Coordinación Policial el Valle, del regimiento de seguridad Urbana, del Comando Regional N° 5, de la Guardia Nacional de Venezuela, por el adolescente H.D., A.U.R., titular de la cedula de identidad Nro.V- 24.900.819, de 16 años de edad, nacionalidad venezolano, de estado civil sol ero, de profesión u oficio Estudiante, mediante la cual dejo constancia de lo siguiente: "El día de hoy a eso de las 11:55 del medio día en la camioneta con mis compañeros de clase, en eso se montaron dos chamos primeros y empezaron hablar entre ellos que se iban a bajar en él valle, más adelante para subir al valle se montaron cuatro . Es todo en cuanto tengo que (04) muchachos mas, en eso empiezan hablar y a decir que vamos a robarlos; el otro le dice luego no que en el valle, cuando ya vamos mas adelante en él puente la bandera se paro el chamo de camisa blanca y me y me jala la cadena la rompió y se la llevo luego le quito el bolso y el teléfono a otros compañeros, en eso se baja y se montan en otra camioneta nosotros llegamos hasta la estación del metro el valle mi compañero y yo bajamos a seguirlo pero luego compañero fue a llamar a los guardias. Es todo SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIOS INSTRUCTOR PROCEDE A INTERROGAR DE LA SIGUIENTE MANERA:

   (Omissis)

   En lo relativo al numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al periculum in mora (peligro en la demora), tenemos que la referida norma estipula lo siguiente:

   Artículo 250.3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   En relación a este requisito el mismo se encuentra acreditado plenamente en las actuaciones, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y que existe a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal una presunción Iuris Tantum de Peligro de Fuga.

   Es necesario destacar que la Presunción Iuris Tantum de Peligro de Fuga, se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el A Quo, la pena que pudiera llegarse a imponer es superior a los diez años de pena corporal.

   En el caso de marras, que existe un evidente “periculum in mora”, en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga del imputado o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos.

   En primer lugar el peligro de que el imputado se sustraiga del proceso, se encuentra evidenciado por la pena que podría llegarse a imponer, como se señalara UT SUPRA, a tenor de lo establecido en el articulo 251 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Parágrafo Primero de la mencionada norma, toda vez que supera los diez años en su limite máximo.

   En relación a esta circunstancia ARTEAGA ha realizado entre otras, las siguientes consideraciones:

   ...la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades o peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad, disminuyendo el peligro, si la sanción amenazada es leve...omisis...

   ...omisis...se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a máxima medida cautelar de privación de libertad

   .

   En igual sentido TAMAYO , al respecto señala: “El contemplado en el Parágrafo Primero, relativo a que existe presunción de peligro de fuga en aquellos casos de delitos sancionados con prisión de diez o más años, lo que en realidad, no viene a ser más que un llamado especial al juez para que tenga especialmente en cuenta la circunstancia a que se contrae el numeral 2...”.

   Pero en el caso que nos ocupa además se encuentra acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado tomando en consideración que en los hechos objeto del proceso, se observa que esta circunstancia se encuentra debidamente soportada por cuanto en la presente causa apreciamos de una manera evidente y contundente, que se ha causado un gran daño como lo es la violación de un derecho fundamental relativo al derecho a la vida, teniendo en especial consideración que la víctima en el presente caso es un adolescente, y por lo tanto debe tenerse en cuenta lo previsto en los artículos 78 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y 8 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. Cuya vida fue segada por el racional proceder del imputado en la presente causa, lo cual constituye un daño irreparable, esta circunstancia o elemento fue tomado en consideración por el Juzgador al momento de decretar la medida preventiva de coerción personal en contra del imputado, por lo que aunado a las consideraciones que hemos realizado hasta el momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso.

   Todas estas circunstancias fueron ponderadas de manera correcta por el Juez de Control al momento de decidir sobre la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público lo cual se desprende de la simple lectura del acta de audiencia para oír al imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

   En conclusión se cumplió de manera evidente el requisito exigido en el ordinal 3° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el Decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra ajustado a derecho, en relación a este requisito, con lo cual quedan satisfechos los extremos legales exigidos para decretar una medida preventiva de carácter corporal al imputado de autos, por las consideraciones expuestas en este capitulo y en el capitulo precedente.

   El Juzgador cumplió con lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como requisitos para que proceda la prisión preventiva, en Sentencia N° 2.426 de fecha 27-11-2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en la cual de sentó como criterio jurisprudencial lo siguiente:

   ...de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la privación preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor J.M.C., “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”. ) Casal, J.M., “El Derecho a la Libertad y a la Seguridad Personas”, p.269, en XXV Jornadas D.E.). Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen”.

   Así las cosas, resulta pertinente precisar que si bien es cierto en nuestro p.p., rige el principio de presunción de inocencia, el mismo no puede considerarse vulnerado por el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, porque es incorrecto considerar que dicha medida es una pena anticipada, en virtud de que la misma solo tiende a garantizar las resultas del proceso y deriva de su naturaleza jurídica, que la misma tenga características que tienden a garantizar que la misma no se desvirtúe –debido al carácter excepcional de la misma- como lo son la provisionalidad, en el sentido de que solo garantizan las resultas del proceso y están sujetas a la suerte del mismo; la temporalidad, en el sentido de que se encuentran sujetas a un plazo máximo, el cual debe ser estimado tomando en consideración el principio de proporcionalidad y la regla Rebus Sic Stantibus, según la cual dicha medida puede ser modificada en el transcurso del proceso, si llegaran a variar las circunstancias que motivaron su decreto, sin embargo, la investigación o fase preparatoria del proceso constituyen la etapa fundamental en el proceso para considerar que debe sustituirse la medida de privación decretada una vez que se verifica que las circunstancias fácticas que la originaron han variado, por lo cual llenos como se encuentran los extremos del artículo 250 del COPP, son los elementos de convicción que establecerán la inalterabilidad de la medida.

   En este sentido ARTEAGA, ha realizado las siguientes consideraciones:

   El Derecho Penal, pues, se ve obligado a recurrir a las penas restrictivas de libertad para conminar con ellas las violaciones más graves a la ley, pero el Derecho Penal adjetivo, al pretender realizar la voluntad del primero no le queda otro camino, a los fines de asegurar la realización del juicio y la imposición de la eventual sanción, que la restricción anticipada de ese derecho, de manera tan equilibrada que no anticipe la pena sin juzgamiento (nulla poena sine indicio), ni afecte indebidamente el principio de inocencia, por el cual no se puede considerar culpable a ningún ciudadano sin una declaratoria de condena que emane de un tribunal competente...omisis....

   ...omisis...la realidad se encarga de poner de manifiesto que, como regla general, en libertad no hay posibilidad de procesar in absentia, sencillamente, la acción penal se queda en el vacío y la impunidad se manifiesta en toda su cruda e impactante realidad.

   ...omisis...constituye –como se ha dicho- una amarga necesidad, en razón de que aparece, en muchos casos, como la única posibilidad para lograr la realización de la justicia o para evitar que ésta se vea burlada o frustrada por la ausencia del imputado o por la obstaculización en la búsqueda de la verdad a través de los actos del proceso..omisis...

   .

   En el mismo sentido MONAGAS ha expresado: “...la detención preventiva, solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia procesal del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procésales, se puede decretar la prisión provisional...”.

   De esta forma es necesario precisar que la medida de privación judicial preventiva de libertad solo pretende asegurar las resultas del proceso y el establecimiento de la verdad como fin ultimo del p.p. tal como lo establece el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

   El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas. La Justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión

   Tomando como premisa el contenido del articulo 7.7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, resulta evidente que es viable la restricción de libertad, en las condiciones establecidas en la Constitución y las Leyes y en el caso que nos ocupa como lo hemos señalado se cumplieron los extremos legales establecidos en el articulo 44.1 de la Constitución de la República, en el sentido de que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, fue decretada por Orden Judicial, previa la verificación del cumplimiento de los extremos legales a contenidos en el articulo 250 del texto adjetivo penal, por lo que se debe concluir indefectiblemente que se cumplió con lo exigido en la Convención porque el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad fue ordenado cumpliendo con las condiciones fijadas de antemano en la Constitución Política y la ley dictada conforme a ella.

   En cuanto al peligro de obstaculización es sencillo entender que el imputado en libertad puede influir en los ciudadanos (victimas y testigos), lo que obstaculizaría la búsqueda de la verdad.

   En este sentido el Tribunal si actuó como un verdadero árbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón actúo no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores nuestro ordenamiento jurídico y de esta manera hemos pactado los habitantes de esta República según el articulo 2 de nuestra Carta Magna, cumpliendo de esta manera con uno de los fines esenciales de nuestro estado de derecho como lo es la defensa y el desarrollo de la personas según lo establece el articulo 3 del texto fundamental, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS, y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la Medida de Privación Judicial de Libertad decretada excepcionalmente por considerar encontrase llenos los supuestos fácticos del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, Y PIDO QUE ASI SE DECIDA.

   CAPITULO IV

   PETITORIO

   En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en nuestra condición de Fiscal Centésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y Fiscal Auxiliar del mismo despacho, solicitamos respetuosamente a la Sala de Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa del ciudadano F.E.C.M., titular de la cédula de identidad N° 18.493.564, de 25 años de edad, por encontrarse la misma manifiestamente infundada y se DECLARE SIN LUGAR, la apelación de Autos interpuesta en contra del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad de fecha 11 de Febrero de 2012, desestimando esa Alzada la solicitud de la defensa en cuanto a la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y en consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes y se mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad...”

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Corresponde a esta Sala decidir sobre el Recurso de Apelación intentado por el Abogado E.D.M. en su carácter de defensor privado del ciudadano CARTAYA MUÑOZ F.E., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra el auto dictado en fecha 11 de febrero de 2012, por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que dictó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido ciudadano por la presunta comisión del delito de Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, de conformidad a lo establecido en los artículos 250 numerales1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   Como sustento del recurso de apelación propuesto, el recurrente plantea tres denuncias, la primera de ellas referida a la falta de motivación de la “sentencia o auto” ello en virtud de las consideraciones siguientes:

    Que el Tribunal de Control establece en su pronunciamiento quinto que la decisión se fundamentaría por auto separado, sin embargo, para la fecha en que la defensa interpone el recurso de apelación no se encontraba inserto al expediente el mencionado auto.

    Que la decisión recurrida se limita solo a señalar el dispositivo legal en que sustenta su resolución sin explicar las razones por la cuales acuerda la medida de privación judicial preventiva de libertad.

   En la segunda denuncia plantea el impugnante la “violación de ley por falsa aplicación del artículos 250 numeral 1, 2 y 3, 251 parágrafos 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal” ello en virtud que no existe motivación alguna que permita adaptar los supuestos establecidos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, toda vez que de las actuaciones que rielan al expediente se evidencian contradicciones e imprecisiones en relación al comportamiento o conducta desarrollada por su representado, aunado al hecho que el peligro de fuga debe estar muy bien motivado.

   Finalmente, como tercera denuncia alega el apelante, “error en la admisión de precalificación”, ello en virtud que el Tribunal de Control acogió la precalificación fiscal en cuanto a la comisión del delito de robo genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, cuando de las actuaciones que rielan al expediente no se desprende los supuestos establecido para que se configure tal ilícito penal, al no existir ningún testigo ni víctimas que señalen que su representado amenazó o constriñó a alguna persona para que le entregara cualquier objeto, por lo que considera que en el presente caso no se dan los elementos que exige el tipo penal como lo son la violencia y amenaza de graves daños inminentes contra las víctimas o sus cosas.

   Con sustento en los argumentos que anteceden el recurrente solicita que el recurso de apelación propuesto sea declarado con lugar y en tal sentido se le de al asunto una solución acorde con lo que fuese procedente de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal.

   Por su parte, la representación del Ministerio Público al contestar el recurso de apelación propuesto, estima que en el caso bajo análisis existen suficientes elementos de convicción para estimar que se esta en presencia de un hecho punible de acción pública, como lo es el delito de ROBO GENERICO, tipificado en el artículo 455 del Código Penal, así como fundados elementos para considerar que el imputado es presunto autor del hecho que se investiga, lo que a su entender hacen procedente la solicitud de la medida de privación judicial preventiva de libertad, aunado al hecho que la Presunción Iuris Tantum de Peligro de Fuga, se encuentra acreditada no solamente tomando en cuenta el tipo penal que se le imputa al ciudadano CARTAYA F.E., el cual contempla una pena corporal superior a los diez años, sino además por la magnitud del daño causado, por violación al derecho a la propiedad y tomando en cuenta que la víctima es una adolescente.

   Precisado lo anterior, y en ejercicio del marco de competencia funcional que le atribuye el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa esta Corte de Apelaciones a pronunciarse en relación a los puntos objeto de apelación, estableciendo al efecto, lo siguiente:

   Conforme al contenido del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nuestro sistema jurídico se centra en torno a la persona, de tal manera que el orden político y social en nuestro país se encuentra al servicio de objetivos humanistas de buscar que el hombre logre su propia realización y su participación en la comunidad.

   De allí, que la medida de coerción personal a través del decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad exige que sea producto de mandamiento judicial, motivado, articulando los elementos de convicción, que acrediten la existencia de un hecho punible - una conducta que previamente esté calificada como punible y sancionada con pena prevista en la ley -principio de legalidad penal, en sus vertientes de garantía criminal y penal, artículo 49.6 del Texto Fundamental, y la presunta participación de una persona en la comisión del mismo –fumus delicti- es decir, como señala Roxin, la existencia de sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, s.r.l, Buenos Aires, 2000) y el riesgo de que en atención a circunstancias subjetivas u objetivas puede verse neutralizada la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad - periculum in mora-; sustentado en garantizar las finalidad del proceso, como señala E.B., “ … durante la instrucción se deben tomar medidas con serias limitaciones legales de derechos fundamentales…” (El Debido P.P., hammurabi, J.L.d.P., Buenos Aires, 2005, P-50); cuyo fundamento reside en el equilibrio procesal que debe existir entre los derechos del justiciable y los de la sociedad, a los fines de evitar que quede ilusorio los f.d.p. –justicia-.

   De tal manera que la medida cautelar de privación de la libertad, es una medida de carácter excepcional, sometida indiscutiblemente a los principios de legalidad y de proporcionalidad, ya que sólo procede en los casos estrictamente necesarios y predeterminados por la ley -ponderación de los intereses en juego: un interés individual de salvaguarda del derecho fundamental, frente al interés social de persecución penal - (González-Cuéllar. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el p.p.; Madrid 1990, p. 251); en este sentido, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia N° 1998 con calenda 22 de noviembre de 2006, sostuvo que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

   Conforme a lo expresado tenemos que cuando los jueces decretan la Medida Judicial Preventiva de Libertad, deben realizar un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso y tomar en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad, y adoptar –o mantener- la provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines.

   En virtud de ello, los jueces cuando decretan medida privativa de libertad, deben expresar las razones fácticas y jurídicas en las cuales justifican su decisión; por lo que debe, analizar el contenido de los alegatos de las partes y de las diligencias de investigación que constan en actas; explicar las razones por las cuales las aprecian o las desestimam; en definitiva, determinar en forma precisa y circunstanciada la presunta participación de una persona en la comisión de un hecho punible que no esté prescrito, lo cual se encuentra estrechamente vinculado con los principios de legalidad y de la libertad (artículo 49.6 y 44.1 del Texto Fundamental);

   En tal sentido, es menester resaltar el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

   …Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…

   (Negrillas de la Sala).

   De la precitada disposición legal, se determina, la imperiosa necesidad que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, es decir, que todo juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decide, explicando pormenorizadamente el por qué de lo decidido, y sobre cual disposición legal, éste argumenta su fallo, informando de esta forma, no solamente a las partes del proceso, sino también, a la sociedad en general.

   El Autor B.B.G., en su Libro Ideología de la Prueba Penal, P. 217, (2004), señala que: La motivación es la parte de las resoluciones judiciales integrada por el conjunto de razonamientos tácticos y jurídicos, expuestos en orden cronológico, en que el juez o tribunal fundamenta su decisión.

   En tal sentido, es menester destacar, que el incumplimiento de la referida exigencia legal, lo hace incompatible con la garantía constitucional del debido proceso legal, prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Pues bien, una vez revisada la decisión hoy recurrida, así como la fundamentación por auto separado, esta Sala observa que el A-quo consideró que se encontraban acreditados los tres supuestos a que se contrae la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la existencia de unos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como es la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, imponiéndole al ciudadano F.E.C.M., “la medida Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en su numerales 1, 2, 3, y 251 en su parágrafo 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.”

   Al respecto, observa la Sala que riela en el presente cuaderno de incidencias copia de los siguientes elementos de convicción de los cuales se desprenden las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos objeto de la presente investigación.

1. - Riela al folio cinco (5) en su anverso y reverso de la presente incidencia, copia del acta policial de fecha 10 de Febrero del 2012, suscrita por el TTE. O.C.B., adscrito al Servicio de Seguridad Metro de Caracas, mediante la cual deja constancia de lo siguiente: “…Siendo aproximadamente las 12:30 del medio día, me encontraba de servicio en el Centro de Coordinación Policial el Valle, en compañía del S/1 J.C.G. (…) se presento un adolescente el mismo no se identifico por motivos a represalias, informándonos que frente a la estación del metro el valle se encontraba una camioneta de pasajeros estacionada y allí unos sujetos que habían robado a unos muchachos, de inmediato procedimos a dirigirnos hasta el lugar, al llegar al mismo pudimos observar a un grupo de personas bajando de la camioneta en eso se nos acerco un adolescente de nombre I.J.M.C., titular de la cédula de identidad Nro. V-24.459.395, informándonos que el ultimo muchacho que había bajado de la camioneta le había quitado su teléfono, de inmediato le dimos la voz de alto, seguidamente se le informo que iba a ser objeto de una revisión corporal como está estipulado en el artículo 205º del Código Orgánico Procesal Penal encontrándole un morral de color negro con las siglas CONVERSE contentivo en su interior de un teléfono celular marca VTELCA, modelo S265, serial S/N 112211721278, color B.C.A., con su respectiva batería marca VTELCA, color NEGRO, serial 30031102180714337, consecutivamente se le solicito su identificación personal el mismo dijo ser y llamarse como queda escrito F.E.C.M., titular de la cedula de identidad Nº V.- 18.493.564, de 25 años de edad (…) se le informó que iba a quedar detenido preventivamente (…) notificándole de sus derechos como imputado amparados en el artículo 49º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 125º del Código Orgánico Procesal Penal (…) se le notifico del procedimiento a la doctora A.N., Fiscal Auxiliar 26º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien giros las instrucciones de que sea presentado en horas de la mañana a las oficina de Flagrancia de Palacio de Justicia…”

2. - Riela al folio siete (07) del anverso y reservo de la presente incidencia, copia del acta de Entrevista, realizada en el Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, Parroquia El Valle-Caracas, al adolescente I.J.M.C., titular de la cédula de identidad Nro. V-24.459.395, quien expone entre otras cosas, lo siguiente: “…salí del liceo en compañía de unos compañeros, nos montamos en la camioneta y cuando pasamos por los símbolos vimos a unos muchachos (…) hicieron unas señas, cuando la camioneta se para en la parada del Ispfan, se montaron como cinco muchachos, nos rodearon y nos dijeron, mira aquí están los chamos que nos señalaron y uno de camisa blanca que agarraron los guardias, dijo vamos a robarlo, en ese momento el muchacho de camisa blanca me quito el teléfono y a mi compañero le quito el bolso, luego se bajaron y se montaron en la camioneta que venia atrás, nosotros seguimos en la camioneta y cuando llegamos a la estación del valle, nos bajamos y le dijimos a los guardias que nos había robado (…) TERCERA PREGUNTA: ¿diga usted, si los sujetos que mencionan en su entrevista se encontraban armados? CONTESTÓ: Uno de ellos tenia un cuchillo. CUARTA PREGUNTA: ¿diga usted, fue amenazado de muerte por los sujetos que usted menciona en la entrevista? CONTESTÓ: No. QUINTA PREGUNTA: ¿diga usted, si reconocería al sujeto que lo despojo de su teléfono celular? CONTESTÓ: Si tiene un tatuaje en la espalda…”

3. - Riela al folio ocho (08) del anverso y reverso de la presente incidencia, copia del acta de Entrevista, realizada en Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, Parroquia El Valle-Caracas, al adolescente GNEKKER A.A.G., titular de la cédula de identidad Nro. V-23.634.972, de 16 años de edad, quien expone entre otras cosas, lo siguiente: “…me baje en el Ispfan y me monte en otra camioneta para ir la valle, comenzaron hablar entre ellos cinco (05) muchachos y decían eran ellos y se sentaron donde estaba yo, en eso escuche que dijeron vamos a robarlo y otro dijo aquí no mas adelante en el valle, la camioneta se paro en la bandera a dejar un pasajero y ellos aprovecharon de robar, a mi me quitaron el bolso y a otro le quitaron la cadena y a otro un teléfono, luego uno de ellos les dice al chofer que siga y el chofer se paro y se bajaron todos y se montaron en la camioneta que venía atrás, llegamos a la estación del metro del valle (….) nosotros seguimos a la camioneta donde estaban los sujetos que nos habían robado, en eso la guardia agarro a uno de los sujetos (…)TERCERA PREGUNTA: ¿diga usted, si los sujetos que mencionan en su entrevista se encontraban armados? CONTESTÓ: Uno de ellos tenia un cuchillo. CUARTA PREGUNTA: ¿diga usted, fue amenazado de muerte por los sujetos que usted menciona en la entrevista? CONTESTÓ: No. QUINTA PREGUNTA: ¿diga usted, si reconocería al sujeto que lo despojo de su bolso? CONTESTÓ: Si…”

4. - Riela al folio nueve (09) del anverso y reverso de la presente incidencia, copia del acta de Entrevista, realizada en Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, Parroquia El Valle-Caracas, al adolescente H.D.´S, titular de la cédula de identidad Nro. V-24.900.819, quien expone entre otras cosas, lo siguiente: “…venia en la camioneta con mis compañeros de clase, en eso se montaron dos chamos primeros y empezaron hablar ente ellos que se iban a bajar en el valle, mas adelante para subir al valle se montaron cuatro (…) (04) muchachos mas, en eso empiezan hablar y a decir que vamos a robarlos, el otro le dice que no que en el valle, cuando vamos mas adelante en el puente de la bandera se para el chamo de camisa blanca y me jala la cadena la rompió y se la llevo, luego le quito el bolso y el teléfono a otros compañeros, en eso se baja y se montan en otra camioneta, nosotros llegamos hasta la estación del metro el valle mi compañero y yo bajamos a seguirlos pero luego mi compañero fue a llamar a los guardias (…)TERCERA PREGUNTA: ¿diga usted, si los sujetos que mencionan en su entrevista se encontraban armados? CONTESTÓ: Uno tenía un cuchillo. CUARTA PREGUNTA: ¿diga usted, fue amenazado de muerte por los sujetos que usted menciona en la entrevista? CONTESTÓ: No. QUINTA PREGUNTA: ¿diga usted, si reconocería al sujeto que lo despojo de su cadena? CONTESTÓ: Si…”

5. - Cursa al folio diez (10) de la presente incidencia copia de la Planilla de Registro de Cadena de C.d.E.F., mediante la cual se dejas constancia de las evidencias físicas colectadas constante de un morral de color negro con las siglas CONVERSE contentivo en su interior de un teléfono celular marca VTELCA, modelo S265, Serial S/N: 112211721278, color B.c.a., con su respectiva Batería Marca VTELCA, color Negro, Serial 30031102180714337.

   Pues bien, conforme a los elementos antes señalados el Tribunal A quo consideró que se acreditaba la comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, precalificación jurídica que es objetada por la defensa tanto en la audiencia de presentación para oír al imputado como en el recurso de apelación propuesto, por considerar que de tales elementos de convicción, no se evidencian los supuestos de hecho que contempla la disposición legal antes referida, habida cuenta que a su entender no se encuentran acreditados los elementos del tipo penal, como lo son la violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, al no existir ningún testigo o víctima que señale a su representado como la persona que la amenazó o constriñó para que entregara algún objeto o cosa.

   Con respecto a la impugnación de la precalificación jurídica adoptada por el tribunal A quo, argumenta el recurrente que de los elementos de convicción traídos a colación no se evidencian los elementos que exige el tipo penal, tales como la violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, sin embargo, esta Alzada luego de revisar cada uno de los mencionados elementos advierte que de éstos se desprende que efectivamente hubo una violencia por parte del presunto sujeto activo del delito en cuestión, solo que tal agresión va dirigida sobre la cosa u objeto, y no sobre la persona, tal como se desprende de las deposiciones rendidas ante el Comando Regional N° 5 de la Guardia Nacional, por los ciudadanos I.J.M.C.,aquí manifestó “…los chamos que nos señalaron y uno de camisa blanca que agarraron los guardias, dijo vamos a robarlo, en ese momento el muchacho de camisa blanca me quito el teléfono y a mi compañero le quito el bolso… TERCERA PREGUNTA: ¿diga usted, si los sujetos que mencionan en su entrevista se encontraban armados? CONTESTÓ: Uno de ellos tenía un cuchillo. CUARTA PREGUNTA: ¿diga usted, fue amenazado de muerte por los sujetos que usted menciona en la entrevista? CONTESTÓ: No.”; en este mismo sentido, el adolescente GNEKKER A.A.G., expresó:“… escuche que dijeron vamos a robarlo y otro dijo aquí no mas adelante en el valle, …ellos aprovecharon de robar, a mi me quitaron el bolso y a otro le quitaron la cadena y a otro un teléfono… TERCERA PREGUNTA: ¿diga usted, si los sujetos que mencionan en su entrevista se encontraban armados? CONTESTÓ: Uno de ellos tenía un cuchillo. CUARTA PREGUNTA: ¿diga usted, fue amenazado de muerte por los sujetos que usted menciona en la entrevista? CONTESTÓ: No…” ; En estos mismo términos el adolescente H.D.´S, expresó “…venia en la camioneta…se montaron cuatro (…) (04) muchachos mas, en eso empiezan hablar y a decir que vamos a robarlos, …cuando vamos mas adelante en el puente de la bandera se para el chamo de camisa blanca y me jala la cadena la rompió y se la llevo, luego le quito el bolso y el teléfono a otros compañeros, …TERCERA PREGUNTA: ¿diga usted, si los sujetos que mencionan en su entrevista se encontraban armados? CONTESTÓ: Uno tenía un cuchillo. CUARTA PREGUNTA: ¿diga usted, fue amenazado de muerte por los sujetos que usted menciona en la entrevista? CONTESTÓ: No….”

   Evidenciándose de lo expresado, que efectivamente la violencia desarrollada por el imputado de autos, se circunscribió a quitar el bolso al ciudadano I.J.M., el teléfono a Gnekker A.A. y la cadena a Hiram Daniel´s, sin que se evidencie de las declaraciones de los antes mencionados adolescentes que el ciudadano CARTAYA MUÑOZ F.E., haya empleado para ello arma alguna o los haya amenazado de muerte, por lo que la violencia presuntamente se ejerció solo sobre la cosa u objeto que fue arrebatado a los mencionados adolescente y no sobre la integridad física de las víctimas. De modo que para el momento en que se dicta la medida cautelar apelada no constan al expediente suficientes elementos que permitan concluir a esta Corte de Apelaciones que en el caso bajo análisis se encuentra acreditado el delito de Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, tal como lo aseveró el Tribunal A quo, toda vez que de éstos no se desprende que la violencia ejercida por el imputado de autos haya constreñido u obligado al detentor de la cosa u otra persona presente en el lugar del hecho, para que se la entregara o tolerara que éste se apoderara del objeto, tal como lo exige la norma en comento, por lo que considera este Colegiado que la conducta desarrollado por el imputado de autos encuadra o se subsume dentro del tipo penal previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 456 del Código Penal, vale decir, ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATON, tipo penal sobre el cual el Dr. H.G.A., en su libro Manual de Derecho Penal, ha referido que “Arrebatar significa quitar una cosa mediante violencia física merced a un movimiento inesperado por el tenedor (tirón, strappo). Existe Robo leve cuando la cosa es arrebatada de encima del tenedor, sin emplear violencia directa sobre él, sino sobre la cosa...”

   Con fundamento a lo expuesto, este Tribunal Colegiado modifica la precalificación jurídica de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, adoptada por el Juzgado Vigésimo Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la de ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATON, tipificado en el primer aparte del articulo 456 Ejusdem.

   Conforme con lo expresado, considera esta Corte de Apelaciones que existen suficientes elementos de convicción para estimar la participación del imputado CARTAYA MUÑOZ F.E. en el hecho ilícito calificado provisionalmente por esta Alzada como ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATON, tipificado en el primer aparte del articulo 456 Ejusdem, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal; en virtud que de autos se desprende que en fecha 10 de Febrero del 2012, aproximadamente a las 12:30 del medio día, cuando los adolescentes I.J.M.C., GNEKKER A.A.G. e H.D.´S, se encontraba en una camioneta de pasajeros y fueron despojados el primero de ellos de un teléfono, el segundo, de un bolso y el tercero de una cadena, manifestando el primero de ellos a los efectivos de la Guardia Nacional adscritos al Centro de Coordinación Policial El Valle, del Regimiento se Seguridad Urbana, Comando Regional N° 5, de la Guardia Nacional de Venezuela, que el imputado de autos era la persona que le había quitado su teléfono, por lo que procedieron a darle la voz de alto, siendo aprehendido por lo que seguidamente se le practicó la revisión corporal a la que alude el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole un morral de color negro con las siglas CONVERSE contentivo en su interior de un teléfono celular marca VTELCA, modelo S265, serial S/N 112211721278, color B.C.A., con su respectiva batería marca VTELCA, color NEGRO, serial 30031102180714337, quedando identificado como F.E.C.M., todo lo cual se evidencia de los elementos ut supra transcrito.

   Ahora bien, el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, al referirse al peligro de fuga, refiere lo siguiente:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual…

   De la norma transcrita se desprende que el legislador patrio consideró que era necesaria la adopción de una medida cautelar privativa de libertad, en aquellos supuestos en los que exista la presunción del peligro de fuga por parte del imputado, ello en aras de evitar retardos en el p.p. que pueden neutralizar la acción de la justicia ante una eventual fuga del imputado.

   Pues bien, en cuanto al peligro de fuga, el tribunal de primera instancia consideró que en el caso bajo análisis se estaba en presencia de las circunstancias previstas en el numeral 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud que el delito precalificado por el citado Juzgado, contempla una pena superior a los 10 años, además de estimar que el delito de ROBO GENERICO, causa un daño grave a la sociedad ya que violenta dos bienes jurídicos celosamente protegidos por el Estado como lo son la vida y la propiedad.

   No obstante, ello este Colegiado tal como se expresó en los párrafos que anteceden, difiere de la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Tribunal A quo, por lo que procedió a modificar la misma, de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, adoptada por el Juzgado Vigésimo Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la de ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATON, tipificado en el primer aparte del articulo 456 Ejusdem.

   Por lo que advierte este Colegiado que en el caso bajo análisis no se encuentra acreditado el peligro de fuga a la luz de lo dispuesto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud que la pena atribuida a éste último delito no supera los diez (10) años, y tampoco se verifica la magnitud de daño causado a que se refiere el Tribunal A quo, dado que de las actuaciones que rielan al expediente, se constata que el imputado de auto dirigió su conducta sólo a rebatar la cosa, por lo que la violencia desarrollada por éste en ningún momento atacó la integridad física, ni la vida de las presuntas víctimas, en razón de ello considera esta Alzada que las resultas del presente p.p. pueden ser aseguradas con la aplicación de una medida menos gravosa que asegure que el imputado no se sustraiga del proceso, por lo que esta Alzada sustituye la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el ciudadano F.E.C.M., por una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contenida en los numeral 3 y 8 del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la presentación cada ocho días ante la oficina de presentaciones del Palacio de Justicia, debiendo comparecer ante el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a objeto de ser ingresado en el sistema de presentaciones, y a la prestación de una caución económica, que consiste en la presentación de dos (2) fiadores de reconocida solvencia que devenguen un salario equivalente a ochenta (80) unidades tributarias, cada uno de ellos.

   Por lo que en mérito de las razones que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho el Abogado E.D.M. en su carácter de defensor privado del ciudadano CARTAYA MUÑOZ F.E., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra el auto dictado en fecha 11 de febrero de 2012, por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que dictó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido ciudadano por la presunta comisión del delito de Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, de conformidad a lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2°, 3° y parágrafo primero y 252 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, modifica la precalificación jurídica de ROBO GENERICO previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, adoptada por el Juzgado Vigésimo Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATON, tipificado en el primer aparte del articulo 456 Ejusdem y en consecuencia sustituye la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, contenida en los numeral 3 y 8 del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la presentación cada ocho días ante la oficina de presentaciones del Palacio de Justicia, debiendo comparecer ante el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a objeto de ser ingresado en el sistema de presentaciones, y a la prestación de una caución económica, que consiste en la presentación de dos (2) fiadores de reconocida solvencia que devenguen un salario equivalente a ochenta (80) unidades tributarias, cada uno de ellos. ASI SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho el abogado E.D.M. en su carácter de defensor privado del ciudadano CARTAYA MUÑOZ F.E., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra el auto dictado en fecha 11 de febrero de 2012, por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que dictó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido ciudadano por la presunta comisión del delito de Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, de conformidad a lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2°, 3° y parágrafo primero y 252 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, modifica la calificación jurídica de ROBO GENERICO previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, adoptada por el Juzgado Vigésimo Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATON, tipificado en el primer aparte del articulo 456 Ejusdem.

SUSTITUYE la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, contemplada en los numeral 3 y 8 del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la presentación cada ocho días ante la oficina de presentaciones del Palacio de Justicia, debiendo comparecer ante el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a objeto de ser ingresado en el sistema de presentaciones, y a la prestación de una caución económica, que consiste en la presentación de dos (2) fiadores de reconocida solvencia que devenguen un salario equivalente a ochenta (80) unidades tributarias, cada uno de ellos.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada.

LA JUEZ PRESIDENTA,

A.H.R.

Ponente

LA JUEZ, EL JUEZ,

ELSA JANETH GOMEZ MORENO RICHARD JOSE GONZALEZ

EL SECRETARIO,

R.H.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

R.H.

Exp. Nº. 2012-3402.

AHR/EJGM/RJG/RH/Prgg.-