Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 13 de Septiembre de 2012

Caracas, 13 de Septiembre de 2012.

202° y 153°

JUEZA PONENTE: S.A.

EXP. No. 10Aa-3261-12

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados J.D.J.A.M. y C.A.V.H., en sus carácter de defensores del ciudadano D.J.M.R., contra la decisión dictada el 26 de junio de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad al aludido imputado de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 251 numerales 2 y 3, así como el artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: D.J.M.R..

DEFENSA PRIVADA: Abogados J.D.J.A.M. y C.A.V.H..

VICTIMA: J.M.P.C..

DELITOS: HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogada ANDRIMAR R.L., Fiscal Quinta (5º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Remitido el presente cuadernos de Incidencias, a esta Sala Décima de la Corte de Apelaciones, se designó ponente, en fecha 13 de Agosto de 2012, a la Jueza R.M..

En fecha 16 de agosto de 2012, se admitió el recurso apelación planteado por los Abogados J.D.J.A.M. y C.A.V.H..

En fecha 28 de Agosto de este mismo año, se incorporó a sus labores la Dra. S.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión, por lo que siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, previo abocamiento este Tribunal Colegiado, procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

II

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 01 al 11 del presente Cuaderno de Incidencias, cursa el escrito de apelación planteado por los Abogados J.D.J.A.M. y C.A.V.H., en sus carácter de defensores del ciudadano D.J.M.R.; el cual fundamentan en los siguientes términos:

…PUNTO PREVIO DE LA APELACIÓN DE LA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

En fecha 07 de agosto de 2011, comparece el ciudadano D.J.M.R., por ante la sede de la División de Investigación de Homicidios, en la cual sostuvo entrevista con el ciudadano Agente Serrano José, adscrito a la brigada "B" de la División de Investigación de Homicidios, de este Cuerpo Policial, en la cual se deja constancia de que fue entrevistado en calidad de Testigo, la cual riela en el folio 197, 198, 199.

Esta defensa estima traer a colación que mi asistido siempre estuvo a derecho tal como se evidencia en el acta de entrevista levantada en fecha 07 de agosto de 2011, para la cual fue citado en calidad de testigo; mal pudiera esta juzgadora indicar en la audiencia para oír al aprehendido que se encuentran llenos los extremos previstos en los artículos 250 numerales 1o, 2° y 3o, 251 numerales 2 y 3 y articulo 252 numeral 2 ambos del Orgánico Procesal Penal.

Estima esta defensa que no hay suficientes elementos de convicción para que la juzgadora subsuma los ilícitos penales de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJCUCION DE UN ROBO, previsto en el artículo 406, numeral 1° del Código Penal, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR. Previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y robo de Vehículo Automotor, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada a mi asistido.

En este sentido, se evidencia que en el acta de entrevista de fecha 12 de julio de 2011, realizada al ciudadano ZERPA CONTRERAS J.A., en calidad de testigo, por el funcionario J.S. adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, se desprende de la entrevista efectuada al prenombrado testigo que el mismo se encontraba a una distancia de 15 metros de distancia de donde se suscitaron los hechos el cual no individualiza la participación de los sujetos y mucho menos de la intervención de mi asistido para incriminarlo en el hecho de que se le acusa, tampoco hace mención una del ciudadano D.J.M.R., a lo largo de la entrevista efectuada para incriminar a mi defendido.

Vale acotar, el criterio reiterado y pacifico sostenido por la Sala Constitucional con relación a este punto y como ejemplo me permito citar la sentencia N° 552 del 12 de agosto de 2005, expediente N° 2005-0140:

(Omissis)

Es por ello, ciudadano (sic) magistrados, en virtud de que la recurrida omitió motivar el auto del pronunciamiento que ordenó el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar el Derecho a la Defensa contenido dentro del Debido Proceso, así como el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, previstos en los artículo 49 numeral 1o y 26 respectivamente en la Carta Magna.

En consecuencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la recurrida violó a mi patrocinado su Derecho a ser juzgados en libertad, al Debido Proceso, dentro de éste, el Derecho de la Defensa y Presunción de Inocencia, y la Tutela Judicial Efectiva consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículo 44, 49 numeral 1 y 2 y 26 respectivamente, en relación con lo que disponen los artículos 1 (Juicio previo y debido proceso), 8 ( Presunción de Inocencia) 9 (Afirmación de la Libertad), 12 (Defensa e igualdad entre las partes) 243 (Estado de Libertad) y 250 (Procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad) y 256 (Modalidades de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad) del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto tal como se observa en los pronunciamiento (sic) la recurrida no tomó en cuenta, los alegatos de la Defensora así como tampoco explicó los motivos ni fundamentó su decisión para acoger la precalificación fiscal y menos aun para decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

La Defensora se opuso a la Medida Privativa de Libertad, toda vez que de las actuaciones procesales no se desprende la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJCUCION DE UN ROBO, previsto en el artículo 406, numeral 1o del Código Penal, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR. Previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y robo de Vehículo Automotor, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3 literal "a" del Código Penal ya que lo (sic) único elemento de convicción que existe es el Acta Policial de Aprehensión y lo dicho por los testigos.

Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad ...

Igualmente establece el artículo 251, en su numeral segundo la pena que podría llegar a imponerse..." Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público, o del imputado, deberá imponerle en su lugar mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes:

En este caso la Defensa estima no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 250, en concordancia al 251, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos., antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida aplicable si fuere el caso, por lo cual la labor de subsunción de los hechos en el derecho resulta determinante , a los fines tanto del procedimiento a seguir como en la imposición de medidas restrictivas o limitativas de la l.p..

Ahora bien, antes del presente análisis, es necesario destacar lo que dispone el Dr. A.A.S., con relación a lo que se refiere al sujeto activo del delito, el cual dispone lo siguiente:

(Omissis)

Por lo tanto, es claro que el debido proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el derecho a la defensa, siendo estos derechos individuales que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso, tal es el caso que en cuanto a la calificación provisional, la cual requiere un análisis pormenorizado de las circunstancias tácticas y de los elementos con figurativos del tipo, como lo son el objeto material, el verbo rector, el supuesto de hecho y las consecuencias jurídicas, con el fin de que se adecué armónicamente el suceso con lo que contempla la norma, que no es más que la subsunción, la cual, se encuentra debidamente definida en sentencia No. 1500 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 03-08-2006 con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, que refiere que:

(Omissis)

Por otra, parte, el Ministerio Público en la audiencia al momento de calificar los hechos al imputado, indicó los delitos los HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJCUCION DE UN ROBO, previsto en el artículo 406, numeral 1o del Código Penal, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR. Previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y robo de Vehículo Automotor, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, no obstante, el ciudadano Juez de Control, al momento de emitir pronunciamiento, indicó en su pronunciamiento tercero, lo siguiente...

De lo anterior se desprende, que el ciudadano Juez, se subrogó en las funciones del ciudadano Fiscal del Ministerio Público, quien es el titular de la acción penal, a quien corresponde en la audiencia de presentación para oír al imputado, realizar la adecuación típica, establecer no solo las consideraciones jurídicas y tácticas en cuanto al tipo objetivo, sino también del tipo subjetivo, por cuanto, este último es sobre el cual se fundará el juicio de culpabilidad. Si bien es cierto, que el ciudadano juez, es igualmente conocedor del derecho, no es menos cierto, que esta actitud no permitió al imputado defenderse de la imputación que en este caso hizo el ciudadano Juez, al haber incluido el tipo penal que no fueron previamente advertidos por el Ministerio Público, en su exposición y solicitud al tribunal, sino que lo hizo el ciudadano Juez al finalizar la audiencia en sus pronunciamientos, causando indefensión a nuestros defendidos.

Evidentemente ciudadanos magistrados son muchas las dudas que surgen y en un sistema tan garantista como el actual acusatorio, las dudas deben operar a favor del débil jurídico y su libertad debe ser el principio rector, como lo expresan las normas que exponemos a continuación:

Dispone en tal sentido, el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal: "TODAS LAS DISPOSICIONES QUE RESTRINJAN LA LIBERTAD DEL IMPUTADO, LIMITEN SUS FACULTADES Y LAS QUE DEFINEN LA FLAGRANCIA, SERÁN INTERPRETADAS RESTRICTIVAMENTE" Esta por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, o en todo caso, analógica, perjudicial al perseguido, es decir, pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar la privación de la libertad , porque una medida como la impuesta sería dañar tan sagrado derecho EL DE LA LIBERTAD. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de presunción de inocencia.

En relación al requisito del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, lo cual no está acreditado en este caso, puesto que solo cursa la diligencia de la comisión policial en cuanto a la detención preventiva del imputado, pero no hay prueba objetiva pese a la temprana etapa del proceso , ni se aseguraron los datos de testigos, por lo cual se adolece del requisito fundamental que sea FUNDADO, vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido .En este particular cobra especial importancia la versión suministrada por los imputados durante la audiencia de presentación.

En este orden ideas, al no reunir el carácter de fundado los elementos de convicción en que se apoyó el juzgado de instancia para considerar que nuestro asistido sea autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, se hace improcedente el Decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad.

Ante la falta de acreditación del hecho punible y de los fundados elementos de convicción y no obstante haberse impuesto MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numeral 1,2 y 3 , 251 numerales 2° y 3o del Código Orgánico Procesal Penal , no es menos cierto que el fin del procedimiento ordinario es para la correcta investigación de los hechos con todos los elementos que influyan en la correcta determinación de los mismos, y sujetar indefinidamente a una persona a una medida de coerción personal por leve que sea, causa un gravamen permanente y desnaturalizaría la finalidad en la aplicación de las mismas, puesto que el Ministerio Público aseguradas las evidencias y practicados todos los actos de investigación, conserva la facultad de -eventualmente- con vista a un acto conclusivo definitivo, solicitar ante el Juez de Control, la imposición de medidas privativas de libertad, para asegurar las resultas de un eventual juicio penal. Considera esta defensa que no existen en las actas procesales los constitutivos de medios probatorios de la presunta comisión de un delito ni de la culpabilidad de su presunto autor o partícipe.-

No se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, establecido en el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a lo antes expuesto, el autor O.A.R., en su libro la Presunción de Inocencia expresa:

(Omissis)

Con la Medida decretada en contra del ciudadano D.J.M.R., carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales RESTRINGIÉNDOSELE injustificadamente del DERECHO A LA LIBERTAD, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la libertad o por lo menos una de las Medidas cautelares previstas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral, por no estar presentes los elementos de los tipos penales de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJCUCION DE UN ROBO, previsto en el artículo 406, numeral 1o del Código Penal, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR. Previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y robo de Vehículo Automotor, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3 literal "a" del Código Penal y por lo tanto al no estar llenos los extremos del artículo 250 ejusdem, se decrete la L.S.R., al imputado.

La solución que se pretende es que se restablezcan los derechos constitucionales y legales infringidos y se le conceda en observancia de los Principios de Afirmación de Libertad y Estado de Libertad, Derechos Defensa, de Presunción de inocencia y Tutela Judicial Efectiva consagrados en nuestra Carta M.L.L.P., a mi defendida (sic).

CAPITULO IV

PETITORIO

Evidentemente, ante este error de valoración de los hechos y aplicación de una norma jurídica, hecho el examen cuidadoso de los hechos concretos, integrando la norma al orden jurídico y persiguiendo éste la certeza y seguridad jurídica, esta defensa interpone RECURSO DE APELACIÓN , en contra de la decisión dictada en fecha 26 de junio de 2012, POR EL JUZGADO CUADRAGÉSIMO SEXTO (46) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en perjuicio del ciudadano D.J.M.R., por evidente VIOLACIÓN de los preceptos constitucionales y legales, y en consecuencia se acuerde la L.P. de mi defendido.

Finalmente, PIDO que...sea sustanciado, y decidido conforme a derecho y declarado CON LUGAR, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito, y por consiguiente se le acuerda la l.s.r., por cuanto la medida de privación de libertad carece de fundamento jurisdiccional....

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

De los folios 29 al 43 del cuaderno de incidencias, riela el escrito de contestación interpuesto por la Abogada ANDRIMAR R.L., Fiscal Quinta (5º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien contesta a la apelación planteada en los siguientes términos:

...CAPITULO II

ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PUBLICO EN CONTRA DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA

Estimados Miembros de la Corte de Apelación de esta Circunscripción Judicial, esta Representación del Ministerio Publico, considerando el primer alegato del recurso interpuesto por la defensa en relación a la inexistencia de suficientes elementos de convicción para que la juzgadora subsuma los ilícitos penales de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto en el artículo 1o del Código Penal, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR., previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre Hurto y robo de Vehículo Automotor, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; Observa que se desprende del contenido de las actas del expediente que la investigación arrojo suficientes elementos de convicción para considerar que el imputado D.J.M., es coautor de los hechos suscitados en el kilómetro 2 de La Yaguara el día 05-07-2012, en agravio de quien en vida respondiera al nombre de J.M.P.C., y que dieron lugar a que en el acto de la Audiencia para Oír al imputado celebrada en fecha 26-06-2012, el Tribunal 46° en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, acogiera en contra del imputado la calificación del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1ero del Código Penal vigente para la época de suscitarse los hechos, en virtud de que la acción desplegada por el imputado J.M.P.C., (ampliamente identificado en autos), se subsume en los tipos penales antes señalados, apoyándose a parte de las pruebas relacionadas con la comprobación del delito (Transcripción de Novedad de fecha 05-07-10, Acta de Investigación Policial de fecha 05-07-10, Acta de levantamiento de cadáver, Acta de asignación de arma de fuego con las siguientes características marca Glock modelo 19, serial ADA-961 9mm, Acta de Investigación Penal de fecha 06-07-22, Reconocimiento Legal y Experticia Física Nro. 9700-228-DFC-1324-AEF-1036 de fecha 07-07-11, Reconocimiento Legal y Experticia Física Nro. 9700-228-DFC-1324-AEF-1036, de 07-07-11, Inspección Técnica Nro. 1321 e Inspección Técnica Nro. 1322, Análisis de Trazas de Disparos, Reconocimiento Legal y Experticia Física Nro. 9700-018-3285-11, Acta Policial del fecha 07-07-11 y 08-07-11, Listado de Personal adscrito a la Linea Cooperativa de Mototaxis, Reconocimiento Técnico, Acta de Levantamiento de Cadáver, Protocolo de Autopsia, Experticia Hematológica, Análisis Hematológico, Experticia Documentologica Nro. 00-030 de fecha 09-08-11, Acta de Defunción, Experticia de Reconocimiento Técnico Nro. 9700-018-3306-11, Informe Pericial Nro. 9700-035-ALFQ-339-11, relación de llamadas entrantes y salientes de las lineas 04141831869, 04142240056 y 04142274368, Acta de Investigación penal de fecha 02-09-11, Experticia de Reconocimiento Técnico y verificación de Seriales y Actas de entrevistas), en los siguientes elementos de convicción:

(Omissis)

Ciudadanos Miembros de la Corte de Apelaciones, es evidente que del las pruebas antes descritas, se desprende suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del imputado de D.J.M., plenamente identificado en actas, como la persona que accionó en varias oportunidades un arma de fuego en contra del ciudadano quien en vida respondía al nombre de J.M.P.C., para despojarlo del vehículo tipo moto que tripulaba por el kilómetro 2 de El Junquito el día 05-07-10, en horas de la noche, siendo igualmente despojado del arma de reglamente que le fue asignada por el organismo policial al cual se encontraba adscrito; toda vez que se encuentra señalado como el sujeto Apodado Luna, contra quien versó el curso de la investigación, gracias a las pesquisas practicadas por los funcionarios actuantes, las declaraciones de testigos, y pruebas técnicas, de certeza y de orientación practicadas en torno al caso, cuya conducta se subsume dentro del tipo penal que le fue debidamente imputado por el Ministerio Publico y acogido por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, como fue el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1ero del Código Penal.

Igualmente en cuanto a lo señalado por el recurrente, sobre la presunta omisión de motivos y fundamentos de la decisión por parte del Juez Cuadragésimo Sexto en Funciones de Control de Caracas, y sobre la denuncia que la recurrida violó a su patrocinado su Derecho a ser juzgado en libertad, al Debido Proceso, dentro de éste, el Derecho de la Defensa y Presunción de Inocencia, y la Tutela Judicial Efectiva consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 44, 49 numeral 1 y 2 y 26 respectivamente, en relación con lo que disponen los artículos 1 (Juicio previo y debido proceso), 8 (Presunción de Inocencia) 9 (Afirmación de la Libertad), 12 (Defensa e igualdad entre las partes) 243 (Estado de Libertad) y 250 (Procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad) y 256 (Modalidades de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad) del Código Orgánico Procesal Penal, porque en los pronunciamiento la recurrida no tomó en cuenta los alegatos de la Defensora así como tampoco explicó los motivos ni fundamentó su decisión para acoger la recalificación fiscal y menos aun para decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

Observa al respecto quien aquí suscribe, en Representación del Ministerio Publico, que si bien es cierto que la legislación penal venezolana, establece como postulados que toda persona que sea imputada en un hecho penal tiene derecho de permanecer en libertad durante el lapso de realización de dicho proceso, disponiéndolo así la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela en su articulo 44; y el mismo Legislador ordinario en el articulo 9 del Código Orgánico Procesal Penal califica la privación o restricción de libertad como medida excepcional, reconociendo que la regla es ser juzgado en libertad; además las normas que restringen la libertad, deben ser interpretadas restrictivamente; No obstante la Constitución establece unos limites en función de la protección de los derechos de todos, estos limites están sometidos estrictamente a la reserva legal y judicial y dada la excepcionalidad de la privación de libertad deben cumplirse inexorablemente, ciertos requisitos, porque de lo contrario seria ilegitima. Debe tenerse presente que la detención preventiva del acusado es la excepción y no la regla. Deben confluir circunstancias que hagan imprescindible la detención, tales como, la gravedad del delito, que haya elementos de convicción que el imputado puede sustraerse de la acción de la justicia, que haya elementos de convicción que el imputado pueda falsear los medios de prueba y pueda cometer otro delito.

Por lo anteriormente expuesto, ciudadanos Miembros de la Corte de Apelación, es evidente y claro que en el presente caso nos encontramos en presencia de circunstancias que hacen procedente una medida de privación judicial privativa de libertad, ya que la misma cumple los presupuestos, de exigencia legal, los cuales fueron debidamente analizados y considerados por el Juez al momento de decidir en forma razonable; por lo que no nos encontramos ante la presencia de violaciones del derecho a la presunción de inocencia, a ser juzgado en libertad y mucho menos al derecho a la defensa en contra del imputado, como lo alega el recurrente en su escrito.

Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el derecho penal significa que exitosa probabilidad real (mas de 50%) de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse e conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que resultaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. No es suficiente la simple creencia o apreciación del solicitante sino que debe ser la derivación de hechos razonables apreciados en sus posibles consecuencias. Sobre ello, debe haber fundamentacion objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realizara actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.

Al respecto, en cuanto a la consagración expresa del Principio de Proporcionalidad a establecido la Sala de Casación Penal en sentencia Nro. 295 de fecha 29-06-06.-

(Omissis)

Así mismo de acuerdo al contenido del numeral 1 del articulo 44 del texto constitucional, el cual al consagrar el derecho a la l.p., señala que...

En este orden de ideas, las Sala Constitucional de nuestro mas alto Tribunal de justicia, en Sentencia Nro,. 1825, de fecha 04.07.2003 señalo :

(Omissis)

En tal sentido , debe señalare, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una seria de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgado en libertad como al derecho del Estado v la Sociedad de que se resguarden los interés sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras v eventuales resultas de los juicios.

Por ello, del análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y que acompañaron la respectiva solicitud y decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano D.J.M., plenamente identificado, se desprende que la misma fue ponderada por el Juez bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga, y de obstaculización en la brusquedad de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida impuesta.

Es oportuno recordar, que en el presente caso, nos encontramos en la fase Preparatoria del proceso, y precisamente el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control dicta la medida privativa a solicitud del Ministerio Publico, en contra del imputado de autos, primero, por estimarse que se cumplen todos los requisitos del artículo 250, 251 ordinal 2 y 3 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y segundo, para salvaguardar las resultas de la investigación y del proceso mismo, con el norte de que la Justicia no se vea mermada por la incomparecencia del sujeto activo del delito, considerándose acreditado el peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, y que ambas circunstancias fueron tomadas como fundamento para solicitar la imposición de la Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad.

En este punto, es oportuno analizar el alcance de la norma contenida en el articulo 13 de Código Orgánico Procesal Penal, sobre la finalidad del proceso, entendiendo que para el legislador patrio el proceso debe establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión; a tenor de esta disposición el proceso tiene como fin, conseguir la materialización de la pretensión penal, que nace con la comisión de un delito, empleando a tal fin, las garantías jurisdiccionales que le son otorgadas; es decir; la facultad de obtener mediante la intervención del Juez, la declaración de Certeza Positiva o Negativa, de los fundamentos de la pretensión punitiva, derivada del delito, que hace valer el Estado, el cual se encuentra representado por el Ministerio Público.

Por lo que encontramos que el Derecho Penal ha sido creado como uno de los recursos de que dispone el Estado para defender a la sociedad contra los criminales que a diario roban, estafan, violan, extorsionan, secuestran y hasta asesinan, siendo su función principal de disuadir y controlar el comportamiento social y la convivencia social, a través de la aplicación de sanciones que tiendan a corregirlos.

Dentro de este contexto, los Jueces están obligados a ponderar los derechos humanos en conflicto, debiendo optar por aquellos de mayor entidad que pertenezcan a la sociedad tales como el Derecho a la Vida, a La L.P., a La Propiedad por encima del derecho personal a la libertad de quienes han sido imputados por el Ministerio Público en una causa penal, este es precisamente el caso que nos ocupa donde el ciudadano Juez 46° de Primera Instancia en Funciones de Control, efectuando el debido análisis y equilibrio de todos los derechos tutelados por el Constituyente, otorga una Medida Cautelar Preventiva Privativa de Libertad al imputado D.J.M., por estar en juego intereses superiores como son el Derecho a la Vida, que les asiste a las víctimas.

CAPITULO III

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Representante del Ministerio Público solicita de esta honorable Corte de Apelaciones, declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por Los Profesionales del Derecho, Abogados J.D.J.A.M. y C.A.V.H., en su carácter de defensores privados del imputado D.J.E.R., antes identificado, a quien el Ministerio Público imputo por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1ero del Código Penal, en agravio de J.M.P.C., (occiso); en contra de la decisión dictada mediante auto en fecha 26 de Junio de 2012, por el Juez Cuadragésimo Sexto (46°) en de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a través del cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por estimar que la referida decisión se encuentra perfectamente sustentada sobre bases jurídicas que en ningún momento violan disposiciones de carácter Constitucional ni legal…

IV

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

A los folios 16 al 25 del mismo cuaderno de apelación, cursa el acta de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado celebrada el 26 de junio de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad al ciudadano D.J.M.R.; de la cual se extraen sus pronunciamientos:

…PRIMERO: En relación a la solicitud realizada por el Representante del Ministerio Público en el sentido de que se continúe el presente procedimiento por la vía ordinaria, este Juzgado observa efectivamente que faltan diligencias de investigación por practicar, es por lo que se acuerda que el procedimiento continúe por la vía del procedimiento ordinario de conformidad a lo previsto en el artículo 373 último aparte y artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En relación a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público a la cual se opuso la defensa, esta Juzgadora considera que la conducta desplegada por el ciudadano D.J.M.R., efectivamente se subsume en los ilícitos penales de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, por cuanto del acta de entrevista de fecha 12 de Julio de 2011, rendida por el ciudadano ZERPA CONTRERAS J.A., se evidencia que el mismo se encontraba en lugar de los hechos acompañado de su esposa y de su hijo, y observo a las personas que desplegaron la acción delictiva que recayó en la humanidad del ciudadano hoy occiso, haciendo énfasis en la persona que acciono el arma de fuego, y logrando identificarlo plenamente en cuanto a las características fisionomicas, tal y como se desprende de la pregunta número 3, testimonio este que cobra fuerza si lo adminiculamos con el testimonio de la ciudadana CANELONES CANELONES LENYS BEATRIZ, y el retrato hablado cursante en el expediente al folio 113 y 113 vto. de la primera pieza en atención a las características del solicitado. TERCERO: En relación a la Medida de Coerción Personal solicitada por el Ministerio Público en contra del ciudadano D.J.M.R. a la cual se opuso la defensa, esta Juzgadora estima que en virtud que se encuentran acreditados los supuestos previstos en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal para que opere la Medida Privativa de Libertad, como lo es la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito, igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, así como una presunción razonable por las apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ahora bien esta Juzgadora estima que NO se puede satisfacer las resultas del proceso con la aplicación de una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad menos gravosa, aunado al hecho de que se presume el peligro de fuga previsto en el artículo 251 numerales 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en este caso, la magnitud del daño causado, por último se configura el Peligro de Obstaculización previsto en el artículo 252 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el imputado podría influir en la investigación o determinar a los testigos para que no aporten datos a la investigación, por todo lo anterior esta Juzgadora acuerda ratificarle al ciudadano D.J.M.R., titular de la cédula de identidad Nº V-16.021.092 la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo previsto en los artículos 250 numerales 1º, 2º y 3º, artículo 251 numerales 2º y 3º, así como artículo 252 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, acordándose como centro de reclusión el Centro Penitenciario Metropolitano de los Valles del Tuy (Yare III), esta decisión se fundamentará por auto motivado. CUARTO: Ofíciese al organismo aprehensor informando la medida de coerción personal acordada. Quedan notificadas las partes de la presente decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal...

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Para decidir, previamente esta Sala observa las siguientes actuaciones:

Cursa en autos Acta Policial de fecha 07 de julio de 2011, suscrita por el ciudadano SERRANO JESÚS, funcionario adscrito a la División Contra Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual deja constancia que “en el kilómetro 2 de La Yaguara Parroquia Antimano lugar donde se suscitaron los hechos, sostuvo entrevista con varios transeúntes del sector quienes no quisieron aportar sus datos fíliatorios por temor a futuras represalias, manifestando estos tener conocimiento del presente hecho aseverando que los autores del mismo son los sujetos apodados “LUNA y LOS HIJOS DEL ALBAÑIL” conjuntamente con otro de características físicas piel trigueño, de contextura delgada, de estatura pequeña de 16 o 18 años de edad aproximadamente, dicho sujeto es observado constantemente con el primero de los sujetos mencionados quienes conducían para ese momento vehículos tipo motos marca Yamaha modelo 135 color rojo y otra marca Horse modelo Empire color azul de igual manera señalaron que los referidos sujetos una vez que le efectúan los disparos al funcionario policial lo despojaron de su arma de reglamento y su vehículo tipo moto dándose a la fuga en veloz carrera en dicho vehículos para no ser vistos y delatados por vecinos del sector quienes a diario viven esta modalidad por los sujetos antes mencionados quienes mantiene en zozobra a la comunidad en general, de igual manera indicaron que dichos sujetos toman como punto especifico para tal fechoría el referido sector motivado a que la carretera principal se encuentra en malas condiciones y los vehículos automotores que transitan por esa vía tienen que disminuir la velocidad”.

Igualmente, consta en el mismo expediente, Acta de Investigación Policial, de fecha 08 de Julio de 2011, suscrita por el ciudadano SERRANO JESÚS, funcionario adscrito a la División Contra Homicidios del CICPC, mediante la cual deja constancia que “obtuvo información en el kilómetro 2 de La Yaguara Parroquia Antimano, que el sujeto señalado como "LUNA" trabaja de mototaxista al lado del la estación del Metro la Yaguara, por lo que se traslado hasta el lugar señalado donde sostuvo entrevista con el ciudadano G.D.J.A.".

A los autos consta Acta de Entrevista, de fecha 08 de Julio de 2011, rendida ante la División Contra Homicidios del CICPC, por parte del ciudadano G.D.J.A., quien manifiesta lo siguiente: "..el día de hoy me encontraba en el puesto de la línea de mototaxis denominada Cooperativa Multiservicios L-Y C.A ubicada al lado de la estación la Yaguara del Metro de Caracas cobrando un dinero ya que tengo un puesto asignado allí en dicha línea cuando de repente llegaron varios funcionarios identificados plenamente como funcionarios del CICPC..en relación a un caso donde le dan muerte a un funcionario de la Policía Municipal de Caracas ...Diga Usted tiene conocimiento quien o quienes son los responsables de la muerte del funcionario policial ? Contesto: Según los comentarios de las personas dicen que fue un sujeto apodado LUNA quien labora en la línea de mototaxi en compañía de otros mas...Diga Usted los datos filiatorios de LUNA? Contesto: Solamente lo conozco como D.M....el es de piel morena 1.72 de estatura aproximadamente de contextura robusta pelo corto tipo crespo color negro, de bigotes y barba tipo candado cara redonda como de 30 años...Diga usted D.M. alias Luna es propietario de algún vehículo tipo moto? Contesto: Si. el tiene una moto marca Empire modelo Horse color azul...deseo consignar listados del personal que labora en la referida línea de mototaxi..."

Riela en autos Listado de Personal adscrito a la Línea e Cooperativa de Mototaxis. donde se especifica la identidad de D.J.M.R., quien es señalado en actas como LUNA.

Cursa a los autos Acta de Entrevista, de fecha 12 de Julio de 2011, rendida por el ciudadano ZERPA CONTRERAS J.A., ante la División Contra Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante la cual manifiesta: "...el día martes 05-07-2011 aproximadamente a las 08:00 horas de la noche iba bajando de la Parroquia El Junquito a bordo de mi vehículo tipo automóvil marca Fiat, Modelo Uno, color rojo, placas XYW-023 en compañía de mi señora de nombre L.C. y mi hijo JOENDRIS RODRÍGUEZ, ya que me encontraba en los actos velatorios de la abuela de mi cónyuge cuando iba rumbo a mi residencia a la altura del sector La Montañita kilómetro 2 de La Yaguara, había trafico vehicular motivado a que la carretera se encontraba en mal estado cuando de repente observe que venían dos vehículos motocicletas marca Empire modelo Horse colores Beige a bordo dos sujetos en cada una de ellas, cuando una de las motos acelero y le da una patada a la otra moto que venia adelante de ellos, luego la persona que venia en esa moto se cavo a un extremo de la vía v la segunda moto que tenia dos sujetos a bordo se detuvieron y se bajaron de la misma los sujetos, y me percate que el sujeto que iba de parrillero tenia un arma de fuego en las manos y le efectuó disparos a la persona que estaba en el piso, al que le habían dado la patada en el moto para caerse, en vista de los sucedido le dije a mi señora que se agachara y cubriera al niño, pero el vehículo que estaba adelante en la cola tipo camioneta Marca Chevrolet modelo Cherokke color negro no recuerdo su matricula, no se movía estaba mirando lo que estaba ocurriendo, posteriormente mire nuevamente hasta donde estaba la persona tirada la persona tirada en el piso y el sujeto le disparo de nuevo en eso la persona haca un gesto como "ay ay". luego los sujetos se fueron y se llevaron la motocicleta de la persona herida.-.Diga usted de ver nuevamente a los sujetos los reconocería? Contesto: Solamente a uno . al sujeto que disparo...Diga usted, refiera las características fisonómicas de los sujetos autores del hecho en cuestión? Contesto: Bueno los sujetos que le dan la patada a la moto para que esta se caiga se quedaron sin hacer nada, esperando que los otros dos (02) sujetos resolvieran, eran de piel morena de contextura fuerte, uno era dienton y estaban vestidos con pantalón blue ieans y suéteres, manga larga, colores oscuros, además tenían cascos color negro, mientras que los otros dos (02) sujetos que se quedaron en la otra moto, el que iba de parrillero. y quien era quien tenia el arma de fuego, quien fue el que disparo era de piel morena, de contextura delgada, de ciento sesenta y dos (162) centímetros de estatura aproximadamente, cara ovalada, orejón, nariz perfilada, estaba vestido con un pantalón blue ieans. suerte manga larga de capucha abierto, color negro, tenia puesto un casco, color negro y el sujeto que era su acompañante era de piel blanca, de estatura alta de contextura delgada, no logre verlo porque estaba de espalda, estaba vestido con pantalón ieans y suéter, cree que color blanco..."

Riela en el mismo expediente Acta de Entrevista, de fecha 12 de Julio de 2011, rendida por la ciudadana CANELONES LENYS BEATRIZ, ante la División Contra Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante la cual expuso: "....iba bajando de la Parroquia El Junquito conjuntamente con mi pareja de nombre J.Z. y mi hijo JOHENDRIS RODRÍGUEZ...y específicamente en el sector La Montañita kilómetro 2 de La Yaguara, había trafico vehicular motivado a que la carretera se encontraba en mal estado, cuando de repente observe que unos sujetos desconocidos a bordo de dos motos derribaron a una persona que iba en otra moto luego uno de los sujetos le efectuó disparos a esa persona, posteriormente estos sujetos se llevaron la mota de la persona a la que le dan los disparos..."

Ahora bien, observa este Tribunal Colegiado que en virtud de las anteriores diligencias de investigación practicadas por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 09 de abril de 2012, a solicitud de la Abogada ANDRIMAR R.L., Fiscal quinta (5º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, la Jueza Cuadragésima Sexta (46º) de Primera Instancia en Función de Control, dictó decisión mediante la cual acordó en contra del ciudadano D.J.M.R., orden de aprehensión por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

Una vez ejecutada la orden de aprehensión por parte de funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, la cual fue acordada el 09 de abril de 2012, por el Juzgado A quo, el D.J.M.R., es presentado en fecha 26 de junio de 2012, por la Abogada ANDRIMAR R.L., Fiscal quinta (5º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y una vez culminado el acto de Audiencia Oral Para Oír al Imputado, la Jueza Cuadragésima Sexta (46º) de Primera Instancia en Función de Control, ratificó en contra del sub judice la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, solicitada por la Representación Fiscal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en los artículo 5 y 6 numerales 1 y 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en consecuencia decretó.

Con ocasión a la medida privativa de libertad mencionada en el párrafo anterior, los Abogados J.D.J.A.M. y C.A.V.H., ejercieron recurso de apelación, señalando como punto previo en su escrito recursivo, que su defendido compareció ante la sede de la División de Investigación de Homicidios de forma voluntaria en calidad de testigo, por lo que mal pudo la Juez A quo a su criterio, decretar la medida privativa de libertad en su contra.

Por otra parte, alegan los recurrentes que en autos no cursan suficientes y fundados elementos de convicción que le atribuyan participación o autoría alguna a su defendido, en los hechos investigados, motivo por el cual solicitan el presente recurso de apelación sea declarado Con Lugar, y en consecuencia la L.P. del ciudadano D.J.M.R..

Así las cosas, vistas las consideraciones realizadas por los Abogados los Abogados J.D.J.A.M. y C.A.V.H., esta Sala Colegiada en relación al punto previo esgrimido por los recurrentes, advierte que de la revisión y estudio exhaustivo de las presentes actuaciones, se pudo evidenciar que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dejaron constancia de haber realizado diligencias tendentes a ubicar al imputado de autos, a los fines de que compareciera ante la División de Homicidios, a rendir declaración toda vez que es señalado en actas como uno de los presuntos partícipes o autores en relación a los hechos que aquí se investiga, siendo infructuosa su ubicación, lo cual motivo que el Ministerio Público en virtud de haber recabado suficientes elementos de convicción, una solicitara orden de aprehensión que le fue acordada en fecha 09 de abril de 2012.

En este sentido, estima la Sala que no le asiste la razón a los recurrentes, si bien es cierto el imputado de autos compareció de forma voluntaria, no es menos cierto que se presenta luego de que en su contra ya pesaba una orden de aprensión, por lo que mal podría alegar la defensa que su defendido comparece ante el Órgano de Investigación en calidad de testigo, motivo por el cual tales argumentos no tienen asidero jurídico, pues la actuación policial fue realizada ajustada a derecho sin violentar ningún derecho Constitucional o procesal del sub judice, quien incluso al momento de la audiencia de presentación de imputado, tuvo su derecho a palabra, así como fue representado por su correspondiente defensa, quien alegó lo que a bien fue necesario para tratar de desvirtuar los señalamientos del Ministerio Público, y el hecho de que la decisión que hoy recurren no le fue favorable, ello no significa que no haya sido ajustada a derecho, ni significa que por su conducta de presentarse ante el Cuerpo de Investigación ello signifique que no evadira la justicia; en consecuencia esta Alzada desestima tales alegatos de los recurrentes al no subsumirse en la situación fáctica de la esencia del presente proceso. ASÍ SE DECLARA.-

En relación a las demás denuncias, observa este Tribunal Colegiado que de la decisión dictada el 06 de Agosto de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, se puede evidenciar que el Juzgador a los fines de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra del ut supra mencionado imputado de autos, tomó en consideración de manera acertada que se encontraban acreditados todos los requisitos a que se contrae el artículo 250, en relación con el artículo 251 numerales 1, 2 y parágrafo primero, así como el numeral 2 del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Allí se consagra que es procedente tal medida cuando se acredite: 1.- Un hecho punible que merezca privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Cumpliendo de este modo el Juez de Instancia, con lo ordenado por el artículo 246 ejusdem.

Es de importancia señalar, que de la norma antes señalada, se infiere que el Juez en el ejercicio de su función jurisdiccional, a objeto de dictar la medida de coerción personal en cuestión, debe estimar cada uno de los supuestos establecidos por el Legislador, previstos en los tres numerales de la mencionada disposición legal, para la procedencia de la misma, debiendo considerar que tales supuestos tienen que ser aplicados de manera concurrente, es decir, que la inexistencia de uno de los supuestos en mención, impide la aplicación de la referida medida cautelar; por lo que una vez analizados y debidamente fundamentados tales supuestos, que acrediten su existencia, el Juez podrá decretar la medida en cuestión.

Cabe señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 274 de fecha 19-02-2002, con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, a saber:

La Sala considera… que las medidas a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial.

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Así mismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 499 del 14 de abril del 2005, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, ha establecido con relación a la motivación de las decisiones que se dicten en la etapa preparatoria del proceso, el siguiente criterio, el cual es oportuno señalar, a propósito del caso que nos ocupa:

…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado…, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que,… conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos…

En el proceso sub. examine, esta Alzada pudo evidenciar que la Juez A quo al momento de decretar la medida judicial privativa preventiva de libertad, consideró lo siguiente:

En primer lugar, estableció la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, como lo es la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Dejando constancia de los elementos de convicción cursantes en autos, como lo son acta policial y actas de entrevista a la víctima, así como demás actas procesales, a los fines de establecer los hechos.

En segundo lugar, el Juez A quo acreditó la concurrencia de los elementos de convicción antes señalados que hacen procedente la medida de coerción personal; advirtiendo esta Sala al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, se refiere, que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, por cuanto será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria, por lo que no está dado en esta etapa primigenia del proceso realizar consideraciones de carácter subjetivo como lo pretenden hacer los recurrentes, más cuando es evidente serios señalamientos en actas que lo identifican como presunto auto o participe del hecho punible objeto de investigación.

Ahora bien, estima esta Sala Colegiada que el Juez Décimo Primero de Primera Instancia en Función de Control, una vez acreditados los supuestos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 de la Ley Penal Adjetiva, acertadamente y de forma ajustada a derecho, estableció que se encuentra lleno el extremo exigido en el numeral 3 de la mencionada disposición legal, al presumirse que el ciudadano D.J.M.R., podría sustraerse a la persecución penal, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en caso de dictarse sentencia condenatoria, por tratarse de un ilícito de naturaleza grave, el cual atenta contra la vida y los bienes personales de la ciudadanía protegidos por el Estado, a quien el legislador venezolano ha previsto una presunción legal o tacita, de peligro de fuga, toda vez que se trata de un delito cuya pena excede en su limite máximo a los (10) diez años. En consecuencia, el referido tipo penal se encuentra dentro de los supuestos dados para determinar los elementos necesarios al presumir el peligro de fuga de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Situación que a juicio de esta Alzada, establece de forma clara, los componentes que acreditan la existencia del periculum in mora.

Es de acotar al recurrente que pese a las declaraciones del imputado de autos, el mismo debe someterse al proceso iniciado en su contra, a través de la correspondiente investigación, y con las cuales se pueda determinar su grado de participación o autoría en el hecho punible que se le señala, ya que la verdadera esencia de esta etapa primigenia del proceso, es la investigación a través de la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan al Ministerio Público fundar su acto conclusivo, más cuando fue detenido en poder de un vehículo que no era de su propiedad y que había sido reportado como robado, por lo que tales argumentos deben ser desestimados por cuanto la presente causa se encuentra en su primera etapa, por lo que su defensa técnica tendrá la oportunidad de realizar todos los actos pertinentes para desvirtuar tales señalamientos mientras se le sigue el proceso en su contra.

Es de acotar que ciertamente, el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho el juzgamiento en libertad de la siguiente manera:

Artículo 44. La l.p. es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

2. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…” (Subrayado de esta Alzada).

Sin embargo, como puede observarse de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente, por lo que la medida privativa impugnada no puede ser considerada como violatoria de derecho alguno.

Tal mandato constitucional experto, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los artículos 9, 243, 244, 245, 246, 247, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263 y 264, pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán a.e.s.t. cada disposición señalada.

Establecen los artículos 9, 243 y 245 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 243. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al juez de control, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el fiscal o el querellante. En este supuesto, el juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad.

(Subrayado de la Sala).

Como se observa de la transcripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 constitucionalidad, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad.

La medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o participe de la comisión de un hecho punible, a un eventual juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como victima.

De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.

Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicadas de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice.

Este argumento a sido sostenido en sentencia Nº 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto el estado de libertad, lo siguiente:

…De acuerdo con las precedentes razones, esta Sala arribó a la conclusión de que debe desestimarse la actual pretensión de amparo, observa, sin embargo, que, entre los derechos fundamentales cuya violación se alegó, está incluido el de la l.p. que tutela el artículo 44 de la Constitución, el cual, de acuerdo con doctrina que estableció y mantiene esta juzgadora, interesa de manera eminente al orden público constitucional.

De conformidad con la predicha norma constitucional, rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como, igualmente, lo disponen los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal;

El de la libertad persona es un derecho fundamental que, en Venezuela, es tutelado, no sólo por las antes citadas disposiciones constitucionales y legales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y,luego, ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela. Tales son, por ejemplo, los artículos 3 y 9, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 y 11, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 7, cardinales, 1, 2 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;

De acuerdo con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las norma sobre restricción a la l.p. son de interpretación restringida;

Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal…

Con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tal infinita que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa de Libertad, la cual conlleva a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables.

Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 244 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3667 de fecha 06/12/2006, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA que señala lo siguiente:

…en tal sentido apunta la Sala, que el espíritu de toda medida que sea expedida dentro de un procedimiento es de garantía de los f.d.p., sin embargo no ha sido el espíritu del legislador venezolano la creación de medidas que sean restituidas a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo a perennidad, y menos aún, si ya no existe el proceso en el cual dicha medida fue dictada, tal como sucede en caso de autos…

Ahora bien, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, para asegurar la presencia del imputado en el proceso, deben cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante este Juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.

El principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

De lo anterior estima esta Sala, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue. Ello en virtud, que el resultado de un eventual juicio oral y publico, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de una eventual sentencia, sin embargo, sí bien es cierto que estamos en presencia de la presunta comisión de un delito que le fue imputado al ciudadano D.J.M.R., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, circunstancias que refieren la Ley que estamos ante la excepción al Principio de Afirmación de la Libertad. ASI SE DECLARA.-

Como corolario de lo antes expuesto, este Tribunal Colegiado estima que la decisión recurrida fue dictada por la Juez A quo, en el ejercicio de las atribuciones legales que le han sido conferidas a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal, y en conformidad con lo establecido en los artículos 173 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, considera esta Sala colegiada, que en virtud de no haberse cometido vicio alguno por parte de la Juez de Instancia como erróneamente lo ha planteado el recurrente y habiéndose explicado claramente los motivos que permiten encontrar sin vicios la decisión apelada, es por lo que, se estima que lo procedente y ajustado es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados J.D.J.A.M. y C.A.V.H., en sus carácter de defensores del ciudadano D.J.M.R., contra la decisión dictada el 26 de junio de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad al aludido imputado de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 251 numerales 2 y 3, así como el artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: Se Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados J.D.J.A.M. y C.A.V.H., en sus carácter de defensores del ciudadano D.J.M.R., contra la decisión dictada el 26 de junio de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad al aludido imputado de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 251 numerales 2 y 3, así como el artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. S.A.

(PONENTE)

LA JUEZA INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. M.D.P. PUERTA F. DR. A.M. CHAVARRIA S.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

EXP Nº 10Aa-3261-12

SA/MPP/AMC/sa.-