Decisión nº IG012013000089 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 14 de Febrero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Santa Ana de Coro, 14 de Febrero de 2013

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2012-000955

ASUNTO : IP01-R-2012-000180

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Se elevó al conocimiento de esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de Santa Ana de Coro, contentivas de recurso de apelación interpuesto por la Abogada Y.A.M.M., en su carácter de FISCAL AUXILIAR SEPTIMA ENCARGADA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO FALCÓN, contra la decisión dictada el día 08 de Agosto del 2012 y publicada el día 09 de Agosto del mismo año, en la cual CONDENA DE ACUERDO AL PROCEDIMIENTO ESPECIAL POR ADMISION DE HECHOS al ciudadano J.F.T., mayor de edad, natural de Portugal, titular de la cédula de identidad número: 9.932.058, casado, comerciante y domiciliado en la Avenida buchivacoa, quinta sin número, al lado del club de Leones, por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal venezolano.

El cuaderno de apelación se recibió en esta Alzada mediante auto fechado del 22 de Noviembre de 2012, oportunidad en la que fue designado como ponente la Abg. R.C., en su condición de Jueza Suplente de esta Sala, en sustitución de la J.T.G.O.R., quien se encontraba en el disfrute de sus vacaciones legales y quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 04 de diciembre de 2012 se admitió el recurso de apelación, fijándose la audiencia oral prevista en los artículos 455 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se efectuó en fecha 16 de diciembre de 2012, acogiéndose esta S. al lapso de diez días para su resolución al fondo.

El día 07 de enero de 2013 se reincorporó a sus ocupaciones habituales en esta Sala la Abogada G.Z.O.R., redistribuyéndosele nuevamente la Ponencia, en virtud de no haberse decidido el recurso de apelación en la oportunidad que correspondía.

El 10 de enero de 2013 se declara la nulidad de la audiencia oral celebrada en fecha 16 de enero de 2012, por resguardo al principio de inmediación que consagra el artículo 16 del vigente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078, en fecha 15/06/2012, conforme al cual “Los jueces o juezas que han de pronunciar la sentencia deben presenciar, ininterrumpidamente, el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtienen su convencimiento”, fijándose nueva audiencia oral para el día 16 de enero de 2013, la cual no se efectuó por la incomparecencia del Defensor Privado del acusado, quien previo a la audiencia consignó solicitud de diferimiento por quebrantos de salud.

El 16 de enero de 2013 se fijó la audiencia para el día 24 de enero de 2013, celebrada la cual con la presencia de la Abogada Y.M., en su condición de Fiscal Séptima del Ministerio Público y del Abogado J.A.G.M., en su condición de Defensor Privado, la Corte de Apelaciones se acogió al lapso establecido en el artículo 448 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078, en fecha 15/06/2012, para decidir el presente recurso de apelación, en virtud de lo cual procede a hacerlo y así se observa:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Fundó su pretensión de impugnación la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, en las causales de apelación previstas en el cardinal 2 del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal por considerar que el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal dictó una decisión que se encuentra incursa en el vicio de Ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, por las razones que siguen:

“PRIMERA DENUNCIA. ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, en razón de que la Juez a quo manifestó que:

… la acusación presentada por la Representación Fiscal en contra del ciudadano J.F.T. por la comisión de los delitos de: Asociación Ilícita para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16, numeral 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Peculado Doloso Propio previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con lo previsto y sancionado en el artículo 83 del Código Penal, en grado de Cooperador Inmediato, hace una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, y como supuestamente el imputado de autos participa en ellos, quedando claramente establecido la participación del ciudadano J.F.T., y plasma el Ministerio Publico cada uno de los elementos de convicción en que fundamenta todas sus solicitudes, con expresión inclusive de su contenido y por último la adecuación de ese hecho a unos tipos penales establecidos en leyes vigentes. (Resaltado de la parte apelante).

Destacó que, de lo señalado anteriormente se infiere que la ciudadana J. estimó que se encontraban acreditados todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código orgánico Procesal Penal y que de esos requisitos plasmados en la referida acusación se derivaban fundamentos serios para el enjuiciamiento del ciudadano J.F.T., por lo que, siendo así, la acusación debió ser admitida en su totalidad, de acuerdo al examen de los requisitos previamente analizados por la Juez Tercero de Control; sin embargo la Jueza, de manera inexplicable y contradictoria y haciendo juicios de valor lo cual son propias del JUICIO ORAL Y PUBLICO, (Sentencia 474, Sala Constitucional ponencia C.Z. de M., de fecha 14 de Marzo de 2007, Expediente 06-1340), cuestionando los hechos aducidos, cambia la calificación Jurídica dada a los hechos por cuanto el imputado no es F.P., (obviando y desconociendo la ciudadana Juez que ese delito sanciona con la misma pena a CUALQUIER PERSONA que utilice los bienes referidos a ese tipo penal), manifestando igualmente que como venezolana conoce la Misión Mercal S. A (Mercado de alimentos) y que dichos alimentos están subvencionados y llegan a los estantes sin intermediarios y que en dicho programa se distribuyen y venden alimentos que en ningún otro sitio o supermercado se pueden conseguir, por lo cual el ciudadano J.F.T., al tener esos alimentos exclusivos de ese programa social en su depósito, constituía no el delito de P.D.P., previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, sino el delito de Aprovechamiento de Cosas provenientes del delito, delito previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal.

Se pregunta la R.F.: ¿De dónde saca la ciudadana Juez que la conducta del imputado se subsume en tal delito, si para la existencia del mismo, debe necesaria e ineludiblemente existir tres condiciones esenciales por ser un delito accesorio a saber: 1.- Un delito principal, 2.- Es necesario que el autor de este delito no haya participado en la perpetración del delito principal 3.- que no haya encubrimiento.

Argumentó que se deduce, en consecuencia, que debe haber necesariamente la presencia de un delito principal, que no haya encubrimiento, en el presente caso el ciudadano J.F.T. fue imputado por la representación F. por el delito de Peculado Doloso Propio, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con lo previsto y sancionado en el artículo 83 del Código Penal, en grado de C.I., por lo cual la calificación jurídica dada por la ciudadana Juez, no se subsume en tal disposición.

Asimismo indica, que la Jueza manifestó, haciendo nuevamente juicios de valor de parcialidad hacia el imputado, que él no formó parte de ese delito, por lo que se pregunta la representación F. ¿De donde extrae la ciudadana Jueza que el mismo no participó en el delito en referencia y que el mismo fue cometido por otras personas, por cuanto cómo le llegó esa mercancía al imputado, le pudo llegar a otra persona? ¿Cómo llega la ciudadana J. a tal conclusión?.

Estimó la parte apelante que ese razonamiento es ilógico toda vez que la conclusión a que llega la Jueza no se corresponde con la lógica de su análisis, siendo incomprensible lo decidido, inconciliable con la fundamentación que hizo la misma, toda vez que por una parte señala que estima que se encontraban acreditados todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código orgánico Procesal Penal y que esos requisitos plasmados en la referida acusación se derivaban fundamentos serios para el enjuiciamiento del ciudadano J.F.T., para luego cambiar la calificación Jurídica dada a los hechos, por cuanto el imputado no es Funcionario Público. (Resaltado de la Fiscalía del Ministerio Público).

SEGUNDA DENUNCIA. Con fundamento en el contenido del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal denunció la Fiscalía del Ministerio Público la infracción del contenido del artículo 364 ordinal 4° eiusdem y 173 ibidem, al considerar que la sentencia de la recurrida es inmotivada, toda vez que puede evidenciarse del contenido de la misma que se estableció: “… el Ministerio Público no acreditó en la fase de investigación y por ende en la acusación elementos de convicción alguno que hiciese presumir la participación de tres o mas personas en su comisión del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR conforme lo exige la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en su articulo 2, por tanto al no estar acreditado el hecho punible mencionado, lo procedente es decretar conforme al articulo 318.3 del COPP el SOBRESEIMIENTO de la causa con respecto a ese delito”; cuestión ésta que corresponde en todo caso al Juez de Juicio.

Indicó que, partiendo de la premisa anterior, resulta acertado sostener que el Tribunal NO MOTIVO debidamente pues, de los extractos arriba transcritos así como del fallo impugnado, no emerge la descripción de los hechos que la Juez considera no acreditados, no haciendo en su vago análisis mención específica de cuales elementos no acreditó en la fase de investigación y, por ende en la acusación, la R.F., limitándose solamente a invocar que para la existencia del delito de DELINCUENCIA ORGANIZADA, el mismo debían participar tres o mas personas en su comisión obviando que la norma in comento establece que también se considera DELINCUENCIA ORGANIZADA, la actividad realizada por una sola persona cuando el medio para delinquir sea de carácter cibernético, digital, informático, electrónico o de cualquier otro producto del saber científico; por tanto debió la ciudadana Juez hacer una exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho para llegar a tal conclusión lo que se traduce en un vicio de falta de motivación, al no explicar las razones por las cuales sobreseyó la causa con respecto al delito in comento. (Resaltado del Ministerio Público).

En virtud de los fundamentos anteriormente expuestos, solicitó se declare con lugar el recurso de apelación y se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Juez distinto del que dictó el fallo, con estricto apego a la legalidad y prescinda de los vicios denunciados y que se mantenga la medida cautelar sustitutiva prevista en el entonces vigente artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal al procesado, consistente en detención domiciliaria.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, el A.J.A.G.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 11.141.560, inscrito en el IPSA bajo el N° 72.629, en su condición de Defensor Privado del acusado de autos, dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Con relación al vicio de Ilogicidad en la motivación de la sentencia alegado en la primera denuncia por la Representación Fiscal, indicó que no se puede contestar ese motivo de recurso sin criticar el impropio escrito recursivo del Ministerio Público, errado tanto en la forma como en el fondo, de modo que como punto previo se evidencia que confunde los vicios de ilogicidad en la motivación del fallo con el vicio de aplicación de ley.

Señaló, que no constituye el vicio de ilogicidad en la motivación del fallo el hecho de que la jueza haya cambiado la calificación jurídica de los hechos que el acusado admitió, sino que lo correcto era invocar el vicio de falta de aplicación del precepto jurídico enunciando en la acusación.

Alegó, que el vicio de ilogicidad en la motivación de la sentencia se produce cuando el fallo atenta contra las reglas de la lógica, cual es una técnica retórica para sustentar las decisiones judiciales como lo estima el artículo 22 del COPP, la lógica es un proceso formal de inferencia válida del pensamiento, que lleva a uno conclusión razonable, el ejemplo clásico esta dado por la fórmula: Si A = B, y B = C, entonces A = C.

Refirió, que distinta es la interpretación que le da el J. a los hechos y la subsunción de estos a la norma jurídica, lo cual no es un proceso mecánico sino de interpretación hermenéutica, por lo cual considera que el Juez de Control puede cambiar la calificación jurídica de los hechos, apartándose de la que el fiscal haga en la acusación al momento de imponer sentencia por el procedimiento por admisión de los hechos, puesto que es la labor fundamental del juez por mandato del artículo 375 del COPP con vigencia anticipada para la fecha en que se realizó la audiencia preliminar.

Advirtió que, aún antes de la reforma, los artículos 2 y primer aparte del artículo 363 del COPP lo permitían, este último dispone:

ART. 363. Congruencia entre sentencio y acusación. La sentencio de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritos en la acusación y en el auto de apertura a juicio o en su caso, en la ampliación de la acusación.

En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidos de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia.

Pero, el acusado o acusada no puede ser condenado o condenada en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido o advertida, como lo ordeno el artículo 350, por el Juez Presidente o Jueza Presidenta sobre la modificación posible de la calificación jurídica.

Eso ha sido criterio constante de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, pudiendo citar la sentencia de fecha 17/06/2.007, expediente N° RCO7-79, que se extracto:

Para decidir, la Sala observa:

Lo recurrente en La presente denuncio alega que la Corte de Apelaciones incurrió en la errónea interpretación de la norma señalada al considerar que la admisión de los hechos que realizó el acusado en el presente proceso fue condicionada y no como lo ha establecido la Sala de Casación Penal, que el Procedimiento por Admisión de los Hechos, debe versar sobre los hechos calificados en el escrito de acusación fiscal.

De lo antes trascrito se evidencia, que la Corte de Apelaciones no incurrió en la errónea interpretación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Juzgador de la sentencia recurrida expresó que el sentenciador de Control, luego de cambiar la calificación jurídica que dio el Ministerio Público a los hechos investigados, instruyó al acusado del procedimiento por admisión de los hechos y luego éste admite sin coacción ni apremio los hechos imputados por el representante del Ministerio Público, no subvirtiendo el proceso ni condicionado la admisión de los hechos.

Omissis...

En consecuencia, lo Sala de Casación Penol, de conformidad con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, declara SIN LUGAR la presente denuncia. Así se declara.

Señaló, que sentado lo anterior, es claro que la jueza podía cambiar la calificación jurídica sin incurrir en el vicio de ilogicidad en la motivación del fallo, por lo que esta Corte de Apelaciones debe declarar sin lugar la denuncia puesto el recurrente no alegó ni fundamentó su recurso en la falta de aplicación del precepto legal que prevé el Peculado Doloso Propio, limitándose con ello su competencia en la resolución del recurso por mandato del artículo 441 del COPP.

La defensa consideró ilógico la pretensión de la fiscal al aspirar que se condenara por peculado en grado de cooperador inmediato a su defendido si en la acusación no se individualizaron los autores principales. Advirtió, que el delito de complicidad necesaria está regulado por el artículo 84.3 del Código Penal que extracta:

Art. 84. Incurren en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en él hayan participado de cualquiera de los siguientes modos:

Omissis...

3. Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice antes de su ejecución o durante ella. La disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho. (Subrayado del infrascrito)

Refirió, que la complicidad necesaria se contrae a una participación accesoria, concertada con los autores antes del hecho, para procurar su ejecución antes y durante su perpetración, sin cuya verificación no se hubiese podido ejecutar, por lo que hay dos elementos importantes para la existencia de ese grado de participación, la primera es de orden accesoria, o sea que depende de la acción de los agentes autores del delito, esto es, los funcionario públicos autores materiales (no identificados): y la segunda, es la calidad del aporte, el cual debe ser previo al delito aunque puede ser utilizado en su ejecución.

Expresó, que todos los Autores coinciden que es una forma accesoria, H.G., Lecciones de Derecho Penal (1.985), página 281, comenta:

Es menester que exista un hecho principal, por ser la complicidad accesoria en cuanto a la participación: o sea, accesoriedad de la participación, porque la ayuda accesoria supone un hecho principal, la existencia de un autor material, de un autor intelectual (cuando exista) que se proponen la perpetración y estos reciben la ayuda del cómplice accesorio o secundario

(El subrayado del suscrito).

Sobre el momento de aporte destacó la Defensa, debe ser concertado previamente; así el profesor J.L.M.G., en su obra AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO (ANÁLISIS DE LOS ARTÍCULOS 83 Y 84), Caracas, (2.008) disertó:

… Cómplice necesario. El numeral 3 del artículo 84 explicado, establece literalmente en su parte final: la disminución de pena prevista en este artículo (sc. la del cómplice simple) no tiene lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho’. Se establece aquí una figura que la doctrina venezolana ha denominado ‘cómplice necesario” 38. El principal problema de esta figura es diferenciarlo del llamado ‘cooperador inmediato”, al cual aludió antes.

Cita opinión de A.:

Ciertamente no resulta fácil precisar la noción de la complicidad necesaria; y como se ha notado, in concreto, toda actividad o conducta que ha contribuido al hecho, en definitiva es necesaria, después de realizado aquél, por lo que tal necesidad debe considerarse in abstracto. Por tanto, en este orden de ideas, de acuerdo a nuestro código, entendemos que es necesaria la conducta del partícipe que cae bajo algunos de los supuestos del artículo 84, no constitutiva por tanto ni de instigación ni de cooperación inmediata, de la cual se hace depender la realización del hecho, lo que se determina por un juicio ex ante. Sería el caso, por ejemplo, de la conducta del empleado bancario que deja abierta la bóveda del Banco para facilitar así la acción de apoderamiento del dinero allí depositado: o la conducta de la empleada doméstica que le procura al autor del hurto las llaves del apartamento: o la conducta del farmaceuta que elabora y suministra al autor del envenenamiento, de acuerdo con él, la sustancia mortífera. En todos estos casos se puede apreciar que la conducta del cómplice reviste una especial importancia en orden a la realización del hecho, de manera tal que ésta se hace depender de su intervención, por lo que podemos concluir que el autor no habría realizado el hecho sin tal conducta del cómplice.

Manifestó el Defensor que, se aprecia en la anterior afirmación que para A. es determinante también, para definir al cómplice necesario, la calidad del aporte, diferenciándolo del cooperador inmediato en el valor in abstracto del mismo. Por ello manifiesta la Defensa, que de acuerdo a la interpretación sistemática que ha hecho de los artículos 83 y 84 del Código Penal, no tendrían cabida las conclusiones de la doctrina venezolana precedente, ya que la figura del cómplice necesario hace referencia a los casos de aportes previos fundamentales para el hecho, que se usarán por los autores antes o durante la ejecución, sin que el sujeto que los aporta tenga el dominio del hecho, o se le pueda imputar el hecho como suyo. Por lo tanto, a diferencia del cooperador inmediato, aquí la equiparación de la pena con la del autor no se explica en razón de la inmediatez (espacial, o sólo temporal) del aporte, sino por la calidad del mismo, por su importancia para el hecho. Se trata de un aporte previo, que puede ser usado antes o durante la ejecución del hecho, pero que fue determinante para su realización.

Así, el sujeto que le da al autor del hecho, antes de la ejecución, la única arma de fuego existente en el pueblo para la realización del homicidio sería un cómplice necesario.

Indicó, que al no existir la acusación de los autores materiales del hecho, resulta ilógico e improcedente sentenciar a su representado por un delito accesorio, del cual no está comprobado la autoría principal, debiéndose recordar la máxima romana de que lo accesorio sigue a lo principal, de manera que si no está determinado lo principal, mal se puede presumir siquiera lo accesorio.

Menos aún se puede pensar que el supuesto aporte de su defendido haya sido previo a la perpetración del hecho, puesto que lo narrado en la acusación no revela tal hecho, sino más bien que siguiere una participación posterior (negada por la defensa), cuando supuestamente compró lo mercancía.

Es por ello que pide sea declarado sin lugar ese motivo del recurso.

En cuanto al segundo motivo de recurso, advirtió el Defensor que para contestar esa pretensión recursiva iba o tomar dos aristas, puesto que la precaria técnica recursiva así lo ameritaba, señalando en primer lugar, sobre lo referente a la inmotivación de la recurrida denunciada por el Ministerio Público, se podía afirmar que no se refiere la apelante a la inmotivación del fallo, porque en el escrito de apelación se evidencia que la jueza motivo el sobreseimiento del delito de Asociación Ilícita porque el mismo no puede ser cometido sino por un mínimo de tres personas; sino que torpemente afirma que ese delito puede ser cometido por un solo sujeto a través de medio de tecnología de información previsto en la ley, por lo que resulta evidente que el motivo no es la inmotivación sino la falta de aplicación del ordinal 1 del artículo 2 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, siendo lo verdaderamente sorprendente es que en la acusación no se alega que su defendido haya cometido ese delito por medio tecnológico alguno, por lo cual cita la defensa parte del contenido de un fallo dictado por esta Corte de Apelaciones, de fecha 02/05/2.012, N°: IG0120l2000293.

Expresó que, en segundo lugar, es falso que la jueza de control no pueda sobreseer el delito por aplicación del artículo 318.1 del COPP que reza:

ART. 318.—Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:

1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada.

   O...

   Indicó, que el criterio sustentado en todo el país da al traste con la pretensión fiscal y a los efectos cita una decisión de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, del 29/07/2.010, expediente N° VPO2-R-2010-000289, y que extractó para ilustrar, culminando con la solicitud de declaratoria sin lugar del recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Tal como se desprende de los fundamentos del recurso de apelación, el Ministerio Público impugna el auto dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal que, durante el desarrollo de la audiencia preliminar y al término de la misma, aplicó el procedimiento especial por admisión de los hechos al ciudadano J.F.T., a tenor de lo establecido en el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndole la pena de dos años de prisión, luego de que cambiara la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público de peculado doloso propio en grado de cooperador inmediato, por la del delito de aprovechamiento de cosas provenientes de delito y sobreseyendo respecto del delito de Asociación Ilícita para Delinquir, versando dicha impugnación sobre dos denuncias concretas que de seguidas procederá a analizar esta Corte de Apelaciones.

   En tal sentido, estima esta S. necesario transcribir, antes de la resolución del recurso de apelación, cuáles fueron los hechos imputados por el Ministerio Público al mencionado ciudadano, los cuales se desprenden del texto de la recurrida, en los términos siguientes:

   …Siendo aproximadamente las 10:00 horas de la mañana del día de hoy domingo 01 de Abril del año en curso, fui comisionado por el comisionado agregado L.. I.L.F., Director de Polifalcón, con la finalidad de corroborar una información donde presuntamente un vehículo tipo camión, marca Ford, de color gris, placas 017OIAC, desembarcó productos alimenticios de la red mercal en el Supermercado los Médanos, ubicado en la Avenida los Médanos de esta ciudad, con el fin de expender los productos de primera necesidad de la red de Mercal en el referido supermercado; motivado a la presunta irregularidad que se estaba presentando en el prenombrado supermercado, se constituye comisión policial… a bordo de la unidad radio patrullera signada con las siglas P-304, unidades motos signadas con las siglas M-328, M-374; haciéndonos acompañar del ciudadano ORLANDO SEGUNDO RODRÍGUEZ, Jefe de Seguridad Integral de la Red Mercal a nivel regional y los ciudadanos testigos: SALOMÓN FLORES y LENIS MARÍN… Trasladándonos al prenombrado Supermercado los Médanos… Donde al llegar a las 10:20 horas de la mañana aproximadamente, me entrevisto con el propietario del establecimiento comercial, quien posteriormente quedó plenamente identificado como: J.F.T.… Notificándole nuestra presencia en el lugar, solicitándole muy respetuosamente el permiso para realizarle una inspección al local, en presencia de los presentes, la cual accede y nos autoriza a inspeccionar su establecimiento comercial… Localizando y colectando en un cubículo que funge como depósito los siguientes productos de la Red Alimenticia Mercal: siete (07) cajas de mortadelas, marca SEARA, contentivas cada una de doce (12) mortadelas, para un total de 84 unidades; dos (02) cestas de color amarillo, de material plástico, contentiva cada una de catorce (14) pollos, marca SADIA; tres (03) cestas de material sintético, dos de color amarilla, contentivas (de) siete (07) pernil (es) cada una, y una de color anaranjada, contentiva de seis (06) pernil (es), para un total de veinte (20) pernil (es), siete (07) cestas de material sintético de colores: tres de color amarilla, dos de color azul, una de color negra y una de color marrón, contentivas de un total de unidades de 119 paquetes de carnes; diez (10) bultos de leche marca CASA, de doce (12) unidades cada bulto; cuatro (04) bultos de azúcar, marca CASA, de veinte cuatro (sic) (24) unidades cada uno; tres (03) bultos de pasta, marca HORIZONTE, de doce (12) unidades cada uno; un (01) bulto de pasta, marca ITALPASTA, de ocho (08) unidades; dos (02) bultos de arroz, marca CASA, de veinte (27) (sic) unidades, siete (07) unidades de arroz marca CASA; catorce (14) latas de atún marca MR. TUNA; seguidamente en virtud a que los alimentos incautados son subsidiados y de única exclusividad de la red mercal, y no se permite a la venta en la red de supermercados, mercados privados y evidenciando a simple vista que los alimentos incautados en dicho supermercado era en lucro de revenderlo a altos costos, se procede con la aprehensión del propietario del referido supermercado, a las 11:25 horas de la mañana aproximadamente…

   Establecidos los hechos por los cuales se juzga al procesado de autos, verificó esta Alzada de la recurrida que la Fiscalía Séptima del Ministerio Público calificó esos hechos en la acusación como los delitos de peculado doloso propio en grado de cooperador inmediato, tipificado en el artículo 52 de la Ley contra la corrupción en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, y asociación ilícita para delinquir, tipificado en el artículo 6 de la Ley contra la Delincuencia Organizada en perjuicio de la Red Mercal y del Estado venezolano; mientras que la Defensa del procesado, representada por el Abogado J.A.G.M., opuso a la acusación F. la excepción contenida en el numeral cuatro, literal “i” del artículo 28 del mencionado texto adjetivo penal, por estimar que el delito imputado exigía que el procesado ostentara la condición de funcionario público, por lo cual el Ministerio Público no cumplió con los requisitos de ley para presentar la acusación.

   Asimismo, la Defensa, en cuanto al delito de asociación ilícita para delinquir, opuso que el mismo no se encontraba acreditado, ya que hasta el momento de la celebración de la audiencia preliminar, su defendido se encontraba siendo juzgado solo, por lo cual invocó el artículo 33, numeral 4° eiusdem, oponiéndose a la calificación jurídica acogida por el Ministerio Público, excepciones que fueron declaradas sin lugar por la Juzgadora por las razones siguientes:

   …Se observa del escrito acusatorio presentado que el Ministerio Público hace una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, narrando lo expuesto en las actas policiales de cómo se supone ocurrieron los hechos y de cómo supuestamente el imputado participó en ellos, quedando claramente establecido la participación del ciudadano J.F.. La acusación establece las circunstancias de tiempo, modo y lugar. Por otro lado, plasma el Ministerio Público, todos y cada uno de los elementos de convicción en el que fundamenta todas sus solicitudes, obtenidas durante la fase de investigación, con expresión incluso de su contenido, y por último, la adecuación de ese hecho a unos tipos penales establecidos en leyes vigentes. Por lo tanto, considera quien aquí decide, que tenemos una acusación ajustada a la norma, en consecuencia, SE DECLARA(N) SIN LUGAR LAS EXCEPCIONES OPUESTAS.

   Por los términos en que la Jueza de Control resolvió esas excepciones, la Fiscalía denuncia el vicio de ilogicidad en la motivación, ya que por una parte estableció que la acusación reunía los requisitos de ley, al contener una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, lo que suponía que la acusación debía ser admitida en su totalidad, y por la otra establece, haciendo juicios de valor, cuestionando los hechos aducidos, cambiando la calificación jurídica dada a los hechos por cuanto el acusado no era funcionario público y estableciendo que como venezolana conocía la Misión Mercal S. A. (Mercado de Alimentos) y que dichos alimentos están subvencionados y llegan a los estantes sin intermediarios y que en dicho programa se distribuyen y expenden alimentos que en ningún otro mercado se pueden conseguir, por lo cual el acusado, al tenerlos en sus depósitos, no incurría en el delito de peculado, sino en el de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO.

   Dentro de este contexto, conocido es que las excepciones constituyen obstáculos al ejercicio de la acción penal por parte del Estado, cuya resolución debe efectuarse previo a la admisión de la acusación penal, por lógica jurídica, de manera que si en el presente caso el Tribunal Tercero de Control declaró sin lugar las excepciones opuestas por la Defensa y de manera inmediata procedió a declarar admitida la acusación y las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, lo que correspondía seguidamente era imponer al acusado de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento especial por admisión de los hechos, que tiene la misma naturaleza jurídica de dichas fórmulas alternativas, y que actualmente se encuentra regulado en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, que es del siguiente tenor:

   Artículo 375. El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas.

   El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

   En estos casos, el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.

   Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra tas personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación: delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública: tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o J. sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable.

   Pues bien, conforme a esta norma legal una vez impuesto el acusado del procedimiento de admisión de los hechos y si decide éste acogerse voluntariamente al mismo, se entiende que asume en su totalidad los hechos que el Ministerio Público le imputó en la acusación, siendo pertinente destacar que “los hechos” no tienen nada que ver con “la calificación jurídica dada a los mismos por el R.F.”, en tanto y en cuanto cuando el acusado asume los hechos no debe entenderse que está asumiendo también la calificación jurídica que en el escrito acusatorio dio a los hechos el Ministerio Público.

   Sobre el particular ha ilustrado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1.106 del 23/05/2006, cuando expresó:

   … Cuando el acusado accede a reconocer su participación o coparticipación en estos hechos, afirma su ejecución en aquellos elementos que han sido precisados por la parte acusadora, es decir, el tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los mismos. Da su consentimiento o acepta, en forma pura y simple, que ejecutó un comportamiento activo u omisivo…

   Asimismo, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 469 del 03 de agosto de 2007, expresó:

   … Una vez que el acusado admite los hechos, o sea, que da su consentimiento o acepta en forma pura y simple que ejecutó un hecho determinado como un comportamiento activo u omisivo, corresponde al Juez de Control realizar la subsunción de los hechos, dentro de su autonomía de decisión y mediante el uso de la adecuación típica, determinar su calificación jurídica, por lo que puede compartir o disentir de la calificación jurídica planteada por el Ministerio Público, para luego imponer la pena correspondiente…

   Establecido lo anterior, se verificó de las actas procesales que el día 08 de agosto de 2012 se celebró ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal la audiencia preliminar en el presente asunto, verificándose también que en el particular primero de la decisión dictada al término de la audiencia, la Juzgadora declaró sin lugar las excepciones opuestas por la Defensa; en el particular segundo declaró que admitía parcialmente la acusación F., otorgándole a los hechos la calificación jurídica de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, por lo que no admite la calificación de Cooperador Inmediato del delito de Peculado Doloso Propio, tipificado en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción en concordancia con el artículo 83 del Código Penal; decretando el sobreseimiento de la causa por el delito de Asociación Ilícita para Delinquir, en el tercer particular, conforme a lo establecido en el artículo 313.3 en concordancia con el artículo 318.1 del texto penal adjetivo.

   Ahora bien, dicho pronunciamiento judicial fue fundamentado posteriormente en la decisión publicada el día 09 de agosto del mismo año, en la que expresó:

   … De conformidad a lo previsto en el numeral Segundo del Artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal corresponde a éste Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón Extensión (sic) Coro, admitir o no la acusación presentada en el escrito de fecha 16 de Mayo de 2012. Al analizar la presente acusación se evidencia que la misma desde el punto de vista formal cumple con todos y cada uno de los requisitos exigidos en el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, más sin embargo, este Tribunal observa que a los hechos objetos del proceso le es perfectamente aplicable otra calificación jurídica la cual está suficientemente acreditada en autos. Me explico: El Ministerio Público acusa por un delito previsto en la ley de corrupción el cual para su configuración se necesitan elementos esenciales del tipo, en relación al sujeto activo del hecho punible, que en ese casos (sic), es un funcionario público en los términos expresados en la ley especial que rige la materia especialmente en el artículo 3, y/o persona natural que aún cuando no detente la condición de funcionario público tenga la responsabilidad de velar por bienes públicos. El imputado de autos no es funcionario público y además y tal y como lo expresó la misma vindicta pública en la audiencia no posee ninguna relación con la víctima en este caso, un ente público, denominado Red Mercal, por lo tanto, los hechos por él realizados que SI son punibles no se pueden encajar en el tipo penal alegado por el Ministerio Público en la acusación. Ahora bien, ¿en qué tipo penal encajan esos hechos? Como venezolana conozco que La Misión Mercal S.A. (Mercado de Alimentos) es uno de los programas sociales incentivados por el gobierno venezolano de H.C.. Dicho programa social consiste en construir y dotar almacenes con alimentos y otros productos de primera necesidad a bajos precios para que sean accesibles a la población más necesitada. Los alimentos están subvencionados y llegan a los estantes sin intermediarios, y que en dicho programa se distribuyen y venden alimentos que en ningún otro sitio o supermercado se puede conseguir, dicho esto, es evidente que la conducta desplegada por el ciudadano J.F.T., al tener esos alimentos exclusivos de éste programa social en un depósito de su propiedad, constituye un delito, que no es el imputado por el Ministerio Público en su acusación, sino el delito de Aprovechamiento de cosas provenientes de delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano vigente. Dicho artículo es del tenor siguiente:

   Artículo 470. El que fuera de los casos previstos en los artículos 254, 255, 256 y 257 de este Código, adquiera, reciba, esconda moneda nacional extranjera, títulos valores o efectos mercantiles, así como cualquier cosa mueble proveniente de delito o cualquier forma se entrometa para que se adquieran, reciban o escondan dicho dinero, documentos o cosas, que formen parte del cuerpo de delito, sin haber tomado parte en el delito mismo, será castigado con prisión de tres años a cinco años…(…)

   Se observa del encabezamiento del precitado artículo que el ciudadano J.F.T. adquirió productos exclusivos de la red mercal y de los cuales está prohibida su venta a cualquier persona que no esté autorizada; pero sin haber tomado parte en el delito. Efectivamente el delito de corrupción (peculado doloso) fue cometido por otras personas, ya que para que esa mercancía llegara a ese local comercial propiedad del imputado tuvo que haber sido desviado por funcionarios públicos, pertenecientes o no, a la red mercal, más sin embargo, por cuanto el ciudadano no tomó parte de ése delito, el sólo hecho de adquirir o guardar dicha mercancía configura el delito antes mencionado de aprovechamiento de cosas provenientes de delito; no siendo cómplice necesario ni cooperador porque como le llegó esa mercancía al imputado, le pudo llegar a otra persona. Por lo tanto, y de acuerdo a lo explicado ésta J. otorga una calificación jurídica distinta a los hechos objetos del proceso. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

   Del extracto de la sentencia objeto del recurso que acaba de ser transcrito, comprobó esta Corte de Apelaciones que el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control admitió la acusación F. en contra del acusado, dándole a los hechos una calificación jurídica distinta, en tanto que el Ministerio Público acusó por la comisión presunta del delito de peculado doloso propio en grado de cooperador inmediato al acusado de autos, cambiándola por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, básicamente por las razones que siguen:

1. - Porque el delito de Peculado, para su configuración, necesita elementos esenciales del tipo, en relación al sujeto activo del hecho punible, que en este caso es ser un funcionario público en los términos expresados en la ley especial que rige la materia en el artículo 3, y/o persona natural que aún cuando no detente la condición de funcionario público tenga la responsabilidad de velar por bienes públicos, siendo que el imputado de autos no es funcionario público

2. - Que el imputado no posee ninguna relación con la víctima en este caso, un ente público, denominado Red Mercal.

3. - Que el ciudadano J.F.T. adquirió productos exclusivos de la red mercal y de los cuales está prohibida su venta a cualquier persona que no esté autorizada; pero sin haber tomado parte en el delito.

4. - El delito de corrupción (peculado doloso) fue cometido por otras personas, ya que para que esa mercancía llegara a ese local comercial propiedad del imputado tuvo que haber sido desviado por funcionarios públicos, pertenecientes o no, a la red mercal.

5. - Por cuanto el ciudadano no tomó parte de ése delito, el sólo hecho de adquirir o guardar dicha mercancía configura el delito antes mencionado de aprovechamiento de cosas provenientes de delito.

   Igualmente, con relación al delito de Asociación Ilícita para Delinquir imputado por el Ministerio Público en la acusación, el Tribunal Tercero de Control no admitió la acusación fiscal por dicho delito, por lo cual decretó el sobreseimiento de la causa, a tenor de lo establecido en el artículo 318.1 del entonces Código Orgánico Procesal Penal, cuya fundamentación fue la siguiente:

   … Por otro lado, en relación al otro delito imputado en la acusación, es decir, el delito de Asociación Ilícita para Delinquir, considera quien aquí decide que el Ministerio Público no acreditó en la fase de investigación y por ende en la acusación elemento de convicción alguno que hiciese presumir la participación de tres o más personas en su comisión, conforme lo exige la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada en su artículo 2, al definir:

   Delincuencia organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley.

   Por lo tanto, no estando acreditada la comisión de ese hecho punible por parte del ciudadano J.F.T., lo procedente en derecho es decretar conforme al artículo 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal (vigencia anticipada) y 318 del Código Orgánico Procesal Penal, EL SOBRESEIMIENTO; por cuanto no se le puede atribuir al ciudadano J.F.T. que se haya asociado con tres o más personas para cometer un delito. Y así se decide.-

   Ante tales pronunciamientos de la Juzgadora de Instancia, se verifica de la recurrida que seguidamente procedió a imponer al acusado de las fórmulas alternativas de prosecución del proceso, atinentes a la suspensión condicional del proceso y al procedimiento especial por admisión de los hechos, acogiéndose el acusado a este último, por lo cual le fue impuesta la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN por la comisión del delito tipificado en el señalado artículo 470 del Código Penal, esto es, por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, en los siguientes términos:

   … Posteriormente se le impuso al acusado de esta otra alternativa a la prosecución del proceso prevista en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y analizadas como han sido las exposiciones de la parte F., la defensa y así como que en audiencia preliminar el acusado J.F.T. de cara al cambio de calificación jurídica otorgado por este Tribunal y la admisión de la acusación en los términos antes indicados, manifestó su deseo de acogerse al procedimiento por admisión de los hechos y admitió los hechos, y es visto por esta J. que dicha admisión es el producto del libre y espontáneo consentimiento y de la convicción de que las evidencias que obran en su contra serían decisivas para su condena en juicio oral; razón por la cual renuncia al derecho al juzgamiento y piden que inmediatamente se le imponga la pena que legalmente le corresponde, acerca de la cual y de las ventajas procesales que podrían derivarse de ella fue previamente informado por el tribunal, tal como consta en acta de la audiencia preliminar. Este Tribunal para decidir observa: Considerando que los hechos de la acusación se corresponden plenamente con los elementos de convicción invocados como fundamento por el Ministerio Público, por lo cual éste tribunal los considera plenamente acreditados, al tiempo que resultan validados por la admisión realizada por el acusado. En este sentido, es claro que si el acusado antes identificado, desea en ejercicio de su legítimo derecho e interés, acogerse al procedimiento por Admisión de los Hechos, previsto en la N. procesal invocada, que comportaría una reducción sustancial de la pena, siendo esta la voluntad del Legislador, este Tribunal, al contar con la formal acusación presentada por la Representante del Ministerio Público, los hechos admitidos por el acusado son constitutivos del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Vigente, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por cuanto en la norma referida se tipifican una serie de conductas que fueron realizadas por el sujeto activo para y se configuró dicho delito, en este sentido, según los hechos investigados y probados en el presente proceso, por ejemplo: la mercancía incautada en un depósito propiedad del acusado, y que efectivamente esa mercancía pertenece a la red mercal. Al adminicular tales elementos con la inspección técnica, la declaración de los testigos y la fijación fotográfica y demás pruebas documentales; todas estas evidencias analizadas en conjunto dan por sentado y configuran el delito imputado. En cuanto al deseo de admitir los hechos manifestado por el acusado, requiriendo la aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con la imposición de la pena, por cuanto en esa audiencia es perfectamente aplicable esta figura jurídica en su beneficio, se deja expresa constancia que el Ministerio Público no se opuso a la solicitud planteada por el acusado. Se procede entonces a realizar las siguientes consideraciones:

   El artículo 376 del Código Orgánico Procesal penal, prevé que en caso de la admisión de los hechos, el juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias. El delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Vigente, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, prevé una pena de TRES (3) A CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN, de conformidad con el artículo 37 del código Penal, tiene un termino medio de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN. Seguidamente en aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la rebaja por admisión de los hechos desde un tercio a la mitad, esta J. atendiendo a la circunstancias particulares del presente caso en las cuales se evidencia que el ciudadano J.F.T., no presentan registro policial, considera ajustado a derecho establecer una rebaja de la mitad de la pena correspondiente, es decir una rebaja de dos años, quedando finalmente la pena, fijada a cumplir por el ciudadano EN DOS (02) AÑOS DE PRISION mas las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal, se fija como fecha provisional de cumplimiento de la pena principal el día 8 de Agosto de 2014, aproximadamente. Dado que el presente fallo es condenatorio, conforme lo precisa el ordinal 5º del artículo 364 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal, No se condena en costas por cuanto el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece la Gratuidad de la Justicia…

   Ahora bien, observa esta Alzada que esa pena impuesta al acusado de autos fue con ocasión a la decisión previamente tomada de cambiar la calificación jurídica a uno de los delitos imputados y sobreseer respecto del otro, consistente en el delito de Asociación Ilícita para Delinquir, juzgando esta Sala que esas apreciaciones del Tribunal de Control no encuentran fundamento en la decisión, vale decir, que no explica en la misma cómo obtuvo el conocimiento y el convencimiento de que el acusado de autos: no es funcionarios público ni como persona natural no tiene la responsabilidad de velar por bienes públicos; que el acusado no tiene relación con la víctima (Red Mercal-Estado Venezolano); que adquirió los productos y no tomó parte en el delito. Así como tampoco analizó la Juzgadora de dónde obtuvo que el delito de peculado doloso propio fue cometido por otras personas, ni con qué elementos de pruebas comprobó que los requisitos del tipo penal de aprovechamiento de cosas provenientes de delito, fueron cumplidos por el sujeto activo, entre otros, que la mercancía fue incautada en un depósito propiedad del acusado, y que efectivamente esa mercancía pertenece a la Red Mercal, ya que sólo se limita a establecer que esta última apreciación la obtuvo “… Al adminicular tales elementos con la inspección técnica, la declaración de los testigos y la fijación fotográfica y demás pruebas documentales; todas estas evidencias analizadas en conjunto dan por sentado y configuran el delito imputado…”, lo cual quedó en la mente de la Juzgadora porque no los plasmó en la decisión objeto del recurso.

   Entiéndase que todo J. debe dar fundamento serio, razonado, suficiente en la decisión que dicte, de dónde obtiene las apreciaciones que vierte, a los fines de satisfacer las pretensiones de las partes, en tanto y en cuanto puedan comprender el por qué se las estima o se las desecha, de allí que la Sala Penal del Máximo Tribunal de la República haya establecido reiteradamente que la motivación de la sentencia garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que éstas tendrán los elementos necesarios para conocer y atacar las razones que utilizaron los órganos judiciales para desestimar sus pretensiones (N° 93 del 20/03/2007).

   Valga advertir que las partes del proceso son las primeras destinatarias de los fallos y la Alzada, con ocasión a los recursos que se interponen en su contra; de allí la exigencia a los Jueces de motivar bien los fallos y que dicho acto de juzgamiento constituya una garantía contra el atropello y el abuso, al permitir distinguir entre lo que es una imposición arbitraria de una decisión y lo que es una sentencia imparcial, como lo ha ilustrado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 151 del 16/04/2007.

   En este contexto, el vicio de inmotivación de los fallos “viola el debido proceso y el derecho a la defensa…” (sSC/N° 70 del 22/02/2005); en consecuencia, en todo auto fundado que resuelve incidencias planteadas por las partes en las audiencias, deben exponerse detalladamente y de manera razonada las circunstancias fácticas y jurídicas que llevaron al Juez o Jueza a la convicción que asumió en la resolución del asunto, realizando una exhaustiva descripción del proceso intelectual que llevó a cabo para decidir como lo hizo.

   De allí que, cuando observa esta Corte de Apelaciones que el Tribunal de Control impuso una sentencia de condena al acusado por aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, luego de establecer que los hechos imputados por el Ministerio Público en la acusación ejercida contra el procesado de autos no se subsumían en el delito de peculado doloso propio como cooperador, sino en el de aprovechamiento de cosas provenientes de delito, entre otras razones: porque el mismo no es funcionario público, porque no participó en los hechos, porque intervinieron otras personas en su comisión, porque el imputado adquirió los productos pero no participó en los hechos, sin establecer de dónde extrajo ese convencimiento, dejando a las partes y a esta S. en la imposibilidad de comprender el por qué del criterio judicial asumido, enervando los efectos y ejecución de la decisión por su falta de motivación, de allí que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, haya establecido que la argumentación que precede al pronunciamiento judicial dota a la resolución de la auctoritas y le proporciona la fuerza de la razón (N° 1.120 del 10/07/2008).

   Así, han sido prolijas las doctrinas jurisprudenciales del Máximo Tribunal de la República en cuanto a la debida motivación de los fallos, cuando han establecido reiteradamente que la decisión judicial es un acto que nace por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso y que la certeza procesal de una decisión, es decir, la certeza subjetiva del juez fundada sobre su libre convencimiento, debe quedar sostenida por una adecuada motivación que sea válida para excluir la eventualidad de que dicho convencimiento, se apoye sobre bases que jurídicamente o lógicamente puedan resultar falaces (sSCP N° 148 del 14/04/2009)

   En el caso de autos, la decisión a la que arribó la Juzgadora no encuentra sustento en lo razonado, al constituirse en una manifestación del pensamiento de la Jueza de Control precaria, ayuna, insostenible, precisamente, por no dar razón suficiente que permitiera escindir de qué medios o elementos de pruebas obtuvo tales apreciaciones sin que las mismas supusieran una valoración de cuestiones de fondo, que le están vedadas al Juez de Control en esa fase intermedia del proceso, conforme a doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a la cual:

   … el Juez de Control se encuentra autorizado para cambiar provisionalmente la calificación jurídica del delito imputado y decidir sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas ofrecidas por las partes para el juicio oral, según lo dispuesto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, esa facultad otorgada por el legislador al Juez de Control limita su apreciación a la pertinencia de los medios probatorios y no a la valoración de los mismos, pues la oportunidad procesal para ello es el juicio oral, fase donde se desarrolle el contradictorio y las partes controlan las pruebas ofrecidas en el debate, todo conforme el principio de inmediación y contradicción… (N° 1.898 del 19/10/2007)

   Desde la perspectiva en que se analiza la decisión objetada a través del recurso de apelación (su inmotivación), juzga esta S. pertinente citar el contenido del artículo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”. De suerte que toda decisión definitiva o interlocutoria que carezca de la motivación suficiente, queda fulminada de nulidad absoluta por aplicación de esta norma; de allí que, “… la exteriorización de la racionalidad ha de ser guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente, para evitar el decisionismo o voluntarismo. (sSC. N° 1.120 del 10/07/2008)

   Por otra parte, verificó esta Corte de Apelaciones que en el presente caso si bien el Tribunal Tercero de Control podía realizar un cambio de calificación jurídica a los hechos narrados en la acusación F., ello no debía obedecer al azar o a una simple intuición, sino que debía ser producto del examen de los elementos de investigación recabados por el Ministerio Público en la fase preparatoria o de investigación, contenidos en la acusación F. y siempre que ello no comportara el juzgamiento sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del Juicio Oral y Público, lo cual, en el presente caso, no se hizo, ya que se determinó sin soporte ni análisis de los elementos de convicción, que el acusado no es funcionario público ni persona natural en custodia de bienes públicos, que no participó en el delito de peculado doloso propio, que no tenía relación con la víctima, que adquirió los productos pero no participó en el hecho.

   Valga apuntar igualmente que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha ilustrado respecto a que, la sentencia dictada en los procesos de admisión de los hechos, debe cumplir con el establecimiento correcto de los hechos constitutivos del delito que se imputa, debiéndose precisar las circunstancias, el bien jurídico afectado y el daño social causado, a fin de aplicar la pena correspondiente (N° 1.180 del 16/06/2006), circunstancias que no aparecen reflejadas ni analizadas por el A quo en el fallo objeto de revisión en el presente proceso.

   Ciertamente el Juez de Control puede darle a los hechos imputados en la acusación una calificación jurídica distinta, a tenor de lo establecido en el artículo 313.2 y 375 del Código Orgánico Procesal Penal, pero sustentando tal pronunciamiento con la descripción detallada de las circunstancias fácticas y jurídicas que lo llevaron a tal apreciación, especialmente, si se atiende al caso de autos, a la determinación precisa del por qué en el presente asunto el acusado incurrió en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO y bajo qué forma de participación.

   En consecuencia de todo lo anteriormente esgrimido, concluye esta Corte de Apelaciones con la declaratoria con lugar del recurso de apelación y la consecuente declaratoria de nulidad absoluta del fallo objeto del recurso de apelación, por falta de motivación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 157 del texto penal adjetivo, con efectos de reposición de la causa al estado de que otro Juez distinto al que produjo el dictamen judicial anulado por este fallo realice nuevamente la audiencia preliminar y decida con entera libertad de criterio y autonomía, pero obviando el vicio de inmotivación observado. Así se decide.

   Por cuanto observa esta Corte de Apelaciones que el acusado de autos se encontraba bajo medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, que le fue decretada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado F. en fecha 04 de junio del año 2012, consistente en un régimen de presentación periódica cada 15 días por ante el Tribunal de la causa, conforme a lo establecido en el entonces vigente artículo 256.3 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, la cual le fue impuesta al procesado mediante acta de fecha 08 del mismo mes y año, tal como se evidencia de los folios 65 al 70 y 116 de la segunda pieza del expediente y que por virtud de la declaratoria de nulidad absoluta del auto recurrido y la consecuente reposición de la causa al estado de nueva fijación y celebración de la audiencia preliminar, debe retrotraerse también al procesado al estado de restricción de su libertad en la que se encontraba para la fecha en que se celebró la audiencia preliminar anulada. En consecuencia, se ordena al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control al que corresponda por redistribución conocer del presente asunto, proceda a imponer dicha medida cautelar sustitutiva de presentación cada 15 días ante el Tribunal al ciudadano J.F.T., a tenor de lo establecido en el artículo 248 y 249 del vigente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

   LLAMADO DE ATENCIÓN A LA INSTANCIA

   Sin perjuicio de todo lo anteriormente establecido por esta S. en el presente fallo, debe llamar la atención de la Abogada J.C., en su condición de Jueza Tercera de Control del Circuito Judicial Penal con sede en esta ciudad de Coro, del estado F., toda vez que han sido reiterados los casos en los que esta Corte de Apelaciones ha anulado las decisiones que ha dictado en la resolución de los asuntos penales que le han sido sometidos a su conocimiento por incurrir en el vicio de falta de motivación de la sentencia, vulnerando así el mandato legal contenido en el artículo 157 del vigente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que ordena a los Jueces dictar las decisiones mediante sentencias o autos fundados, salvo los autos de mero trámite o de impulso procesal; por lo cual se le insta, una vez más, a no incurrir en el proceder observado, evitando con ello vulnerar derechos y garantías constitucionales a las partes intervinientes en los procesos, que consagran los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual se ordena remitirle mediante oficio copia certificada de presente fallo para su lectura y acatamiento. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN incoado por la Abogada Y.M.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar Séptima Encargada del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión proferida el día 08 de Agosto del 2012 y publicada el día 09 de Agosto de 2012 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado F., en la cual CONDENA por el procedimiento especial por admisión de hechos al ciudadano J.F.T., antes identificado, por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal venezolano, al término de la AUDIENCIA PRELIMINAR. SEGUNDO: SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del fallo objeto del recurso de apelación, por falta de motivación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 157 del texto penal adjetivo, con efectos de reposición de la causa al estado de que otro Juez distinto al que produjo la decisión anulada por este fallo realice nuevamente la audiencia preliminar y decida con entera libertad de criterio y autonomía, obviando el vicio de inmotivación observado. TERCERO: Por virtud de la declaratoria de nulidad absoluta del auto recurrido y la consecuente reposición de la causa al estado de nueva fijación y celebración de la audiencia preliminar, debe retrotraerse también al procesado al estado de restricción de su libertad en la que se encontraba para la fecha en que se celebró la audiencia preliminar anulada. En consecuencia, se ordena al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control al que corresponda por redistribución conocer del presente asunto, proceda a imponer dicha medida cautelar sustitutiva de presentación cada 15 días ante el Tribunal al ciudadano J.F.T., a tenor de lo establecido en el artículo 248 y 249 del vigente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se hace un llamado de atención a la J.J.C., del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio, copia certificada de presente fallo para su lectura y acatamiento, visto el vicio de inmotivación en el que incurrió en el fallo objeto del recurso de apelación y anulado por esta Sala, para que evite el proceder observado. Líbrese oficio. N. a las partes intervinientes. L. boletas de notificación.

   Dada, firmada y sellada en Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado F., a los 14 días del mes de Febrero de dos mil Trece (2013). Años: 202° y 153°.

   G.Z.O.R.

   JUEZA PRESIDENTE Y PONENTE

   MORELA FERRER BARBOZA

   Jueza Provisoria

   CARMEN NATALIA ZABALETA

   Jueza Provisoria

   JENNY OVIOL RIVERO

   Secretaria

   En esta misma se cumplió con lo ordenado en autos.

   La Secretaria

   RESOLUCIÓN Nº IG012013000089