Decisión nº IG012013000095 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 15 de Febrero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Santa Ana de Coro, 15 de Febrero de 2013

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2013-000017

ASUNTO : IP01-R-2013-000017

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

PENADO: R.E.Á.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N.. 12-773.897.

DEFENSOR: ABOGADO A.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.111, con domicilio procesal en la Carrera 24 entre calles 22 y 23, Barquisimeto, estado L..

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADA M.D.C.C.G., F. DÉCIMA SÉPTIMA del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

Procede esta Corte de Apelaciones a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.D.C.C.G., en su condición de Fiscal Décima Séptima del Ministerio Público, contra el auto dictado en fecha 14 de Diciembre de 2012 por el Juzgado Único de Primera Instancia de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, con sede en Tucacas, mediante el cual otorgó la libertad condicional por Medida Humanitaria al ciudadano R.E.Á.S., con ocasión a la pena que cumple por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, conforme a lo dispuesto en el artículo 479 cardinal 1° y 503 del entonces vigente Código Orgánico Procesal Penal, artículo 492 y 493 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078, en fecha 15/06/2012.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 23 de Enero de 2013, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En fecha 29 de Enero de 2013 el recurso de apelación fue declarado admisible.

La Corte para decidir el recurso de apelación, observa:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Consta a los folios 57 al 64 del presente expediente, que el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado F., Extensión de Tucacas, dictó el siguiente pronunciamiento Judicial:

… Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal, de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Otorga LA LIBERTAD CONDICIONAL POR MEDIDA HUMANITARIA AL PENADO: R.E.A.S., venezolano, titular de la cédula de identidad N°: V- 12373.897, de conformidad con los artículos 479, ordinal 1° y 503 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el contenido de la sentencia 447 de fecha 11 de agosto de 2008, con ponencia de la Magistrado M.M.M. (Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia), medida que deberá cumplir por un tiempo igual al que reste de la pena o por el tiempo necesario para el cumplimiento del tratamiento médico y recuperación, una vez recuperado éste deberá regresar al sitio de reclusión; contado a partir de la fecha en la cual quede debidamente notificado de la presente decisión; y dentro del cual deberá cumplir las siguientes condiciones:

1-. Cumplir con las exigencias y condiciones que le imponga el delegado de prueba y presentarse ante el mismo.

2- No cambiar de residencia, o fijar la misma en otro Municipio, Estado o territorio del país, sin autorización de este Despacho.

4- Someterse a evaluación medica, durante el transcurso de toda la medida otorgada para conocer la evolución de la enfermedad; debiendo consignar ante el delegado de prueba, con la consecuente obligación de presentar informes sucesivos.

5- Someterse a una evaluación medico forense cada Tres (03) meses a los fines de establecer la evolución de su enfermedad. Y así se declara- Así mismo se acuerda OFICIAR a la Comandancia Policial N° 3 de Tucacas, Estado Falcón, a los fines de que se sirvan AUTORIZAR al penado LA LIBERTAD CONDICIONAL POR MEDIDA HUMANITARIA, OFICIESE a la Medicatura Forense adscrita al cuerpo de Investigaciones, científicas penales y Criminalísticas sub. Delegación Coro, para que el penado en autos, le sean realizados evaluación medico forense, ofíciese a la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario de Coro…

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Manifestó la R.F. que ejercía el recurso de apelación contra el auto que acordó la libertad condicional del penado por medida humanitaria, por cuanto el artículo 491 (antes 502) del Código Orgánico Procesal Penal venezolano vigente establece:.. .“Procede la libertad condicional en caso de que el penado o penada padezca una enfermedad grave o en fase terminal, previo diagnostico de uno o una especialista, debidamente certificado por el medico forense. Si el Penado o penada Recupera la salud, u obtiene una mejoría que lo permita, continuara con el cumplimiento de la condena”...

Indicó, que analizando la norma transcrita, en primer término, el caso de marras no se ajusta a lo establecido por el legislador ya que el ciudadano R.E.A.S., no presenta UNA ENFERMEDAD GRAVE O EN FASE TERMINAL; ya que si se observa las evaluaciones forenses realizadas al penado, consta el Primer Informe de fecha 25-10-2012, suscrito por el Dr. MARIO COSTERO, Experto Profesional II adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación de Tucacas, en el cual refiere entre otras cosas: “...En el momento del Examen practicado el 19/10/12 trata de un adulto masculino, quien se encuentra en aparentes estables condiciones generales, consciente, deambulando, con signos vitales estables, y en la cara externa del muslo derecho se observa cicatriz de 25 centímetros, producto de una intervención traumatológica, el paciente refiere molestia en el área de la intervención, en estudio radiológico se observa el material de síntesis bien implantado, que fue colocado cuando le fue practicado su intervención. . SE SUGIERE SEA EVALUADO POR ESPECIALISTA. POR TRAUMATOLOGÍA CON ACUSE DE INFORME DE LA CORRESPONDIENTE EVALUACIÓN...”

Así mismo señaló, que cursa segunda evaluación practicada en fecha 13-11-12 por la Médico MARÍA SIMOE, Anatomopatóloga Forense adscrita a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y C. subdelegación de Tucacas, en la cual refiere: “....Se trata de paciente que fue intervenido quirúrgicamente hace 15 años, en Valencia, tras fractura del tercio superior de de (sic) Fémur derecho, posterior a caída de altura, dicha fractura amerita colocación de placa a dicho nivel, Actualmente presenta dolor a la movilización y presión a nivel antes descrito. R. se observa, salida del pezno superior que provoca inmovilidad y fuertes dolores a dicho nivel, Amerita corrección quirúrgica, con PREVIA EVALUACIÓN ya que limita su capacidad motriz,...”, las cuales son contestes al concluir que se trata de dolor a nivel de fémur en virtud de una intervención quirúrgica con una data de 15 AÑOS, no especificando gravedad del mismo, por cuanto debe ser evaluado por un especialista, es decir un TRAUMATOLOGO; y es aquí donde se analiza el segundo y tercer aparte del artículo antes descrito, que establece que debe ser diagnosticado por un ESPECIALISTA y posterior a dicha evaluación deber ser certificado por el médico forense, no cumpliéndose en el presente caso dichos requisitos, y por ende no están dadas las condiciones de procedibilidad para el otorgamiento de la LIBERTAD CONDlCIONAL POR MEDIDA HUMANITARIA.

Expresó, que es criterio de la Sala Constitucional, mediante sentencia N° 447, de fecha 11-08-08, con ponencia de la Magistrado M.M.M., la cual versa lo siguiente: “... Para que proceda la medida de libertad condicional, cuando el penado padezca de una enfermedad terminal.. .deberán certificarse los siguientes requisitos: 1) que el penado padezca de una enfermedad. 2.) que la misma sea grave o se encuentre en fase terminaL 3) que sea previo diagnostico de un especialista. 4) Debe ser certificado por el medico forense...”, no cumpliéndose los requisitos esenciales en el presente caso.

Destacó, que la Jueza alude en su decisión a las diferentes disposiciones contenidas en la Carta Magna, Tratados y Pactos, sobre el derecho a la salud, así como también ratifica lo establecido en el artículo 502 de la norma adjetiva, actualmente 409, sobre la procedencia de la Medida de Libertad Condicional por motivo de enfermedad grave o en fase terminal; no aplicándose al caso de marras, lo cual se evidencia claramente de las valoraciones médicas, en las cuales no se concluyen que el penado padezca en fase terminal enfermedad alguna que amerite el otorgamiento de la Libertad Condicional como Medida de Carácter Humanitaria, no pretendiendo la representante F. vulnerar el derecho a la salud plasmado en el articulo 83 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, pues no se trata de una oposición a la ligera, al contrario se trata de mantener el orden en cuanto al otorgamiento de dicha medida en virtud del carácter excepcional de la misma, previo el cumplimiento de los requisitos sine qua non exigidos por el legislador patrio en la precitada norma penal, garantizando la correcta aplicación de la norma, contenida en el artículo 491 del Código Orgánico Procesal Penal a los casos concretos.

Por último, solicitó a esta Corte de Apelaciones sea revocada la medida de LIBERTAD CONDICIONAL POR MEDIDA HUMANITARIA, decretada a favor del penado: R.E.A.S.; y subsecuentemente se ordene su ingreso en el centro de Reclusión que estime ese tribunal, a los fines que cumpla con la pena impuesta y a los efectos de garantizarle el derecho a la vida y a la integridad física, consagrada en la Carta Magna, y por ser el Ministerio Público parte de buena fe en el proceso, recomienda que el Tribunal realice los trámites correspondientes a los fines que el penado sea valorado por especialistas debiendo ser obligación de sus familiares y defensa, consignar las citas programadas para que el mismo obtenga una valoración médica y seguimiento.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, el Abogado A.R.P., en su condición de Defensor Privado del penado de autos, dio contestación al recurso de apelación argumentando: Que se opone a la apelación ejercida por el Ministerio Público por cuanto en forma reiterada ha solicitado al Tribunal de juicio que se ordenara el traslado de su defendido al Hospital Lino Arévalo de Tucacas y al Especialista, para posible operación en vista de la situación de salud que presentaba, lo cual consta en escrito consignados por la defensa como en la solicitud hecha en audiencia de juicio por admisión de hechos, que consta en acta que se levantó, pero la única respuesta por parte del Tribunal de juicio en cuanto a la solicitud hecha en los escritos fue ordenar solo el traslado al medico forense, y por la solicitud hecha en la audiencia de juicio en la cual el procesado admitió los hechos no se pronunció con respecto a su traslado al hospital o traumatólogo, solo se atinó a decir firmemente que se mantienen las medidas y se acuerda como centro de reclusión la Comunidad Penitenciaria de la ciudad de Coro una vez que se obtenga el resultado de las evaluaciones médicas acordadas a lo fines de determinar la procedencia o no de la operación, lo que se puede observar en escritos de solicitud y acta de juicio)

Refirió, que la representación fiscal apelante, en visitas realizada al sitio de reclusión donde se encontraba su defendido cumpliendo medida de privación de libertad, obtuvo conocimiento directamente de parte del procesado de la situación de salud del mismo, lo cual consta en actas de entrevistas de fecha 18-09-12 en la que quedó reflejado a medias tal circunstancias, y en la que sólo procuró oficiar al Tribunal de Juicio para que ordenara su traslado al hospital, lo cual consta en oficio N° FAL17-1814-2012 de fecha 20 de septiembre de 2012, ubicado en folio 23 de la causa, pero no dio un seguimiento y vigilancia al caso a lo fines de que se le garantizara al procesado su derecho a la salud de llevarlo a un hospital o médico especialista y así tener una información más precisa en relación problema que planteaba el interno y no esperar este momento para indicar las objeciones antes descritas por las cuales impugna pidiendo que se mantenga privado de su libertad el penado para poder garantizar su salud, un DERECHO INTRINSICO CONSTITUCIONAL DE TODA PERSONA CUALQUIERA QUE SEA SU CONDICION Y QUE NO PUEDE SER VIOLENTADO y que el presente caso estaba siendo violentado pues se solicitó en varias oportunidades que fuese trasladado a un hospital y no se acordaba tal pedimento.

Destacó, que en cuanto a esa solicitud hecha por la Fiscalía al Tribunal de juicio, éste sólo se atinó nuevamente a oficiar al medico forense para que fuese evaluado, siendo que en el informe médico forense de fecha 25 de octubre de 2012, el profesional deja reflejado que al momento del examen observó cicatriz, evaluó estudio radiológico en la que observa el material de síntesis implantado que fue colocado cuando le fue practicado su intervención, y el informe médico forense de fecha: 13-11-2012, el otro profesional también deja reflejado que “… Radiológicamente observa salida del fémur superior que provoca inamovilidad y fuertes dolores a dicho nivel, Amerita corrección quirúrgica previa evaluación, ya que se limita su capacidad motriz…”

Argumentó que, como se denota, ambos profesionales de la Medicina sugieren evaluación, ambos dejan constancia de la salud del penado y en la que uno de ellos asienta la limitaciones que le está causando el problema de salud, ahora bien no puede limitarse para el otorgamiento de una medida a que el informe del Médico Forense deje indicado la palabra GRAVE, ya que no es necesario ser médicos para saber que la salud de una persona está en avanzado deterioro cuando un médico deja asentado que la persona tiene limitaciones en su capacidad motriz, mas sin embargo esto no limita al Juez para que a través de un ponderado juicio de proporcionalidad y a su criterio pueda otorgar una medida humanitaria a efectos de garantizar el derecho a la integridad física, a la salud y preservar la vida humana, y esto basado en sentencia nro: 447 de fecha 11 de agosto de 2008.

Expresó, que más aún cuando en el presente caso en la dispositiva del fallo para el otorgamiento de la medida, el juez establece que la medida que deberá cumplir por un tiempo igual al que resta de la pena o por el tiempo necesario para el cumplimiento del tratamiento médico y recuperación, y una vez recuperado éste deberá regresar al sitio de reclusión, además sometiéndose a evaluación médica de además del médico forense cada tres meses, lo cual indica que el juez va a controlar y vigilar el cumplimiento de la pena.

Desde otro contexto legal, explicó la Defensa que el Tribunal de Ejecución actuó apegado a derecho cuando, respetando doctrinas jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a las cuales el precitado órgano judicial acordó medida humanitaria, dado el estado de salud en que se encontraba el imputado, siendo una decisión del Tribunal que superpone el derecho a la vida y a la salud del penado, que en todo caso está amparado por la Constitución Nacional en los artículos 43 y 83, y está apoyado por lo que establece los artículos 245 del Código Orgánico Procesal Penal y otros de la Ley de Régimen Penitenciario, siendo el derecho a la vida un principio de aplicación inmediata establecido en el artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 46 y 83; así como en el artículo 10 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con base en doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que concibe el derecho a la vida como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico, advirtió que la decisión del Tribunal de Ejecución en nada vulnera los derechos y garantías constitucionales del Ministerio Público dentro del proceso, por cuanto tiene permitido y está dentro de sus facultades vigilar el debido cumplimiento de las instrucciones impartidas por el Tribunal al Penado y de informar a éste su incumplimiento a los fines de su revocatoria, conforme a lo previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; o, en todo caso, informar al Tribunal la mejoría que presente el imputado en su salud para que decaiga la medida y sea nuevamente recluido en el Internado Judicial de Coro.

Estimó la Defensa que el Ministerio Público estableció una serie de argumentos que van en contra de los principios constitucionales, como el derecho a la vida y el derecho a la salud en su recurso de apelación, por los cuales consideró que no debió dictarse la decisión recurrida y que la decisión de revisar la medida es oportuna por considerar que en autos se desprenden informes médicos forenses que dan lugar a esa posibilidad por razones humanitarias en salvaguarda de la salud del penado que, desde un principio, estaba siendo violada al no acordarse su traslado a un hospital.

Señaló, que es menester destacar el hecho que el Estado tiene la obligación de proteger y garantizar los derechos humanos de los ciudadanos, especialmente, de aquellos que por alguna razón se encuentran en custodia directa del mismo, como en el presente caso, siendo que su defendido lo ampara también el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 83 eiusdem.

A., que era pertinente señalar que el Estado debe proteger la vida de las personas que se encuentren privadas de libertad, de manera que los Tribunales de Justicia del País, en representación del Estado Venezolano, deben velar por el derecho a la vida de aquellas personas que se encuentran Privadas de su libertad y al tener conocimiento por cualquier medio que ese derecho fundamental se encuentra en peligro, es de obligatorio cumplimento tomar todas las medidas que sean necesarias a los fines de garantizarlo, tal como pasó en el presente caso, donde el Juzgado realizó lo necesario para garantizar ese derecho, quien actuó diligentemente ante las solicitudes de revisión de medida solicitada por la defensa privada, y con la cual se persigue es el de lograr la recuperación y mejora del cuadro patológico que presenta su defendido, quien al momento de estar cumpliendo la medida de privación de libertad presentaba un deterioro de su salud por el problema que presentaba, específicamente, a nivel de su fémur derecho debido a que en dicha parte del cuerpo tiene colocado un elemento (platina), producto de una fractura que tuvo por un accidente, lo cual le ha producido dolencias que han aumentando en el tiempo sin que se prestara la atención médica debida en el sitio de reclusión donde se encontraba, donde para nadie es un secreto que en todos los centros de reclusión del país, ante la misma problemática y focos de violencia, se encuentren personas privadas de su libertad y en peores condiciones de salud, quienes no se han hecho acreedores de una revisión de medida de carácter humanitario.

Argumentó que la medida humanitaria nace como una opción para el penado enfermo, que debe ser otorgada, supervisada por el Tribunal de Ejecución y modificada, cuando varíen las circunstancias, en franco respeto a los derechos humanos del penado, sin que se pierda de vista junto a las restantes alternativas al cumplimiento de pena, lo cual constituyen un ejercicio del derecho penal mínimo, que nace como gracia del Estado para aquellas personas privadas de libertad, y donde también la doctrina señala que la creación y aplicación de esa figura en nada altera el sistema penal, es sólo una medida que obedece a principios lógicos del ser humano y en ningún instante cabria considerar que la aplicación de esa alternativa genera la impunidad del acto, sino que es solo una medida que busca el respeto a la esencia última de todo ser humano como lo es la “vida” y en este caso la del ciudadano R.A., cuya condición física ha venido desmejorando al pasar del tiempo y donde el Estado debe adquirir una mayor responsabilidad garantizándole su vida, su salud, y no buscando afectar tales derechos mediante conjeturas subjetivas, considerando que no se puede ni debe analizar más en profundidad la enfermedad como tal, sus síntomas y consecuencias mediatas e inmediatas, por no ser el exponente médico, ni especialista, teniendo limitada las máximas de experiencia en esa materia, pero como Abogado consideró que el régimen penitenciario debe estar dirigido a salvaguardar la integridad del penado, asegurándose que reciba la atención médica necesaria y cuente con las condiciones requeridas para mantener su salud física.

En conclusión, consideró que el régimen penitenciario debe estar dirigido a salvaguardar la integridad del penado, asegurándose que reciba la atención médica necesaria y cuente con las condiciones requeridas para mantener su salud física; y en este sentido considera, que el régimen penitenciario debe estar dirigido a salvaguardar la integridad del penado, asegurándose que reciba la atención médica necesaria y cuente con las condiciones requeridas para mantener su salud física; tomando en cuenta que el fundamento de las medidas humanitarias para penados prevista en la ley adjetiva penal estriba en razones de justicia social que buscan evitar que las penas privativas de libertad multipliquen sus efectos aflictivos sobre la salud, pues estas se cumplen en sitios o lugares no adecuados para tal fin, razones por las cuales solicitó que el recurso de apelación sea declarado sin lugar por esta Alzada.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Según se infiere de los argumentos de la Representación Fiscal en su escrito de apelación, cuestiona la decisión dictada por el Juzgado Único de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, con sede en la población de Tucacas, estado F., que acordó imponer al penado R.E.Á.S., la libertad condicional por medida humanitaria por afectación de su salud, al considerar que no están dadas las condiciones para la aplicación u otorgamiento de tal medida, ya que existen dos informes médicos que no refieren gravedad de la lesión ni enfermedad en fase terminal que amerite la medida humanitaria impuesta al penado.

Desde esta perspectiva, constituye un deber de todo Juez hacer respetar las garantías procesales, entre ellas la consagrada en el artículo 10 del Código Orgánico Procesal Penal, referida al respeto a la dignidad humana, en tanto y en cuanto que en el proceso penal toda persona debe ser tratada con el debido respeto a la dignidad inherente al ser humano, con protección de los derechos que de ella derivan, garantía ésta que la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela regula en su artículo 46, cuando consagra:

Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, en consecuencia:

1. (…)

2. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

   Asimismo, la Carta Magna consagra en su artículo 83 que la salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida y que todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República.

   También cabe señalar que entre los deberes y atribuciones del Ministerio Público están los de velar por la observancia de la Constitución, de las leyes y de las libertades fundamentales en todo el territorio nacional; así como vigilar, a través de los fiscales que determina esta Ley, por el respeto de los derechos y garantías constitucionales; por lo que debe esta S. indagar en la recurrida a fin de analizar qué fue lo realmente acontecido en el presente caso, y las motivaciones que tuvo el Tribunal de Ejecución para ordenar el conferimiento de la medida humanitaria y así se observa:

   Consta del auto recurrido que el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Ejecución acordó otorgar al penado la Libertad condicional por medida humanitaria, por solicitud de la Defensa, por las razones siguientes:

   El Tribunal ordenó la libertad condicional del penado por razones humanitarias por solicitud interpuesta por su defensor Privado, conforme a lo establecido en el entonces vigente artículo 502 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el mismo se encontraba afectado de su salud, arrojando el examen médico forense postoperatorio realizado por la Dra. M.S., Médico Forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Tucacas Estado Falcón, las siguientes conclusiones:

   … paciente que fue intervenido quirúrgicamente hace 15 años, en Valencia, tras fractura del Tercio superior de Fémur derecho, posterior a caída de altura, dicha fractura amerita: Colocación de placa a dicho nivel, actualmente, presenta dolor a la movilización y presión al nivel antes descrito. R., se observa salida fémur superior que provoca inmovilidad y fuertes dolores a dicho nivel. Amerita corrección quirúrgica, con previa evaluación ya que limita su capacidad motriz.

   Ahora bien, sirvió de fundamento legal al Tribunal de Ejecución las normas contenidas en los artículos 43 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como el artículo 502 del Código Orgánico Procesal Penal y 10.1 del Pacto de los Derechos Civiles y Políticos, que establecen:

   Procede la libertad condicional en caso de que el penado o penada padezca una enfermedad grave o en fase terminal, previo diagnóstico de un o una especialista, debidamente certificado o certificada por el médico forense o médica forense. Si el penado o penada recupera la salud, u obtiene una mejoría que lo permita, continuará el cumplimiento de la condena.

   Artículo 10.1.- Toda persona privada de su libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano...”

   Observa esta Alzada que dicha libertad condicional por medida humanitaria fue concedida al penado de autos, con fundamento en las siguientes razones:

   … Siendo por lo tanto obligación del Estado de garantizar el goce de este derecho fundamental a la salud a las personas privadas de su libertad.

   El artículo en comento del Código Orgánico Procesal, al regular la Medida Humanitaria por enfermedad grave del penado, consagra que es procedente la Libertad Condicional y en el presente caso en efecto, debemos interpretar que dada la sintomatología observada por el médico tratante, se trata de una incapacidad manifiestamente grave al estar el penado impedido de dar respuestas a sus necesidades básicas, esto es asistirse por si mismo al presentar quebrantos que afectan su metabolismo y las condiciones de estado de salud que en general fueron apreciadas las cuales determinan, tomando en cuenta que en todo caso el régimen penitenciario debe estar dirigido igualmente a salvaguardar la integridad del mismo, que el penado debe recibir la atención médica necesaria por una parte y por la otra debe contar con las condiciones requeridas para superar su salud física siendo que como es una máxima de experiencia del estado y condiciones de los centros de reclusión específicamente la Comandancia General de Coro estado F., el cual no cuenta con las condiciones mínimas de Atención Médica y tratamiento farmacológico, lo cual por lo demás se convierte en un factor de riesgo para la salud del penado, el cual requiere cumplir un tratamiento de mantenimiento en un ambiente adecuado que le pueda permitir la recuperación de su estado de salud, ya que utiliza sondas en la uretra la cual requiere ser cambiada diariamente para la higiene de la parte afectada, siendo su traslado al centro hospitalario con irregularidad por cuanto no se cuenta o carecen de servicios, mucho menos, casi inexistente una enfermería que cubra las necesidades de salud de los penados allí recluidos, es por lo que en consecuencia se concluye que es procedente el otorgamiento de la Libertad Condicional por medida humanitaria bajo el cuidado y la guarda de su familia…

   Como se observa de los párrafos anteriormente transcritos de la recurrida, se constata que lo que motivó al Tribunal de Ejecución a expedir la libertad condicional del penado por medida humanitaria fue su estado de salud, al apreciar el reconocimiento médico forense que le efectuara la Médico Forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Subdelegación de Tucacas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y C., cuyo informe pericial arrojó: “…paciente que fue intervenido quirúrgicamente hace 15 años, en Valencia, tras fractura del Tercio superior de Fémur derecho, posterior a caída de altura, dicha fractura amerita: Colocación de placa a dicho nivel, actualmente, presenta dolor a la movilización y presión al nivel antes descrito. R., se observa salida fémur superior que provoca inmovilidad y fuertes dolores a dicho nivel. Amerita corrección quirúrgica, con previa evaluación ya que limita su capacidad motriz…”, a lo que adicionó la Jueza que en los recintos penitenciarios o de reclusión, “…no se cuenta o carecen de servicios, mucho menos, casi inexistente una enfermería que cubra las necesidades de salud de los penados allí recluidos,…”, también verificó esta Sala que el Tribunal apreció otro informe Médico Forense suscrito por el Dr. MARIO COSTERO, quien advirtió que en la cara externa del muslo derecho observó cicatriz de 20 cms producto de una intervención traumatológica, refiriendo el paciente molestia en el área de intervención, determinando del estudio radiológico que observó un material de síntesis bien implantado, que fue colocado cuando le fue practicada la intervención, sugiriendo evaluación de un especialista en traumatología con carácter de urgencia.

   Ahora bien, si bien verificó esta Corte de Apelaciones que hasta el momento de decidir el Tribunal la solicitud de la Defensa de concesión al penado de la medida humanitaria, no se había practicado al penado la evaluación por un Médico Especialista, lo cual ha sido uno de los enfoques esgrimidos por la parte recurrente, al considerar que no llenaba los requisitos para que se otorgara la libertad condicional solicitada a su favor, no es menos cierto que sí apreció la opinión de dos médicos forenses, uno de los cuales refirió la evaluación urgente por parte de un Médico Especialista, lo que demuestra que dicho penado sí presentaba un estado de afectación de su salud en esa región del cuerpo (pierna derecha, a la altura del fémur) que ameritaba su intervención, como lo recomendó la M.F.M.S..

   Esa decisión está en armonía con la doctrina que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido, en cuanto al deber de garantizar a los procesados y penados, en principio, el tratamiento médico en los servicios asistenciales con los que cuente el recinto carcelario donde se encuentre privado de libertad y la orden de traslado cuando no se garantice tales condiciones, tal como se extrae de la sentencia Nº 565 dictada el 06/04/2004, que dispuso:

   … 1.2. De conformidad con los artículos 35 y siguientes de la Ley de Régimen Penitenciario, la atención a los problemas de salud que aquejen a aquellas personas que se encuentren cumpliendo pena privativa de libertad está bajo el control del Tribunal de Ejecución, de acuerdo con el artículo 479.3 del Código Orgánico Procesal Penal, y debe ser provista, en principio, por los servicios asistenciales propios de los establecimientos penales en donde estén internados.

   1.3. Asimismo, en el caso de los procesados, los antes referidos problemas deberán ser atendidos –también, en principio- por los servicios correspondientes de los internados judiciales, según lo establecen los artículos 21, 22 y 23 del Reglamento de Internados Judiciales, en concordancia con el artículo 49 eiusdem.

   1.4. Sólo, entonces, cuando el problema de salud que deba ser resuelto desborde la capacidad operativa de los referidos servicios, el Juez de la causa o el de Ejecución ordenará o autorizará, según se trate de procesado o de penado, según el caso y de conformidad con el artículo 49 del predicho Reglamento el traslado del interno a algún establecimiento asistencial, público o privado, para el tratamiento correspondiente.

   No obstante y aun cuando esta doctrina de la Sala alude al traslado del penado por autorización del Tribunal de la causa a otro establecimiento público o privado para que reciba tratamiento, no excluye en criterio de esta Corte de Apelaciones que el mismo comporte que dicho Tribunal, con apego a la norma contenida en el artículo 491 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078, en fecha 15/06/2012, y siempre que considere por virtud de los informes médicos que el penado padece una enfermedad grave o terminal, autorizar la libertad condicional hasta tanto se recupere y retome el cumplimiento de la condena, tal como lo establece dicha norma legal cuando consagra:

   Medida Humanitaria. Procede la libertad condicional en caso de que el penado o penada padezca una enfermedad grave o en fase terminal, previo diagnóstico de un o una especialista, debidamente certificado por el médico forense o médica forense. Si el penado o penada recupera la salud u obtiene una mejoría que lo permita, continuará el cumplimiento de la condena.

   O. como el legislador distingue en esa norma entre una enfermedad grave o que se encuentre en fase terminal, siendo que en el presente caso el Tribunal consideró que la enfermedad que padecía el penado era de carácter grave, por presentar “… fractura del Tercio superior de Fémur derecho, posterior a caída de altura, dicha fractura amerita: Colocación de placa a dicho nivel, actualmente, presenta dolor a la movilización y presión al nivel antes descrito. R., se observa salida fémur superior que provoca inmovilidad y fuertes dolores a dicho nivel. Amerita corrección quirúrgica, con previa evaluación ya que limita su capacidad motriz…”, lo que le permitirá cumplir el tratamiento médico, verificando el Tribunal de Alzada además que la Juzgadora de Instancia le impuso al penado una serie de condiciones, consistentes en:

1. Cumplir con las exigencias y condiciones que le imponga el delegado de prueba y presentarse ante el mismo.

2. No cambiar de residencia, o fijar la misma en otro Municipio, Estado o territorio del país, sin autorización de este Despacho.

3. Someterse a evaluación médica, durante el transcurso de toda la medida otorgada para conocer la evolución de la enfermedad; debiendo consignar ante el delegado de prueba, con la consecuente obligación de presentar informes sucesivos.

4. Someterse a una evaluación medico forense cada tres (03) meses a los fines de establecer la evolución de su enfermedad.

5. Así mismo se acuerda OFICIAR a la Comandancia Policial N° 3 de Tucacas, Estado Falcón, a los fines de que se sirvan autorizar al penado la libertad condicional por medida humanitaria, Ofíciese a la Medicatura Forense adscrita al cuerpo de Investigaciones, científicas penales y Criminalísticas sub. Delegación Coro, para que el penado en autos, le sean realizados evaluación medico forense, ofíciese a la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario de Coro…

   Como se observa, la libertad condicional acordada al penado estará vigente hasta tanto el mismo recupere su salud física, lo que evidentemente comporta la debida vigilancia por parte del Tribunal de Ejecución, en cuanto a requerir a la Medicatura Forense los resultados de las evaluaciones médicos forense realizadas al penado, a los fines de decidir sobre la progresividad en la recuperación de la salud del penado para que retome el cumplimiento de la condena, caso contrario de incumplimiento de las órdenes o condiciones emanadas e impuestas por el Tribunal, proceda a la revocatoria de la medida, actividad de vigilancia en la que puede participar la Fiscalía del Ministerio Público con competencia en materia de Ejecución Penal, a los fines de advertir al Tribunal sobre cualquier irregularidad en su cumplimiento, aunado a que mientras el penado se encuentre recibiendo tratamiento para su mejora, el lapso de reclusión se encuentra suspendido a los fines del cómputo de la pena, motivos suficientes para que esta Corte de Apelaciones declare sin lugar el recurso de apelación ejercido por el Fiscal Décima Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado Falcón, contra el auto dictado por el Juzgado Único de Primera Instancia de Ejecución de este Circuito Judicial, mediante el cual decretó la Libertad condicional al penado de autos por medida humanitaria. Así se decide.

   DECISIÓN

   En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.D.C.C.G., en su condición de Fiscal Décima Séptima del Ministerio Público, contra el auto dictado en fecha 14 de Diciembre de 2012, por el Juzgado Único de Primera Instancia de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, Extensión Tucacas, mediante el cual otorgó la libertad condicional por Medida Humanitaria al ciudadano R.E.Á.S., con ocasión a la pena que cumple por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, conforme a lo dispuesto en el artículo 479 cardinal 1° y 503 del entonces vigente Código Orgánico Procesal Penal, artículos 492 y 493 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se CONFIRMA LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO, instando esta S. al tribunal de Ejecución para que vigile y controle el cumplimiento de las condiciones que impuso al penado de autos. TERCERO: R., déjese copia, publíquese. N. a las partes intervinientes. L. boletas de notificación. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 15 días del mes de Febrero de 2013. Años: 202° y 153°.

   G.Z.O.R.

   JUEZA PRESIDENTE y PONENTE

   CARMEN N.Z.M.F.B.

   JUEZA PROVISORIA JUEZA PROVISORIA

   J.O.R.

   SECRETARIA

   En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

   La Secretaria

   Resolución Nº IG012013000095