Decisión nº 1 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 2 de Mayo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Sentencia N° 01

Causa: 5562/13

Jueza Ponente: Magüira Ordóñez de Ortiz

Recurrentes: Defensores Privados Abogados J.J.M.F. y O.A.R.L.

Imputado: V.J.G.

Víctima: Identidad Omitida

Fiscal Sexta del Ministerio Público: Abg. Simara López

Delito: Violencia Sexual

Motivo: Apelación de Sentencia Definitiva

El Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, por sentencia dictada en fecha 01 de Julio de 2012 y publicada en su texto íntegro en fecha 08 de Febrero de 2013, en la cual condenó al ciudadano V.J.G., a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, por el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 66 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cometido en perjuicio de la Adolescente (Identidad Omitida).

Contra la referida decisión, los Abogados J.J.M.F. y O.A.R.L., actuando en carácter de Defensores Privados, interpusieron Recurso de Apelación, con base en el ordinal 3° del artículo 109 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., es decir, por “Quebrantamiento u omisión de las formas no esenciales o sustanciales de los actos que causen indefensión”.

Recibidas las actuaciones por secretaria en fecha 21 de marzo de 2013, esta Corte de Apelaciones les dio entrada el día 25 de marzo del año 2013, designándose como ponente a la Abogada MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En fecha 05 de Abril del 2013, se admitió el Recurso de Apelación y se fijó la audiencia para el quinto (5°) día hábil siguiente a que conste en autos la última notificación de las partes a las 10:00 horas de la mañana, de conformidad con el artículo 111 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

En fecha veintinueve (29) de Abril de 2013, siendo día y hora fijado para la celebración de la audiencia oral y reservada, se llevó a cabo con la asistencia de la Fiscal Sexta Encargada del Ministerio Público Abogada M.A.F. y el Defensor Privado Abogado O.A.R.L.. Se dejó constancia de la inasistencia del acusado por no haberse hecho efectivo su traslado, así como la incomparecencia de la víctima y su representante legal, a pesar de haber estado debidamente notificadas tal y como consta en autos.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, y estando la Corte dentro del lapso de Ley para decidir, dicta los siguientes pronunciamientos:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Los Abogados A.J. CORDERO Y SIMARA L.A., en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal, presentaron escrito de acusación (folios 59 al 65 de la primera pieza) contra el ciudadano V.J.G., por ser el autor del siguiente hecho:

El día 10/10/2011, a las 6:00 horas de la tarde aproximadamente la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), ya identificada fue objeto de actos sexuales no deseado por parte del ciudadano V.J.G., quien la constriñe bajo amenazas de muerte a que se montara en una moto que portaba para ese momento para luego trasladarse desde su residencia hacia la carretera que conduce la vía hacia la ciudad de Guanare, señala la víctima que este ciudadano la tiro en el suelo la desvistió y le indicaba que le hiciera el sexo oral, para posteriormente introducirle el dedo en su parte íntima (vagina)

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Solicitando por último los representante del Ministerio Público, el enjuiciamiento del imputado V.J.G., por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL.

En fecha 02 de diciembre de 2011, se celebró la Audiencia Preliminar por ante el Tribunal de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal, publicando la decisión en la misma fecha, con los siguientes pronunciamientos:

...1.- Admite totalmente la acusación presentada por la Representación Fiscal, contra el acusado V.J.G.; Venezolano, natural de Boconoito, Estado Portuguesa, de 38 años de edad, casado, obrero, nacido el 03-09-1973, titular de la cédula de identidad N° 12.240.980, residenciado en el caserío san Nicolás calle 1 casa sin numero, Municipio San Genaro, casa s/n, Guanare Estado Portuguesa, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de B. A. B. (Se omite por razones de ley), de conformidad al artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se declara Sin Lugar la solicitud de DESESTIMACIÓN de la acusación realizada por la defensa. Así se declara.-

2.- Admite las pruebas presentadas por el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal.

Y una vez hecho dicho pronunciamiento la Juez de Control N° 3, informó al acusado en relación a las Formulas Alternativas de Prosecución del Proceso, específicamente la Suspensión Condicional del Proceso, previsto en el artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal e interrogándole si deseaba acogerse a dicho Procedimiento el acusado manifestó no querer acogerse al Procedimiento de Admisión de los hechos.

3.- Se Ordena EL ENJUICIAMIENTO al Acusado: JUICIO ORAL Y PÚBLICO contra el acusado V.J.G., venezolano, natural de Boconoito, Estado Portuguesa, de 38 años de edad, casado, obrero, nacido el 03-09-1973, titular de la cédula de identidad N° 12.240.980, residenciado en el caserío san Nicolás calle 1 casa sin numero, Municipio San Genaro, casa s/n, Guanare Estado Portuguesa, a quien el Ministerio Público acusó por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de (Identidad Omitida), y se dicta el AUTO DE APERTURA A JUICIO…

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II

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

El Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio N° 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, por sentencia dictada en fecha 01 de Julio del 2012 y publicada en su texto íntegro en fecha 08 de febrero de 2013, condenó al ciudadano V.J.G., por el delito de VIOLENCIA SEXUAL, en los siguientes términos:

…DISPOSITIVA.

Con fundamento en las anteriores consideraciones este Tribunal Unipersonal en función de Juicio Nº 2, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, condena al ciudadano V.J.G., venezolano, natural de Boconoíto, Estado Portuguesa, de 38 años de edad, casado, obrero, nacido el 03-09-1973, titular de la cédula de identidad Nº 12.240.980, residenciado en el caserío San Nicolás, calle 1, casa sin número, Municipio San Genaro, Estado Portuguesa, por la comisión del delito de violencia sexual previsto en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una V.L.d.V. en perjuicio de la (Identidad Omitida), a cumplir la pena de diecisiete (17) años y seis (6) meses de prisión. Así como a las accesorias de ley establecidas en el artículo 66 de la Ley especial contra los delitos de género. Se ratifica la medida privativa de libertad impuesta al acusado en su sitio de reclusión actual.

Se exonera al pago de costas procesales al Estado Venezolano, en atención a lo previsto en el artículo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El dispositivo de la presente sentencia, ha sido leído en audiencia pública celebrada en fecha 10 de julio de 2012. Publíquese el texto íntegro de esta sentencia y entréguese copias a las partes que lo requieran. Archívese el original de esta decisión. Certifíquese copias por Secretaría a los fines de agregarlas a las actuaciones.

Notifíquese a las partes de la presente publicación puesto que se publica fuera del lapso establecido en el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., debido al alto número de juicios iniciados y publicación de sentencias cuyas dispositivas fueron pronunciadas en fechas previas a la presente causa. Trasládese al acusado hasta la sede tribunalicia a los fines de su notificación personal.…

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III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados J.J.M.F. y O.A.R.L., actuando en carácter de Defensores Privados del acusado V.J.G.; interpusieron Recurso de Apelación en los siguientes términos:

...DENUNCIA PLANTEADA

QUEBRANTAMIENTO U OMISIÓN DE FORMAS

SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSEN INDEFENSIÓN.

Es oportuno señalar a este Tribunal de alzada; que el día 24 de noviembre del año 2.011, estando dentro de la oportunidad procesal, para interponer el escrito de promoción de pruebas, fue consignado el escrito de promoción de prueba por parte de la Defensa Privada, tal como se evidencia en los folios 77 y 78 de la pieza Nº 01 que cursa en el presente expediente signado con el Nº 2U-585-Í2, en donde se ofrece como medio probatorio a los fines de un hipotético Juicio Oral y Público, la testimonial del ciudadano L.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula Nº V- 1.773.282, domiciliado en la calle Nº 2 frente al ambulatorio de San Nicolás, Parroquia A.T., Municipio San G.d.B.d.E.P.. Dicho medio probatorio fue ADMITIDO en su oportunidad en la celebración de la Audiencia Preliminar por la Juez de Control Nº 03 Abogada C.S.R., en fecha 29 de Noviembre de! mismo año, tal como consta en el acta de audiencia preliminar punto Número Cinco (5) de los pronunciamientos materializados en dicha audiencia la cual riela a los folios 98 y 99. Siendo así, Ciudadanos Magistrados consideran quienes aquí recurren los siguientes presupuestos; que en esta etapa del proceso es imperativo la necesidad de depurar la fase intermedia, no solamente en cuanto a los fundamentos que sirvieron de base para la acusación fiscal, sino además de los medios de pruebas ofertados para el Juicio Oral y Público, siendo preciso que el Juez de esta fase hurgue sobre la necesidad, legalidad, licitud y pertinencia de los mismos, mas aun si la admisión de estos medios probatorios pudieran ser fundamentales en las resultas finales del proceso, o dicho de otra manera, que sus represe un pronóstico de condena o de absolución. De ello se desprende que, cumpliendo con el principio probatorio de la L.d.P., abordando la misma, un carácter pertinente, útil y necesaria; obtenida lícitamente e incorporadas al proceso de acuerdo a las formas previstas en el Código Procesal Penal, en estricto apego de la normativa penal adjetiva en aras de descubrirse la verdad y garantizarle al justiciable todas y cada una de las garantías constitucionales y al debido proceso consagrados en el Articulo 49 ordinal 1o de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1) La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa”.

Considerado así, que uno de los fines supremo del Derecho es la correcta aplicación de la justicia, cuyos principios son de carácter Constitucional y de orden Publico, deja a un lado los intereses de un particular, para tutelar los intereses difusos y colectivos descritos pormenorizada mente en la carta magna y los tratados internacionales válidamente suscritos y ratificados por la República y garantizados por los jueces y juezas administradores de Justicia.... Ahora bien, en el auto de Apertura a Juicio que riela en los folios (107 al 118) de fecha 02 de Diciembre del año 2.011. Ahora bien, El Tribunal A quo para ese entonces, no incorporo de forma específica alguna, LA ADMISIÓN de las pruebas en el auto de apertura a Juicio, especialmente "la prueba testimonial" del ciudadano supra identificado, ofrecida oportunamente por la parte defensora del Ciudadano V.J.G. F, configurando de esta forma el estado de indefensión y violación al derecho a la defensa, omitiendo en ese auto de mero trámite por la juzgadora (Auto de Apertura a Juicio) el señalamiento de las pruebas ofrecidas y admitidas en la audiencia preliminar sin poder ser recepcionado en la etapa siguiente del P.P. (fase de Juicio). Por tal motivo, apuntamos que existe una anormalidad en la formación del acto procesal es decir no se han cumplido los requisitos exigidos por el legislador para que tenga validez y eficacia. Sin duda que si hay esa anormalidad, el acto es irregular desde el momento mismo de su nacimiento, pues existen omisiones o vicios que lo limitan negativamente, lo que significa que no tiene la fuerza jurídica y carecerá de validez para el proceso. Las formas procesales son necesarias. La experiencia ha demostrado que su ausencia produce desorden e incertidumbre. Por supuesto que nos referimos a aquellas forman que conforman la garantía para la igualdad de las partes y la seguridad jurídica de los justiciables y la sociedad.

De tal manera, que si tal acto procesal le falta algún elemento constitutivo o si en la manifestación de alguno de ellos existen vicios, la anormalidad o irregularidad del acto se origina en ellos. Las irregularidades, sea omisión o vicios en los actos procesales son causas para recurrir. Quienes aquí recurrimos observamos que este acto anormal causo un menoscabo a las garantías constitucionales, lesionándole el derecho a la defensa. Resulta oficioso señalar la sentencia de la sala constitucional Nº 1962 de fecha 17 de Julio del año 2.003 Expediente Nº 02-1802 de magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero. (Negritas nuestras) Al respecto, acota la sala la indefensión o derecho a la defensa ocurre cuando en el proceso hay una omisión o una negativa de alguno de los medios legales con que puedan hacerse valer los derechos de las partes que en el intervienen, esto es, porque no haya podido ejercer algún recurso procesal como resultado de una determinación o conducta del Juez que lo niegue o limite indebidamente a ejercer el derecho a la defensa, Así las cosas, resulta evidentemente oportuno enlazar el criterio acertado por el magistrado Francisco Carrasquera López, Sala Constitucional Expediente N°11578SentenciaN°1817http//:www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/noviembre/l817-301111-2011-ll-0578.html. En relación al Derecho a la Defensa a saber lo siguiente: En consecuencia existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias. De lo anterior se desprende que una de las manifestaciones al derecho a la defensa es el derecho a la prueba, cuyo contenido se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva el derecho a la prueba ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas, licitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo este en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho. La conexión conceptual antes señalada entre el derecho a la prueba y el derecho a la defensa, obedece a que el primero es un soporte esencial del segundo, toda vez que el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado a intervenir en el p.p. que contra él se ha incoado, así como también de llevar las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el estado o cualquier circunstancia que la excluya o la atenué, y es el caso que las actividades consistentes en: A) ser oído. B) controlar y contradecir la prueba de cargo que podrá utilizar válidamente en la sentencia. C) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del estado. Dimana de este aserto; en la aseveración que de haber sido depuesta la testimonial tantas veces señalada por quienes aquí recurren, el resultado del juicio hubiese sido una sentencia absolutoria. Así pues que debió la juzgadora por el principio del IURIS NOVIT CURIA, haber incluido en el auto de apertura a juicio las pruebas ofrecidas por la defensa y así hubiese garantizado los principios de igualdad procesa! y derecho a la defensa.

PETITORIO

Con fundamento en los motivos antes expuestos, Solicitamos en consecuencia se declare CON LUGAR el presente recurso, anulando la sentencia impugnada y ordenando la celebración de un nuevo juicio Oral y Público en el cual se garanticen a nuestro Patrocinado sus derechos procesales en especial el derecho a la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa…

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IV

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

La Fiscal Sexta del Ministerio Público, no dio contestación al recurso interpuesto.

V

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Los Abogados J.J.M.F. y O.A.R.L., actuando en carácter de Defensores Privados del acusado V.J.G. interpusieron Recurso de Apelación, del cual se aprecia que se fundamenta en una única denuncia con base en el ordinal 3° del artículo 109 de la Ley Orgánica sobre los Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., afirmando lo siguiente:

DENUNCIA PLANTEADA

QUEBRANTAMIENTO U OMISIÓN DE FORMAS

SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSEN INDEFENSIÓN.

Es oportuno señalar a este Tribunal de alzada; que el día 24 de noviembre del año 2.011, estando dentro de la oportunidad procesal, para interponer el escrito de promoción de pruebas, fue consignado el escrito de promoción de prueba por parte de la Defensa Privada, tal como se evidencia en los folios 77 y 78 de la pieza Nº 01 que cursa en el presente expediente signado con el Nº 2U-585-I2, en donde se ofrece como medio probatorio a los fines de un hipotético Juicio Oral y Público, la testimonial del ciudadano L.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula Nº V- 1.773.282, domiciliado en la calle Nº 2 frente al ambulatorio de San Nicolás, Parroquia A.T., Municipio San G.d.B.d.E.P.. Dicho medio probatorio fue ADMITIDO en su oportunidad en la celebración de la Audiencia Preliminar por la Juez de Control Nº 03 Abogada C.S.R., en fecha 29 de Noviembre de! mismo año, tai como consta en el acta de audiencia preliminar… Ahora bien, El Tribunal A quo para ese entonces, no incorporo de forma específica alguna, LA ADMISIÓN de las pruebas en el auto de apertura a Juicio, especialmente "la prueba testimonial" del ciudadano supra identificado, ofrecida oportunamente por la parte defensora del Ciudadano V.J.G. F, configurando de esta forma el estado de indefensión y violación al derecho a la defensa, omitiendo en ese auto de mero trámite por la juzgadora (Auto de Apertura a Juicio) el señalamiento de las pruebas ofrecidas y admitidas en la audiencia preliminar sin poder ser recepcionado en la etapa siguiente del P.P. (fase de Juicio).

(…)

Dimana de este aserto; en la aseveración que de haber sido depuesta la testimonial tantas veces señalada por quienes aquí recurren, el resultado del juicio hubiese sido una sentencia absolutoria. Así pues que debió la juzgadora por el principio del IURIS NOVIT CURIA, haber incluido en el auto de apertura a juicio las pruebas ofrecidas por la defensa y así hubiese garantizado los principios de igualdad procesa! y derecho a la defensa

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Ahora bien, en primer lugar esta Alzada expondrá en forma resumida lo referente al vicio denunciado, es decir, “QUEBRANTAMIENTO U OMISIÓN DE FORMAS SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSEN INDEFENSIÓN”, para luego subsumir la causal invocada por los recurrentes a los argumentos empleados en el escrito recursivo y determinar de esta manera si ciertamente les asiste la razón a los defensores.

En este sentido, cuando se alude al quebrantamiento u omisión de formas sustanciales que causen indefensión, debe entenderse como aquellas situaciones en las que se impide o se ve limitado o vulnerado el ejercicio pleno del derecho a la defensa, y por ello no se concreta el principio de contradicción al no encontrarse las partes en igualdad de condiciones.

El escritor M.B. (2007), en su texto “El P.P. Venezolano”, comenta:

con relación al numeral 3° de la misma disposición, cabe destacar que debe tratarse del quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión, esto es, que tal quebrantamiento u omisión de formas sustanciales en que incurra el Juzgador en el juicio, impida o menoscabe a alguna de las partes el ejercicio de sus derechos que como tal le garantiza la Constitución y las leyes, pues, no todo el quebrantamiento u omisión de formas procesales es causante de indefensión por lo que aún existiendo tal vicio, si el acto no ha violado el derecho a la defensa no dará lugar a la nulidad de la sentencia impugnada

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Asimismo, el autor H.E.B.T. (2012), en su obra titulada “Tratado de Recurso Judiciales”, al referirse a la causal de ‘quebrantamiento u omisión de formas sustanciales que causan indefensión’, señala:

Como primer motivo que se presenta o eleva como error in procedendo… es el quebrantamiento u omisión de las formas procesales que generan indefensión, que sin perjuicio de ser uno de los motivos que generalmente se presentan en materia de casación, por igual pueden hacerse, por igual pueden hacerse valer en cualquiera de las tipologías de recursos ordinarios, sea apelación, revocatorio, reclamo en audiencia, juridicidad, entre otros. Se trata de la desviación o inobservancia de las formas legales establecidas para la constitución, tramitación y decisión del proceso judicial –incluso la ejecución- erigiéndose como irregularidades que impiden que el proceso pueda considerarse como correcto, justo y debido, que por demás conducen a la indefensión. El error de procedimiento que conduce a la indefensión se presenta por dos actividades a saber: a. El ‘quebrantamiento de formas sustanciales’, esto es, de infracción, violación o transgresión de las normas que gobiernan el proceso judicial, sea en su admisión, tramitación, decisión, revisión o ejecución; y b. La ‘omisión de formas sustanciales’, esto es, de inobservancia, incumplimiento o desatención de las normas que gobierna el proceso judicial, sea en su admisión, tramitación, revisión o ejecución.

(…)

El quebrantamiento u omisión de ‘formas sustanciales’ equivale a ‘normas procesales esenciales’ que comprende los presupuestos que deben cumplir los actos procesales, sean en cuanto al modo, contenido, tiempo o lugar, que en general comprende la omisión de requisitos exigidos por la ley procesal, la omisión de actos o serie de actos que la ley procesal exige, la realización de un acto de manera distinta a como lo regula la ley procesal o la realización del acto procesal a destiempo, según lo ordene la ley, actividades éstas que al estar enmarcadas en el debido proceso legal y constitucional, son de orden público, lo que se traduce que pueden ser constatadas por el tribunal, bien a instancia de parte- debida fundamentación o delación- o de oficio, de manera que al tribunal a quien competa conocer del recurso, sea el mismo u otro superior dependiendo del tipo recursivo devolutivo o no, deberá examinar si se tarta de formas que la ley procesal impone, prohíbe o deja a la potestad de cumplimiento o no en cabeza de los sujetos procesales, para así constatar sí se han quebrantado u omitido y en cualquiera de los casos, producto de la subversión del proceso, se ha generado lesión al derecho a la defensa, aspecto éste último esencial para la procedencia del vicio y la demolición del fallo, pues no bastará que se haya producido la infracción o preterición de las normas procesales esenciales, sino que se requiere que la falencia haya conducido a la indefensión, la cual por demás debe tener determinancia o influencia en as resultas del proceso, de manera tal que de no haber ocurrido, las resultas del proceso serían más beneficiosas para el recurrente.

Más que el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales, es la indefensión la verdadera causa que podrá destruir el fallo para producir el efecto repositorio, siempre que se trate de un vicio transcendental o determinante que de no haber ocurrido, las resultas del proceso hubiesen sido de otra manera, de manera que aún existiendo la lesión al derecho a la defensa, por demás de orden público constitucional, a los efectos en general de los recursos y especialmente el de casación, la nulidad del fallo por la procedencia del yerro, sólo se producirá en la medida que se trate de un acto procesal quebrantado u omitido que sea determinante, influyente o de tal entidad que afecte las resultas del proceso, pues si la indefensión ocurrida en nada afecta el resultado judicial obtenido, incluso, si la reposición como efecto del recurso en nada afectara las resultas del proceso, no deberá producirse la destrucción del fallo recurrido, pues ello conduciría a reposiciones inútiles contrarios al sistema ‘garantista’ que entorpece la justicia en cada caso, contrariándose el contenido de los artículos 2°, 26, 49 y 257 constitucionales

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De la misma manera, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, como así lo ha señalado el Dr. J.R., en su autoría sobre el “Código Orgánico Procesal Penal. Libro Cuarto de los Recursos”, en relación a esta causal de apelación que:

… sólo procede el recurso en el supuesto (…) de `quebrantamiento de formas sustanciales que causen indefensión`, cuando en efecto, el no cumplimiento de dicha forma sustancial viola el derecho a la defensa, evitando de esta manera que, por formalismos no esenciales se produzcan reposiciones inútiles en los procesos

. (P. 165).

En efecto, al observar el planteamiento del defensor privado respecto a la promoción de pruebas en la fase preliminar, las cuales a su decir, fueron admitidas en el acta de audiencia preliminar y omitida en el auto de apertura a Juicio, lesionando el derecho a la defensa durante el Juicio Oral y Privado, esta Alzada al examinar las actuaciones que conforman la presente causa constata, que cursa desde el folio setenta y siete (77) al ochenta y tres (83) de la primera pieza escrito de excepciones y promoción de pruebas, presentado y suscrito por la Abg. D.M., actuando en su carácter de defensora de confianza para el momento del ciudadano V.J.G., ello de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, las cuales consisten en constancia de residencia del encausado, dos (2) constancias de buena conducta del encausado y una prueba testimonial del ciudadano L.R., prueba a la cual hace referencia el recurrente.

Según se observa del mencionado escrito, a los efectos de admitirse la prueba, la defensa indica como pertinencia y necesidad de la misma lo siguiente: “Dicho testimonio es pertinente, útil y necesario a los efectos de probar la no responsabilidad de mi defendido, y quien tiene conocimiento de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos”.

Al folio noventa y ocho (98) y noventa y nueve (99) de la primera pieza, cursa acta de audiencia preliminar verificándose que al efectuar el pronunciamiento judicial, la Jueza de Control en el ítems número cinco (5) indicó: “Se admiten los medios de pruebas promovidos por la defensa”. Luego desde el folio ciento siete (107) al ciento dieciocho (118) de la primera pieza consta el auto de apertura a juicio, en el cual se puede constatar que ciertamente existe una omisión tanto en la parte narrativa, motiva y dispositiva de la sentencia respecto a la admisión de las pruebas promovidas por la defensora de confianza que asistía para entonces al acusado; situación que evidencia que le asiste la razón a la defensa en cuanto al argumento empleado, no obstante, debe verificarse si tal omisión le causó indefensión al acusado en el p.p. culminado con una sentencia de carácter condenatoria.

Al respecto se observa que la Jueza de Control incurrió en un error material al omitir la admisión de las pruebas de la defensa ya que la misma así lo había decidido en la respectiva audiencia oral, tal conducta pudo ser subsanable por el Juez en fase de Juicio, en su condición de juez constitucional garante del debido proceso y demás garantías constitucionales, sin menoscabo a que el auto de apertura a juicio sea inapelable de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, ello al haber advertido la defensa la situación infringida con algún medio o acción procesal que la Ley dispone, tal y como nulidad (opuesta en cualquier estado y grado del proceso), recursos ordinarios, sea apelación, revocatorio, reclamo en audiencia, ect,.

De tal modo, en el caso sub-examine estima esta Corte, que el hecho constitutivo de la presente denuncia como lo es, el quebrantamiento de formas sustanciales que causan indefensión, al no encontrarse plasmado en el auto de apertura a juicio las pruebas admitidas de la defensa en la audiencia preliminar; resulta adecuado al motivo de apelación alegado por la defensa privada, pues a criterio de este Cuerpo Colegiado, la situación denunciada encaja en las posibles modalidades de error in procedendo, más sin embargo, no es menos cierto que quien incurrió en tal omisión fue la Jueza de Control, siendo la sentencia impugnada la proferida por la Jueza de Juicio, no incurriendo ésta Jueza de Instancia en dicha conducta por cuanto la misma no causó la indefensión aludida en razón que no menoscabó el ejercicio al derecho a la defensa, ni trastocó lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni vulneró tampoco el principio procesal de igualdad de las partes, violaciones que acarrearían la nulidad de la sentencia recurrida; puesto que al contrario la Jueza de mérito, garantizó este principio teniendo la defensa todas las oportunidades en las cuatro sesiones de Juicio Oral y Privado para exponer lo relacionada a sus pruebas, e igualmente al concluir el debate probatorio y otorgarle el derecho de palabra a la defensa para sus conclusiones éste no se opuso al cierre del mismo, al notar que su prueba no había sido recepcionada, entendiendo que desde el inicio del debate la defensa debía estar en conocimiento de esa situación, en virtud que dentro de sus responsabilidades y la probidad para actuar en Juicio y defender a su representado, ameritaba conocer la causa.

No obstante, del exhaustivo análisis de la recurrida observa esta Corte, que no le esta dado a este Tribunal colegiado entrar a apreciar las pruebas sobre los hechos controvertidos en el juicio oral y público, si no a verificar la existencia o no de alguno de los vicios establecidos en los ordinales del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo, partiendo de los alegatos argumentados por el recurrente se puede apreciar, que quiere atacar la sentencia por el quebrantamiento de formas sustanciales que causan indefensión, más sin embargo, de la revisión exhaustiva de la motivación de la sentencia y de las declaraciones realizadas por cada uno de los testigos, llamados a declarar en el juicio oral y privado, recogidas en la sentencia por la Jueza de Juicio específicamente en el capítulo denominado “Determinación de Hechos Probados” se evidencia que con la declaración de la adolescente (Identidad Omitida), de 15 años de edad, no hubiesen variado las circunstancias que dieron lugar a la sentencia condenatoria, en virtud de que la víctima de autos, manifestó en fecha 21 de Junio de 2.012, en la primera sesión de Juicio Oral entre otras cosas, que: “…me montó a la moto y me zampó un golpe y me dejó la cara morada y me agarraba y me intentó violar y yo no me dejé y me metió el bicho en la boca, sacó una navaja y me subí la pantaleta, en ese hueco deje una chancleta, me dio coñazos y que si yo decía a alguien de mi familia me iba a matar a mi mamá y a mí…”, lo cual concatenado con los otros medios probatorios como son el examen médico forense practicado un día después al hecho que determinó lesiones externas contusión con edema y equimosis retroauricular derecha, edema auricular derecho, edema y escoriación en región lateo-externa derecha de cuello, estigma ungueal de 15 cm en hemicara derecha, hematoma palpebral derecho, edema de mucosa nasal, edema mama izquierda, genitales de aspecto y configuración normal, hímen íntegro con equimosis a nivel de 4 y las 7 según esferas del reloj, examen ano rectal normal, escoriación en glúteo derecho; así como la deposición de la madre de la adolescente y de los funcionarios actuantes y aprehensores, quedó evidenciada en cuanto a tiempo, modo y lugar la comisión del hecho punible y la responsabilidad penal del acusado de autos, de lo cual resulta inoficioso retrotraer la causa mediante la declaración de nulidad, sólo para que una persona (L.R.) atestigüe sobre su supuesto conocimiento sobre los hechos, según la pertinencia y necesidad que expuso la defensora al promoverlo en la fase de control y que ratifica el nuevo defensor en el escrito de apelación, sin señalar cuáles son esos conocimientos, pues ello en ningún modo desvirtuaría el señalamiento hecho por la víctima, única y estelar testigo presencial en el delito de violación, delito éste, que como máxima de experiencia se sabe, siempre se trata de cometer al amparo de la oscuridad y en descampado lejos de la mirada y/o posible intervención de testigos; por lo tanto aun en el caso negado de declarar la nulidad de la sentencia, y ordenar la realización de un nuevo juicio no hubiesen variado las circunstancias y probanzas que llevaron al A quo a dictar sentencia condenatoria, toda vez que como se ha dicho, tal testimonios no se podría contraponer al testimonio de la víctima de autos.

En tal sentido, es de acotarse que no es lo mismo la contradicción de sentencia por incongruencia de los fundamentos esgrimidos por el Juzgador; que la posible contradicción que en mayor o menor grado tengan varias declaraciones de testigos sobre los mismos hechos, o sobre distintos estadios o tiempos del iter criminis, pues cada testigo tiene una percepción personal de lo que vio, escuchó o presenció, según su posición y ángulo visual, o tiempo que duró su percepción de los hechos o parte de ellos, así como la subjetividad que cada cual pueda imprimir a sus dichos, todo lo cual al ser percibido por medio de la inmediación y pasando por el tamiz de la convicción del juzgador quien será el que tomará lo más relevante de cada testimonio y desechará aquello que resulte innecesario o inverosímil, para hacerse juicio de valor al respecto de lo que esas declaraciones prueban.

Bajo el mismo tenor, esta Superior Instancia se permite establecer que en todo momento, desde que el proceso se encontraba en su fase de Juicio, los defensores hoy recurrentes, tuvieron el conocimiento de la omisión de la Jueza de Control, dejando transcurrir sin excusas, la oportunidad que le otorga el legislador de impugnar, mediante las herramientas legales contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal; toda o todas, aquella o aquellas actuaciones que le inspiren disconformidad; apreciándose muy por el contrario, que los recurrentes con su omisión en ejercer éstos mecanismos legales; en la oportunidad procesal respectiva; exponen grado de conformidad y aceptación de lo sucedido, utilizando éste argumento cuando ya existe una sentencia desfavorable a su representado.

Con referencia a la causal de impugnación, se hace necesario aclarar lo que se entiende en cuanto a la ‘Indefensión’, respecto a lo cual precisa H.E.T. (2012), que:

es un concepto jurídico indeterminado, que consiste en la prohibición o limitación del derecho a la defensa, que se produce en virtud de actos de los órganos jurisdiccionales que suponen una mengua o privación del derecho de alegar o excepcionar, probar -con todas sus ramificaciones- a la contradicción o bilateralidad en situación de igualdad. A lo que se le suma la privación del derecho a la asistencia letrada, a conocer los actos del proceso, recurrir de las decisiones judiciales o utilizar los medios de impugnación o gravamen permitidos por la Ley, entre otros. Se trata del derecho a la defensa desde una visión negativa, vale decir, la limitación, desconocimiento, privación o mengua del derecho a la defensa en específico, de manera que si bien existe el derecho a la defensa, cuando el mismo es lesionado se genera indefensión y la indefensión, no es otra cosa que el derecho a la defensa en su versión negativa, la prohibición a no desconocer o vulnerar ese derecho a la defensa, que como parte del debido proceso, es una de las especies del derecho a la defensa

. (Tratado de Recursos Judiciales. Pag. 571).

Agrega el autor, que por criterio en contrario, “no ocurre indefensión, cuando la parte ejerce sus recursos y los mismos son desestimados o desechados y cuando la ruptura de la igualdad procesal es producto de la conducta negligente o imprudente de alguna de las partes, pues la indefensión debe ser imputable en forma exclusiva al operador de justicia”; tal y como se apreció que actuaron los Defensores Técnicos del encausado en el presente caso.

Como colorario de lo anterior, vale citar extracto de la sentencia Nº 364, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expediente Nº A10-118 de fecha 10/08/2010, que alude al respecto: “La indefensión procesal ocurre cuando el juez priva o limita a alguna de la partes del libre ejercicio de las garantías constitucionales aplicables al p.p., que se ponen al alcance de estás para la defensa de sus derechos e intereses legítimos...”.

Con todo lo anteriormente exhibido, no aprecia esta Superior Instancia que en la decisión objeto de impugnación, surjan motivos que conlleven a la vulneración de derechos constitucionales, denunciados como infringidos; en virtud que la decisión fue emitida conforme a las exigencias del ordenamiento procesal penal y bajo la circunspección genuina del Juez de instancia, sin trasgredir derechos y/o garantías constitucionales y procesales; determinándose que el A quo, garantizó la Tutela Judicial Efectiva, concordado con el hecho, que el proceso que se le siguiera al acusado V.J.G., desde su inicio se desarrolló y sustanció bajo los parámetros de ley, sin dejar de acatar ninguna de las formalidades que no fueren esenciales, observando que los actos emitidos en el desarrollo del mismo, han alcanzado la finalidad propia de cada uno de ellos. ASÍ DE DECLARA.

Finalmente, considera esta Alzada que no le asiste la razón al recurrente en cuanto a que se haya causado indefensión o se hayan violado garantías fundamentales sobre ese derecho pues no se evidencia vicio alguno de incongruencia, contradicción o falso supuesto en la recurrida, ni que se pueda variar la perspectiva de condena en un negado y eventual juicio nuevo como consecuencia que se llegara a dictar la nulidad solicitada, la cual debe ser rotundamente negada, pues retrotraer la causa en el caso en concreto que nos ocupa iría en contra de los principios de economía y celeridad procesal; por lo que, resulta forzoso para esta Alzada, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los defensores privados Abogados J.J.M.F. y O.A.R.L., en contra de la recurrida de autos, acatando el criterio reiterado y citado con anterioridad dictado por la Sala de Casación Penal y en aplicación de lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, lo procedente es CONFIRMAR la sentencia publicada en fecha 08 de Febrero de 2013, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en la que resolvió CONDENAR al ciudadano V.J.G., a cumplir la pena de diecisiete (17) años y seis (6) meses de Prisión, más las penas accesorias, por ser responsable del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la adolescente (Identidad Omitida), de quince (15) años de edad. ASÍ SE DECIDE.

VI

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 11/03/2013, porlos Abogado s J.J.M.F. y O.A.R.L., actuando en carácter de Defensores Privados. SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de esta Circunscripción Judicial, en la cual condenó al ciudadano V.J.G., a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, por el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cometido en perjuicio de la adolescente (Identidad Omitida). TERCERO: SE ORDENA la remisión de la presente causa al Tribunal de origen para que cumpla con la remisión al Tribunal de Ejecución que por distribución corresponda, una vez transcurrido el lapso legal y agotado el recurso correspondiente.

Líbrese el traslado del acusado para su debida notificación.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala Única de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Guanare, a los dos (02) días del mes de Mayo del año 2013. Año 203º de la Independencia y 154° de la Federación.

Regístrese, déjese copia, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Jueza Presidenta de la Corte de Apelaciones.

Abg. Magüira Ordóñez de Ortiz

(PONENTE)

El Juez de Apelación El Juez de Apelación

Abg. J.A.R.A.. A.S.M.

El Secretario.

Abg. R.C.L.R..

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario,

EXP. Nº 5562/13

MOdeO/.