Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 3 de Mayo de 2013

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: D.J.C.G..

APODERADA JUDICIAL DEL QUERELLANTE: J.D.C.B..

ORGANISMO QUERELLADO: REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (DEFENSA PÚBLICA).

SUSTITUTAS DE LA CIUDADANA PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA: J.E.L., GERALDINE MONTEIRO Y M.J.V..

OBJETO: NULIDAD DE ACTO DE REMOCIÓN, NULIDAD DE OFICIO DE NOTIFICACIÓN DEL ACTO DE RETIRO, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 03 de octubre de 2012 el ciudadano D.J.C.G., titular de la cédula de identidad Nº 3.981.988, asistido por la abogada J.d.C.B., Inpreabogado Nº 39.607, interpuso ante el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) la presente querella, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (DEFENSA PÚBLICA).

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento, en tal virtud el día 09 de octubre de 2012, este Tribunal requirió a la parte actora, consignar los documentos indispensables en los cuales fundamenta su querella, para lo cual se le otorgó un lapso de cinco (05) días de despacho, contados a partir de dicha fecha. En fecha 10 de octubre de 2012, la parte querellante consignó los referidos documentos indispensables.

En fecha 15 de octubre de 2012, este Tribunal se declaró competente para conocer de la querella interpuesta y admitió la misma; igualmente ordenó citar a la ciudadana Procuradora General de la República, para que diese contestación a la querella. De igual manera se solicitó a esa Procuraduría General, remitir a este Tribunal el expediente administrativo del querellante, y se ordenó notificar al Defensor Público General.

En fecha 15 de febrero de 2013 se celebró la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia que sólo asistió al acto la parte querellante, quien ratificó en todas y cada una de sus partes la querella interpuesta y solicitó la apertura del lapso probatorio.

Cumplidas las fases procesales, en fecha 11 de abril de 2013 se celebró la audiencia definitiva, y se dejó constancia que ambas partes asistieron al acto. Seguidamente el Juez anunció que el dispositivo del fallo sería publicado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

El día 18 de abril de 2013 se publicó el dispositivo del fallo declarando Sin Lugar la querella interpuesta, fijándose un lapso de diez (10) días de despacho, dentro de los cuales se publicaría el texto íntegro de la sentencia, de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem, lo cual se hace en los siguientes términos:

I

MOTIVACIÓN

Como punto previo, observa el Tribunal que la presente querella fue admitida el día 15 de octubre de 2012, concediéndosele en dicho auto al organismo querellado un lapso de quince (15) días hábiles para darse por citado, y quince (15) días de despacho para que diese contestación a la querella según lo dispuesto en los artículos 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 81 y 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; dicho lapso comenzó a computarse a partir del día hábil siguiente al 05 de diciembre de 2012, fecha en la cual el Alguacil de este Tribunal dejó constancia en el expediente de haber citado a la ciudadana Procuradora General de la República, (folio 126 del expediente), lapso éste que venció el 04 de febrero de 2013 sin que se hubiese dado contestación a la querella, sin embargo la presente querella se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.

Ahora bien, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido, y en tal sentido observa que al actor se le removió y retiró del cargo de Inspector de Defensa, adscrito a la Coordinación de Vigilancia y Disciplina de la Defensa Pública, en razón de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé que los cargos de Inspectores son de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, el querellante solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DDPG-2012-166 de fecha 25 de julio de 2012, suscrita por el ciudadano Defensor Público General (E), mediante la cual se le removió del mencionado cargo. Asimismo, solicita la nulidad del Oficio Nº CRHDP-2012-2141, de fecha 20 de septiembre de 2012, suscrito por el ciudadano Coordinador de Recursos Humanos (E) de la Defensa Pública, a través del cual –a decir del querellante– se le retiró del ya referido cargo de Inspector de Defensa, adscrito a la Coordinación de Vigilancia y Disciplina de la Defensa Pública, y por ende, se declare la nulidad de las gestiones reubicatorias. Pide igualmente su reincorporación al cargo que desempeñaba dentro de la Defensa Pública, o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha en que de manera cierta esté reincorporado a su cargo. De igual manera solicita al Tribunal que sean acordados todos los pagos correspondientes a los aumentos, ajustes, incrementos salariales que correspondan al cargo de Inspector de Defensa, así como también la bonificación de navidad y de fin de año, bonos especiales, bonos de desempeño, bonos por evaluación, bonificaciones de productividad, bonos especiales o extraordinarios, bono vacacional, pagos por primas de antigüedad, primas especiales, cuota institucional para la Caja de Ahorros de los Funcionarios y Funcionarias de la Defensa Pública, beneficio de alimentación o cesta ticket, ayudas estudiantiles y escolares, así como cualquier otro concepto o beneficio que se pague al cargo de Inspector de Defensa, o cualquier pago de naturaleza laboral, social o económica que proceda. Por último pide que se declare la indexación de las cantidades que correspondan ser pagadas por los conceptos antes indicados y los intereses moratorios que correspondan.

Contra los actos de remoción y retiro, se hacen las impugnaciones que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:

Denuncia el querellante que el acto administrativo impugnado infringió el principio de legalidad administrativa, toda vez que la Administración forzó la legalidad establecida en el ordenamiento jurídico, actuando erróneamente o de forma sesgada y premeditada, intentando aferrarse a una normativa que no es aplicable al caso de marras, toda vez que la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé en el parágrafo único de su artículo 1, que quedarán excluidos de la aplicación de dicha ley, los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Judicial, siendo por tanto la referida ley inaplicable al personal adscrito a la Defensa Pública, por ser ésta un órgano de Estado del Sistema de Justicia, e integrante del Poder Judicial, tal como se aprecia del contenido del artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Para decidir con respecto a este primer punto, observa el Tribunal que el principio cuya infracción se alega, está previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:

Artículo 137.- La Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen

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Con relación al citado postulado constitucional, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa ha considerado que comporta un doble significado: la sumisión de los actos estatales a las disposiciones emanadas de los cuerpos legislativos en forma de ley y el sometimiento de todos los actos singulares, individuales y concretos, provenientes de una autoridad pública, a las normas generales y abstractas, previamente establecidas, sean o no de origen legislativo, e inclusive provenientes de esa misma autoridad. (Vid., sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 01275 del 23 de septiembre de 2009).

Asimismo, ha precisado dicha Sala en anteriores oportunidades, que el principio de legalidad implica que la Administración sólo puede obrar cuando haya sido legalmente facultada, cuestión que constituye una de las características propias del moderno Estado de Derecho, que impone la subordinación del poder de obrar de la Administración a la Constitución y las leyes; tal asunto ha sido calificado por la doctrina como “una norma sobre normación”, que supone el establecimiento de las relaciones entre el ordenamiento jurídico en general y el acto o actos emanados de la Administración. (Vid., sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 00943 del 6 de agosto de 2008).

Siendo así, este Tribunal evidencia que efectivamente la Defensa Pública es un órgano perteneciente al Poder Judicial y, en principio, no le es aplicable la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin embargo, es de hacer notar que la Ley Orgánica de la Defensa Pública no regula la remoción y retiro de los funcionarios que allí laboren, y ante este vacío de la ley, resulta necesario para la Administración, recurrir a la Ley General, en este caso, la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que no es posible que un órgano perteneciente a la Administración, quede desprovisto de regulación en cuanto a la remoción y retiro de funcionarios, si la ley especial no previó dicha situación de manera expresa, razón por la cual este Juzgador considera que la Ley del Estatuto de la Función Pública si es aplicable supletoriamente en el presente caso, por ser la Ley General en materia funcionarial, y por ello no existe la infracción del principio de legalidad administrativa alegada, y así se decide.

Igualmente denuncia el querellante que los actos administrativos de remoción y retiro están afectados del vicio de falso supuesto de derecho, ya que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no es aplicable en el presente caso, por cuanto los actos recurridos no consideraron que respecto a las regulaciones concernientes a los derechos funcionariales en la Defensa Pública, es determinante el Régimen de Personal establecido en su Ley Orgánica, que además de su rango orgánico, es posterior a la Ley del Estatuto de la Función Pública (inaplicable al personal del Poder Judicial y por ende al de la Defensa Pública) y prevé para todos sus funcionarios, funcionarias y personal adscrito, su propio Régimen de Personal y Disciplinario, en el título VII de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, referido a la carrera del Defensor Público o Defensora Pública y del Régimen de Personal. Al respecto señala que lo que no está contemplado en la Ley Orgánica de la Defensa Pública, en materia de personal, será regulado por el Estatuto de Personal de la Defensa Pública, el cual a la presente fecha no ha sido elaborado por dicha Institución, por tanto los funcionarios y funcionarias de la Defensa Pública están sujetos al Régimen de Personal previsto en la citada Ley Orgánica, incluyendo su propio régimen disciplinario. Para decidir al respecto, observa el Tribunal que la Ley Orgánica de la Defensa Pública no regula la remoción y retiro de funcionarios que sean catalogados como de confianza o de alto nivel, pues sólo regula los casos de destitución en virtud de alguna de las causales allí previstas; no obstante en el artículo 108 de la referida Ley se consagra que dicho órgano estará integrado entre otros por funcionarios de libre nombramiento y remoción; asimismo evidencia el Tribunal, y es alegado por el propio querellante, que la Defensa Pública no ha dictado su Estatuto de Personal, razón por la cual –se reitera– ante este vacío de la ley (no regulación de remoción y retiro de funcionarios), resulta necesario para la Administración, recurrir a la Ley General, en este caso, la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que no es posible que un órgano perteneciente a la Administración, quede desprovisto de regulación en cuanto a la remoción y retiro de funcionarios, si la ley especial no previó dicha situación de manera expresa, y si no se ha dictado el Estatuto de Personal correspondiente, es viable jurídicamente que a falta de disposición en la normativa especial, que la Defensa Pública aplicó el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar que el cargo ostentado por el hoy querellante era de libre nombramiento y remoción; siendo así, este Juzgador considera que la Administración no incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho denunciado, y así se decide.

También denuncia el querellante que la Administración violentó lo previsto en los artículos 73 al 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que las actuaciones de la Administración han sido confusas, llegando al punto de haber notificado su cese en fecha 06 de septiembre de 2012, ante la Contraloría General de la República, a pesar de que su notificación de la remoción del cargo se realizó en fecha 20 de agosto de 2012, lo que significó una flagrante violación del lapso de treinta (30) días para las gestiones reubicatorias previstas en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, norma ésta que establece “El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”, sin embargo, la Coordinación de Recursos Humanos de la Defensa Pública, haciendo caso omiso a los lapsos establecidos, acordó su retiro en fecha 05 de septiembre de 2012, mediante Oficio Nº CRHDP-2012-1981. Para decidir al respecto, observa el Tribunal que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DDPG-2012-166, dictada en fecha 25 de julio de 2012, mediante el cual se removió al actor del cargo de Inspector de Defensa, adscrito a la Coordinación de Vigilancia y Disciplina de la Defensa Pública, fue notificada al actor en fecha 20 de agosto de 2012 (folios 35 y 36 del expediente judicial), y el Punto de Cuenta Nº CRHDP-01 de fecha 20 de septiembre de 2012, mediante el cual se retiró al actor del ya referido cargo de Inspector de Defensa, adscrito a la Coordinación de Vigilancia y Disciplina de la Defensa Pública (folio 420 del expediente judicial), fue notificado en fecha 21 de septiembre de 2012 a través del Oficio Nº CRHDP-2012-2141, de fecha 20 de septiembre de 2012 (folio 39 del expediente judicial), resultado evidente para este Tribunal que la Defensa Pública si cumplió con lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a los efectos de proceder a la notificación del acto de remoción y del acto de retiro, e igualmente cumplió con el lapso previsto en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; aunado a esto, se observa que cursan a los folios 249, 252 y 255, copias simples de los Oficios Nº CRHDP2012-1688, Nº CRHDP2012-1689 y Nº CRHDP2012-1690, de fechas 31 de julio de 2012, suscritos por el Coordinador de Recursos Humanos (E) de la Defensa Publica, dirigido al Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular la Relaciones Interiores y Justicia, al Director de Recursos Humanos de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia y a la Directora de la Oficina de Recursos Humanos de la Fiscalía General de la República, mediante los cuales les solicitó a dichos organismos sus buenos oficios a fin de que se realizaran las gestiones reubicatorias del hoy querellante, en el último cargo de carrera desempeñado por éste, resultando infructuosas dichas gestiones reubicatorias, ya que en los mencionados órganos no existían vacantes a los efectos de proceder a la reubicación, tal como se evidencia de los folios 250 y 251, razón por la cual forzosamente debe este Juzgador desechar los alegatos aquí formulados, y así se decide.

De igual manera, denuncia el querellante que los actos administrativos recurridos se encuentran viciados de falso supuesto, toda vez que la Administración querellada en el tercer considerando de la Resolución de remoción impugnada, de forma infundada y falsa expresó “Que conforme a los dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cargos de Inspectores son de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción”, tergiversando flagrantemente la referida norma, que para nada establece lo que arbitrariamente y de manera falsa señaló la Defensa Pública. Al respecto señala que la sesgada mención antes referida, no plantea nada coherente entre el caso de remoción de marras con la citada disposición, si no que por el contrario, lacónicamente, sin siquiera relacionar o por lo menos asomar algo relativo a las funciones del cargo de “Inspectores” respecto al citado artículo 21, lapidariamente aplicó tan inaudito edicto al cargo de Inspector de Defensa, sin razonamiento alguno más que la arbitrariedad en el manejo institucional, sin hacer la mas mínima precisión en cuanto a que cargo, tipo, clase, o naturaleza de “Inspectores” se refiere la infundada Resolución de remoción, ni tomar en cuenta, como ya se indicó, que la Defensa Pública no ha descrito el cargo de Inspector de Defensa como obligatoriamente debe constar dentro de los instrumentos documentales de su organización y estructura interna, requisito indispensable para determinar formalmente y de manera oficial, que un cargo sea jurídica y verdaderamente de confianza, y por lo tanto, de libre nombramiento y remoción. Que, también la Administración violentó lo previsto en los artículos 112 y 113 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, ya que el cargo de Inspector de Defensa es de carrera, en razón de que el mismo no concuerda con ninguno de los supuestos de derecho para que un cargo pueda ser calificado como de confianza, norma que infundamentadamente empleó el órgano querellado en los írritos actos administrativos aquí demandados en nulidad.

Para decidir al respecto observa el Tribunal que, según lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo; se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza y los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 ejusdem, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 de la mencionada Ley.

No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de alto nivel o de confianza, sino que los mismos deben referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de alto nivel o de confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

De allí que, no depende de lo extenso de la argumentación sostenida en el acto para que se entienda satisfecha la obligación de motivar el mismo, sino de lo preciso que pueda ser para que el acto especifique las razones tanto de hecho como de derecho por las cuales se dictó. Así, en casos como el de autos, que se refieren a la remoción de un funcionario por considerar su cargo como de confianza, debe determinarse si las funciones ejercidas por el actor efectivamente hacen que su cargo sea catalogado como tal.

Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional (Artículo 146) prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, quienes deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, es por lo que no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

En este sentido se ha expresado la Sala Constitucional de nuestro m.T.S.d.J., cuando mediante decisión Nº 1412, de fecha 10 de julio de 2007, al interpretar el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, dejó establecido lo siguiente:

Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación. De hecho, los tribunales de lo contencioso administrativo con competencia en lo funcionarial siempre han sido especialmente celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a innumerables anulaciones de actos administrativos de remoción en distintos entes públicos. (…)

No desconoce la Sala que la Administración Pública venezolana incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa.

Por lo general, la especialidad de las tareas, pero sobre todo un supuesto carácter confidencial de la información, llevan a una conclusión carente de fundamento: que todos o muchos de los funcionarios son de confianza, por lo que deben ser removidos libremente de sus cargos. Se trata, sin embargo, de una afirmación inconstitucional y, además, desproporcionada.

Siendo así, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular y la determinación del porcentaje de dichas funciones para determinar que la actividad comprende “principalmente” las funciones que lo califican como de confianza.

Por ello, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, las funciones pueden constar en una norma legal de forma expresa, y en estos casos la Administración sólo estaría obligada a señalar la norma en la cual están establecidas las funciones asignadas al cargo que material y efectivamente ejerce en funcionario, ahora bien no estando especificadas en una norma legal tales funciones asignadas al cargo, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o que las funciones que realiza en el ejercicio del cargo se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad o las funciones.

Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C.) uno de los medios idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permiten determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.

Dicho lo anterior, debe traerse a colación lo establecido por la Sala Constitucional en la sentencia Nº 1176 de fecha 23 de noviembre de 2010, en la que se declaró ha lugar la solicitud de revisión extraordinaria de la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el 20 de mayo de 2009, en dicha decisión la Sala de forma clara y expresa estableció:

…que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.

En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa…

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En ese orden de ideas, quien aquí decide, comparte el criterio jurisprudencial, tal como se mencionara anteriormente, que el Registro de Información del Cargo (R.I.C), es uno de los documentos idóneos para demostrar de forma fehaciente las funciones o tareas que realiza el funcionario, ya que muchas veces según el Registro de Asignación de Cargo (R.A.C), pudiera ser que un funcionario nominalmente aparezca asignado a un cargo con su codificación de manera formal a los efectos de percibir los beneficios socioeconómicos asignados a ese cargo, pero que en la realidad y materialmente no cumple las funciones descritas o que tiene asignadas el cargo. Es por ello que el Registro de Información del Cargo es el que verdaderamente demuestra las funciones o actividades que ejecuta el funcionario(a), y el que permitirá determinar si dichas funciones han de ser consideradas de confidencialidad por las informaciones que maneja y por ende es un funcionario de libre nombramiento y remoción, pues tampoco basta que la denominación del cargo que ostente el funcionario sea de fiscalización, inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, ya que ello no es suficiente para ser catalogado como de confianza, puesto que el legislador exige para ello dos requisitos concurrentes, esto es, que su denominación sea de los nombrados en el artículo 21 antes señalado y al mismo tiempo ejecute en la realidad tales funciones, donde éste último requisito le corresponde a la Administración demostrarlo en autos, es decir, las funciones que ejecuta en el ejercicio del cargo, y como se dijo anteriormente uno de los elementos probatorios idóneos es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), aunque existan otros medios como la asignación de los Objetivos de Desempeño Individual (O.D.I) o la Asignación de Funciones, las cuales requieren estar suscritos por el funcionario y su supervisor inmediato, donde el primero al suscribir dichos instrumentos (R.I.C. y O.D.I.) reconoce y acepta que esas son las funciones que realiza, o como se manifestara ut supra que dichas funciones hayan sido establecidas directamente por el Legislador al cargo.

Siendo así, verifica el Tribunal que el Legislador de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, estableció un Capítulo referido a la Inspectoría General de la Defensa Pública, esto es, el Capítulo VII, donde en su artículo 147 consagró que la Inspectoría General de Defensas Públicas es un órgano dependiente jerárquica, organizada y funcionalmente de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. Que es una Unidad dirigida por el Inspector o Inspectora de Defensas Públicas, que será de libre nombramiento y remoción de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. Que tiene como función esencial inspeccionar y vigilar, por órgano del Tribunal Supremo de Justicia, a las Defensas Públicas, de conformidad con lo establecido en esa Ley y en el artículo 148 ibídem, se establecen las atribuciones de la Inspectoría General de Defensas Públicas, las cuales por lógica se trasladan a los funcionarios que ejercen los cargo de Inspectores de Defensa.

En ese orden de ideas, este Juzgado Superior, luego de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, verifica que no consta a los autos el Registro de Información del Cargo, sin embargo, cursa a los folios 73 al 76, Punto de Cuenta Nº CVDDP-01, de fecha 07 de noviembre de 2011, aprobado en esa misma fecha, suscrito por la Coordinadora de Vigilancia y Disciplina de la Defensa Pública y dirigido al Defensor Público General; y cursa a los folios 77 al 79, Memorando de fecha 10 de noviembre de 2011, suscrito por la Coordinadora de Vigilancia y Disciplina (E) de la Defensa Pública, y dirigido a los Inspectores de Defensa, documentales éstas que fueron traídas a los autos conjuntamente con el escrito libelar, y no fueron impugnadas por la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente, de las cuales se evidencia que las funciones del cargo de Inspector de Defensa son: 1.- Recibir las asignaciones y notificaciones en los casos de los expedientes, a través de los libros correspondientes, con fecha y firma. 2.- Dentro de las 24 horas siguientes a su asignación, deberán corroborar en el expediente asignado estatus reflejado en el Inventario (foliatura, notificación, auto de apertura), e informar a la Coordinación cualquier irregularidad en el mismo. 3.- Analizar, conjuntamente con el (la) Analista Profesional, que conforme su equipo de trabajo, lo relativo a la subsanación, ampliación, inicio, o no inicio de la investigación, así como los elementos a recabar, y posteriormente, proceder a su análisis conjuntamente con la Coordinadora, a los fines de su aprobación. 4.- Indicar al Analista Profesional, los elementos a recabar, a través de la Coordinación Regional, u otros entes. 5.- Colaborar, de ser necesario, en los expedientes en Fase de Sustanciación, en la trascripción de los actos que conformaran el expediente disciplinario. 6.- Todos los actos de admisión, diligencias probatorias, prórrogas, reposiciones, suspensiones del procedimiento, e inclusive los que refieren al ejercicio de la potestad de autotutela, deberán ser analizados por el equipo de trabajo, y posteriormente con la Coordinadora. 7.- Redactar y transcribir los actos de admisión, diligencias probatorias ordenadas de conformidad con el artículo 138 de la ley que nos rige, acto de prórroga, y delegar lo que se ordene en los mismos, tal como son oficios, notificación, citaciones, memorando, al Analista Profesional. 8.- Practicar las notificaciones, en los casos en que se considere, previa consulta con la Coordinadora. 9.- Revisar, corregir la documentación redactada, y finalmente suscribirla con media firma, conjuntamente con el (la) Analista Profesional, cada acto, oficio o memorando que sea elaborado en el expediente disciplinario. 10.- Analizar y definir las declaraciones a tomar, planteando las preguntas y acordando los términos de las mismas. 11.- Cumplir con el procedimiento de viáticos, desde el momento de la fijación de la fecha a viajar, redacción de los memos correspondientes, y consignación del mismo ante la Coordinación respectiva. 12.- Llevar los cómputos, (cómputo que debe realizarse conjuntamente con el (la) Analista Profesional), en el que se indique con claridad el inicio y culminación de lapsos, tanto en el anverso de la carátula del expediente, la cartelera destinada para tal fin, y suministrar copia de los mismos para la agenda que lleva la Coordinación. 13.- Recibir con la firma y la fecha, los memorando librados con motivo de las asignaciones tanto el que es agregado al expediente, como el que va para el Archivo. 14.- Verificar el contenido de las actuaciones que sean recibidas, en respuesta a las solicitudes realizadas en cada expediente disciplinario. 15.- En los expedientes que han sido remitidos a la Coordinación de Recursos Humanos o Despacho del Defensor Público General (E), deberá realizar todas las gestiones necesarias a los fines de la tramitación de los expedientes asignados, conforme a las disposiciones que los rigen. 16.- Resguardar los expedientes en el Archivo, una vez finalice la jornada laboral. 17.- Entregar a la Coordinación, para su revisión, y consecuente firma, los expedientes que deberán ser remitidos a la Coordinación de Recursos Humanos o al Despacho del Defensor Público General, antes de las diez de la mañana (10:00 a.m.), del día del vencimiento del lapso correspondiente. 18.- Cualquier otra actividad de índole administrativo que sea requerida por la Coordinación. 19.- Presentar a la Coordinación, dentro de los primeros cinco (05) días “Cronograma de Actividades” a realizar en el mes e igualmente deberán presentar, el día viernes, “Minuta Semanal” de las actividades realizadas.

Ahora bien, del análisis de las funciones señaladas en los instrumentos antes mencionados, deben al mismo tiempo considerarse las previstas en el artículo 148 ejusdem, por consiguiente, quien aquí decide considera que las mismas si requieren un alto grado de confianza dentro de la Defensa Pública, toda vez que el querellante en el ejercicio del cargo de Inspector de Defensa, analizaba, conjuntamente con el Analista Profesional, lo relativo a la subsanación, ampliación, inicio, o no inicio de la investigación, así como los elementos a recabar, y posteriormente, procedía a su análisis conjuntamente con la Coordinadora, a los fines de su aprobación, asimismo practicaba las notificaciones correspondientes previa consulta con la Coordinadora, y revisaba, corregía la documentación redactada, y finalmente suscribía con media firma conjuntamente con el Analista Profesional, cada acto, oficio o memorando que se realizaba en el expediente disciplinario, lo cual le genera en quien detenta el cargo de Inspector de Defensa dentro del organismo querellado, una responsabilidad mayor a la de sus demás compañeros, por cuanto revisaba todas las actuaciones que se realizaban en los expedientes disciplinarios y los suscribía con media firma, antes de que fuesen entregados a la Coordinadora de Vigilancia y Disciplina o al Defensor Público General, dependiendo del caso, e igualmente en el ejercicio de dicho cargo analizabas las circunstancias concretas de los casos a los efectos de iniciar o no iniciar una investigación disciplinaria y los elementos a recabar, de lo cual extrae este sentenciador el carácter de confianza del referido cargo; aunado a esto, observa el Tribunal que en el acto administrativo Nº DDPG-2010-0077-1 de fecha 05 de agosto de 2010, a través del cual se designó al actor en el cargo de Inspector de Defensa, adscrito a la Coordinación de Vigilancia y Disciplina de la Defensa Pública (folios 200 y 201 del expediente judicial), se estableció que dicha designación recaía sobre un cargo de libre nombramiento y remoción, de allí que considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración no incurrió en falso supuesto alguno, ni violación de lo previsto en los artículos 112 y 113 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, y así se decide.

Por último denuncia el querellante que las delegaciones que tiene dadas el Coordinador de Recursos Humanos de la Defensa Pública, otorgadas por Resolución Nº DDPG-2011-028, de fecha 02 de noviembre de 2011, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.792, de fecha 03 de noviembre de 2011, no incluyen las de dictar actos de retiro, por ello el indicado funcionario extralimitó flagrantemente las delegaciones concedidas y en consecuencia, emitió actos viciados de nulidad absoluta conforme a lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resultando nulo el acto de retiro aquí recurrido. Para decidir con respecto a este último punto, observa el Tribunal que cursa al folio 420 del expediente judicial, Punto de Cuenta Nº CRHDP-01, de fecha 20 de septiembre de 2012, suscrito por el Defensor Público General (E), a través del cual aprobó el retiro del hoy querellante, en virtud de que habían sido infructuosas las gestiones reubicatorias dentro y fuera del organismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 88 y 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Ahora bien, el Defensor Público General (E) es el funcionario competente a los efectos de suscribir los actos de retiro de funcionarios que se encuentren prestando sus servicios para la Defensa Pública, de conformidad con los numerales 1, 11 y 12 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública. En ese orden de ideas, se observa que la parte actora confunde la notificación del acto de retiro con el propio acto de retiro, a lo cual hay que decir que el acto administrativo contentivo del retiro y la notificación del mismo, constituyen dos actos administrativos distintos, pudiendo un funcionario tener la competencia para suscribir la notificación, más no para suscribir el acto.

Sin embargo, considera este Tribunal verificar si el Coordinador de Recursos Humanos tiene la competencia para suscribir la notificación del acto de retiro, para lo cual se observa que la Resolución Nº DDPG-028, de fecha 02 de noviembre de 2011, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.792, de fecha 03 de noviembre de 2011, estableció entre las delegaciones atribuidas al Coordinador de Recursos Humanos de la Defensa Pública “la firma de las notificaciones de los actos relacionados con el ingreso, egreso, ascenso, traslado, y comisiones de servicio” de los funcionarios adscritos a dicho organismo, evidenciado igualmente este Juzgador que el referido Director de Recursos Humanos, si es competente para suscribir la notificación del acto de retiro, razón por la cual, debe forzosamente este Tribunal declarar improcedente el vicio de incompetencia alegado, y así se decide.

Establecido lo anterior, desechados como han sido los vicios invocados por la parte querellante, este Tribunal debe ratificar la legalidad de los actos administrativos recurridos, contenidos en la Resolución Nº DDPG-2012-166 de fecha 25 de julio de 2012, suscrita por el ciudadano Defensor Público General (E), mediante la cual se le removió al actor del cargo de Inspector de Defensa, adscrito a la Coordinación de Vigilancia y Disciplina de la Defensa Pública, y en el Oficio Nº CRHDP-2012-2141 de fecha 20 de septiembre de 2012, suscrito por el ciudadano Coordinador de Recursos Humanos (E) de la Defensa Pública, a través del cual –a decir del querellante– se le retiró del referido cargo.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano D.J.C.G., asistido por la abogada J.d.C.B., contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (DEFENSA PÚBLICA).

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los tres (03) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años: 203º de Independencia y 154º de la Federación.

EL JUEZ,

G.J.C.L.

LA SECRETARIA,

D.M.

En esta misma fecha 03 de mayo de 2013, siendo la una de la tarde (01:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

D.M.

12-3265/FR.