Decisión nº PJ0142013000049 de Tribunal Superior Tercero del Trabajo de Carabobo, de 3 de Mayo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 03 de Mayo de 2.013

203° y 154°

SENTENCIA DEFINITIVA

RECURSO GP02-R-2012-000498.

ASUNTO PRINCIPAL GP02-L-2011-002216.

DEMANDANTE (Recurrente) C.A.C.V., titular de la cedula de identidad Nº 26.414.673.

APODERADO JUDICIAL M.R. y G.R., inscritos en el IPSA bajo el Nº 21.615 y 101.486 respectivamente.

DEMANDADA (Recurrente) COBERT C.A, inscrita en el registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha veintinueve (29) de Agosto de 1.996, bajo el Nº 07, Tomo 1000-A.

VENEZOLANA DE TANQUES C.A (VENTANK C.A) (Demandada Solidaria), inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha trece (13) de Abril de 1.972, bajo el Nº 67, Tomo 90.

APODERADO JUDICIAL COBERT C.A: W.D. y J.C.H., inscritos en el IPSA bajo el Nº 22.243 y 133.828, respectivamente.

VENEZOLANA DE TANQUES C.A (VENTANK C.A) (Demandada Solidaria): J.M. inscrito en el IPSA bajo el Nº 48.773.

TRIBUNAL A- QUO

TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

MOTIVO DE LA APELACION: Apelación contra la sentencia, emitida por el Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha trece (13) de Noviembre de 2.013.

ASUNTO BENEFICIOS SOCIALES.

Fueron recibidas de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del circuito judicial Laboral de Valencia, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por el abogado M.R., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora recurrente y el abogado J.H., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada COBERT C.A contra la sentencia, emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha trece (13) de Noviembre de 2.013, en el juicio por cobro de beneficios sociales, incoado por el ciudadano C.A.C.V., titular de la cedula de identidad Nº 26.414.673, contra la sociedad de comercio COBERT C.A y solidariamente a la sociedad de comercio VENEZOLANA DE TANQUES C.A (VENTANK C.A).

Recibidos los autos y enterado la Juez de la causa, en fecha veintidós (22) de Marzo de 2.013, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral y publica para el décimo quinto (15º) día hábil siguiente a las nueve de la mañana (9:00 a.m).

En fecha diecisiete (17) de Abril del año 2.013, se celebro audiencia de apelación, a la cual comparecieron: el abogado M.R., inscrito en el IPSA bajo el Nº 21.615, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora recurrente; el abogado J.H., inscrito en el IPSA bajo el Nº 133.828, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora COBERT, C.A y el abogado J.M., inscrito en el IPSA bajo el Nº 48.773 actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa VENEZOLANA DE TANQUES, C.A. Seguidamente se procedió a diferir el dispositivo oral del fallo, PARA DÍA JUEVES VEINTICINCO (25) DE ABRIL DE 2.013, A LAS 10:00 A.M.

En fecha veinticinco (25) de Abril del año 2.013, se celebro audiencia a los fines de dictar el dispositivo oral del fallo, audiencia a la cual comparecieron: la abogada G.R., inscrita en el IPSA bajo el Nº 101.486, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora recurrente; el abogado J.C.H., inscrito en el IPSA bajo el Nº 133.828, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada recurrente COBERT, C.A y el abogado J.M., inscrito en el IPSA bajo el Nº 48.773 actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa VENEZOLANA DE TANQUES, C.A. Seguidamente se procedió a dictar el dispositivo oral del fallo, el cual es del siguiente tenor: este Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente contra la sentencia emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha trece (13) de Noviembre de 2.012. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte accionada recurrente COBERT, C.A contra la sentencia emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha trece (13) de Noviembre de 2.012. TERCERO: SE MODIFICA la sentencia emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha trece (13) de Noviembre de 2.012, en consecuencia se procede a publicar el fallo bajo los términos siguientes:

CAPITULO I

OBJETO DEL PRESENTE “RECURSO DE APELACIÓN”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión de la sentencia, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha trece (13) de Noviembre de 2.013, cursante a los folios 200 al 226 del expediente. En dicha sentencia se declaró que, se l.c.:

PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano C.A.C.V., titulares de la cédula de identidad Nro.26.414.673, contra la SOCIEDAD DE COMERCIO COBERT, C.A ambas partes suficientemente identificadas en el cuerpo de la presente decisión; SIN LUGAR LA DEMANDA incoada por el prenombrado ciudadano contra la sociedad de comercio VENEZOLANA DE TANQUES, C.A (VENETANK, C.A) debidamente identificada en el cuerpo de la presente decisión. En consecuencia, se condena a la demandada COBER, C.A, a pagar al ciudadano L.A.C., la cantidad de SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL BOLIVARES CON VEINTIOCHO CENTIMOS (Bs.64.493, 28).

Se ordena experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un único experto designado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo designado por el Tribunal de Ejecución, así mismo queda establecido que los honorarios del experto estarán a cargo de la demandada de autos.-

Deberá el experto calcular las cantidades correspondien tes a los intereses sobre prestaciones sociales respecto a los demandantes con relación a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo en fecha 19-06-1997, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declara procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos, para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

EN CUANTO A LOS INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas respecto a la demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal ejecutor, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

CON RESPECTO A LA CORRECCIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago respecto a los demandantes acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

La indexación de la antigüedad desde la terminación de la relación laboral, hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia, debiendo considerar como base de cálculo lo establecido en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

(…)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. “

En consecuencia, se condena a la demandada por los conceptos acordados en el presente fallo.

No hay condenatoria en costas por no haberse producido el vencimiento total de la demandada. Fin de la cita (Tomado del sistema automatizado JURIS 2000).

Respecto a las consideraciones para decir, la jueza a quo señalo que, se l.c.:

DE LA PREJUDICIALIDAD

Observa quien decide que la parte demandada Cobert, C.A, opone la PREJUDICIALIDAD, en razón de existir en iguales similitudes una demanda signada GP02-L-2011-000135, incoada en su contra, la cual se encuentra en la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en espera de admisión del recurso de control de legalidad ejercido por la parte actora, contra las sentencia dictada en fecha 30 de marzo de 2012, por el Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, de lo que desprende como defensa opuesta la prejudicialidad.

Así, la prejudicialidad, ha sido definida por la doctrina como la institución procesal, referida, a los asuntos que requieren de una decisión previa a la sentencia principal, por estarle ésta supeditada, por lo que, al alegarla debe revisarse, si ciertamente el asunto está íntimamente ligado con la causa en donde se alega, pues de no existir esta, la prejudicialidad resulta improcedente.

De lo cual se entiende, que debe determinarse si ciertamente existe una cuestión prejudicial, o dicho de otro modo, si se encuentra íntimamente ligada al asunto de fondo que requiera para su resolución la decisión previa de aquella, ya que para la existencia de aquella : 1) la existencia efectiva de una cuestión vinculada con la materia de la pretensión debatida ante la jurisdicción civil, 2) que esa cuestión curse en un procedimiento distinto de aquel en el cual se ventilara dicha pretensión, y, 3)que la vinculación entre la cuestión planteada en el otro proceso y la pretensión reclamada en el presente proceso, influya de tal modo en la decisión de esta, que sea necesaria resolverla con carácter previo a la sentencia del Juez Civil, sin posibilidad de desprenderse de aquella.

Ahora bien, de la revisión del expediente y de lo alegado en la demanda se observa, que el accionante, efectivamente tiene incoada una demanda en contra la sociedad de comercio Cobert, C.A, y solidariamente contra Venetanques, C.A, (Venetankes, C.A), de la que se evidencia como objeto de la demanda Prestaciones sociales, siendo los conceptos peticionados, los siguientes: 292 días por conceptos de antigüedad, Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado y Utilidades en ambos caso correspondientes al periodo 06 de enero de 2009 al 21 de diciembre de 2012, Indemnización por despido Injustificado y Preaviso sustitutivo, Salarios caídos e Intereses sobre la Antigüedad, Intereses moratorios y la Indexación o corrección monetaria, la cual fue decidida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 03 de febrero de 2012, contra la cual se ejerció Recurso de Apelación, siendo este conocido y decido por el Tribunal Superior Segundo del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, contra la cual se ejerció Recurso de Control de Legalidad declarado este INADMISIBLE, en espera de la admisión del Control de Legalidad ejercido por el hoy actor, a diferencia de la demanda de marras, en la que se reclaman Beneficios sociales siendo estos, los siguientes: Días no pagados, la suma de CUARENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLIVARES FUERTES (Bs.48.960, 00), la Diferencia de Sueldo, se demanda la cantidad de ONCE MIL CIENTO NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs.11.109,96), desde el 01/01/2009 hasta el 20/11/2009, a salario de Bs.120,00; 30 días de Vacaciones y Bono vacacional periodo desde el 06/01/ 2005 al 06/01/ 2006, a salario de Bs. 120,00; 30 días de salario de Utilidades correspondientes al periodo 2006, a salario de Bs. 120,00.

No obstante a lo señalado, cabe resaltar, que la parte accionante, no está demandando en la presente causa Prestaciones sociales como sí lo hace en la primera demanda, tal cual se desprende de autos, siendo los conceptos reclamados en la presente causa Beneficios sociales, que al resultar procedente en su contra, genera la obligación para la accionada Cobert, C.A, de pagar los montos y percepciones demandadas de manera, que al materializarse el pago de los mismos, como derecho irrenunciable, solo genera la imposibilidad de su reclamo nuevamente.

Por lo que, de conformidad con la doctrina y la jurisprudencia señalada, la vinculación entre lo planteado en el otro procedimiento judicial y la pretensión de éste proceso, no pueden influir de manera alguna en la de este, que lo es el Cobro de Beneficios laborales en tal sentido, no existiendo relación intima y directa entre ambos procedimientos, es forzoso, declarar Improcedente la solicitud de prejudicialidad requerida por la parte accionada-apelante. Y así se decide.

Para enervar la pretensión del actor, la accionada Cobert, C.A, admitió la prestación de servicio, negó, rechazó y contradijo el salario utilizado por esta en el libelo de demanda para el cálculo de los beneficios sociales que se reclaman, ya que en su decir, no corresponden a lo realmente devengado, afirmando que el salario diario tomado para el computo de tales conceptos de Bs.94, 28, es errado, en razón de ser este de Bs.94, 28.

Se observa del texto de la demanda que se acciona contra COBERT, C.A, y solidariamente se demanda a VENEZOLANA DE TANQUES C.A;

Por su parte VENEZOLANA DE TANQUES, C.A (VENETANK, C.A), niega la existencia de la relación laboral entre esta y el actor, de la misma manera niega la pretendida Responsabilidad solidaria planteada por el accionante supuestamente entre las mencionadas sociedades mercantiles.

DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA

Ante la inquebrantable misión de formarse convicción con relación a la legalidad de la acción y consecuencialmente la pertinencia jurídica de la pretensión, es necesario respecto a la solidaridad que dice el demandante existe, entre la sociedad de comercio Cobert, C.A, empresa para la cual alega prestó el servicio y Venezolana de Tanque, C.A, empresa esta última de las señaladas en la que funcionada Cobert, C.A.

Sobre este particular tenemos, que de esta manera, es preciso traer a colación lo previsto en el artículo 1.221 del Código Civil, respecto a la solidaridad, la obligación es solidaria cuando varios deudores están obligados a una misma cosa, de modo que cada uno pueda ser constreñido al pago por la totalidad y que el pago hecho por uno solo de ellos liberte a los otros, o cuando varios acreedores tienen el derecho de exigir cada uno de ellos el pago total de la acreencia y que el pago hecho a uno solo de ellos liberte al deudor para con todos.

Así, la solidaridad, se establece en el ordenamiento jurídico atendiendo principalmente a tres circunstancias : 1) cuando existe entre codeudores comunidad de intereses; 2) cuando se establece como sanción a una culpa común y 3) Cuando se establece para proteger al acreedor de circunstancias especiales.

Tenemos que el Derecho del Trabajo, se vale de dos instituciones para proteger al trabajador acreedor frente a determinadas circunstancias, cuales son, la sustitución de patrono, que ocurre cuando por cualquier título o causa se transmite la propiedad, la titularidad o la explotación de una empresa de una persona natural o jurídica a otra y continúen realizándose las labores de la empresa; y un grupo de empresas, que ocurre cuando existen varias empresas con personalidad jurídica distintas, pero sometidas todas a una misma administración o control común y constituyendo una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas; ambas figuras sustitución de patrono y grupo de empresas establecen como consecuencia inmediata la solidaridad entre patronos frente a las obligaciones de las vinculaciones laborales que éstos sostengan con sus trabajadores, amen de otros casos de solidaridad que se establecen en la Ley, más bien cuando existe comunidad de intereses entre distintas personas, cual sería el caso de solidaridad entre contratante y contratista y entre beneficiario e intermediario.

En orden a lo expuesto anteriormente tenemos que la Ley Orgánica del Trabajo, establece aquellos supuestos en que como ya se ha indicado configuran los supuestos en que el patrimonio de dos o más personas jurídicas puede verse comprometido directa o indirectamente frente a la pretensión de quien pretenda se le reconozcan aquellos derechos y beneficios derivados de de una relación laboral; así tenemos:

En el presente caso, la parte actora en su escrito libelar no invoca que exista solidaridad entre las personas jurídicas demandadas, porque existe comunidad de intereses entre distintas personas, caso como ya se indico de; solidaridad entre contratante y contratista y entre beneficiario e intermediario; el artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece las posibles circunstancias donde podría prosperar este tipo de solidaridad, de la manera siguiente:

Artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo. Establece…. Omissis, se entiende por intermediario la persona que en nombre propio y en beneficio de otra, utilice los servicios de uno o más trabajadores.

El intermediario será responsable de las obligaciones que a favor de esos trabajadores se derivan de la Ley y de los contratos; y el beneficiario responderá, además, solidariamente con el intermediario, cuando le hubiere autorizado expresamente para ello o recibiere la obra ejecutada. Los trabajadores contratados por intermediarios disfrutarán de los mismos beneficios y condiciones de trabajo que correspondan a los trabajadores contratados directamente por el patrono beneficiario.

Ahora bien, para que la solidaridad se concrete, deberá determinarse, si estamos en presencia de un intermediario o un contratista, y si ese contratista mantiene conexidad o inherencia con el beneficiario, para lo cual es necesario que la parte que la alegue, demuestre la ocurrencia de alguno de estos elementos o circunstancias;

Articulo 56 ibidem.

se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella

.

La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio.

Artículo 57 ibidem:

Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella

.

La inherencia y conexidad exigen pues permanencia, continuidad de la colaboración del contratista, para que el comitente logre el resultado perseguido por su actividad, en este sentido, tenemos que la inherencia o conexidad se muestra como: la cualidad de lo que es parte inseparable de la actividad habitual, constante de la actividad del contratante y no de lo que es extraño a ella, por estar fuera de su proceso técnico de desarrollo, aunque le sirva de presupuesto o infraestructura.

La solidaridad entre el contratista y el beneficiario de la obra, estará establecida por la inherencia o conexión, en base a los factores de permanencia, continuidad, colaboración y fin de una obra, en donde se deberá estar necesariamente vinculado para la ejecución de la misma.

El artículo 23 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establece, que se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto.

Se entenderán que las obras o servicios ejecutados por el contratista son conexos con la actividad propia del contratante, cuando:

1. Estuvieren íntimamente vinculados,

2. Su ejecución o prestación se produzca como una consecuencia de la actividad de éste; y

3. Revistieren carácter permanente.

   Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para un contratante, en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirán inherentes o conexos con la actividad propia de éste, salvo prueba en contrario.

   Artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Los patronos o patronas que integren un grupo de empresa, serán solidariamente responsables ente sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores o trabajadores

   .

   En efecto, en el caso de autos tenemos que la parte actora afirma que la empresa Cober, C.A, funciona dentro de las instalaciones de la entidad mercantil, Venezolana de Tanques, C.A; ahora bien, adminiculada la diligencia de fecha 25 de noviembre de 2011, y que corre al folio 11 en cuya declaración el alguacil, E.M. sostiene que la sociedad de comercio Cobert, C.A, fue notificada en la siguiente dirección: Av. B.N., Cruce con Navas Spinola, Edificio A.d.V., Piso 1, Oficina 11, V.E.C.; por la otra, tenemos que, tal como se desprende de la declaración del alguacil, E.R., que riela al folio 13, de fecha 29 de noviembre de 2011, la codemandada Venezolana de Tanques, C.A, ha sido notificada en la dirección que se señala en el cartel, es decir : Av. Este Oeste 4 N°.67-50, Zona Industrial Municipal Norte, Valencia, Estado Carabobo. De la misma manera corre del folio 140 al 156 del expediente, prueba de Informe requerida al Servicio de Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en donde se desprende que Cober C.A, durante los periodos 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, realizó sus respectivas declaraciones de Impuesto Sobre la Renta, desprendiéndose de dichas resultas una actividad comercial activa e independiente con personalidad jurídica propia. Ahora bien, quedando plasmado en autos que ambas empresas funcionan desde direcciones distintas, en merito al análisis y valoración de las pruebas y con vista a los argumentos expuestos por las partes, tanto en la audiencia de juicio, en la demanda, como en la contestación, al haber quedado desvirtuado en autos que las empresas operaban en la misma sede, con independencia económica distinta a la empresa Venetanques, C.A, queda soberanamente establecido la improcedencia de la solidaridad aducida por el actor, por cuanto no quedaron demostrados los extremos exigidos legalmente, conteste con lo establecido en los artículos 54, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época, en concordancia con los artículos 22 y 23 del Reglamento de la citada ley, de modo que la solidaridad planteada entre Cobert, C.A y Venezolana de Tanques, C.A, forzosamente se declara improcedente, con base a los parámetros legales ya esgrimidos, máxime que el actor no logro demostrar tal solidaridad siendo esta su carga de conformidad con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

   DEL INICIO DE LA RELACION DE TRABAJO

   En relación a esto, es necesario determinar como fecha de ingreso el 06/01/2005, toda vez que esta Juzgadora no logró apreciar de las pruebas de autos, ningún elemento probatorio que demostrara lo contrario, por tanto siendo esta carga de la accionada y no habiendo esta cumplido con tal obligación de probar la fecha cierta de inicio de la relación de trabajo, se tiene como fecha de inicio la indicada anteriormente, de conformidad con lo previsto en las normas comprendidas en los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como fecha de inicio de la prestación de servicio. Y así se establece.

   DE LOS DÍAS NO PAGADOS

   Arguye el accionante en su demanda, que su patrono dejó de cancelarle los días Sábados y Domingos, que le pagaba únicamente cinco días (5) a la semana, y que ante su incumplimiento conviene en demandar 408 días, correspondientes a los periodos Enero 2005 hasta diciembre 2008, periodo en que no se le pagó tal concepto, por lo que, reclama el monto de Bs.48.960, 00, producto de multiplicar los días señalados por el salario normal diario de Bs.120, 00.

   En orden a lo argumentado por el actor, surge como defensa de la demandada Cobert, C.A, la negación y rechazo de lo pretendido, esbozando la representación judicial de esta última, que el propio actor en su escrito libelar, refiere que el salario por el devengado, atendía a un salario por unidad de tiempo, el cual conforme a las previsiones de la Ley Orgánica del Trabajo, contiene el monto correspondiente y la asignación relacionada con el pago de los Sábados y Domingos, de manera que considera, bajo este señalamiento que de conformidad con lo previsto en el artículo 216 de la ley sustantiva citada, es improcedente.

   Ahora bien, del análisis del hilo argumental, expuesto por las partes, y de las probanzas de autos, esto es Recibos de pago cursantes en una carpeta inserta del folio 65 al 112, se percibe como hechos evidenciables el pago de 44 horas semanales, lo que equivale de acuerdo al artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época, se corresponde a una jornada diaria de 9 horas, partiendo de la premisa de que el actor laboraba de Lunes a Viernes, lo cual se concluye luego de revisadas y analizadas tanto los dichos del actor, como de la forma en que se dio contestación a la demanda, en la que respecto a los días laborables, no se contravino lo expuesto en el escrito libelar, por consiguiente, se tiene como hecho admitido que el demandante trabajaba de Lunes a Viernes.

   Ahora bien, se tiene como hecho cierto los días laborables por lo que, tal hecho está exento de prueba, habida tales consideraciones surge como punto a resolver, a los fines de esclarecer si los días sábados y domingo no laborados que se reclaman, eran o no pagados por la demandada, el establecimiento del horario de trabajo, así tenemos, que en la demanda se explana un horario de 7: a.m a 12 m y de 1:00 p.m a 5: p.m de Lunes a Jueves y los Viernes de 7: a.m a 12 m y de 1: 00 p.m a 4:00 p.m

   Distinto es el caso de lo evidenciado en los contratos de trabajo, en donde se aprecia un horario de 7:30 a.m / 12: 00 p.m, y luego de 1:00 p.m a 5: 00 p.m, y los Viernes de 7:30 a.m a 12:00 p.m, y que los días Sábados y Domingos, resultando como jornada diaria de 7.30 horas, es decir que multiplicados por cinco (5) días a la semana, que laboraba el actor, resulta un total de 36,5 horas a la semana laborados, lo cual contraviene lo reflejado en los recibos de pago promovidos por la propia demandada y que esta Juzgadora valoró previamente, marcados “G”, del folio 65 y 112, de los cuales ya este Tribunal hizo alusión, en consecuencia siendo así, ante la duda de cuál horario a de estimarse como cierto, es menester traer a colación lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en el artículo 09 del Reglamento de la citada ley sustantiva, debiendo por consiguiente considerar la valoración más favorable al actor, en este sentido ante la adminiculación referida, presumir por cierto el horario indicado en la demanda, lo cual se compagina con lo evidenciado en los recibos de pago tantas veces señalados. , vale decir una jornada de 44 horas semanales, y de 9 horas laboradas de Lunes a viernes, que como ya se indico conforme a la disposición contenida en el artículo 196 es permisible tal jornada siempre y cuando no se exceda del limite semanal de 44 horas, para otorgar a los trabajadores dos (2) días, completos de descanso cada semana.

   En orden a lo expuesto, tenemos que el hecho de que el trabajador, haya convenido con su patrono una jornada de 9 horas diarias, con el imite legal de 44 horas semanales, no impide el pago de el descanso semanal, el cual será remunerado por el patrono a los trabajadores que prestan servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un día, por imperativo de la Ley de acuerdo a lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Así las cosas, tenemos que en el caso de marras, tal como se observó de los recibos de pago, el patrono pagaba al actor, 44 horas, lo que tal como ya se expuso equivale a cinco (5) días de trabajo, para un total de 44 horas semanales, lo que evidencia la procedencia de lo reclamado por cuanto quedó demostrado en autos que no le eran reconocidos ni pagados al actor, en consecuencia se ordena a la demandada a pagar al actor, 408 días, que se peticionan a salario de Bs.120,00, la cantidad de CUARENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLIVARES, (Bs.48.960,00). Y así se decide.

   DE LA DIFERENCIA DE SUELDO O SALARIO:

   La Ley Orgánica del Trabajo define el Salario normal como aquel que se encuentra integrado por todas las percepciones devengadas habitualmente por el trabajador, de manera regular y permanente, causado por la prestación del servicio y que de ninguna manera puede ser de carácter accidental.

   Salario significa de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en sentido amplío toda remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

   En cuanto a este concepto, el Tribunal procedió a analizar las pruebas promovidas por las partes, observando a los folios 37 y 60, marcados “A” y “B”, Recibo de pago por concepto de Utilidades periodo 2008, de la cual emerge como base de cálculo el salario diario normal de Bs.120,00; por otra parte, se verifica a los folios 52 y 53, dos Recibos de pago de salario, marcados “C” y “D”, del que se desprende un salario diario de Bs.94,28, frente a esta evidencia probatoria, es meritorio considerar una afectación en el salario básico para el año 2009, lo cual es innegable y que a todas luces provoca una desmejora en las condiciones de trabajo, que impacta indudablemente en el salario normal diario para el año 2009, ya que como se observa de las probanzas a.f.i.a. salario normal devengado en el año 2008, lo cual desde la óptica de la Ley Orgánica del Trabajo, no es tolerante, en consecuencia se ordena a la demandada a pagar al actor, desde se produjo tal desmejora es decir, desde el 01/0172009 al 20/11/2009, resultando una diferencia de salario Bs.25,72, sobre la base de 324 días, la cantidad de OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON VEINTIOCHO CENTIMOS (Bs.8.333,28). Y así se decide.

   De las Vacaciones y Bono vacacional 2005 a 2006:

   El actor reclama 30 días, por este concepto a salario de Bs.120, 00, la suma de Bs.3.600, 00, por cuanto, no se le canceló en su oportunidad.

   En cuanto a este concepto, el Tribunal procedió a analizar las pruebas promovidas por las partes, constatando al folio 62, marcada “D”, Copia fotostática de Liquidación y pago por concepto de Vacaciones por Industria Cobert, C.A, periodo 13/03/2007 al 01/12/2008, en el que emerge el pago de 31 días por tal beneficio, en consecuencia se tiene como cierto que la demandada cancela a sus trabajadores 30 días por año; se ordena a la demandada honrar su pago por cuanto no logro demostrar haberlas cancelado, por tanto debe pagar al actor la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS, (Bs.3.600,00), a salario diario normal por cuanto no logro demostrar su cumplimiento, la cual deberá pagar de Bs.120,00, por cuanto no se cancelaron en la oportunidad en que nació el derecho. Y así se decide.

   De las Utilidades periodo 2006:

   El actor reclama 30 días, por este concepto a salario de Bs.120, 00, la suma de Bs.3.600, 00, por cuanto no se le canceló en su oportunidad.

   En relación a este concepto, quien decide procedió a verificar al folio 37, marcada “D”, Copia fotostática de Liquidación y pago por concepto de Vacaciones por Industria Cobert, C.A, periodo 01/01/2008 al 31/12/2008, en el que se esboza el pago de 30 días, por tal concepto, en consecuencia, se tiene como cierto que la demandada cancela a sus trabajadores 30 días por año; dado que no consta en autos ningún elemento probatorio que desvirtúe la pretensión del actor, es decir, que evidencie que fueron canceladas en su oportunidad, es por lo que, se ordena a la demandada honrar su pago por la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (BS.3.600), calculadas a salario diario normal de Bs.120,00, toda vez que no se pagaron en la oportunidad en que nació el derecho. Y así se decide.

   Finalmente de todo lo expuesto resulto a favor del actor una diferencia por los conceptos peticionados y condenados la cantidad de SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL BOLIVARES CON VEINTIOCHO CENTIMOS (Bs.64.493, 28), suma esta que se condena a la demandada a pagar al actor. Fin de la cita. (Tomado del sistema automatizado JURIS 2000).

   Cursa al folio 229 del expediente, diligencia suscrita por el abogado M.R., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora recurrente, de la que se desprende que, se l.c.:

   …Apelo parcialmente de la sentencia a que declaro con lugar la solidaridad de la empresa Venezolana de Tanques C.A (VENETANK CA,) es decir, que se apela del dispositivo que dice sin lugar la demanda incoada por el prenombrado ciudadano contra la sociedad de comercio Venezolana de Tanquez, CA (VENETANK, C.A) …

   Fin de la cita.

   Cursa al folio 231 del expediente, diligencia suscrita por el abogado J.H., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada recurrente (COBERT C.A), de la que se desprende que, se l.c.:

   …Vista la sentencia, publicada en fecha trece (13) de Noviembre de 2.012…proferida por este JUZGADO PRIMERO DE JUICIO DEL TRABAJO DE esta CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO…anuncio y formalizo Recurso de Apelación, en contra de dicha sentencia , emanada de este Tribunal Tercero del Trabajo…

   Fin de la cita.

   Cursa al folio 213 del expediente, diligencia suscrita por el abogado J.H., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada recurrente (COBERT C.A), de la que se desprende que, se l.c.:

   …Reitero al tribunal que el presente recurso de apelación que cursa por ante este Juzgado Superior, fue interpuesto en contra de la sentencia de fecha trece (13) de Noviembre de 2012, proferida por parte del Juzgado Primero de Juicio, la cual corre a los autos del presente expediente del folio 200 al 226 del expediente…

   Fin de la cita.

   En tal sentido, corresponde a esta Juzgadora de Alzada, la revisión de la sentencia emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha trece (13) de Noviembre de 2.012, en la medida del agravio sufrido por las parte, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en qué extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

   ..El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo…

   Fin de la cita.

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S. A. C. A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

   “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

   La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…” Fin de la cita.

   En consideración a lo previamente transcrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de las partes, pasa a conocer y pronunciarse sobre el punto de la apelación, referido a verificar la causa alegada por la parte actora recurrente y accionada recurrente, con motivo de la decisión emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha trece (13) de Noviembre de 2.012.

   CAPITULO II

   DE AUDIENCIA ANTE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR.

   LA PARTE ACTORA –APELANTE- EN LA OPORTUNIDAD DE LA AUDIENCIA ORAL EN LA ALZADA, EXPUSO COMO FUNDAMENTO DE SU RECURSO LO SIGUIENTE:

   • Que el juez a quo declaro sin lugar la solidaridad y COBERT, y que en su sentencia no analizo que en fecha seis (06) de Junio de 2.012, el juez de sustanciación y mediación declaró conforme al artículo 131 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, la presunción iure de iure por audiencia absoluta de VENETANQUE a la audiencia.

   • Que la jurisprudencia de la Sala de Casación Social ha dicho que si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia, confesión ficta reviste carácter absoluta por tanto no desvirtuable por prueba en contrario presunción iuri de iure.

   • Que otro alegato es la cosa juzgada, que en otro juicio el juez Superior Segundo declaro la solidaridad entre COBERT y VENETANQUE relacionado con otra petición que hizo el demandado, sentencia la cual quedo firme y que la Sala de Casación Social ha dicho que se puede alegar y promover elementos cuando los hechos han ocurrido después de la audiencia preliminar y que en este caso los hechos de cosa juzgada ocurrieron en fecha 06/11/12 y la audiencia preliminar se hizo el 06/06/12 a tal efecto consigna copia de la sentencia. Que la cosa juzgada vincula a las partes y son las mismas partes.

   • Que en la demanda se manifestó que el actor trabajaba en la sede de VENETANQUE, con sus materiales, cumplía su horario y hecho que no ha sido refutado y que COBERT no ponía maquinaria, no ponía herramienta y no ponía el local, COBERT no tenia una empresa constituida y Venezolana de Tanques es quien pone los insumos, por lo que solicita se declare la solidaridad de VENETANQUE.

   • Que existe intermediación.

   Contrarréplica de la parte actora recurrente.

   • Que en relación con los salarios alegados por COBERT C.A, la juez se baso en un pruebas de recibos promovidos por COBERT quedo plasmado que no eran cancelados sábados y domingos, y que el salario era mayor al demandado y dijo que no se había aplicado porque se había demandado por 120, pero su promedio salarial era mayor a Bs. 120, por lo que solicita se ratifique la sentencia del juez a quo.

   • Que respecto a que no existe cosa juzgada entre COBERT, cosa juzgada respecto a la solidaridad y que en la sentencia que se anexa, las partes son COBERT DE VENEZUELA, VENETANQUE y su representado, la relación de trabajo tiene varias acciones prestaciones en la otra demanda se demandan otros conceptos pero no significa que no haya cosa juzgada vinculante.

   LA PARTE ACCIONADA (COBERT C.A)– APELANTE- EN LA OPORTUNIDAD DE LA AUDIENCIA ORAL EN LA ALZADA, EXPUSO COMO FUNDAMENTO DE SU RECURSO LO SIGUIENTE:

   • Que la pretensión del actor, al parecer son diferencial de pago de prestaciones sociales, que respecto a los sábados y domingo que a decir del demandante no fueron pagados desde el inicio de la relación hasta Noviembre de 2.008, se hace la salvedad que el actor aduce un salario por unidad de tiempo, un salario fijo que según el Art. 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), establecía que el salario de los días sábado y domingo se encontraban incluidos en la proporción salarial pactada entre las partes.

   • Que cuando el salario es pactado por unidad de tiempo ese salario incluye pago de sábados y domingos, y la Ley lo establece como regla y excepciona a los trabajadores que devengan salario mixto o variable, que el actor fue contratado, en virtud del contrato se pacto un salario expreso y determinado y a la luz de la LOT articulo 216 ese salario incluía el pago de sábados y domingos por lo que yerra la sentenciadora de instancia cuando ordena condenar esos días, cuando estaban incluidos en el salario base e incurre en inmotivación porque no señala a partir de cuál es el supuesto para considerar el pago de sábados y domingos, máxime cuando en la parte dispositiva y motiva solo refiere los 408 multiplicados por el salario de Bs. 120 que arroja Bs. 4.860 y si se lee la parte motiva la sentenciadora no establece de donde y cuáles son esos 408 días, sino se limita a señalar la cantidad que se indica en la demanda pero no lo corrobora, y conforme a la reiterada jurisprudencia la carga probatoria en caso similares la Sala Social ha establecido la procedencia de salarios variables y lo ha supeditado a salario devengado por el trabajador por cada periodo de la relación de trabajo y no el salario del 2.009 que según es un salario de Bs. 120 no va ser el mismo que me va servir para el año 2.005 porque resultaría inverosímil que el trabajador devengara en 4 años de relación de trabajo un único salario, y que el salario tomado para el cálculo de los días sábados y domingos es el devengado para la oportunidad de cada semana donde se genero ese día domingo ese día feriado, no me sirve el ultimo de lo salarios, en caso de considerarse procedente el cálculo debe hacerse según cada salario devengado.

   • Que la sentencia en la condenatoria respecto a una supuesta desmejora salarial de Enero a Noviembre de 2.009 emplea una motivación que resulta contradictoria porque en la dispositiva se aduce que el actor devengo un salario base de Bs. 120 a Bs. 94.28 el motivo que utiliza es un recibo de pago de Diciembre de 2.008 en donde se refiere que el salario base fue el salario normal, no es lo mismo salario base a un salario normal y tomar como punto determinante para establecerlo es insuficiente, el actor puede ser que para el año 2.008 devengo 120 pero a lo mejor no representa el salario base que consistía era en un salario de Bs. 94.28.

   • Que se condeno a pagar vacaciones y bono vacacional 2005 y 2006 que según fue el primer año de la relación de trabajo y se condene al pago de 30 días cuando lo previsto en la Ley eran 15 días de vacaciones y 7 días de bono vacacional es decir 22 dias y no 30 dias y que es determinante e igual así en el concepto de utilidades condena a 30 dias y da como resultado Bs. 3.600 igual, al parecer un error de trascripción y es objeto de ser revisado y las utilidades por cuando su condenatoria el salario empleado es el del ejercicio económico determinado y no el último de los salarios porque no puedo darle al trabajador un salario que no se lo gano en la proporción establecida en la condenatoria.

   • Que resulta improcedente el pago del experto por su representada en forma unilateral y que ha sido criterio de la Sala Constitucional y Social de la interpretación de la LOPTRA, sino existe vencimiento total no puede imponerse a la parte perdidosa la imposición absoluta de los costas y costas del proceso, no puede decírsele a quien no ha sido totalmente vencido y lo correcto es que las costas sean condenadas a los dos litigantes por lo que solicita se declare con lugar la apelación.

   Contrarréplica de la parte Accionada Recurrente.

   • Que adujo una cuestión prejudicial, porque eran dos juicios totalmente distintos, pero que en el fondo no lo era, se solicitara el tiempo cierto en el cual se desarrollo la relación de trabajo, que se estableciera el salario lo cual era fundamental para las resultas de esta juicio, y ello fue negado por la parte actora porque eran dos juicios totalmente distintos, los conceptos pretendiditos eran distintos pero los hechos y la comprobación de los hechos en uno y otro caso tenían incidencia directa uno con otro, ello porque contra la sentencia del juzgado superior, se interpuso control de legalidad discrepando de la sentencia del tribunal superior en que el tribunal contradictoriamente considero que al término de la relación de trabajo existió un salario de Bs. 120 para pagar un concepto y existía otro salario para pagar otros, la antigüedad se condeno a salario de 94.28 y las indemnizaciones por la terminación de trabajo a Bs. 120, entonces si hablamos de cosa juzgada, este tribunal debe acogerse que tanto las vacaciones como las utilidades y los conceptos indebidamente condenados deben hacerse sobre la base de Bs. 94,28 y no Bs. 120.

   LA PARTE ACCIONADA SOLIDARIAMENTE, VENEZOLANA DE TANQUES C.A (VENTANK C.A), EN LA OPORTUNIDAD DE LA AUDIENCIA ORAL EN LA ALZADA, EXPUSO LO SIGUIENTE:

   • Que en principio aducen una solidaridad conforme a la LOT, y se señala en el libelo simplemente se basa en el argumento que funciona en las instalaciones de la empresa VENEZOLANA DE TANQUES, situación que no fue demostrada, ni a nivel testimonial, ni a nivel instrumental ni por otro medio que evidencia que hay esa situación, por otra parte la juez a quo señala que la empresa VENEZOLANA DE TANQUES y COBERT tienen domicilios distintos y lugares donde se practico la notificación, lo cual no se corresponde y adicionalmente se pidió información al SENIAT; para verificar el domicilio fiscal el cual tampoco tiene correspondencia con el de VENEZOLANA DE TANQUES.

   • Que la representación judicial de la parte actora posteriormente trae al proceso lo del intermediario, ello es un hecho nuevo que no fue demandado ni probado y que debe ser desestimado.

   • Que en lo que respecta a la incomparecencia en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en amplias y reiteradas decisiones ha manifestado que dicha incomparecencia a la prolongación es tal vez lo que se ha denominado una admisión relativa de los hechos, pero eso no limita ni a defenderme ni a presentar la contestación oportuna ante la instancia correspondiente.

   • Que el instrumento en el que se fundamenta para establecer lo de la solidaridad es la sentencia de dos juzgados pero que no señala que el juez de primera instancia había señalado que no existía solidaridad, que elementos que el juez trajo a colación para tratar de vincular a ambas empresas y que oportunamente contra esa decisión se ejercieron los recursos los cuales no prosperaron por situaciones muy particulares, pero que no quiere decir que esa sentencia tenga que automáticamente vincularla a esta caso en concreto para decir que son vinculantes y enseguida decir que hay solidaridad, son casos diferentes, los demandantes eran otros actores y por consecuencia no se debe decir que es una especie de jurisprudencia que debe ser aplicada para el caso en concreto.

   • Que insiste, no existe la figura de la intermediación, es un elemento completamente nuevo, no quedo demostrada la solidaridad y en lo que respecto a la contestación de la demanda fue admitida y tomada en consideración para su pronunciamiento, y que el fallo debe ser confirmado en cuanto a la solidaridad.

   Contrarréplica de la parte accionada recurrente.

   • Que si bien es cierto existe un fallo que reconoce que se encuentra definitivamente firme, no con ello están conforme con el contenido del mismo con el modo o la motivación que llego el juzgador a esa conclusión, tan es así que nos encontramos en la realidad que las empresas demandadas de algún modo fueron demandadas dos veces, uno porque las prestaciones que supuestamente se le adeudan y posteriormente por unos beneficios sociales que no le corresponden, ¿por que lo hizo en forma separada? ambas causas estaban en paralelo pero una fue decidida primero y en ambos casos en primera instancia se señalo que la empresa VENETANQUE, no es solidariamente responsable, los instrumentos fundamentales en los cuales se basa la pretensión en ningún momento reflejan tal solidaridad, lo que esta alegado y probado en autos, se alego pero nunca se dijo si era por intermediación, conexidad o inherencia; que si el despacho saneador no funciono no tiene porque subsanar las faltas del demandante, que simplemente negó la solidaridad como esta explanada en el libelo y posteriormente sale el juzgado superior y dice que hay solidaridad y de intermediación, se extralimito trajo cosas al proceso que no estaban debatidas y así mismo se plasmo, pero insiste en que no están conformes con ese fallo pero se basa en que el juzgado no puede basar su pronunciamiento en una cosa juzgada que trae al proceso.

   CAPITULO III

   ALEGATOS DE LAS PARTES

   POR LA PARTE ACTORA.

   DEL LIBELO DE LA DEMANDA (Corre inserto a los folios 01 al 03):

   Corre inserto a los folios 01 al 03, libelo de demanda (19/10/11) presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de este circuito judicial laboral, por el ciudadano C.A.C.V., asistido por la abogada G.R., en la cual señalo:

   • Que en fecha seis (06) de Enero de 2.005, inicio a prestar servicio como fabricador de primera en al empresa COBERT, C.A, que funciona dentro de las instalaciones de la empresa VENEZOLANA DE TANQUES C.A (VENETANK C.A), UBICADO EN LA Zona Industrial Municipal Norte Sur Nº 3, Galpón 67-50, Este Oeste, V.E.C..

   • Que cumplía un horario de 7 a.m a 12 m y de 1 p.m a 5 p.m de Lunes a Jueves y los viernes de 7 a.m a 12 p.m y de 1 p.m a 4 p.m, trabajando 44 horas semanales y que desde el inicio de la relación de trabajo, le pagan cinco (05) dias a la semana sin incluir sábados y domingos.

   • Que en Enero de 2.009 el sindicato reclamó al gerente general de COBERT C.A, que le debían pagar los dias sábados y domingos, por lo que a partir de Enero de 2.009, le comenzó aparecer en los sobres de pago, la semana completa, pagaron siete (07) dias sin que ello signifique aumento del monto total a cobrar, fenómeno que se explica dado que rebajaron el sueldo diario de Bs. 120 a Bs. 85.71, rebajaron el salario diario a Bs. 34.29, quedando una diferencia pendiente.

   • Que demanda a la empresa COBERT C.A, y solidariamente a la empresa VENEZOPLANA DE TANQUES C.A (VENETANK C.A), a que sea cancelado la cantidad de SESENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 67.269,96), correspondiente a los siguientes montos y conceptos:

   Concepto Dias Salario Total

   Sábados y Domingos de Enero de 2.005 a Diciembre 2008 408 120 48960

   Diferencia de Sueldo 01/01/09 al 20/11/2.009 324 34,29 11109,96

   Vacaciones y Bono Vacacional 2.005-2.006 30 120 3600

   Utilidades 2.006 30 120 3600

   • Que demanda costas y costos del presente juicio.

   • Que solicita sean notificadas las empresas COBERT C.A, en la Av. B.N. CC Navas Spinola, edificio A.d.V., piso 1, oficia 11, V.E.C. y la sociedad de comercio VENEZOLANA DE TANQUES C.A (VENETANK, C.A), Av. Este Oeste Zona Industrial Municipal Norte, Sur Nº 3 Galpón 67-50 V.E.C..

   POR LA PARTE ACCIONADA COBERT C.A:

   DE LA CONTESTACIÒN (Corre inserto a los folios 117 al 121):

   Corre inserto a los folios 117 al 121, contestación (13/07/2.012) de la demanda presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de este circuito judicial laboral, por el abogado J.H., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada COBERT, C.A, en la cual señalo:

   PUNTO PREVIO:

   • Que la demanda adolece de una serie de errores e imprecisiones que la hacen inentendible, lo que a su vez limita a capacidad de defensa de su representada, por cuanto a realizar las negaciones o excepciones de rigor, solo puede hacerse sobre los hechos que se encuentre claro y expresamente determinados en el libelo.

   • Que la acción propuesta por el actor, no es la primera demanda, que tiene una causa, la cual cursa al expediente signado con el Nº GP02-L-2011-000135, asunto el cual se encuentra e la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a espera de la admisión del recurso interpuesto en contra de la sentencia de fecha treinta (30) de Marzo de 2.012 por el Tribunal Segundo de esta circunscripción judicial.

   • Que en la acción propuesta por el actor en el expediente signado con el Nº GP02-L-2011-000135, se reclaman conceptos que guardan relación directa con la presente causa, y es un hecho controvertido el tiempo de servicio a los fines de pago de la prestación de antigüedad, el salario base que se niega que ascienda la cantidad de Bs. 120.

   • Que siendo que el actor tiene propuesta par de demandas GP02-L-2011-000135 y GP02-L-2011-002216, que en las mismas se aducen hechos de idénticas aseveraciones, cuya determinación inciden en la declaratoria de procedencia o improcedencia de los conceptos demandados y siendo que la causa Nº GP02-L-2011-000135 se encuentra ala espera de una decisión, es menester que la presente causa se suspenda, en aras de evitar que sobre unos mismos hechos puedan recaer sentencias contradictorias.

   CAPITULO I.

   DEL RECHAZO Y CONTRADICCION DE LA DEMANDA.

   • Que rechaza y contradice en toda y cada una de sus partes, tantos en los hechos como en derecho la demanda interpuesta, pues la acción ejercida carece de fundamentos reales y verdaderos.

   • Que no es cierto que el actor devengaba un salario diario de CIENTO VEINTE BOLÍVARES (Bs. 120) y que verdadero salario era de NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 94.28) .

   • Que no es cierto, que niega, rechaza y contradice que la relación laboral se haya iniciado el seis (06) de Enero de 2.005, ya que inicio el seis (06) de Enero de 2.006 hasta el veintiuno (21) de Diciembre de 2.009.

   • Que se niegan todos los dichos, menciones, argumentos, cifra, montos, formulas, cuadros y cálculos realizados por el actor con lo cual pretende se le cancele la cantidad de SESENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTAS Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 67.269,96).

   • Que rechaza y contradice que al actor se le adeude dias no pagados sábados y d.d.E. de 2.005 a Diciembre de 2.008, por la cantidad de Bs. 48.960. El propio actor alega que el salario devengado atendía por unidad de tiempo, el cual conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, contiene el monto correspondiente a sábados y domingos, por lo cual resulta improcedente.

   • Que no es cierto, rechaza y contradice que se adeude al actor la cantidad de ONCE MIL CIENTO NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 11.109,96), por concepto de diferencia de sueldo desde el 01 de Enero de 2.009 al 20 de Noviembre de 2.009

   • Que no es cierto, rechaza y contradice que se adeude al actor la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 3.600), por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional de seis (06) de Enero de 2.005 al seis (06) de Enero de 2.006 pedimento improcedente..

   • Que no es cierto, rechaza y contradice que se adeude al actor la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 3.600), por concepto de utilidades 2.006 pedimento improcedente.

   • Que resulta improcedente el cálculo y pago de indexación y los intereses supuestamente causados; costas y costo son improcedentes.

   POR LA PARTE ACCIONADA SOLIDARIAMENTE VENEZOLANA DE TANQUES C.A (VENETANK C.A):

   DE LA CONTESTACIÒN (Corre inserto a los folios 114 al 115):

   Corre inserto a los folios 114 al 115, contestación (13/07/2.012) de la demanda presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de este circuito judicial laboral, por el abogado J.M., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada VENEZOLANA DE TANQUES, C.A (VENETANK C.A), en la cual señalo:

   I CAPITULO.

   DEL RECHAZO Y CONTRADICCION DE LA DEMANDA:

   • Que niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes como en los hechos y el derecho la demanda interpuesta contra su representada, toda vez que carecen de fundamentaciòn real al respecto.

   • Que niega su representada tenga relación alguna con el demandante y que se verdaderamente solidaria con la obligación alguna con el demandante.

   • Que para demandar solidariamente en materia laboral, es necesario señalar que tipo de solidaridad se reclama, si es inherencia o conexidad, si es intermediario o por la condición de beneficiario de la obra. Ninguno de los supuestos se encuentran plasmado y menos fundamentados legalmente, violentándose el derecho a la defensa.

   • Que niega, rechaza y contradice a su representada corresponda cancelar los montos de dinero señalados en la demanda por concepto de beneficios laborales.

   DE LA PRETENSION DE CRALOS A.C.V.:

   • Que desconoce que el actor, haya comenzado a prestar servicios para la empresa COBERT C.A, devengando una remuneración de Bs. 120 diarios, y como consecuencia desconoce la jornada laboral de 7 am a 12 m y de 1 pm a 5 pm de lunes a viernes y de 1 pm a 4 pm, es decir 44 horas semanales y mucho menos el que solo se cancelan 5 dias solamente sin incluir sábados y domingos.

   • Niego, rechazo y contradigo, que mi representada adeude de manera solidaria a la demandante la cantidad de SESENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 67.269,96), por los siguientes montos y concepto:

   Concepto Total

   Días demandados y no pagados 48000

   Diferencia de Sueldo 01/01/09 al 20/11/2.009 11109,96

   Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado 3600

   Utilidades 2.006 3600

   CAPITULO IV

   DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS

   POR LA PARTE ACTORA.

   La abogada G.R., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en la oportunidad procesal correspondiente promovió como pruebas lo siguiente:

   CAPITULO I.

   Promueve las siguientes documentales (Folios 37 al 53 del expediente):

   Corre inserta al folio 37 del expediente, copia simple de liquidación y pago de utilidades de COBERT, C.A, a favor al ciudadano C.C., correspondiente al ejercicio económico del 01/01/08 al 31/12/08, correspondiente a la cantidad de 30 dias por el salario de Bs. 120, correspondiente a TRES MIL QUINIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 3.582). Quien decide le otorga valor probatorio, visto el reconocimiento de dicha documental por la parte accionada. ASÍ SE DECIDE.

   Corre inserto a los folios 38 al 44, copia simple de expediente administrativo signado con el Nº 080-2009-03-01546 de la sala de reclamos de la Inspectorìa del Trabajo C.P.A., correspondiente al pago de prestaciones sociales y demás beneficios laborales presentado por el ciudadano C.C. contra COBERT, C.A. Quien decide no le otorga valor probatorio, por no aportar nada a la resolución de la controversia. ASÍ SE DECIDE.

   Corre inserto a los folios 45 al 50, Copia simple de expediente administrativo signado con el Nº 080-2009-01-04683 del procedimiento de Reenganche y Pago de salarios caídos cursante ante la Inspectorìa del Trabajo C.P.A., incoado por el ciudadano C.C., contra COBERT, C.A, de la cual se evidencia acta administrativa Nº 392 en la cual se declara CON LUGAR, el reenganche y pago de salarios caídos. Quien decide no le otorga valor probatorio, por no aportar nada a la resolución de la controversia. ASÍ SE DECIDE.

   Corre inserto al folio 51, Copia simple de auto de fecha 20 de Septiembre de 2.011, emanado del Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta circunscripción judicial, contentiva en el expediente signado con el Nº GP02-L-2011-000135, del cual se evidencia que ha sido concluida la audiencia preliminar y se remite a la U.R.D.D para su distribución en los juzgado de juicio. Quien decide no le otorga valor probatorio, por no aportar nada a la resolución de la controversia. ASÍ SE DECIDE.

   Corre inserto al folio 52 Y 53, dos (02) recibos de liquidación de pago de salario correspondiente a la fecha 29/10/09 al 04/11/09, de la sociedad de comercio COBERT, C.A a favor del ciudadano C.C., por la cantidad de Bs. 628,39, no suscritas. Quien decide le otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

   CAPITULO II.

   Promueve exhibición de nomina de pago de los trabajadores correspondiente del 6 de Enero de 2.005 al 21 de Diciembre de 2.009, ambo inclusive., para demostrar que el patrono solo cancelaba cinco (05) dias y le dejaban de pagar sábados y domingos. Quien decide, dada la no exhibición de la parte demandada COBERT C.A, aun cuando se excepciona de exhibirla alegando que no se cumple con el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por ser una documental que por mandato debe llevar el patrono, se le otorga la consecuencia jurídica, establecida en el artículo 82 de la LOPTRA y en consecuencia se tiene que a la parte actora, solo le eran cancelados cinco (05) dias de salario. ASÍ SE DECIDE.

   Respecto a la demandada solidariamente VENETANK C.A, al no exhibir la nomina de pago alegando que el actor no es su trabajador. Este tribunal vista la negación absoluta de la existencia de la relación de trabajo, no existencia prueba alguna que los vincule; no aplica para ella, la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

   CAPITULO III.

   Solicita se oficie al SENIAT, a los fines que informe si en la empresa COBERT, C.A, ha realizado declaración de impuesto sobre la renta de los años 2.05, 2.006, 2.007, 2.008 y 2.009 e informe que empresa o persona es fuente principal de sus ingresos.

   Dichas resultas corren inserta a los folios 140 al 156, oficio signado con el Nº SNAT-INTI-GRTI-RCNT-DT-2012-003615, de fecha quince (15) de Octubre de 2.012, suscito por el Gerente Regional de tributos Internos, Región Central, en el cual se señalo que se pudo constatar que la empresa COBERT C.A, presento declaraciones de impuestos sobre la renta electrónicas de los ejercicios fiscales 2.005, 2.006, 2.008 y 2.009; y 2.007 manualmente, en las cuales no se evidencia cuales fueron las empresas o personas que fueron su fuente de ingreso. Quien decide le otorga valor probatorio y ASÍ SE APRECIA.

   POR LA PARTE ACCIONADA COBERT C.A.

   El abogado R.H., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada, en la oportunidad procesal correspondiente promovió como pruebas lo siguiente:

   MÈRITO FAVORABLE DE LOS AUTOS.

   Invoca el merito favorable de los autos. Reprodujo el merito favorable de los autos, quien decide observa que, ello no constituye un medio de prueba, sino la solicitud de la aplicación del principio de la comunidad de prueba o de adquisición que rige en el sistema probatorio venezolano, el cual debe ser aplicado por el juez de oficio, vale decir, sin necesidad de alegación de parte. ASI SE DECLARA.

   INSTRUMENTALES (Corre inserto a los folios 59 al 111 del expediente).

   Corre inserto al folio 59, copia simple de liquidación por pago de utilidades y vacaciones correspondiente al 15/01/07 al 15/12/07 de la sociedad de comercio COBERT, C.A, a favor del ciudadano C.C., por la cantidad de Bs. 1.808.491,50 correspondiente a Bs. 548.187,75 por concepto de vacaciones y bono vacacional y la cantidad de Bs. 281.778,75 correspondiente al concepto de utilidades e indemnización o prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 978.525. Quien decide le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley adjetiva laboral, por cuanto fue reconocida por la representación judicial de la parte actora. ASI SE APRECIA.

   Corre inserta al folio 60 y 61 del expediente, copia simple de liquidación y pago de utilidades de COBERT, C.A, a favor al ciudadano C.C., correspondiente al ejercicio económico del 01/01/08 al 31/12/08, correspondiente a la cantidad de 30 dias por el salario de Bs. 104, correspondiente a TRES MIL QUINIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 3.582); y copia simple de cheque por la cantidad anteriormente señalada, correspondiente a la entidad bancaria Banco exterior de fecha 15 de Diciembre de 2.008. Quien decide le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley adjetiva laboral, por cuanto fue reconocida por la representación judicial de la parte actora. ASI SE APRECIA.

   Corre inserto a los folios 62 y 64, Copia simple de liquidación de pago de vacaciones correspondiente a los años 2.007 y 2.008; 2.009 respectivamente, correspondiente a Bs. 3.263, 68 y 2.556,21 respectivamente, otorgado por la sociedad de comercio COBERT, C.A, favor de el ciudadano C.C.. Quien decide le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley adjetiva laboral, por cuanto fue reconocida por la representación judicial de la parte actora. ASI SE APRECIA.

   Corre inserto al folio 63 del expediente, Copia simple de liquidación y pago de utilidades correspondiente al ejerció económico 01/01/09 al 31/12/09 por parte de Industrias COBERT C.A a favor del ciudadano C.C., por la cantidad de Bs. 3.582. Quien decide le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley adjetiva laboral, por cuanto fue reconocida por la representación judicial de la parte actora. ASI SE APRECIA.

   Corre inserto a los folios 66 al 95, Recibos de pago y baucher, a favor del ciudadano C.C., por pago de servicios contratados, de los cuales se evidencia las horas trabajadas, el valor de la hora y las asignaciones devengadas discriminados de la siguiente manera:

   Periodo Salario Normal Horas Trabajadas Salario Base Salario por Hora Horas

   D.S. por Hora Bs. Folio Documental

   01/412/07 al 01/12/07 780 44 572 13 0 15,6 0 66 Recibo

   26/11/07 al 30/11/07 878,8 44 572 13 8 15,6 124,8 66 Recibo

   20/08/07 al 24/08/07 539 42 462 11 0 13,2 0 67 Recibo

   13/08/07 al 17/08/07 638 44 484 11 0 13,2 0 67 Recibo

   04/08/07 al 10/08/07 660 44 484 11 0 13,2 0 68 Recibo

   28/07/07 al 03/08/07 756,6 44 484 11 8 13,2 105,6 68 Recibo

   21/07/07 al 27/07/07 763,4 44 484 11 7 132 92,4 69 Recibo

   16/07/07 al 20/07/07 704 44 484 11 5 13,2 66 69 Recibo

   09/07/07 al 13/07/07 730,4 44 484 11 7 132 92,4 70 Recibo

   16/06/07 al 22/06/07 748 44 484 11 0 0 0 70 Recibo

   04/06/07 al 08/06/07 660 44 484 11 0 0 0 71 Recibo

   21/05/07 al 25/05/07 748 44 484 11 8 132 0 71 Recibo

   14/05/07 al 18/05/07 743,6 44 484 11 8 132 105,6 72 Recibo

   28/04/07 al 04/05/07 656,7 38,5 423,5 11 6 132 79,2 72 Recibo

   26/02/07 al 02/03/07 660 44 484 11 0 0 0 73 Recibo

   19/03/07 al 23/03/07 627 43 473 11 0 0 0 73 Recibo

   04/12/06 al 08/12/06 636 44 528 12 0 144 0 75 comprobante

   27/11/06 al 01/12/06 660,8 44 528 12 8 144 115,2 76 comprobante

   20/11/06 al 24/11/06 1034 22 242 11 60 13,2 792 77 comprobante

   13/11/06 al 17/11/06 875,6 44 484 11 3 13,2 39,6 78 comprobante

   06/11/06 al 10/11/06 660 44 484 11 0 0 0 79 comprobante

   30/10/06 al 03/11/06 517 44 484 11 0 0 0 80 comprobante

   16/10/06 al 20/10/06 400 44 352 8 0 0 0 81 comprobante

   09/10/06 al 13/10/06 465,6 44 352 8 6 9,6 57,6 82 Recibo

   02/10/06 al 06/10/06 392 44 352 8 0 0 0 83 Recibo

   18/09/06 al 22/09/06 414,06 36 288 8 0 0 0 83 Recibo

   11/09/06 al 15/09/06 754 35 350 10 12 12 144 84 comprobante

   04/09/06 al 08/09/06 948 44 440 10 24 12 288 85 comprobante

   28/08/06 al 01/09/06 780 44 440 10 5 12 60 86 comprobante

   21/08/06 al 25/08/06 952 44 440 10 16 12 192 87 comprobante

   14/08/06 al 18/08/06 434 35 350 10 2 12 24 88 comprobante

   07/08/06 al 11/08/06 1048 44 440 10 24 12 288 89 comprobante

   31/07/06 al 04/07/06 780 44 440 10 5 12 60 90 comprobante

   24/07/06 al 28/07/06 690 44 440 10 0 0 0 91 comprobante

   17/07/06 al 21/07/06 794 44 440 10 12 12 144 92 comprobante

   01/07/06 al 14/07/06 696 44 440 10 8 12 96 93 comprobante

   03/07/06 al 07/07/06 664 48 480 10 8 13 104 94 comprobante

   19/06/06 al 23/06/06 640,71 44 396 9 0 0 0 95 comprobante

   Quien decide le otorga valor probatorio a las documentales inserta a los folios del 66 al 95 del expediente, de conformidad con el artículo 77 de la Ley adjetiva laboral, por cuanto fue reconocida por la representación judicial de la parte actora. ASI SE APRECIA.

   Corre inserto al folio 96 Copia simple de documental manuscrito en la cual se evidencia ciertas fechas y sueldo diario, no se evidencia algún formato, sello, ni firmas de quien la suscribe. Quien decide no le otorga valor probatorio al no aportar nada a la controversia. ASI SE DECIDE.

   Corre inserto a los folios 97 y 98, Planilla de cuenta individual en al cual se evidencia los datos del asegurado, ciudadano C.C., y el nombre de la empresa COBERT C.A, la fecha de la primera afiliación 13/03/2006. Quien decide no le otorga valor probatorio por no aportar nada a la resolución de la controversia. ASÍ SE DECIDE.

   Corre inserto al folio 99 y 101, Copia simple de cedula de identidad del ciudadano C.C.. Quien decide no le otorga valor probatorio por no aportar nada a la resolución de la controversia. ASÍ SE DECIDE.

   Corre inserto al folio 100, Registro de asegurado, del cual se evidencia el nombre del trabajar, ciudadano C.C., y la empresa del patrono COBERT, C.A. Quien decide no le otorga valor probatorio por no aportar nada a la resolución de la controversia. ASÍ SE DECIDE.

   Corre inserto al folio 102, Hoja de vida, solicitud de empleo del actor, de fecha 22/01/ 2.008. Quien decide no le otorga valor probatorio por no aportar nada a la resolución de la controversia. ASÍ SE DECIDE.

   Corre inserto al folio 103, Original de constancia, emitida por la jefa de recursos humanos de la empresa COBERT, CA, a la entidad Banesco en fecha 16/10/2.008, mediante la cual se hace constar que el actor presta sus servicios en la mencionada empresa como fabricador bajo un régimen de contrato por obras, siendo cancelados. Quien decide le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley adjetiva laboral, por cuanto fue reconocida por la representación judicial de la parte actora. ASI SE APRECIA.

   Corre inserto a los folios 104 al 111, Cuatro (04) ejemplares de contrato de trabajo suscrito entre el representante de la sociedad de comercio COBERT, C.A y el ciudadano C.C., correspondiente a las fecha 01/10/07, 28/05/07, 22/11/06 y 01/08/06, respectivamente; estipulando un salario de Bs. 572 semanal y Bs. 13 la hora; Bs. 528 semanal y Bs. 12 por hora; Bs. 484 y por Bs. 11 la hora; Bs. 440 semanales por Bs. 10 la hora; respectivamente. En los cuales se evidencia se estipulo un contrato a tiempo determinado, un horario de Lunes a Jueves de 07:30 a.m a 12:00 p.m y de 01:00 a.m a 05:00 p.m y Viernes de 07:30 a.m a 12:00 p.m y de 01:00 p.m a 04:00 p.m, con una duración de tres (03) meses. En los dos primeros contratos mencionado la obra iba ser ejecutada en VENETANK, C.A y en los otros dos (02) contratos se estableció que la obra seria ejecutada en VHICOA, C.A. Quien decide les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley adjetiva laboral, por cuanto fue reconocida por la representación judicial de la parte actora. ASI SE APRECIA.

   TESTIMONIALES.

   Promueve como testigos a los ciudadanos JUAN LÒPEZ, J.P. y M.C.. Quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto los testigos no comparecieron a la audiencia de juicio de fecha siete (07) de Noviembre de 2.012, por lo cual queda desierta dicha prueba. ASI SE APRECIA.

   POR LA PARTE DEMANDADA SOLIDARIAMENTE VENETANK, C.A:

   El abogado J.M., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte accionada solidariamente, en la oportunidad procesal correspondiente promovió como pruebas lo siguiente:

   Único Punto: Visto la presente demanda mediante la cual se trae al proceso a su representada como solidaria responsable de los compromisos laborales que se demandan, manifiesta que no existe fundamento alguno ni de la narración de los hechos ni del derecho invocado, la solidaridad que se demanda. Niega la relación laboral que se reclama, por lo que señala que es imposible traer al proceso prueba alguna.

   Quien decide observa que dicho escrito de promoción de pruebas, contiene defensas de fondo, pero que en nada se corresponde con medio probatorio alguno, por lo que esta juzgadora no tiene que valorar al respecto. ASÍ SE DECIDE.

   CAPITULO IV

   DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Alega la parte actora en su libelo, que en fecha seis (06) de Enero de 2.005, inicio a prestar servicio como fabricador de primera en la empresa COBERT, C.A, que funciona dentro de las instalaciones de la empresa VENEZOLANA DE TANQUES C.A (VENETANK C.A); cumpliendo un horario de 7 a.m a 12 m y de 1 p.m a 5 p.m de Lunes a Jueves y los viernes de 7 a.m a 12 p.m y de 1 p.m a 4 p.m, trabajando 44 horas semanales y que desde el inicio de la relación de trabajo, le pagan cinco (05) dias a la semana sin incluir sábados y domingos, pero que a partir de Enero de 2.009, le comenzaron aparecer en los recibos de pago, la semana completa, pagando siete (07) dias sin que ello significara aumento del monto total a cobrar, fenómeno que se explica dado que rebajaron el sueldo diario de Bs. 120 a Bs. 85, 71 quedando una diferencia pendiente.

   Que demanda a la empresa COBERT C.A, y solidariamente a la empresa VENEZOLANA DE TANQUES C.A (VENETANK C.A), a que sea cancelado la cantidad de SESENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 67.269,96), correspondiente a conceptos Sábados y Domingos, Diferencia de Sueldo, Vacaciones y Bono Vacacional, Utilidades 2.006, costas y costos del proceso.

   Que solicita sean notificadas las empresas COBERT C.A, en la Av. B.N. CC Navas Spinola, edificio A.d.V., piso 1, oficia 11, V.E.C. y la sociedad de comercio VENEZOLANA DE TANQUES C.A (VENETANK, C.A), Av. Este Oeste Zona Industrial Municipal Norte, Sur Nº 3 Galpón 67-50 V.E.C..

   La representación judicial de la parte accionada COBERT C.A, arguye en la contestación de la demanda, como punto previo que la acción propuesta por el actor, no es la primera demanda, que tiene una causa, la cual cursa al expediente signado con el Nº GP02-L-2011-000135, en la cual se reclaman conceptos que guardan relación directa con la presente causa, y es un hecho controvertido el tiempo de servicio a los fines de pago de la prestación de antigüedad, el salario base que se niega que ascienda la cantidad de Bs. 120. Que siendo que el actor tiene propuesta dos (02) demandas GP02-L-2011-000135 y GP02-L-2011-002216, en las mismas se aducen hechos de idénticas aseveraciones, cuya determinación inciden en la declaratoria de procedencia o improcedencia de los conceptos demandados y siendo que la causa Nº GP02-L-2011-000135 se encuentra a la espera de una decisión, es menester que la presente causa se suspenda, en aras de evitar que sobre unos mismos hechos puedan recaer sentencias contradictorias.

   Que no es cierto que el actor devengaba un salario diario de CIENTO VEINTE BOLÍVARES (Bs. 120) y que el verdadero salario era de NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 94.28), que la relación laboral se haya iniciado el seis (06) de Enero de 2.005, ya que inicio el seis (06) de Enero de 2.006 hasta el veintiuno (21) de Diciembre de 2.009. Niegan todos los dichos, menciones, argumentos, cifra, montos, formulas, cuadros y cálculos realizados por el actor con lo cual pretende se le cancele la cantidad de SESENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTAS Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 67.269,96), correspondiente a conceptos como utilidades año 2.006, vacaciones y bono vacacional 2.006, diferencia de sueldo y dias no pagados sábados y domingo; y que el propio actor alega que el salario devengado atendía por unidad de tiempo, el cual conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, contiene el monto correspondiente a sábados y domingos, por lo cual resulta improcedente, al igual que el cálculo y pago de indexación, los intereses supuestamente causados; costas y costo.

   Por su parte, la representación judicial de la empresa demandada solidariamente, VENEZOLANA DE TANQUES C.A (VENETANK C.A, en la contestación de la demanda niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes como en los hechos y el derecho la demanda interpuesta contra su representada, niega igualmente que su representada tenga relación alguna con el demandante y que sea verdaderamente solidaria con obligación alguna con el demandante. Y que para demandar solidariamente en materia laboral, es necesario señalar que tipo de solidaridad se reclama, si es inherencia o conexidad, si es intermediario o por la condición de beneficiario de la obra y ninguno de los supuestos se encuentran plasmado y menos fundamentados legalmente, violentándose el derecho a la defensa. Negando, rechazando y contradiciendo, que su representada adeude de manera solidaria a la demandante la cantidad de SESENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 67.269,96), correspondiente a dias demandados y no pagados, diferencia de sueldo, vacaciones, bono vacacional y utilidades.

   En la audiencia ante esta alzada la representación judicial de la parte actora alega que el juez a quo declaro sin lugar la solidaridad alegada, y que en su sentencia no analizo que en fecha seis (06) de Junio de 2.012, el juez de sustanciación y mediación declaró conforme al articulo 131 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia, confesión ficta reviste carácter absoluto y que existe cosa juzgada vinculante, porque en otro juicio el juez Superior Segundo declaro la solidaridad entre COBERT y VENETANQUE. Que en la demanda se manifestó que el actor trabajaba en la sede de VENETANQUE, con sus materiales, cumplía su horario y hecho que no ha sido refutado y que COBERT no ponía maquinaria, no ponía herramienta y no ponía el local, COBERT no tenia una empresa constituida y VENEZOLANA DE TANQUES es quien pone los insumos, por lo que solicita se declare la solidaridad por intermediación.

   Que en relación con los salarios alegados por COBERT C.A, la juez se baso en un pruebas de recibos promovidos por COBERT quedo plasmado que no eran cancelados sábados y domingos, y que el salario era mayor al demandado y sn embargo no fue aplicado porque se había demandado por Bs. 120, pero su promedio salarial era mayor.

   En la audiencia de apelación celebrada en fecha diecisiete (17) de Abril del año 2.013, la representación judicial de la parte accionada recurrente, COBERT, C.A, en cuanto a los sábados y domingo, hace la salvedad que el actor aduce un salario por unidad de tiempo, un salario fijo que según el Art. 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), establecía que el salario de los dias sábado y domingo se encontraban incluidos en la proporción salarial pactada entre las partes, por lo que yerra la sentenciadora de instancia cuando ordena condenar esos dias, que no establece de donde y cuales son esos 408 dias, sino que se limita a señalar la cantidad que se indica en la demanda pero no lo corrobora, que el salario tomado para el calculo de los dias sábados y domingos es el devengado para la oportunidad de cada semana donde se generó ese día domingo ese día feriado. Que respecto a una supuesta desmejora salarial de Enero a Noviembre de 2.009 emplea una motivación que resulta contradictoria porque en la dispositiva se aduce que el actor devengo un salario base de Bs. 120 a Bs. 94.28 el motivo que utiliza es un recibo de pago de Diciembre de 2.008 en donde se refiere que el salario base fue el salario normal, no es lo mismo salario base a un salario normal y tomar como punto determinante para establecerlo es insuficiente, el actor puede ser que para el año 2.008 devengo Bs. 120 pero a lo mejor no representa el salario base que consistía era en un salario de Bs. 94.28.

   Que por lo que respecta a la condenatoria de vacaciones y bono vacacional 2005 y 2006 al pago de 30 dias cuando lo previsto en la Ley eran 15 dias de vacaciones y 7 dias de bono vacacional es decir 22 dias y no 30 dias y que es determinante e igual así en el concepto de utilidades condena a 30 dias y da como resultado Bs. 3.600 igual, al parecer un error de trascripción y es objeto de ser revisado y las utilidades por cuando su condenatoria, el salario empleado es el del ejercicio económico determinado y no el ultimo de los salarios, resultando igualmente improcedente el pago del experto por su representada en forma unilateral y que ha sido criterio de la Sala Constitucional y Social de la interpretación de la LOPTRA, que sino existe vencimiento total no puede imponerse a la parte perdidosa la imposición absoluta de los costas y costas del proceso, y lo correcto es que las costas sean condenadas a los dos litigantes por lo que solicita se declare con lugar la apelación.

   Que adujo una cuestión prejudicial, porque eran dos juicios totalmente distintos, los conceptos pretendiditos eran distintos pero los hechos y la comprobación de los hechos en uno y otro caso tenían incidencia directa uno con otro, ello porque contra la sentencia del juzgado superior, se interpuso control de legalidad por cuanto se considero que al término de la relación de trabajo existió un salario de Bs. 120 para pagar un concepto y existía otro salario para pagar otros, la antigüedad se condeno a salario de 94.28 y las indemnizaciones por la terminación de trabajo a Bs. 120, entonces si se habla de cosa juzgada, este tribunal debe acogerse que tanto las vacaciones como las utilidades y los conceptos indebidamente condenados deben hacerse sobre la base de Bs. 94,28 y no Bs. 120. Que si bien es cierto existe un fallo que reconoce que se encuentra definitivamente firme, no con ello están conforme con el contenido del mismo con el modo o la motivación que llego el juzgador a esa conclusión.

   Por otra parte aduce la representación judicial de la parte accionada solidariamente VENEZOLANA DE TANQUES C.A (VENTANK C.A), en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso que en principio la parte actora aduce una solidaridad conforme a la LOT, y se señala en el libelo simplemente se basa en el argumento que funciona en las instalaciones de la empresa VENEZOLANA DE TANQUES, situación que no fue demostrada, ni a nivel testimonial, ni a nivel instrumental ni por otro medio que evidencia que hay esa situación, por otra parte la juez a quo señala que la empresa VENEZOLANA DE TANQUES y COBERT tienen domicilios distintos y lugares donde se practico la notificación, lo cual no se corresponde y adicionalmente se pidió información al SENIAT; para verificar el domicilio fiscal el cual tampoco tiene correspondencia con el de VENEZOLANA DE TANQUES. Que la representación judicial de la parte actora posteriormente trae al proceso lo del intermediario, ello es un hecho nuevo que no fue demandado ni probado y que debe ser desestimado; en lo que respecta a la incomparecencia en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en amplias y reiteradas decisiones ha manifestado que dicha incomparecencia a la prolongación es tal vez lo que se ha denominado una admisión relativa de los hechos, pero eso no limita ni a defenderse ni a presentar la contestación oportuna ante la instancia correspondiente y que en lo que respecta al instrumento en el que se fundamenta para establecer lo de la solidaridad es la sentencia de dos juzgados pero que no señala que el juez de primera instancia había señalado que no existía solidaridad.

   Por todo lo expuesto, esta sentenciadora antes de proceder y pronunciarse respecto a los conceptos y montos demandados por la parte actora, considera necesario tratar el punto referido a la solidaridad alegada por el actor en su libelo, en los siguientes términos:

   DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA ENTRE COBERT, C.A y VENEZOLANA DE TANQUES, C.A (VENETANK).

   En la audiencia ante esta alzada la representación judicial de la parte actora alega que el juez a quo declaro sin lugar la solidaridad alegada entre COBERT, C.A y VENEZOLANA DE TANQUES, C.A (VENETANK), insistiendo en dicha solidaridad alegando pues que, en el libelo de la demanda señalo que el actor trabajaba en la sede de VENETANQUE, con sus materiales, cumplía su horario y que COBERT no facilitaba la maquinaria, ni herramienta, ni local, que COBERT no tenía una empresa constituida y VENEZOLANA DE TANQUES era la empresa que se encargaba de proveer los insumos, por lo que solicita se declare la solidaridad por intermediación.

   A todo ello la representación judicial de la parte accionada solidariamente, VENEZOLANA DE TANQUES C.A (VENTANK C.A), en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso que en principio la parte actora aduce una solidaridad conforme a la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la epoca, señalando en el libelo simplemente que la empresa demandada COBERT, C.A, funcionaba en las instalaciones de la empresa VENEZOLANA DE TANQUES C.A, situación que no fue demostrada o evidenciada, y por otra parte que la empresa VENEZOLANA DE TANQUES C.A, y COBERT C.A, tienen domicilios distintos y lugares donde se practicó la notificación, lo cual no se corresponde y adicionalmente se pidió información al SENIAT, para verificar el domicilio fiscal el cual tampoco tiene correspondencia con el de VENEZOLANA DE TANQUES CA. Y que en lo que respecta al punto de la intermediación, es un hecho nuevo no demandado ni probado.

   Así las cosas, resulta imperioso para esta alzada reproducir -en cuanto a la institución de la solidaridad-.la normativa prevista en los artículos 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la epoca y el artículo 22 y 23 del Reglamento de la ley sustantiva laboral del año 1.999, vigente para el momento en que sucedieron los hechos.

   Artículo 54. A los efectos de esta Ley se entiende por intermediario la persona que en nombre propio y en beneficio de otra utilice los servicios de uno o más trabajadores.

   El intermediario será responsable de las obligaciones que a favor de esos trabajadores se derivan de la Ley y de los contratos; y el beneficiario responderá además, solidariamente con el intermediario, cuando le hubiere autorizado expresamente para ello o recibiere la obra ejecutada. Los trabajadores contratados por intermediarios disfrutarán de los mismos beneficios y condiciones de trabajo que correspondan a los trabajadores contratados directamente por el patrono beneficiario.

   Artículo 55. No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos.

   No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio. Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario.

   Artículo 56. A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

   La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio.

   Artículo 57. Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella…

   Fin e la cita.

   …Artículo 22.- Contratistas (Inherencia y conexidad): Se entenderá que las obras o servidos ejecutados por el contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto.

   Articulo 23. Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son conexos con la actividad propia del contratante, cuando:

   a) Estuvieren íntimamente vinculados,

   b) Su ejecución o prestación se produzca como una consecuencia de la actividad de éste; y

   c) Revistieren carácter permanente.

   Parágrafo Único (Presunción): Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para un contratante, en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirán inherentes o conexos con la actividad propia de éste, salvo prueba en contrario…

   Fin de la cita.

   Los supuestos de responsabilidad solidaria establecidos en nuestro ordenamiento jurídico son los siguientes:

   1. ) La que se origina entre el intermediario y el beneficiario de una obra.

   2. ) La que se deriva con ocasión a la sustitución de patronos.

   3. ) La responsabilidad solidaria que se establece entre los diversos patronos que conforman un grupo de empresas o unidad económica.

   La naturaleza de la solidaridad en la materia laboral es especialísima, surge como consecuencia de la protección del hecho social trabajo, tanto así que nuestra Constitución, en su artículo 94, establece que la ley determinará la responsabilidad que corresponda a la persona natural o jurídica en cuyo provecho se presta el servicio mediante intermediario o contratista. En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 294 de fecha trece (13) de Noviembre de 2.001, en relación a la responsabilidad solidaria en materia laboral se estableció que, se l.c.:

   …De las precedentes reflexiones doctrinales, como el alcance de las normas jurídicas comentadas, debe establecerse que en definitiva, la solidaridad que tanto constitucional (Art. 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) como legalmente se ha instaurado a favor de los trabajadores, y por la cual contratante como contratista responden indistintamente de la totalidad de las obligaciones laborales; es una solidaridad de naturaleza especial, dado el interés jurídico que tutela, es decir, el hecho social trabajo…

   Fin de la cita.

   En decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, signada con el Nº 294, de fecha trece (13) de noviembre de 2.001, en cuanto a la naturaleza de la solidaridad, se estableció que, se l.c.:

   …De las precedentes reflexiones doctrinales, como del alcance de las normas jurídicas comentadas, debe establecerse que en definitiva, la solidaridad que tanto constitucional (Art. 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) como legalmente se ha instaurado a favor de los trabajadores, y por la cual, contratante como contratista responden indistintamente de la totalidad de las obligaciones laborales; es una solidaridad de naturaleza especial, dado el interés jurídico que tutela, es decir, el hecho social trabajo. Siendo la solidaridad laboral del contratante y contratista con relación al trabajador acreedor, de carácter especial, y por lo tanto, sus efectos jurídicos mucho más amplios que las reglas que rigen a la solidaridad en el derecho común, pensar que en el caso in comento, la empresa codemandada, a saber, PDVSA, Petróleo y Gas, S.A., conforme a los lineamientos del artículo delatado como infringido, no se encuentra obligada para con el trabajador demandante en cancelar los intereses reclamados, sería imponer limites a la referida solidaridad laboral, que el constituyente y el legislador no establecieron, y que por lo demás, desvirtuaría la naturaleza tuitiva con que se concibió dicha institución. Así se establece. Por lo que, con sujeción a los considerándoos anteriores, debe la Sala desestimar la presente denuncia, ya que el Juzgador de la Alzada no se encontraba obligado en aplicar el artículo 1.227 del Código Civil, norma esta que si bien establece limites a la solidaridad en el derecho común, no así en la especial de la legislación laboral…

   Fin de la cita.

   Como es de observar, la ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 54 y 55, distingue entre intermediario y contratista, dándole tal carácter a la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos, estableciendo, como regla, que el contratante no será solidariamente responsable junto con el contratista, a excepción, que la actividad sea inherente o conexa, siendo presumible tal inherencia y conexidad, con la actividad del beneficiario, solo para las contratistas que hayan ejecutado obras para empresas mineras y de hidrocarburos, presunción que no opera en el presente caso. Siendo la solidaridad en materia laboral de manera especialísima.

   En el caso de marras, la parte actora en su libelo señala simplemente que la empresa COBERT, C.A, funciona dentro de las instalaciones VENEZOLANA DE TANQUES C.A (VENETANK C.A) ubicada en la Zona Industrial Municipal Norte Sur Nº 3, Galpón 67-50, Este-Oeste, V.E.C. –folio 01 y 02 del expediente- sin embargo si se observa al folio tres (03) del expediente, a efectos de la notificación de la demanda incoada, el mismo actor señala domicilios distintos tanto de la empresa COBERT, C.A y VENEZOLANA DE TANQUES (C.A), cito:

   Solicito sean notificadas las empresas demandadas identificadas supra, en la siguiente dirección: La empresa COBERT C.A… Av. B.N., c/c Navas Spinola, edificio A.d.V., piso 1, oficina 11, Valencia, estado Carabobo… y solidariamente a la empresa VENEZOLANA DE TANQUES C.A. (VENETANK, C.A)…En la Av. Este Oeste Zona Industrial Municipal Norte, Sur Nº 3 Galpón 67-50 Valencia estado Carabobo

   Fin de la cita.

   Señala igualmente la parte actora que demanda a la empresa COBERT, C.A y solidariamente a la empresa VENEZOLANA DE TANQUES (C.A), sin señalar que tipo de solidaridad se refiere y aun cuando lo señala en la audiencia ante esta alzada “solidaridad por intermediación”, es un hecho nuevo. Igualmente señalando que la empresa demandada se encuentra ubicada dentro de las instalaciones de la empresa demandada solidariamente y sin embargo a efectos de la notificación señala diferentes direcciones, desprendiéndose también de las consignaciones realizadas por los alguaciles encargados de practicar las notificaciones –a los folios 11 y 13- que fue notificada la sociedad de comercio COBERT, C.A en Av. B.N., c/c Navas Spinola, Edificio Arena, Piso 1, Oficina 11, V.E.C.; y a la sociedad de comercio VENEZOLANA DE TANQUES C.A, notificada en la dirección señalada en el cartel Av. Este Oeste 4 N°.67-50, Zona Industrial Municipal Norte, Valencia, Estado Carabobo.

   Por otra parte de las resultas de la prueba de informes inserta a los folios 140 al 146, oficio signado con el Nº SNAT-INTI-GRTI-RCNT-DT-2012-003615, de fecha quince (15) de Octubre de 2.012, suscito por el Gerente Regional de tributos Internos, Región Central, en el cual se señalo que se pudo constatar que la empresa COBERT C.A, presento declaraciones de impuestos sobre la renta electrónicas de los ejercicios fiscales 2.005, 2.006, 2.008 y 2.009; y 2.007 manualmente, en las cuales aun cuando no se evidencia cuales fueron las empresas o personas que fueron su fuente de ingreso, si de evidencia que la empresa señalada, realiza una actividad comercial activa e independiente con personalidad jurídica propia.

   En lo que respecta a los contratos de trabajo suscritos entre el actor y la empresa demandada COBERT, C.A –folios 104 al 111- se evidencia que el actor fue contratado por la empresa COBERT CA, para ejecutar obra no solo en la empresa demandada solidariamente VENETANK, C.A, sino que también para ejecutar obra en la sociedad de comercio VHICOA, C.A, es decir, no era solo fuente de ingreso para COBERT C.A, la sociedad de comercio demandada solidariamente VENETANK, C.A -que constituyeran la mayor fuente de lucro- sino otras empresas.

   Ahora bien, en virtud de todo lo expuesto, al no indicar la parte actora la solidaridad demandada entre COBERT C.A y VENETANK, C.A, quedado demostrado que ambas empresa operan en diferentes sedes, quedando desvirtuado que la empresa demandada funciona en la sede de la empresa demandada solidariamente, que VENETANK, C.A constituyera la mayor fuente de lucro, que la empresa COBERT, C.A, tiene su independencia económica distinta de la empresa VENETANK, C.A, que no se configuran los supuestos de hecho señalados y al no existir hechos ni elementos que demuestren la responsabilidad solidaria demandada, en concordancia a los artículos anteriormente citados y la jurisprudencia señalada y que no quedo demostrada la solidaridad siendo carga de la parte actora, negada la relación de trabajo de manera pura y simple por la parte demandada solidariamente, se declara improcedente la solidaridad alegada entre las sociedades de comercio COBERT C.A y VENETANK, C.A. ASÌ SE DECIDE.

   DE LA ADMISIÓN DE LOS HECHOS Y DE LA CONFESIÓN DE LA PARTE DEMANDADA SOLIDARIAMENTE, VENETANK, C.A.

   La parte actora alegan que el juez de sustanciación y mediación declaró conforme al artículo 131 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, la admisión de los hechos por efecto de la incomparecencia de la parte demandada solidariamente VENETANK, C.A, confesión ficta reviste carácter absoluto, siendo ello contradicho por la representación judicial de la sociedad de comercio VENETANK, C.A, alegando que en lo que respecta a la incomparecencia en una de las prolongaciones a la audiencia preliminar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en amplias y reiteradas decisiones ha manifestado que dicha incomparecencia a la prolongación es tal vez lo que se ha denominado una admisión relativa de los hechos, pero eso no limita ni a defenderse ni a presentar la contestación oportuna ante la instancia correspondiente.

   Del acta de la prolongación a la audiencia preliminar, inserta al folio 35, de fecha seis (06) de Julio de 2.012, el Juez Undécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta circunscripción judicial, dejo constancia de la incomparecencia de la parte demandada solidariamente por lo cual se presume la admisión de los hechos conforme al artículo 131 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, si se observa el acta de las audiencias anteriores a la declaratoria de la admisión de los hechos, la representación judicial de la sociedad de comercio VENETANK, C.A acudió a la audiencia preliminar y sus prolongaciones, folios 19 y 20, 27, 29, 30, 31 y 33, es decir asistió a la audiencia preliminar y a sus seis (06) prolongaciones, no asistiendo solo a la séptima prolongación en la cual se declaro la admisión de los hechos.

   Es necesario señalar que si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar o no da contestación a la demanda, la admisión de los hechos reviste un carácter relativo que admite prueba en contrario, debiendo el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución dejar constancia de la situación acaecida (incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar o falta de contestación a la demanda), e incorporando las pruebas promovidas al expediente, y remitiéndolas inmediatamente al juez de juicio a los fines de su admisión y evacuación, quien una vez concluido el lapso probatorio, verificará el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada, verificando si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca, y si no da contestación a la demanda

   Igualmente, es importante señalar que el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que si el demandado no da contestación a la demanda, dentro del lapso indicado en dicha norma (dentro de los 5 días siguientes después de concluida la audiencia preliminar), se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante.

   Así pues, se establecen sanciones a la parte demandada ya sea por incomparecencia a las prolongaciones audiencia preliminar, así como por la contumacia al no dar contestación a la demandada; según sea el caso, con sanción, ya sea con la admisión relativa de los hechos, o con la confesión en relación a los hechos demandados en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante; estimando que, si en la audiencia preliminar se consignan elementos probatorios, los mismos deben valorarse al momento de la decisión de juicio, con independencia de la incomparecencia de la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar o por la contumacia de ésta al no dar contestación a la demandada, pues el control de dichas pruebas debe realizarse, siendo la única oportunidad (audiencia oral y pública), previo pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas, de lo contrario, implicaría obviar la oportunidad procesal para la admisión y evacuación de las mismas.

   En sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de Abril de 2.010, con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, caso N.C.K., contra la sociedad mercantil PIN ARAGUA, C .A, se estableció que independientemente de la incomparecencia de la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar o contumacia de no dar contestación a la demanda, si se consignaron en su oportunidad elementos de prueba, su control debe realizarse en la audiencia de juicio previo pronunciamiento de la admisión de las mismas, se l.c.:

   …Consecuente con los criterios jurisprudenciales precedentemente expuestos, se estima que, si en la audiencia preliminar se consignan elementos probatorios respecto de los hechos que fundamentan la demanda o enerven la pretensión, los mismos deben ser valorados, con independencia de la incomparecencia de la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, o por la contumacia de ésta al no dar contestación a la demandada, pues el control de dichas pruebas debe realizarse, siendo la única oportunidad la audiencia pública de juicio, previo pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas.

   Establecido lo anterior y, visto que en el caso sub iudice, en el llamado a la primera oportunidad para que se efectuara la audiencia preliminar, las partes promovieron las pruebas que creyeron pertinentes, pasa la Sala al estudio exhaustivo de las mismas, con el fin de verificar si la presunción de admisión de los hechos alegados por el actor en su libelo, fueron o no desvirtuados por la demandada, haciéndose constar que lo que no sea desvirtuado, se tendrá como cierto, salvo aquello cuya carga de la prueba le corresponda al actor. Así se decide…

   Fin de la cita.

   Igualmente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 18 de Abril de 2.006, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, caso V.S.L. y R.O.A., en la cual se estableció que en los caso que no hubiere contestación a la demanda, en consecuencia una confesión ficta; no implica que el demandado si presento pruebas en la oportunidad correspondiente, no sean valoradas, sino todo lo contario, a ese respecto, se l.c.:

   “…Asimismo, no comparte la Sala el argumento de que la confesión ficta, como consecuencia de la falta de contestación de la demanda, implica que las pruebas que se presenten en la audiencia preliminar no se puedan valorar por el juez en su decisión, pues –en su decir- “tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”. Así, recuérdese, como antes se expuso, que la audiencia preliminar tiene una vocación eminentemente conciliatoria, y en ella las partes se limitan, por intermedio del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, a la procura de una autocomposición procesal (artículo 133 Ley Orgánica Procesal del Trabajo). No obstante, si en dicha audiencia se consignan elementos de juicio relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos podrán valorarse al momento de la decisión, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación de la demanda…” Fin de la cita.

   En el caso de autos vista la incomparecencia de la parte accionada solidariamente, VENETANK C.A, a la séptima prolongación de la audiencia preliminar, surge de ello la consecuencia jurídica de la admisión de los hechos relativa, admitiendo prueba en contrario. Si bien es cierto, la confesión se presume dada la concurrencia de ciertos requisitos (que no se da contestación a la demanda, nada probare que lo favorezca y que la pretensión no sea contraria a derecho), en el caso de marras se dio contestación a la demanda y al negar la relación de trabajo de manera pura y simple la carga de la prueba recae sobre la parte actora quien debe demostrar lo alegado.

   Por todo lo expuesto, quien decide observa que si bien es cierto, existió tal admisión relativa de los hechos, no existe confesión ficta en relación a los hechos demandados, pues hubo contestación de la demanda, no existiendo prueba alguna que comprometa la responsabilidad de cancelar a la parte actora por parte de la demandada solidariamente VENETANK C.A, los montos y conceptos demandados. ASÍ SE DECIDE.

   COSA JUZGADA Y DE LA PREJUDICIALIDAD.

   En la audiencia de apelación celebrada, la representación judicial de la parte actora arguye que existe cosa juzgada vinculante, porque en otro juicio otro juez superior, declaro la solidaridad entre las sociedades de comercio COBERT C.A, y VENETANQUE C.A; y por otra parte la representación judicial de la parte accionada recurrente aduce una cuestión prejudicial, porque existían dos juicios totalmente distintos, los conceptos pretendidos eran distintos pero los hechos y la comprobación de los hechos en uno y otro caso tenían incidencia directa uno con otro, ello porque contra la sentencia del juzgado superior, se interpuso control de legalidad por cuanto se consideró que al término de la relación de trabajo existió un salario de Bs. 120 para pagar un concepto y existía otro salario para pagar otros, la antigüedad se condenó a salario de 94,28 y las indemnizaciones por la terminación de trabajo a Bs. 120, entonces si se habla de cosa juzgada, este tribunal debe acogerse que tanto las vacaciones como las utilidades y los conceptos indebidamente condenados deben hacerse sobre la base de Bs. 94,28 y no Bs. 120.

   Es de hacer notar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 57 establece la prohibición para los jueces de decidir sobre la controversia ya decidida por una sentencia, salvo los casos en que la propia ley expresamente lo permita y el articulo 58 ejusdem, el efecto de las sentencias definitivamente firmes, entre las partes, como lo es la “cosa Juzgada”, en los límites de la controversia, y el efecto vinculante de la sentencia en los procesos futuros.

   Igualmente establecen los artículos 272 y 273 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ningún Juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita y que la sentencia definitivamente firme es ley de las partes en los límites de la controversia decidida y es vinculante en todo proceso futuro.

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha dieciocho (18) de Diciembre de 2011, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, caso A.J.V., respecto a la eficacia de la cosa juzgada estableció que, se l.c.:

   …La eficacia de la autoridad de la cosa juzgada, según lo establecido por la doctrina de este m.t. en numerosas oportunidades, (Vid. s. SCC-C.S.J. de 21-02-90), se traduce en tres aspectos: a) inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que dé la ley, inclusive el de invalidación (non bis in eadem). A ello se refiere el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil; b) Inmutabilidad, según la cual la sentencia no es atacable indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada; y, c) Coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencias de condena; esto es, “la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales”; se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso. (Subrayado añadido)

   Las decisiones dictadas por esta Sala Constitucional adquieren, desde su publicación, el carácter de cosa juzgada formal, consagrado en el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, lo que se traduce en que la relación jurídica generativa de la sentencia en cuestión, no es atacable y al mismo tiempo se perfecciona el carácter de cosa juzgada material dispuesto en el artículo 273 eiusdem, que impone que se tenga en cuenta el contenido de la decisión en todo proceso futuro entre las mismas partes y sobre el mismo objeto, aunado al carácter vinculante de las mismas…

   Fin de la cita.

   Se desprende de la decisión parcialmente transcrita, que la eficacia de la Cosa Juzgada de acuerdo a la doctrina reinante en nuestro m.T. se traduce en tres aspectos a saber:

1. Inimpugnabilidad: Según la cual la sentencia con autoridad de cosa Juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que de la Ley.

2. Inmutabilidad: Según la cual la sentencia no es atacable indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo procedimiento sobre el mismo tema, no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

3. Coercibilidad: Que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencias de condena; esto es, la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales.

   Resulta importante para esta Juzgadora determinar el alcance y eficacia jurídica de la sentencia emanada del Juzgado Superior segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, si bien es cierto existe identidad de sujetos, no existe identidad de objetos, pues en la causa decidida por el mencionado juzgado, los montos y conceptos demandados son otros (antigüedad, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades 06/01/09 al 21/12/09, indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y Salarios Caídos), a los demandados en la presente causa, aunado a que efectivamente los hechos y la comprobación de los hechos en uno y otro son diferentes, aunado a las defensas esgrimidas y el acervo probatorio cursante en autos, igualmente en lo que respecta a la solidaridad alegada entre las sociedades de comercio COBERT C.A y VENETANQUE, C.A, por lo que resulta improcedente el alegato de la cosa juzgada alegado por la parte actora, además de ser un hecho nuevo traído ante este Tribunal. ASÌ SE DECIDE.

   En lo que respecta a la prejudicialidad, es una institución procesal, referida, a los asuntos que requieren de una decisión previa a la sentencia principal, por estarle ésta supeditada, por lo que, al alegarla debe revisarse, si ciertamente el asunto está íntimamente ligado con la causa en donde se alega, pues de no existir esta, resulta improcedente. Para que exista prejudicialidad, debe existir una cuestión vinculada con la materia de la pretensión debatida, que esa cuestión curse en un procedimiento distinto de aquel en el cual se ventilara dicha pretensión, y que la vinculación entre la cuestión planteada en el otro proceso y la pretensión reclamada en el presente proceso, influya de tal modo en la decisión de esta, que sea necesaria resolverla con carácter previo, sin posibilidad de desprenderse de aquella.

   En la presente causa a diferencia de la que curso al expediente GP02-R-2012-000035, la parte actora reclama beneficios sociales y no prestaciones sociales, por lo que, la vinculación entre lo planteado en el otro procedimiento judicial y en éste proceso, no pueden influir de manera alguna en la de este, que lo es el Cobro de Beneficios laborales en tal sentido, no existiendo relación íntima y directa entre ambos procedimientos, es forzoso, declarar Improcedente la solicitud de prejudicialidad requerida por la parte accionada recurrente. ASÌ SE DECIDE.

   DEL ÙLTIMO SALARIO DEVENGADO POR LA PARTE ACTORA.

   La representación judicial de la parte actora en la audiencia ant esta alzada, arguye que en relación con los salarios alegados por COBERT C.A, la juez a quo se basó en un pruebas de recibos promovidos por COBERT C.A y que quedó plasmado que no eran cancelados sábados y domingos, y que el salario era mayor al demandado y sin embargo no fue aplicado porque se había demandado por Bs. 120, pero su promedio salarial era mayor.

   Por otra parte la representación judicial de la parte accionada recurrente, COBERT, C.A, alega que el salario devengado por el actor era de Bs. 94,28 y no Bs. 120 y que no es lo mismo salario base a un salario normal, que tomar como punto determinante para establecerlo es insuficiente, el actor puede ser que para el año 2.008 devengo Bs. 120 pero a lo mejor no representa el salario base que consistía era en un salario de Bs. 94.28.

   Como se desprende de los alegatos esgrimidos tanto por la parte actora como la parte accionada recurrente, resulta un hecho controvertido el salario tomado como base para el cálculo de los conceptos demandados, para lo cual resulta necesario traer a colación el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece la definición tanto de salario como de salario normal.

   De conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario es la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   A diferencia del salario normal que es la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedando por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   De los recibos de pago cursante en autos se evidencia que el actor, percibía un salario normal variable conformado por una parte fija y una variable como consecuencia de las horas extras trabajadas de manera habitual y permanente, sin embargo aun cuando no constan todos los recibos de pago, la parte actora alega como salario la cantidad de Bs. 120, y la parte accionada recurrente aun cuando niega que el actor percibiera ese salario, alegando el salario de Bs. 94,28, ello no fue demostrado, aunado a que de la exhibición promovida por la parte actora de la nómina de pago de los trabajadores correspondiente del 6 de Enero de 2.005 al 21 de Diciembre de 2.009, ambo inclusive, por ser una documental que por mandato debe llevar el patrono, al no exhibirlo se tiene por cierto el salario alegado por la parte actora. ASÌ SE DECIDE.

   Aunado a que si se observa al folio 37 del expediente, de las utilidades canceladas del año 2.008, se aprecia como salario la cantidad de Bs. 120 y si de la documental inserta al folio 103, constante de original de constancia, emitida por la jefa de recursos humanos de la empresa COBERT, CA, a la entidad Banesco en fecha 16/10/2.008, mediante la cual hace constar que el actor presta sus servicios en la mencionada empresa como fabricador bajo un régimen de contrato por obras, siendo cancelados el salario promedio de DOS MIL CUATRO CIENTOS BOLÌVARS (Bs. 2.400) y como no le eran cancelados sábados ni domingo, al dividir dicha cantidad entre los días de las cuatro semanas trabajadas de lunes a viernes del mes resulta la cantidad del salario promedio de CIENTO VEINTE BOLÌVARES (Bs. 120), es decir, 2400/20=120. En consecuencia se tiene como último salario promedio la cantidad de CIENTO VEINTE BOLÌVARES (Bs. 120). ASÌ SE DECIDE.

   DE LOS DIAS NO PAGADOS 15/01/2005 al 28/12/2008: Reclama la parte actora la cantidad de CUARENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. 48.960), por concepto de días sábados y domingos no pagados correspondiente a 408 días por el salario diario de Bs. 120.

   Alega la parte accionada recurrente que en cuanto a los sábados y domingo, que el actor aduce un salario por unidad de tiempo, un salario fijo que según el Art. 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), establecía que el salario de los días sábado y domingo se encontraban incluidos en la proporción salarial pactada entre las partes, por lo que yerra la sentenciadora de instancia cuando ordena condenar esos días, que no establece de donde y cuáles son esos 408 días, sino que se limita a señalar la cantidad que se indica en la demanda pero no lo corrobora, que el salario tomado para el cálculo de los días sábados y domingos es el devengado para la oportunidad de cada semana donde se generó ese día domingo ese día feriado.

   Esta alzada observa de los recibos cursante en autos que la parte actora devengaba un salario variable conformado por una parte fija y una variable, igualmente se desprende el valor de la hora que era cancelado, evidenciándose que de conformidad con ello y las horas trabajadas semanalmente, entiéndase de lunes a viernes, coinciden con que efectivamente le eran cancelados al actor lo que correspondía a los cinco (05) días y no eran incluidos los sábados y domingos. Se percibe igualmente de los recibos cursantes en autos –folios 66 al 95- el pago de 44 horas semanales, lo que equivale de acuerdo al artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, a una jornada diaria de 9 horas, partiendo de la premisa de que el actor laboraba de Lunes a Viernes, ello evidenciado en los contratos de trabajo, en donde se pactó un horario de 7:30 a.m. / 12: 00 p.m., y luego de 1:00 p.m. a 5: 00 p.m., y los Viernes de 7:30 a.m. a 12:00 p.m. y de 01:00 p.m. a 4:00 p.m., y que los días Sábados y Domingos no se laboraba, aun cuando de los recibos de pago es evidente que el actor trabajaba una jornada de 44 horas semanales, y de 9 horas laboradas de Lunes a viernes, que como ya se indicó conforme a la disposición contenida en el artículo 196 es permisible tal jornada siempre y cuando no se exceda del límite semanal de 44 horas. Aunado a que de la exhibición promovida por la parte actora a la accionada, de la nómina de pago de los trabajadores correspondiente del 6 de Enero de 2.005 al 21 de Diciembre de 2.009, ambas inclusive., para demostrar que el patrono solo cancelaba cinco (05) días y le dejaban de pagar sábados y domingos, vista la no exhibición, y ser una documental que por mandato debe llevar el patrono, se le otorga la consecuencia jurídica y en consecuencia se tiene que a la parte actora, solo le eran cancelados cinco (05) días de salario. ASÍ SE DECIDE.

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha diecisiete (17) de Mayo de 2.001, con ponencia del magistrado OMAR MORA, caso R.A., contra la sociedad mercantil BOEHRINGER INGELHEIM, C.A, se estableció que los trabajadores que perciben salario a destajo, gozan de la remuneración por días de descanso y feriados, se l.c.:

   …De todo lo anterior se evidencia como la doctrina, con el afán de dilucidar las posibles confusiones presentadas por la redacción de la norma, resuelve de manera definitiva tal situación, por lo que en tal sentido concluye que de la interpretación extensiva de la norma legal, puede establecerse que no sólo los obreros, sino que todos los tipos de empleados que trabajaban bajo la figura del destajo también gozan del beneficio de la remuneración por días de descanso y feriados…

   Fin de la cita.

   En orden a lo expuesto, tenemos que el hecho que el trabajador, haya convenido con su patrono una jornada de 9 horas diarias, con el límite legal de 44 horas semanales –lunes a viernes- como se desprende de los contratos de trabajo inserto a los autos, ello no impide el pago de los días sábados y domingos, quedando demostrado que no le eran reconocidos ni pagados al actor, en consecuencia se ordena a la demandada a pagar al actor, la cantidad de 404 días de conformidad con la tabla siguiente, resultado de una revisión de los días demandados y los calendarios de los años 2.005 al 2.008:

   Periodo Días Total de Días

   Ene-05 15,16,22,23,29,30 6

   Feb-05 5,6,12,13,19,20,26,27 8

   Mar-05 5,6,12,13,19,20,26,27 8

   Abr-05 2,3,9,10,16,17,23,24 8

   May-05 7,8,14,21,22,28,29 7

   Jun-05 4,5,11,12,18,19,25,26 8

   Jul-05 2,3,9,10,16,17,23,24,30,31 10

   Ago-05 6,7,13,14,20,21,27,28 8

   Sep-05 3,4,10,11,17,18,24,25 8

   Oct-05 1,2,8,9,15,16,22,23,29,30 10

   Nov-05 5,6,12,13,19,20,26,27 8

   Dic-05 3,4,10,11,17,18,24,25,31 9

   Ene-06 7,8,14,15,21,22,28,29 8

   Feb-06 4,5,11,12,18,19,25,26 8

   Mar-06 4,5,11,12,18,19,25,26 8

   Abr-06 1,2,8,9,15,16,22,23,29,30 10

   May-06 6,7,13,14,20,21,27,28 8

   Jun-06 3,4,10,11,17,18,25 7

   Jul-06 1,2,8,9,15,16,22,23,29,30 10

   Ago-06 5,6,12,13,19,20,26,27 8

   Sep-06 2,3,9,10,16,17,23,24,30 9

   Oct-06 1,7,8,14,15,21,22,28,29 9

   Nov-06 4,5,11,12,18,19,25,26 8

   Dic-06 2,3,9,10,16,17,23,24,30,31 10

   Ene-07 6,7,13,14,20,21,27,28 8

   Feb-07 3,4,10,11,17,18,24,25 8

   Mar-07 3,4,10,11,17,18,24,25,31 9

   Abr-07 7,8,14,15,21,22,28,29 8

   May-07 5,6,12,13,19,20,26,27 8

   Jun-07 2,3,9,10,16,17,23,24,30 9

   Jul-07 7,8,14,15,21,22,28,29 8

   Ago-07 4,5,11,12,18,19,25,26 8

   Sep-07 1,2,8,9,15,16,22,23,29,30 10

   Oct-07 6,7,13,14,20,21,27,28 8

   Nov-07 3,4,10,11,17,18,24,25 8

   Dic-07 1,2,8,9,15,16,22,23,29,30 10

   Ene-08 5,6,12,13,19,26,27 7

   Feb-08 2,3,9,10,16,17,23,24 8

   Mar-08 1,2,8,9,15,16,22,23,29,30 10

   Abr-08 5,6,12,13,19,20,26,27 8

   May-08 3,4,10,11,17,18,24,25,31 9

   Jun-08 7,8,14,15,21,22,28,29 8

   Jul-08 5,6,12,13,19,20,26,27 8

   Ago-08 2,3,9,10,16,17,23,24,30,31 9

   Sep-08 6,7,13,14,20,21,27,28 8

   Oct-08 4,5,11,12,18,19,25,26 8

   Nov-08 1,2,8,9,15,16,22,23,29,30 10

   Dic-08 6,7,13,14,20,21,27,28 8

   404

   Ahora bien el salario que debe tomarse como base para el cálculo de los días domingos y de descanso es el promedio de lo devengado en la semana respectiva de conformidad con el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero en virtud que no constan los recibos de pago de las semanas respectivas, lo que hace imposible para esta sentenciadora establecer el salario promedio -de la semana respectiva- para el cálculo de los días sábados y domingos señalados en la tabla anterior; es por lo que esta Alzada ordena la experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el salario promedio devengado por el actor en cada semana del sábado y domingo correspondiente –según la tabla-; el cual lo realizara un experto designado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual tomara en cuenta la relación de recibos cursantes en autos, los cuales fueron debidamente reconocidos por ambas partes y en consecuencia quedaron definitivamente firmes, y para los periodos en que no se constate salario alguno en la relación in comento, la accionada debe facilitar los registros contables, nóminas y cualquier otro documento necesario, en caso de no colaborar con el experto se tendrán por cierto los salarios señalados por el actor en el libelo de demanda. Y ASI SE DECLARA.

   DE LA DIFERENCIA DE SUELDO O SALARIO 01/01/2009 al 20/11/2009: Reclama el actor, la cantidad de ONCE MIL CIENTO NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 11.109,96), correspondiente a la diferencia de sueldo desde el 01/01/2009 al 20/11/2009, dado que el salario diario de mi mandante es de Bs. 120 menos el sueldo realmente pagado de Bs. 85.71 quedando una diferencia de Bs. 34,29 diarios por 324 días.

   La representación judicial de la parte accionada recurrente, alego en la audiencia ante esta alzada, que respecto a una supuesta desmejora salarial de Enero a Noviembre de 2.009 la jueza a quo emplea una motivación que resulta contradictoria porque en la dispositiva se aduce que el actor devengo un salario base de Bs. 120 a Bs. 94.28 el motivo que utiliza es un recibo de pago de Diciembre de 2.008 en donde se refiere que el salario base fue el salario normal, no es lo mismo salario base a un salario normal y que tomar como punto determinante para establecerlo es insuficiente, el actor puede ser que para el año 2.008 devengo Bs. 120 pero a lo mejor no representa el salario base que consistía era en un salario de Bs. 94.28.

   Esta alzada observa inserto al folio 37 del expediente que el salario tomado como base para el cálculo del pago de utilidades para el año 2.008, se señala un salario de Bs. 120 y si se aprecia de la documental inserta al folio 103, constante de original de constancia, emitida por la jefa de recursos humanos de la empresa COBERT, CA, a la entidad Banesco en fecha 16/10/2.008, mediante la cual hace constar que el actor presta sus servicios en la mencionada empresa como fabricador bajo un régimen de contrato por obras, siendo cancelados el salario promedio de DOS MIL CUATRO CIENTOS BOLÌVARS (Bs. 2.400) y como no le eran cancelados sábados ni domingo, al dividir dicha cantidad entre los días de las cuatro semanas trabajadas de lunes a viernes del mes resulta la cantidad del salario promedio de CIENTO VEINTE BOLÌVARES (Bs. 120), es decir, 2400/20=120, se tiene como último salario promedio la cantidad de CIENTO VEINTE BOLÌVARES (Bs. 120) y si se observa a los folios 63 y 64 del expediente para el cálculo del pago de utilidades del año 2.009 y vacaciones del año 2.009, respectivamente, se señala un salario de Bs. 94,28, es decir, se denota la desmejora pero no en la proporción reclamada de Bs. 120 menos el sueldo realmente pagado de Bs. 85,71 quedando una diferencia de Bs. 34,29 diarios, sino de Bs. 120 a Bs. 94,28, resultando una diferencia de Bs. 25,72. Lo que denota una desmejora, que impacta en el salario normal diario para el año 2009, ya que como se observa de las probanzas a.f.i.a. salario normal devengado en el año 2008, en consecuencia se ordena a la demandada a pagar al actor, desde se produjo la desmejora, es decir, desde el 01/01/2009 al 20/11/2009, resultando una diferencia de salario Bs.25,72, sobre la base de 323 días, que se corresponden con la siguiente tabla:

   Periodo Días

   ene-09 30

   feb-09 28

   mar-09 31

   abr-09 30

   may-09 31

   jun-09 30

   jul-09 31

   ago-09 31

   sep-09 30

   oct-09 31

   nov-09 20

   Total 323

   323X25, 72= 8307,56

   Por lo que le corresponde al actor, la cantidad de días -323- multiplicado por la diferencia de salario -25.72-, lo que arroja una cantidad de OCHO MIL TRESCIENTOS SIETE BOLÌVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÈNTIMOS (Bs. 8307,56).

   VACACIONES Y BONO VACACIONAL 06/01/2005-06/01/2006: Reclama el actor, la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 3.600), por concepto de vacaciones y bono vacacional no pagados ni gozados, producto de multiplicar Bs. 120 por 30 días del 06/01/2005-06/01/2006.

   Por su parte la representación judicial de la parte accionada recurrente, aduce que por lo que respecta a la condenatoria de vacaciones y bono vacacional 2005 y 2006 se condenó al pago de 30 días cuando lo previsto en la Ley eran 15 días de vacaciones y 7 días de bono vacacional es decir 22 días y no 30 días.

   Esta sentenciadora observa, que dicho concepto es procedente, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de vigencia de la relación de trabajo y visto que se demandan de conformidad con la misma ley y de los recibos de pago se evidencia que efectivamente el concepto por vacaciones y bono vacacional era cancelado conforme a la misma para el año 2.007, pues si se observa al folio 59 del expediente se cancelaron vacaciones correspondiente al periodo 15/01/2007 al 15/12/2007 (fracción de 11 meses), es decir, 13,75 días por vacaciones y 7 días por bono vacacional y que no se evidencia pago alguno por tal concepto para la fecha; en consecuencia de conformidad con lo previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que el trabajador tiene derecho a un disfrute de (15) días de salario y 01 día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono, lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tiene derecho a una bonificación especial para su disfrute de siete (7) días de salario y un (1) día adicional por cada año de servicio, cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono, hasta un total de 21 días de salario.

   Por lo que le corresponde al trabajador para el primer año de servicio, para el periodo 06/01/05 al 06/01/06, la cantidad de 22 días por concepto de vacaciones (15 días) y bono vacacional (7 días).

   Dicho concepto deberá ser cancelado, en base al último salario promedio devengado en el año por cuanto no se evidencia que fueron canceladas ni disfrutadas, conforme al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 24 de febrero del año 2005, cito:

   …Asimismo, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado sobre el pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, según N° 31 de fecha 5 de febrero del año 2002, en los siguientes términos:

   (...)

   La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (...). (Resaltado de la Sala).

   De la normativa y la jurisprudencia anteriormente transcrita se evidencia, que el pago de las vacaciones debe calcularse tomando como base el salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho al disfrute de las mismas, siempre y cuando dicho concepto laboral haya sido pagado en su oportunidad, ya que en caso contrario, es decir, cuando las mismas no hayan sido canceladas oportunamente, deben calcularse conforme al último salario diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación de trabajo...

   Fin de la cita. (Negrillas del tribunal).

   Como quedo establecido el último salario promedio devengado por el actor fue de Bs. 120, multiplicado por los días que se hizo acreedor el actor -22 días- resulta la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLÌVARES (Bs. 2.640).

   UTILIDADES AÑO 2006: Reclama el actor la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 3.600), por concepto de utilidades del año 2.006, producto de multiplicar Bs. 120 por 30 días del 06/01/2005-06/01/2006.

   Por su parte, la representación judicial de la parte accionada recurrente, ante la audiencia ante este Tribunal Superior, señala que por lo que respecta a la condenatoria de vacaciones y bono vacacional 2005 y 2006 al pago de 30 días cuando lo previsto en la Ley eran 15 días de vacaciones y 7 días de bono vacacional es decir 22 días y no 30 días y que es determinante e igual así en el concepto de utilidades condena a 30 días y da como resultado Bs. 3.600, que al parecer hay un error de trascripción y es objeto de ser revisado y las utilidades por cuando su condenatoria, el salario empleado es el del ejercicio económico determinado y no el último de los salario.

   Esta alzada considera que dicho concepto es procedente, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de vigencia de la relación de trabajo y visto que se demandan de conformidad con la misma ley y de los recibos de pago se evidencia que efectivamente el concepto por utilidades era cancelado conforme a la misma, pues si se observa al folio 59 del expediente se cancelaron utilidades correspondiente al periodo 15/01/2007 al 15/12/2007 (fracción de 11 meses para el año 2.007), es decir, 13,75 días por utilidades y que no se evidencia pago alguno por tal concepto para la fecha; en consecuencia de conformidad con lo previsto en el artículo 174 de la ley orgánica del trabajo que establece que, se l.c.:

   ... Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin, se entenderá por beneficios líquidos la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto sobre la Renta.

   A los efectos de este Capítulo, se asimilarán a las empresas los establecimientos y explotaciones con fines de lucro.

   Parágrafo Primero: Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al salario de quince (15) días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro (4) meses. El límite máximo para la empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,oo) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores, será de dos (2) meses de salario. Cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados. Cuando la terminación de la relación de trabajo ocurra antes del cierre del ejercicio, la liquidación de la parte correspondiente a los meses servidos podrá hacerse al vencimiento de aquél….

   Fin de la cita.

   Por lo que le corresponde al trabajador para el año 2.007, la cantidad de quince (15) días.

   Dicho concepto será cancelado de conformidad con el salario promedio (por tratarse de trabajador con salario variable) devengado en el año en que se generó el derecho, de conformidad con la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2.009, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, caso C.D.G.M., contra la sociedad mercantil GARAJE CENTRO TAQUIÑO CARABOBO S.R.L; y contra el ciudadano J.P.G.C., se l.c.:

   “…A los fines de resolver esta denuncia, debe dejarse indicado que ha establecido reiteradamente esta Sala de Casación Social, entre ellas los pronunciamientos hechos en decisiones Nº 1778 del 6 de diciembre de 2005, Nº 226 del 4 de marzo de 2008, Nº 255 del 11 de marzo de 2008 y Nº 1481 del 2 de octubre de 2008, que en lo que respecta al pago de las utilidades “se calcularán con base al salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho”, razón por la cual, la ad quem al haber ordenado el pago de las misma al “último salario normal devengado por el demandante” infringió la norma delatada, lo que hace procedente el recurso de casación propuesto, y consecuentemente, la declaratoria de nulidad de la sentencia recurrida. Así se establece…” Fin de la cita. (Negrillas del tribunal).

   Visto que de la revisión de las actas que conforman el presente expediente y para el cálculo del salario promedio para el año en que se generó el derecho -Año 2.006- no constan todos los recibos de pago, sino que solo constan recibos correspondiente al año 2.006, faltando del mes de Enero de 2.006 al mes de Mayo de 2.006, y en algunos meses subsiguientes del año 2.006 faltan recibos correspondientes a ciertas semanas, es por lo que se ordena una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el salario promedio devengado por el actor; el cual lo realizara un experto designado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, quien tomara en cuenta la relación de recibos cursante en autos, recibos, los cuales fueron debidamente reconocidos por ambas partes y en consecuencia quedaron definitivamente firmes, y para los periodos en que no se constate salario alguno en la relación in comento, la accionada debe facilitar los registros contables, nóminas y cualquier otro documento necesario, y en caso de no colaborar con el experto se tendrán por cierto el salarios señalados por el actor en el libelo de demanda. Y ASI SE DECLARA.

   Una vez obtenido el salario normal promedio para el año 2.006, deberá ser multiplicado por los días que le corresponde al actor por concepto de utilidades año 2.006 –quince (15) días- y así obtener el resultado y monto a pagar por dicho concepto. ASI SE DECLARA.

   A los fines de la experticia complementaria ordenada, quien decide acoge lo señalado en Sentencia No. 1020, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente 05-2055, de Fecha 15 de Junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso: Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., se l.c.:

   …Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada…

   . (Fin de la cita). Y ASI SE DECLARA.

   INDEXACIÓN MONETARIA INTERESES DE MORA: Se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C. A., en los términos siguientes, cito:

   …Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

   En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

   En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales…….

   (…….)

   En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones. ….

   (…..)

   En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor…

   Fin de la cita.

   DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO.

   Alega la representación judicial de la parte accionada recurrente COBERT, C.A, en la audiencia ante esta alzada, que resulta igualmente improcedente el pago del experto por su representada en forma unilateral y que ha sido criterio de la Sala Constitucional y Social de la interpretación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que si no existe vencimiento total, no puede imponerse a la parte perdidosa la imposición absoluta de los costas y costas del proceso, y lo correcto es que las costas sean condenadas a los dos litigantes.

   Ahora bien, respecto al alegato presentado por la parte accionada recurrente ante esta Alzada, efectivamente esta Juzgadora puede corroborar que la Juez A quo no condeno en costas a la parte accionada por no existir vencimiento total, por lo que, es ineludible para esta Alzada ahondar sobre la figura legal de las costas procesales.

   A todo evento, quien decide se permite señalar decisión emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha: 22 de Junio de 2010, con Ponencia del Magistrado: Omar Alfredo Mora Díaz, caso: J.E. vs. PEPSI-COLA PANAMERICANA, S.R.L, en la cual se estableció al respecto lo siguiente, cito:

   “(Omiss/Omiss)

   …Esta Sala constata como en efecto lo hace mediante transcripción ut supra, que el Sentenciador de Alzada declaró sin lugar la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, y que la sentencia apelada resultó únicamente modificada en cuanto a la condenatoria en costas, toda vez que exoneró al demandante de su pago, pese haber declarado sin lugar la demanda, en tal sentido, es menester referirnos a la norma que rige el tema de las costas, cuando existe vencimiento total en el proceso, la cual se encuentra contenida en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

   A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se le condenará al pago de las costas.

   . Fin de la cita.

   Sobre este tema, la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2000, acogiendo la doctrina de la Sala Civil, estableció:

   Las costas procesales no forman ni pueden formar parte de la pretensión deducida, desde luego que ellas no son sino la sanción que se impone al litigante que resulta totalmente vencido en el proceso o en una incidencia.

   De allí que su pronunciamiento está supeditado al acontecimiento futuro e incierto del vencimiento total.

   En este sentido, las costas son un accesorio del fracaso absoluto y es deber del juez pronunciarse sobre su declaratoria sin necesidad de que se le exija y sin posibilidad de exoneración dado el supuesto dicho…

   Fin de la cita.

   La juez a quo en el caso de marra, condena a la parte accionada recurrente al pago de una experticia complementaria del fallo y que los honorarios de experto a cargo de la demandada en los siguientes términos, cito:

   …Se ordena experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un único experto designado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo designado por el Tribunal de Ejecución, así mismo queda establecido que los honorarios del experto estarán a cargo de la demandada de autos.-

   Deberá el experto calcular las cantidades correspondien tes a los intereses sobre prestaciones sociales respecto a los demandantes con relación a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo en fecha 19-06-1997, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declara procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos, para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país…

   Fin de la cita. (Negrilla y subrayado de este Tribunal).

   De lo antes transcrito, se desprende por una parte que efectivamente la jueza a quo ordenó la realización de una experticia complementaria del fallo a cargo de la parte demandada, pero bien ha establecido La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia –Sala Accidental- en sentencia de fecha siete (07) de Marzo de 2.002, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALVUENA CORDERO, caso ciudadano L.P., contra la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA, (C.A.N.T.V.) C.A., que cuando hay parte totalmente vencida, lo procedente es la realización de la experticia complementaria del fallo a expensas de la parte perdidosa, pero cuando no hay parte totalmente vencida, lo procedente es la realización de la experticia complementaria del fallo a expensas de ambas partes, se le cito:

   …En cuanto a la denuncia sobre la experticia complementaria del fallo ordenada por la recurrida a expensas de la parte demandada, observa la Sala que, tal y como lo señala el formalizante, no existe un precepto legal que disponga que la experticia complementaria sea evacuada a expensas de una sola de las partes; por lo que de conformidad con lo antes expuesto y de una sana interpretación en contrario del artículo 274 ejusdem, así como del artículo 285 ejusdem, por cuanto no hay parte totalmente vencida, lo procedente es la realización de la experticia complementaria del fallo a expensas de ambas partes…

   Fin de la cita. (Negrillas y subrayado de este Tribunal.)

   Por todo lo anteriormente expuesto, en cuanto a lo alegado sobre la experticia complementaria del fallo ordenada por la jueza a quo, a expensas de la parte demandada, observa esta sentenciadora, tal y como lo señala la parte accionada recurrente, no existe un precepto legal que disponga que la experticia complementaria sea solo a expensas de una sola de las partes; por lo que de conformidad con lo antes expuesto, por cuanto no hay parte totalmente vencida, lo procedente es la realización de las experticias complementarias del fallo a expensas de ambas partes. ASÌ SE DECIDE.

   DISPOSITIVO

   Por las razones antes expuestas, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley orgánica Procesal del trabajo, declara PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente contra la sentencia emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha trece (13) de Noviembre de 2.012. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte accionada recurrente COBERT, C.A contra la sentencia emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha trece (13) de Noviembre de 2.012. TERCERO: SE MODIFICA la sentencia emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha trece (13) de Noviembre de 2.012. Por lo que se condena a la accionada COBERT C.A, a cancelar al actor, ciudadano C.A.C.V., los siguientes montos y conceptos:

   DE LOS DIAS NO PAGADOS 15/01/2005 al 28/12/2008: Se condena a la accionada a cancelar al actor la cantidad de 404 días de conformidad con la tabla siguiente, resultado de una revisión de los días demandados y los calendarios de los años 2.005 al 2.008:

   Periodo Dias Total de Dias

   Ene-05 15,16,22,23,29,30 6

   Feb-05 5,6,12,13,19,20,26,27 8

   Mar-05 5,6,12,13,19,20,26,27 8

   Abr-05 2,3,9,10,16,17,23,24 8

   May-05 7,8,14,21,22,28,29 7

   Jun-05 4,5,11,12,18,19,25,26 8

   Jul-05 2,3,9,10,16,17,23,24,30,31 10

   Ago-05 6,7,13,14,20,21,27,28 8

   Sep-05 3,4,10,11,17,18,24,25 8

   Oct-05 1,2,8,9,15,16,22,23,29,30 10

   Nov-05 5,6,12,13,19,20,26,27 8

   Dic-05 3,4,10,11,17,18,24,25,31 9

   Ene-06 7,8,14,15,21,22,28,29 8

   Feb-06 4,5,11,12,18,19,25,26 8

   Mar-06 4,5,11,12,18,19,25,26 8

   Abr-06 1,2,8,9,15,16,22,23,29,30 10

   May-06 6,7,13,14,20,21,27,28 8

   Jun-06 3,4,10,11,17,18,25 7

   Jul-06 1,2,8,9,15,16,22,23,29,30 10

   Ago-06 5,6,12,13,19,20,26,27 8

   Sep-06 2,3,9,10,16,17,23,24,30 9

   Oct-06 1,7,8,14,15,21,22,28,29 9

   Nov-06 4,5,11,12,18,19,25,26 8

   Dic-06 2,3,9,10,16,17,23,24,30,31 10

   Ene-07 6,7,13,14,20,21,27,28 8

   Feb-07 3,4,10,11,17,18,24,25 8

   Mar-07 3,4,10,11,17,18,24,25,31 9

   Abr-07 7,8,14,15,21,22,28,29 8

   May-07 5,6,12,13,19,20,26,27 8

   Jun-07 2,3,9,10,16,17,23,24,30 9

   Jul-07 7,8,14,15,21,22,28,29 8

   Ago-07 4,5,11,12,18,19,25,26 8

   Sep-07 1,2,8,9,15,16,22,23,29,30 10

   Oct-07 6,7,13,14,20,21,27,28 8

   Nov-07 3,4,10,11,17,18,24,25 8

   Dic-07 1,2,8,9,15,16,22,23,29,30 10

   Ene-08 5,6,12,13,19,26,27 7

   Feb-08 2,3,9,10,16,17,23,24 8

   Mar-08 1,2,8,9,15,16,22,23,29,30 10

   Abr-08 5,6,12,13,19,20,26,27 8

   May-08 3,4,10,11,17,18,24,25,31 9

   Jun-08 7,8,14,15,21,22,28,29 8

   Jul-08 5,6,12,13,19,20,26,27 8

   Ago-08 2,3,9,10,16,17,23,24,30,31 9

   Sep-08 6,7,13,14,20,21,27,28 8

   Oct-08 4,5,11,12,18,19,25,26 8

   Nov-08 1,2,8,9,15,16,22,23,29,30 10

   Dic-08 6,7,13,14,20,21,27,28 8

   404

   Ahora bien el salario que debe tomarse como base para el cálculo de los dias domingos y de descanso es el promedio de lo devengado en la semana respectiva de conformidad con el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero en virtud que no constan los recibos de pago de las semanas respectivas, lo que hace imposible para esta sentenciadora establecer el salario promedio -de la semana respectiva- para el calculo de los días sábados y domingos señalados en la tabla anterior; es por lo que esta Alzada ordena la experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el salario promedio devengado por el actor en cada semana del sábado y domingo correspondiente –según la tabla-; el cual lo realizara un experto designado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual tomara en cuenta la relación de recibos cursantes en autos, los cuales fueron debidamente reconocidos por ambas partes y en consecuencia quedaron definitivamente firmes, y para los periodos en que no se constate salario alguno en la relación in comento, la accionada debe facilitar los registros contables, nóminas y cualquier otro documento necesario, en caso de no colaborar con el experto se tendrán por cierto los salarios señalados por el actor en el libelo de demanda. Y ASI SE DECLARA.

   DE LA DIFERENCIA DE SUELDO O SALARIO 01/01/2009 al 20/11/2009: Se condena a la accionada a cancelar al actor, la cantidad de OCHO MIL TRESCIENTOS SIETE BOLÌVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÈNTIMOS (Bs. 8307,56), por concepto de diferencia de sueldo o salario correspondiente al periodo 01/01/2009 al 20/11/2009.

   VACACIONES Y BONO VACACIONAL 06/01/2005-06/01/2006: Se condena a la accionada a cancelar al actor, la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLÌVARES (Bs. 2.640), por concepto de vacaciones y bono vacacional correspondiente al periodo 06/01/2005-06/01/2006.

   UTILIDADES AÑO 2006: Se condena a la accionada a cancelar al actor, la cantidad de quince (15) días por concepto de utilidades del año 2.006. Dicho concepto será cancelado de conformidad con el salario promedio (por tratarse de trabajador con salario variable) devengado en el año en que se generó el derecho. Visto que de la revisión de las actas que conforman el presente expediente y para el cálculo del salario promedio para el año en que se generó el derecho -Año 2.006- no constan todos los recibos de pago, sino que solo constan recibos correspondiente al año 2.006, faltando del mes de Enero de 2.006 al mes de Mayo de 2.006, y en algunos meses subsiguientes del año 2.006 faltan recibos correspondientes a ciertas semanas, es por lo que se ordena una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el salario promedio devengado por el actor; el cual lo realizara un experto designado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, quien tomara en cuenta la relación de recibos cursante en autos, recibos, los cuales fueron debidamente reconocidos por ambas partes y en consecuencia quedaron definitivamente firmes, y para los periodos en que no se constate salario alguno en la relación in comento, la accionada debe facilitar los registros contables, nóminas y cualquier otro documento necesario, y en caso de no colaborar con el experto se tendrán por cierto el salarios señalados por el actor en el libelo de demanda. Y ASI SE DECLARA.

   Una vez obtenido el salario normal promedio para el año 2.006, deberá ser multiplicado por los días que le corresponde al actor por concepto de utilidades año 2.006 –quince (15) días- y así obtener el resultado y monto a pagar por dicho concepto. ASI SE DECLARA.

   INDEXACIÓN MONETARIA INTERESES DE MORA: Se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C. A., en los términos siguientes, cito:

   …Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

   En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

   En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales…….

   (…….)

   En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones. ….

   (…..)

   En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor…

   Fin de la cita.

   DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO: En cuanto a lo la experticia complementaria del fallo ordenada por la jueza a quo, a expensas de la parte demandada, observa esta sentenciadora, tal y como lo señala la parte accionada recurrente, no existe un precepto legal que disponga que la experticia complementaria sea solo a expensas de una sola de las partes; por lo que de conformidad con lo antes expuesto, por cuanto no hay parte totalmente vencida, lo procedente es la realización de las experticias complementarias del fallo a expensas de ambas partes. ASÌ SE DECIDE.

   No hay condenatoria en costas.

   Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo.

   Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. .

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los tres (03) días del mes de Mayo del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

   ABG Y.S.D.F.

   LA JUEZ TEMPORAL

   ABG. D.T.

   LA SECRETARIA

   En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión, siendo las 3:20 a.m.

   ABG. D.T.

   LA SECRETARIA

   YSDF/VJPM/ys

   GP02-R-2012-000498.