Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 6 de Mayo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA- EXTENSION ACARIGUA.

Acarigua, seis (06) de mayo de dos mil trece (2.013).

EXPEDIENTE Nº PP21-L-2012-000261.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano E.A.R.C., titular de la cedula de identidad N° V- 7.548.972.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogada Y.Y.G.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 70.246.

PARTE DEMANDADA: FUNDACION PARA EL MEJORAMIENTO Y DESARROLLO DEL MUNICIPIO ARAURE (FUNDARAURE).

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I

SECUELA PROCEDIMENTAL

Se inicia este procedimiento de cobro de prestaciones sociales, por demanda interpuesta por el ciudadano E.A.R.C., representado judicialmente por la profesional del derecho Y.G., en fecha 20 de abril de 2012, correspondiéndole su conocimiento -en virtud de la distribución efectuada- al Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, quien se abstuvo de admitir el libelo de demanda por no llenarse en el mismo los requisitos establecidos en el numeral cuarto del articulo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A tales efectos, fue consignada de manera tempestiva por la parte actora la correspondiente subsanación del libelo de demanda, la cual fue admitida por el Juez sustanciador en fecha 18 de mayo de ese mismo año, ordenándose la notificación de la demandada y la citación mediante oficio de la Sindicatura de la Alcaldía del municipio Araure del estado Portuguesa.

Una vez logradas las respectivas notificaciones, se inició la audiencia preliminar el día 30 de julio del 2012, fecha en la que compareció únicamente la parte demandada, declarándose desistido el procedimiento y terminado el proceso.

No obstante a lo anterior, contra la decisión antes señalada fue ejercido el recurso de apelación por la parte demandante, remitiéndose las actuaciones al Tribunal Superior Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare, quien declaró con lugar el recurso de apelación, revocó la sentencia dictada por el juez sustanciador en fecha 30 de julio de 2012 y repuso la causa al estado de que una vez fuera recibido el expediente por el Tribunal que conoció en fase preliminar, fijara la oportunidad en que tendría lugar la celebración del inicio de la audiencia preliminar.

Así las cosas, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, acatando la decisión del Tribunal de Alzada, fijo nueva oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, la cual se llevo a cabo el día 16 de enero de 2013, acto procesal al cual compareció la parte accionante e incompareció la parte demandada, dándose por concluida la audiencia preliminar, agregándose los medios probatorios aportados por la parte demandante, y otorgándosele la oportunidad a la parte demandada de consignar su escrito de contestación de la demanda dentro de los 45 días continuos siguientes a la referida fecha, conforme a lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal.

Continuando con la secuela procedimental, fueron recibidas las actuaciones por este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio en fecha 05 de marzo de 2013, sin que la accionada haya dado contestación a la demanda, se providenciaron las pruebas aportadas a los autos y en aplicación a lo establecido en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se procedió a fijar el día y la hora para que tuviese lugar la audiencia de juicio para el día 22 de abril de 2013, a las 10:00 a.m., oportunidad procesal a la cual compareció únicamente la parte demandante, quien esbozó de forma oral su pretensión, se evacuaron los medios probatorios aportados al proceso, se realizaron las conclusiones finales pertinentes al caso bajo análisis, y esta Juzgadora de conformidad con lo previsto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo difirió el dispositivo oral del fallo para el día 26 de abril de 2013, fecha en la que declaró con lugar la demanda intentada por el ciudadano E.R..

Se encuentra quien juzga dentro del lapso previsto en la ley adjetiva laboral para dictar el extenso del fallo que dilucide el asunto sometido a la consideración de este órgano jurisdiccional, tomando para ello los términos en los que ha quedado establecida la lid.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Examen de la demanda

Arguye la apoderada judicial del accionante que su representado se desempeñaba como médico en el departamento de medicina general de la hoy accionada, ejerciendo sus labores en las instalaciones propiedad o cedidas de FUNDARAURE y fuera de las mismas en las misiones u operativos de la misma, bajo jornadas especiales que acordara la Junta Directiva fuera de sus instalaciones en fines de semana e inclusive guardias especiales los días domingos, teniendo como fecha de inicio de la relación laboral el día 01 de diciembre de 1.994, laborando ininterrumpidamente hasta que en fecha 17 de noviembre de 2011, por medio de escrito renunció a sus labores, laborando efectivamente hasta el día 15 de diciembre de 2011.

Continua manifestando que el actor devengaba un salario variable, promediado bajo porcentajes, el cual resultaba de un cien por ciento de lo recaudado en las consultas, discriminados de la siguiente manera: Desde el año 1994 hasta el año 2003, un 30% para el actor y el 70% para Fundaraure; y desde el año 2004 hasta la fecha de culminación de la relación de trabajo un 50% para el actor y un 50% para la demandada.

En otro orden de ideas, en cuanto a la jornada de trabajo señala que el ciudadano E.R., desde el año 1994 hasta el año 2001 laboraba de lunes a viernes de 02:00 p.m a 06:00 p.m, posteriormente desde el año 2002 hasta el año 2010 trabajaba únicamente los días miércoles, jueves y viernes de 02:00 p.m. a 06:00 p.m. y los sábados de 08:00 a.m. a 12:00 m, en el año 2011 de enero a junio laboraba los días miércoles, jueves y viernes de 02:00 p.m. a 06:00 p.m., y de julio a la fecha de terminación de la relación de trabajo laboro los días miércoles y jueves de 02:00 p.m. a 06:00 p.m.

En estos términos, reclama el actor el pago de los siguientes conceptos laborales: Prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones, bono vacacional, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades y utilidades fraccionadas, la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar, las costas y costos del proceso.

De la conducta de la parte demandada

Como se indico anteriormente, la hoy demandada, FUNDACION PARA EL MEJORAMIENTO Y DESARROLLO DEL MUNICIPIO ARAURE (FUNDARAURE), no compareció al inicio de la audiencia preliminar, ni consignó su escrito de contestación de la demanda dentro del lapso establecido legalmente para ello, abonando su conducta contumaz al no comparecer a la audiencia oral y publica celebrada por esta instancia en fecha 22 de abril de 2013, por lo que debe esta Juzgadora pasar a efectuar el siguiente análisis:

El Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, en su artículo 63 señala, que los privilegios y prerrogativas procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República.

Por su parte, el artículo 6 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, preceptúa que, cuando los apoderados o mandatarios de la Nación no asistan al acto de la contestación de las demandas intentadas contra ella, o de excepciones que hayan sido opuestas, se tendrán unas y otras como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad que la omisión apareja al representante del fisco.

De igual forma el artículo 66 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece que, cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o de los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se tienen como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República.

En este orden, creada como fue la FUNDACION PARA EL MEJORAMIENTO Y DESARROLLO DEL MUNCIPIO ARAURE por la cámara municipal del municipio Araure del estado Portuguesa según ordenanza de fecha 20 de marzo de 2003, pertenece dicho a la entidad municipal, encontrándose involucrados los intereses del referido ente municipal, el cual goza de los privilegios y prerrogativas otorgadas a la república conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, en cuanto a tenerse como contradichas en todas sus partes las demandas intentadas en caso de no comparecencia al acto de contestación a la demanda, privilegio este que en aplicación a lo previsto por en el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe ser observado por esta juzgadora.

Así las cosas, siendo que el llamado primigenio a la audiencia preliminar es una carga procesal que debe de cumplir la parte demandada en el proceso laboral, siendo el primer acto en el cual debe participar a los fines de promover los medios probatorios capaces de desvirtuar las alegaciones del accionante, al no comparecer a dicho acto se tienen como reconocidos los hechos alegados en el libelo de demanda, no obstante, en el caso de que el ente demandado goce de los privilegios y prerrogativas otorgados a la república, dicha incomparecencia no representa tal admisión, sino el rechazo de la pretensión incoada. De igual suerte se tiene en caso de falta de contestación a la demanda o de incomparecencia a la audiencia de juicio, casos estos en los que de igual forma existe el rechazo ya indicado.

Al respecto, la Sala de Casación Social, en sentencia N° 263, del 25 de marzo de 2004, estableció que, “...los derechos, intereses y bienes de la República no pueden concebirse afectados por la negligencia del profesional del derecho que en un momento dado ejerza su representación, en consecuencia, y en el perímetro del asunto in comento, uno de los privilegios de la República que debe honrarse es precisamente el alegado por la parte recurrente en la denuncia, a saber el contenido el artículo 6° de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional....omissis...De tal forma que, pese a la incomparecencia de la parte demandada, el Juzgador de la recurrida ha debido observar los privilegios y prerrogativas de la República y no aplicar el efecto jurídico de la no asistencia del demandado a la audiencia preliminar, como lo es la presunción de admisión de los hechos.

Ahora bien, al no comparecer la parte demandada a la audiencia preliminar ni dar contestación a la demandada, y abonada su conducta contumaz a la incomparecencia a la audiencia oral y pública, debe esta juzgadora inexorablemente -dado los Privilegios y Prerrogativas de los cuales goza- tener contradichos tanto en los hechos como en el derecho la demanda interpuesta, existiendo así la negativa de una prestación personal de servicio del actor para FUNDARAURE y de la procedencia de los conceptos demandados, por lo que en aplicación al principio que rige la carga de la prueba en materia laboral, corresponde a la parte accionante la carga de probar la prestación de servicios a la demandada. ASI SE DECIDE.-

III

ACTIVIDAD PROBATORIA

Iniciada la audiencia de juicio oral y pública, se procedió a evacuar todas y cada una de las pruebas promovidas por la parte demandante, las cuales son valoradas por quien juzga conforme a las reglas propias de la sana crítica, a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de la forma siguiente:

1. - En cuanto a las documentales marcadas “A hasta A9”, cursante a los folios 97, 99 al 111 del expediente, este tribunal aprecia y valora los instrumentos propuestos, de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que se trata de instrumentos privados opuestos por la parte accionante a su adversaria en juicio, en virtud de los cuales se evidencia una prestación personal de servicios por parte del ciudadano E.R. para FUNDARAURE, desde el 24-10-1994. Los contratos consignados, si bien son denominados “contratos de servicio”, al analizar su contenido de manera minuciosa, se evidencia que el actor prestaba sus servicios para Fundaraure como médico, bajo la modalidad de guardias, en las instalaciones propiedad de la demandada, devengando un ingreso conformado por un porcentaje de lo obtenido de las consultas medicas por este efectuadas, entregando la fundación al accionante los muebles, implementos y utensilios propios del servicio de medicina, es decir que el accionante empleaba equipos y materiales propiedad de la demandada.

2. - La documental promovida e inserta al folio 98, al no emanar de la parte a quien le es opuesto en juicio, sino elaborada por terceras personas debe necesariamente producirse la declaración testimonial, por lo tanto, y comoquiera que no se produjo la ratificación testimonial a que se contrae el artículo 79 eiusdem, este tribunal no aprecia el medio de aportación probatoria propuesto, dada su manifiesta ilegalidad.

3. - Documentales marcadas “B hasta B41”, cursante a los folios 112 al 153 del expediente, referente a constancias de entregas de cheques, a las que se les otorga valor probatorio, por cuanto de las mismas de verifica la existencia de una prestación personal de servicios del ciudadano E.R. a Fundararure, en virtud de que le eran pagados unos ingresos que obedecían a porcentajes por las consultas medicas realizadas.

4. - Solicitó la parte demandante a la demandada la exhibición de la nomina de trabajo de la Fundación para el Mejoramiento y Desarrollo del municipio Araure (FUNDARAURE) desde el año 1994, la cual no fue exhibida dada la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, no obstante, siendo que en el caso de marras se tiene como contradicha la demanda y el objeto de la presente prueba lo es demostrar que el actor se desempeñó desde esa fecha como médico, esta juzgadora tomará en cuenta su no exhibición, a los fines de adminicular este medio probatorio con los demás elementos que emergen del cúmulo probatorio para dilucidar la existencia o no de una relación de trabajo entre el actor a la demandada, y de este modo determinar la procedencia o no en derecho de los conceptos solicitados

5. - Promovió el actor las testimóniales de las ciudadanas L.H. y M.N.D.C., quienes se hicieron presentes en la audiencia oral y pública, y una vez juramentadas rindieron sus respectivas declaraciones, previa la imposición de las generales de ley, de la siguiente manera:

   • Testimonial de la ciudadana L.H.:

   Manifestó que le consta que el actor laboró en Fundaraure, ya que tiene 14 años laborando en la misma y el actor ya se encontraba allí cuando ella inició sus labores, lo cual le consta a su decir, porque ella trabajó todo el tiempo con él.

   Indicó que no trabaja para la fundación desde noviembre de 2012, nexo que mantuvo con la misma desde el año 1996 o 1997 aproximadamente, y que cuando laboraba allá lo hacia en las tardes como parte del equipo médico que atendía consultas medicas.

   Empezaron trabajando todas las mañanas pero visto que les dijeron que tenían que trabajar en sanidad en las mañanas los cambiaron para la tarde y después que entraron más médicos empezaron a trabajar solo algunos días, y sus ingresos dependían de la cantidad de pacientes que vieran, porque ganaban el 50% y el otro 50% era para la fundación.

   Al preguntarle esta sentenciadora si ha intentado algún procedimiento en contra de la fundación para reclamar el pago de sus prestaciones sociales, ella contestó que se retiró y que la fundación la llamó para hablar de su pago, pero que todavía no ha intentado ningún procedimiento en contra de la misma.

   Indica que el actor nunca disfrutó de sus vacaciones, al igual que su persona, y si se ausentaba de la fundación por alguna razón tenía que participarlo.

   • Testimonial de la ciudadana M.N.D.C.:

   Indicó que le consta que el accionante laboró en Fundaraure aproximadamente 17 años, por cuanto tiene en dicha fundación 18 años trabajando como personal fijo, devengando un sueldo fijo en base a seis horas laboradas, es decir, por la cantidad de horas trabajadas, desempeñándose como enfermera de todo el equipo de médicos.

   A las testimoniales que anteceden, se les otorga pleno valor probatorio, a los fines de ser adminiculadas con el acervo probatorio cursante a los autos y con la declaración de parte del ciudadano E.R., toda vez que ambas fueron contestes en que el actor laboró para la hoy accionada como medico mayormente en el turno de la tarde, y que percibía un porcentaje por las consultas medicas que efectuara, y el otro porcentaje correspondía a Fundaraure. ASI SE DECIDE.-

   DECLARACION DE PARTE DEL ACTOR:

   Esta juzgadora conforme a lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a efectuar la declaración de parte al accionante, quien respondió al interrogatorio efectuado de la siguiente manera:

   Manifiesta que desde un inicio de la relación de trabajo devengaba un porcentaje, empezando con cierta cantidad de dinero por una contratación fija que tenían todos los médicos en la Fundación, posteriormente en una decisión que se tomó con una Junta Directiva, cuando su persona era el coordinador del servicio, y la decisión la tomaron tanto el presidente de la fundación como su persona, en esa oportunidad de empezó a pagar un sueldo fijo, posteriormente llegaron a acuerdo de pagarse un 70% para los médicos y un 30% para la fundación, ya que la misma se veía afectada al necesitar más entrada de dinero, y después en el año 2004 cuando comienza una nueva Junta Directiva se establece un 50% para los médicos y un 50% para la fundación, teniendo los médicos siempre una contratación anual.

   Para el momento en que su persona se retira de Fundaraure, la consulta médica costaba Bs. 100,00, siendo fluctuante sus ingresos porque los mismos dependen de la cantidad de pacientes que consulten, indicando que si en un mes no hubiese acudido ningún paciente, no hubiere obtenido ningún ingreso, acotando que esta circunstancia nunca ocurrió

   Cuando comenzó su relación de trabajo en el año 1994 sus funciones como medico las ejercía de lunes a viernes en las tardes, lo que se mantuvo aproximadamente por 7 años, luego en vista de que se incorporaron otros médicos, la junta directiva decidió ampliar la participación de otros médicos en la institución, por lo que les reducen las horas de trabajo, pasando a laborar lunes, miércoles y viernes, y los días sábados, los cuales eran compartidos con otros médicos, un sábado uno y un sábado otro.

   En los últimos 3 años arguye que trabajaban los lunes, miércoles, viernes, sábados y domingos en las mañanas de 8:00 a.m. a 12:00 m, compartiendo los 4 domingos del mes entre los médicos, laborando 1 domingo un medico, el siguiente domingo otro médico y así sucesivamente.

   Sus funciones atendían a la medicina general, y hacían todos los procedimientos médicos quirúrgicos mínimos, para lo cual la fundación era la que aportaba los instrumentos y materiales que se utilizaban y que para el momento en que laboraba para la fundación en las tardes, no trabajaba para otro organismo en las mañanas porque no estaba adscrito al ministerio del popular para la salud, en ese momento ministerio de sanidad, no tenía trabajo fijo, solamente trabajaba para la fundación, no obstante posteriormente en el año 2005 se incorpora al ministerio del poder popular para la salud, trabajando en las mañanas en el ambulatorio T.M. de la zona sur.

   Manifiesta que nunca durante toda su relación de trabajo tuvo vacaciones, trabajaba de enero a diciembre de manera continua, arguyendo que no disfrutaba de vacaciones por voluntad propia ya que si se retiraba no tendría dinero para subsistir, por cuanto el solo devengaba lo que ganaba por las consultas, señala que nunca la fundación lo obligó a disfrutar o no disfrutar las mismas, y que cuando los otros médicos disfrutaban de sus vacaciones simplemente se iban, y no percibían ingresos.

   IV

   DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA

   Aprecia esta Juzgadora el producto del debate alegatorio y probatorio desplegado por las partes en el iter del proceso, y postulado oral y públicamente durante la celebración de la Audiencia de Juicio y, especialmente, en tanto la parte demandada, al no comparecer a la Audiencia de Juicio ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno, se tienen como contradichos los hechos postulados por el actor en su libelo, por lo que le corresponde a este demostrar su prestación personal de servicios para la FUNDACION PARA EL MEJORAMIENTO Y DESARROLLO DEL MUNICIPIO ARAURE (FUNDARAURE), lo cual logró acreditar suficientemente mediante la promoción de constancias y contratos, (folios 97 al 153), así como de las testimóniales promovidas y la exhibición que fuere requerida a la parte accionada, toda vez que de las instrumentales referentes a contratos y constancias emanadas de la accionada, se verifica claramente que si bien las partes suscribieron contratos denominados “contratos de servicio”, y las constancias dejan sentado que el actor laboraba para Fundaraure como medico bajo “relación mercantil”, se denota claramente del análisis exhaustivo del contenido de las mismas que el ciudadano E.R. se desempeñó en la referida fundación como medico en el área de medicina general, atendiendo consultas medicas, desempeñando las labores bajo un horario de trabajo, y cuyos ingresos devenían del porcentaje establecido por el ente demandado respecto a las consulta efectuadas, y con el uso de los implementos, materiales y utensilios médicos propiedad de Fundaraure, desde el 14-10-1994.

   Asimismo las testimoniales de las ciudadanas L.H. y M.N. fueron contestes en que el accionante laboró para la fundación en el cargo de médico, y que el mismo percibía el 50% de las consultas medicas atendidas y el otro 50% pertenecía a la fundación, lo cual al adminicularse con la exhibición solicitada por la parte demandante a la demandada se tiene como plenamente evidenciada la existencia de una prestación personal de servicios del demandante a la demandada.

   Ahora bien, respecto a la naturaleza de la prestación de ese servicio prestado, trae a colación quien decide un criterio esbozado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de agosto de dos mil ocho respecto al contrato realidad y al principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias:

   (…) Según el cardinal 1 del artículo 89 constitucional: «[e]n las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias»; esto quiere decir que en materia probatoria-laboral existe una exigencia constitucional específica sobre cómo valorar las pruebas que se promuevan para demostrar una realidad (la existencia de la relación de trabajo). Esa exigencia es que la valoración de la prueba no puede conducir nunca a una superposición de las formas o las apariencias sobre el modo en que se manifiesta la realidad objeto del debate probatorio.

   Lo expuesto, que pudiera parecer el simple parafraseo de la norma, adquiere connotaciones trascendentales cuando se incardina, por un lado, con el postulado social del Estado venezolano -artículo 2 constitucional-; y cuando se conjuga, por el otro, con la concepción vanguardista del contrato de trabajo como «contrato realidad», en el cual serán las condiciones en las que verdaderamente se presta el servicio así como su naturaleza las que definirán si efectivamente se trata o no de un contrato de trabajo, al margen de las condiciones «impuestas» o la denominación que hayan fijado las partes en torno a la prestación del servicio.

   Desde el postulado social es fácil percibir que, de todas las ramas del Derecho, el Derecho Laboral es una de las más sensibles a las concepciones sociales, económicas e ideológicas imperantes en la Sociedad. Por ello, las tensiones y distensiones entre el capital y la fuerza de trabajo; la procura de la humanización del mercado -sobre todo el laboral- y, por supuesto, la actual concepción de los costos de la legislación laboral como una variable económica, entre otros elementos, ciernen sobre la jurisdicción laboral el imperioso deber de trascender de las apariencias para no desnaturalizar el origen primigenio del ordenamiento laboral, que es la protección del trabajador, considerado débil jurídico en la relación laboral.

   En efecto, las características del modelo tradicional de empresa fordista y taylorista dieron cabida a la concepción más extendida de la relación de trabajo y de trabajador, según la cual, es trabajador aquel que presta su servicio en el entorno físico de la empresa a un empleador único e identificable conforme con un contrato a tiempo completo y de duración indefinida. Fue esta idea de relación de trabajo en torno a la cual el Derecho del Trabajo realizó toda su construcción dogmática y legislativa para proteger a quien para entonces era fácilmente identificable como trabajador.

   No obstante hoy día, tras la desaparición del modelo de empresa fordista y taylorista y tras la consolidación de la economía globalizada, quedaron en evidencia los puntos débiles de esos cimientos teóricos del Derecho del Trabajo, que a la postre no ha logrado ofrecer una respuesta efectiva a esta nueva realidad económica y social. La descentralización productiva (con su nueva terminología: networking, outsourcing, holding o franchising) ha servido para evadir los efectos de la protección laboral excluyendo nuevas situaciones laborales que no encajan dentro de la concepción normativa tradicional de la relación de trabajo porque alguno de los elementos exigidos para definir el trabajo asalariado; esto es: prestación personal del servicio, subordinación y salario regular, no se encuentra o se encuentra de tal manera difuso que la relación de trabajo resulta controvertida; tales son los trabajadores de las denominadas zonas grises.

   En el Informe de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), presentado en la octogésima sexta (86°) reunión de la Conferencia, este fenómeno fue calificado como el «desenfoque de la relación de trabajo». Dicho Informe ha puesto en evidencia un auge desenfrenado de la tercerización de la relación laboral, así como del nacimiento de múltiples figuras jurídicas para encubrir la existencia de una relación de trabajo.

   Así, el mencionado Informe destaca respecto de las relaciones de trabajo objetivamente imprecisas que:

   Los fenómenos del encubrimiento y de las situaciones objetivamente ambiguas son susceptibles de crear una situación de no protección de los trabajadores, derivada de la no aplicación parcial o total de la legislación.

   Ante este problema se propone una acción de «reenfoque» de la norma, mediante una clarificación y eventualmente una rectificación de la misma.

   Una clarificación, en primer lugar, porque muchas situaciones de «desenfoque» son en realidad casos de relaciones encubiertas.

   Una rectificación, además, para contemplar situaciones nuevas que tal vez no entran en el ámbito de la norma pero que corresponden a verdaderas relaciones de dependencia, como la del independiente que no tiene sino un solo cliente fijo.

   (…)

   Al lado del fenómeno intencional del encubrimiento, existen circunstancias objetivas en las cuales no aparecen con claridad todos los elementos que caracterizan a la relación de trabajo. Esto puede ocurrir por la forma específica, compleja, como se entablen las relaciones entre un trabajador y la persona a quien ofrece sus servicios, o por la evolución que esas relaciones sufran con el correr del tiempo.

   (…)

   Las dificultades pueden versar inclusive sobre la determinación del trabajador dependiente y la figura del empleador.

   …muchos trabajos pueden ser acordados con inéditos márgenes de autonomía para el trabajador, porque lo permitan o lo exijan las condiciones de la empresa, hasta llegar a crear una clara distancia entre el dador de trabajo y el que lo ejecuta, y ese solo factor, u otros, pueden introducir la duda de que en tales casos exista, precisamente, la subordinación o dependencia propias de la relación de trabajo.

   A su vez, las condiciones de modo, tiempo y lugar de la prestación de servicios pueden no guardar ninguna relación con los signos que está acostumbrado a apreciar el juez como manifestaciones de una relación de esa índole

   .

   El hecho es que el encubrimiento de la relación laboral y la ambigüedad de ciertas situaciones en las que se ofrece la fuerza de trabajo generan una situación de verdadera desprotección del trabajador, pues impide total o parcialmente la aplicación de la legislación del trabajo. En tales supuestos, la norma que está destinada al trabajador no le es aplicada porque el empleador no considera que es asalariado, o no es su asalariado; o bien porque cuando el trabajador trata de hacerla efectiva encuentra que la imagen del empleador se difumina en un manojo de relaciones triangulares en la prestación del trabajo, situación de encubrimiento o enmascaramiento del patrono que esta Sala evidenció en sentencia N° 183/2002.

   Ante esta crisis de abarcabilidad de la norma laboral la jurisprudencia no debe ser ajena; antes más, debe adelantarse a las previsiones del legislador en procura de una protección básica general que coadyuve a la superación del esquema binario de la regulación del trabajo (que pivota entre la dependencia y la independencia del operario) para cubrir la prestación de servicios personales que no entran dentro de los límites de la legislación y en los cuales el trabajador queda desprotegido. A ese paradigmático rol es que apunta el principio de realidad sobre las formas o las apariencias contenido en el cardinal 1 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)

   En correspondencia con el criterio expuesto, a juicio de quien suscribe este fallo, si bien los contratos suscritos entre ambas partes se denominan “contratos de servicios”, y en algunas constancias emanadas de la accionada hacen referencia a que el actor se desempeñó bajo la modalidad de una relación mercantil, el contenido de la relación jurídica existente entre las partes lleva implícita elementos característicos de una relación laboral, tales como una prestación personal de un servicio, una contraprestación por dicho servicio, el cumplimiento de una jornada de trabajo, el uso por parte del actor de los implementos y materiales propiedad de la demandada para poder patentizar sus labores, así como rasgos de subordinación y dependencia que se encuentran ínsitos.

   Corolario de ello, en el caso sub iudice es evidente la activación de la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, aplicable al caso de marras, presunción iuris tantum la cual admite prueba en contrario, no obstante la demandada no logró desvirtuar al no haber traído a los autos medios probatorios a tales efectos, por lo que la relación que unió al ciudadano E.A.R.C. con la FUNDACION PARA EL MEJORAMIENTO Y DESARROLLO DEL MUNICIPIO ARAURE (FUNDARAURE) se tiene como de naturaleza laboral, y así se establece.-

   Determinado todo lo anterior, esto es, la existencia de una relación de trabajo, negada como había sido la misma dada la contradicción de los hechos por parte de la demandada, conforme al principio que rige la carga de la prueba en materia laboral, se tienen como ciertas las fechas de inicio y terminación de la relación de trabajo, el salario devengado pro el demandante, el cargo desempeñado y su jornada de trabajo, por lo que pasa quien decide a pronunciarse respecto a la procedencia o no en Derecho de los conceptos hoy peticionados, de la siguiente manera:

   V

   En lo que concierne a la prestación de antigüedad e intereses reclamada por el actor, observa quien suscribe que la misma es peticionada de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, tal como lo prevé dicha normativa, la cual reza lo siguiente:

   Articulo 108 L.O.T: “Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes”.

   De igual manera, ha sido criterio reiterado y pacificado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que por mandato legal de la normativa antes mencionada, la prestación de antigüedad se abonará mes a mes y será exigible al término de la relación laboral. A tales efectos, ha sido lo ha dejado sentado nuestro M.T., en Sala de Casación Social en sentencia de fecha 13 de mayo de 2008, caso: O.J.S.R. contra Medesa Guayana, C.A, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, de la siguiente manera:

   La prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente a partir del 19 de junio de 1997, establece que después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes de servicio prestado –salvo que el trabajador tenga más de seis meses de servicios para la fecha de entrada en vigencia de la Ley, caso en el cual, la antigüedad se le abonará desde el primer mes- y dos días de salario adicionales, por cada año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, acumulativos hasta alcanzar treinta (30) días de salario, computados a partir del segundo año de servicio.

   La prestación de la antigüedad, como derecho adquirido, será abonada o depositada mensualmente, calculada con base en el salario devengado en el mes que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa, pero la misma será exigible al término de la finalización de la relación. Los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación, de conformidad con lo previsto en Parágrafo Quinto del artículo 108 y los Parágrafos Primero y Segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo

   .

   Ahora bien, acoge esta Juzgadora la normativa legal, así como el criterio jurisprudencial anteriormente esbozados, y siendo que se tienen demostradas las fechas de ingreso y egreso del trabajador alegadas por éste en el libelo de demanda, se condena su pago en base al salario básico devengado por el trabajador que fuere indicado por éste en su escrito libelar, toda vez que si bien el mismo se tiene como negado por Fundaraure, habiéndose determinado la existencia de una relación de trabajo entre las partes, y no habiéndose alegado ni demostrado otro salario distinto al invocado por el accionante, se tomará en cuenta para el cálculo de dicho concepto laboral aquél salario indicado por el actor, mas las incidencias de utilidades y bono vacacional previstas en los artículos 223 y 174 eiusdem.

   Por otra parte, en lo que respecta a las vacaciones, bono vacacional, utilidades y sus correspondientes fracciones, se observa que en el caso de autos existe la obligación por parte del empleador respecto a su pago, en razón de que no acreditó a los autos el cumplimiento liberatorio de tales conceptos laborales, las mismas se condenan conforme a lo previsto en los artículos 219, 223 y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, respectivamente. ASI SE ESTABLECE.-

   VI

   DE LA CUANTIFICACION DE LOS CONCEPTOS PROCEDENTES EN DERECHO:

1. - PRESTACION DE ANTIGÜEDAD E INTERESES SOBRE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

   La misma es calculada de conformidad a lo dispuesto en el artículo 108 de la L.O.T derogada, en base al salario integral previsto en el articulo 133 eiusdem, el cual se calculará tomando en consideración el salario básico devengado que fuere alegado por el trabajador en su escrito libelar, la incidencia del bono vacacional y utilidades previstas en los artículos 223 y 174 de la ley sustantiva laboral.

   El monto total que se condena a pagar a la demandada por concepto de prestación de antigüedad y sus intereses, es la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON DOCE CENTIMOS (BS. 56.539,12).

2. - VACACIONES, BONO VACACIONAL Y SUS FRACCIONES:

   VACACIONES Y BONO VACACIONAL

   DETALLES DIAS SALARIO DIARIO TOTAL A COBRAR

   VACACIONES VENCIDAS 1997-1998 18 46,60 838,80

   BONO VACACIONAL 1997-1998 10 46,60 466,00

   VACACIONES VENCIDAS 1998-1999 19 46,60 885,40

   BONO VACACIONAL 1998-1999 11 46,60 512,60

   VACACIONES VENCIDAS 1999-2000 20 46,60 932,00

   BONO VACACIONAL 1999-2000 12 46,60 559,20

   VACACIONES VENCIDAS 2000-2001 21 46,60 978,60

   BONO VACACIONAL 2000-2001 13 46,60 605,80

   VACACIONES VENCIDAS 2001-2002 22 46,60 1.025,20

   BONO VACACIONAL 2001-2002 14 46,60 652,40

   VACACIONES VENCIDAS 2002-2003 23 46,60 1.071,80

   BONO VACACIONAL 2002-2003 15 46,60 699,00

   VACACIONES VENCIDAS 2003-2004 24 46,60 1.118,40

   BONO VACACIONAL 2003-2004 16 46,60 745,60

   VACACIONES VENCIDAS 2004-2005 25 46,60 1.165,00

   BONO VACACIONAL VENCIDAS 2004-2005 17 46,60 792,20

   VACACIONES VENCIDAS 2005-2006 26 46,60 1.211,60

   BONO VACACIONAL 2005-2006 18 46,60 838,80

   VACACIONES VENCIDAS 2006-2007 27 46,60 1.258,20

   BONO VACACIONAL 2006-2007 19 46,60 885,40

   VACACIONES VENCIDAS 2007-2008 28 46,60 1.304,80

   BONO VACACIONAL 2007-2008 20 46,60 932,00

   VACACIONES VENCIDAS 2008-2009 29 46,60 1.351,40

   BONO VACACIONAL 2008-2009 21 46,60 978,60

   VACACIONES VENCIDAS 2009-2010 30 46,60 1.398,00

   BONO VACACIONAL 2009-2010 21 46,60 978,60

   VACACIONES FRACCIONADA 28 46,60 1.281,50

   BONO VACACIONAL FRACCIONADO 19 46,60 897,05

   TOTAL A PAGAR VACACIONES Y BONO VACACIONAL BS. 26.363,95

   El monto total que se condena a pagar a la demandada por concepto de vacaciones, bono vacacional y sus fracciones es la cantidad de VEINTISEIS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y TRES BLOVARES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (BS. 26.363,95).

3. - UTILIDADES Y UTILIDADES FRACCIONADAS:.

   Este concepto es condenado conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, y para determinar el salario para el cálculo de este concepto es necesario referirnos a los artículos 179 y el parágrafo primero del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo que establecen:

   Artículo 179.- Para determinar la participación que corresponda a cada uno de los trabajadores, se dividirá el total de los beneficios repartibles entre el total de salarios devengados por todos los trabajadores durante el respectivo ejercicio. La participación correspondiente a cada trabajador será la resultante de multiplicar el cuociente obtenido por el monto de los salarios devengados por él, durante el respectivo ejercicio anual”

   Artículo 146.- PARÁGRAFO PRIMERO.- A los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo.”

   En interpretación a lo establecido en la normativa en comento, se puede colegir que debe ser tomado en cuenta el monto total de lo que el trabajador ha devengado durante el respectivo ejercicio anual a los efectos del cálculo de la participación en los beneficios, por cuanto esta es proporcional al monto de los salarios y a los meses completos de servicio del trabajador durante el correspondiente ejercicio, por lo tanto, el salario a tomar en consideración para el pago de este beneficio, será el promedio de los devengados por el trabajador durante el respectivo ejercicio económico.

   UTILIDADES

   DETALLES DIAS SALARIO DIARIO TOTAL A COBRAR

   UTILIDADES AÑO 1998 LOT 15 3,67 55,00

   UTILIDADES AÑO 1999 LOT 15 4,33 65,00

   UTILIDADES AÑO 2000 LOT 15 5,00 75,00

   UTILIDADES AÑO 2001 LOT 15 5,33 80,00

   UTILIDADES AÑO 2002 LOT 15 7,93 118,88

   UTILIDADES AÑO 2003 LOT 15 9,06 135,94

   UTILIDADES AÑO 2004 LOT 15 18,45 276,75

   UTILIDADES AÑO 2005 LOT 15 26,97 404,50

   UTILIDADES AÑO 2006 LOT 15 30,78 461,65

   UTILIDADES AÑO 2007 LOT 15 39,80 597,00

   UTILIDADES AÑO 2008 LOT 15 42,53 637,95

   UTILIDADES AÑO 2009 LOT 15 58,83 882,50

   UTILIDADES AÑO 2010 LOT 15 80,83 1.212,50

   UTILIDADES FRACCION 2011 LOT 12,5 46,60 582,50

   TOTAL A PAGAR UTILIDAD BS. 5.585,17

   El monto total que se condena a pagar a la demandada por concepto de utilidades y utilidades fraccionadas, es la cantidad de CINCO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON DIECISISTE CENTIMOS (BS. 5.585,17)

4. - INDEXACION O CORRECCION MONETARIA: Se ordena la indexación o corrección monetaria sobre los montos condenados desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que el presente fallo quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. Dicho cálculo será efectuado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto que será designado por el tribunal ejecutor.

   Asimismo, si el demandado no diere cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordenará la corrección monetaria de la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo, por conceptos condenados, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   VII

   DISPOSITIVA

   En base a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los meritos que de ellos se desprenden; este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano E.A.R.C., titular de la cedula de identidad N° V- 7.548.972, en contra de la FUNDACION PARA EL MEJORAMIENTO Y DESARROLLO DEL MUNICIPIO ARAURE (FUNDARAURE), y en consecuencia, se condena a la misma a pagar los siguientes conceptos laborales:

PRIMERO

Se condena a pagar al ciudadano E.A.R.C. por parte de la FUNDACION PARA EL MEJORAMIENTO Y DESARROLLO DEL MUNICIPIO ARAURE (FUNDARAURE), la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON DOCE CENTIMOS (BS. 56.539,12), por concepto de prestación de antigüedad e intereses sobre prestación de antigüedad.

SEGUNDO

Se condena a pagar al ciudadano E.A.R.C. por parte de la FUNDACION PARA EL MEJORAMIENTO Y DESARROLLO DEL MUNICIPIO ARAURE (FUNDARAURE), la cantidad de VEINTISEIS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y TRES BLOVARES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (BS. 26.363,95), por concepto de vacaciones, bono vacacional, y vacaciones y bono vacacional fraccionado.

TERCERO

Se condena a pagar al ciudadano E.A.R.C. por parte de la FUNDACION PARA EL MEJORAMIENTO Y DESARROLLO DEL MUNICIPIO ARAURE (FUNDARAURE), la cantidad de CINCO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON DIECISISTE CENTIMOS (BS. 5.585,17) por concepto de utilidades y utilidades fraccionadas.

CUARTO

Se condena el pago de la indexación o corrección monetaria sobre los montos y en los términos establecidos en la parte motiva del presente fallo.

QUINTO

Se ordena la realización de una experticia del fallo, a través de un solo experto el cual deberá ser designado por el tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que conozca de la ejecución del presente fallo, a los fines del cálculo de la indexación ordenada por este Tribunal.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia por parte del accionado, procederá la indexación correspondiente sobre el monto total condenado a pagar de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será calculada desde la fecha que se decrete la ejecución hasta la materialización de ésta.

SEXTO

Siendo que en el caso de autos, pudieren verse involucrados los intereses del municipio Araure del estado Portuguesa, se ordena la notificación del Sindico de la Alcaldía del referido municipio, conforme a lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal.

SEPTIMO

Hay condenatoria en costas de conformidad con lo estatuido en los artículos 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 157 de la Ley Orgánica del Poder Municipal.

Se ordena la publicación de la presente decisión en la página WEB del Tribunal Supremo de Justicia en el site denominado Región Portuguesa.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa. En Acarigua, a los seis (06) días del mes de mayo del año dos mil trece (2.013).

LA JUEZ DE JUICIO LA SECRETARIA

ABOG. GISELA GRUBER ABOG. YRBERT ALVARADO

GEGM/Gi.